XIII JAKO VAN HEES
104
105
Verifieerbare vorderingen en ander ongerief In den beginne was het faillissement gericht op de vereffening van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar en de verdeling van de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers. Deze schuldeisers dienden daartoe in de gedachten van de wetgever hun vorderingen bij de curator aan te melden. Volgens een uitgebreide wettelijke regeling werden deze vorderingen dan gewaardeerd (de “verificatie’) waarna kon worden vastgesteld, naar gelang de hoogte en de eventuele preferentie van de desbetreffende vordering, op welk gedeelte van de opbrengst iedere schuldeiser aanspraak kon maken. De curator zorgde voor de uitkering daarvan, waarna het faillissement een einde kon nemen.
Jako van Hees1
De wettelijke regeling van het
INSOLAD specialisatieopleiding
nadere uitwerking van het in ons
faillissement is nog steeds gebaseerd
Insolventierecht tot wanhoop weten te
vermogensrecht neergelegde beginsel
op dit uitgangspunt. De praktijk heeft
brengen met huiswerkopgaven over de
dat iedere schuldeiser het recht heeft
het faillissement echter veranderd in
wijze waarop vorderingen dienen
om zich te verhalen op de goederen
een instrument dat in de meeste
te worden gewaardeerd en de
van zijn schuldenaar.5 Het faillissement
gevallen daarmee niets meer van doen
daarmee samenhangende uitdeling.
biedt hiervoor een collectieve verhaals-
heeft. De functies van het faillissement
Als voorzitter van de Werkgroep
procedure, waarbij de opbrengsten van
zijn nu vooral het opruimen van
Afwikkeling Faillissementen heeft
– in beginsel – het gehele vermogen
rechtspersonen met niet-levensvatbare
hij, zowel in die hoedanigheid als
van de schuldenaar worden verdeeld
activiteiten, het saneren van onder
inhoudelijk, een belangrijke bijdrage
onder de gezamenlijke schuldeisers.
nemingen en de bestrijding van fraude.
geleverd aan de totstandkoming
In zoverre vormt het de pendant van
Slechts in enkele procenten van de
van een fraaie handleiding over dit
het beslag- en executierecht van
gevallen komt het tot een uitdeling
onderwerp.
boek 2 van het Wetboek van Burgerlijke
aan schuldeisers en herleeft de oude
Prof. mr. J.J. van Hees is advocaat bij RESOR N.V. te Amsterdam en hoogleraar Financiering, Zekerheden en Insolventie bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OOR) van de Radboud Universiteit Nijmegen. 2 Uit gegevens van het CBS blijkt dat in de periode 1992-2010 jaarlijks in de regel gemiddeld tussen de 2% en 5% van de verifieerbare vorderingen is uitgedeeld. Het overgrote deel van de uitdelingen heeft plaatsgevonden in faillissementen waarvan de afwikkeling meer dan 5 jaren heeft geduurd. Zie www.cbs.nl, tabel “Faillissementen; afwikkelingen, financieel naar benadeling, 1992-2010”. 3 Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen, Kluwer 2011.
106
Rechtsvordering, dat individuele
functie van het faillissement.
Het lijkt mij dan ook meer dan gepast
schuldeisers de mogelijkheid biedt zich
Dat is maar goed ook. Verificatie van
om in deze bundel enige aandacht
te verhalen op individuele goederen
vorderingen is een ingewikkelde en
te besteden aan de verificatie van
van de schuldenaar.
kostbare aangelegenheid en geeft
vorderingen. Ik zal dat doen door
aanleiding tot allerlei verwikkelingen.
allereerst enkele uitgangspunten te
Om verhaalsuitoefening effectief te
De tijd die verstrijkt tussen de uitspraak
beschrijven die aan de huidige
laten verlopen, en daarmee een reële
van het faillissement en de uitdeling,
regelingen van het verhaal door
invulling te geven aan het verhaalsrecht
gevoegd bij het vaak zeer bescheiden
schuldeisers op goederen van hun
van schuldeisers, dient aan een aantal
percentage dat schuldeisers op
schuldenaar ten grondslag liggen.
voorwaarden te worden voldaan.
hun vordering tegemoet kunnen zien,
Vervolgens signaleer ik een aantal
In de eerste plaats moeten de
maakt dat de economische relevantie
belangrijke knelpunten bij de
vermogensbestanddelen van de
van deze wijze van afwikkeling
toepassing van deze regelingen in de
schuldenaar spoedig te gelde worden
zeer beperkt is. Voor de meeste
huidige faillissementspraktijk. In dit
gemaakt tegen een zo hoog mogelijke
schuldeisers zal het niet veel
licht bespreek ik de gevolgen van het
opbrengst en met (dus) zo laag
meer uitmaken als zij jaren na het
recente arrest van de Hoge Raad in
mogelijke kosten. Vervolgens moet de
faillissement van hun schuldenaar
de zaak Koot Beheer/Tideman q.q.
verdeling van deze opbrengst efficiënt
alsnog een beperkt gedeelte van
Ik sluit af met enkele opmerkingen over
plaats kunnen vinden. Dat betekent
aanpassingen die de wetgever mijns
dat niet alleen eenvoudig moet kunnen
inziens zou dienen te overwegen om de
worden vastgesteld welke schuldeisers
Verifiëren en uitdelen is voor curatoren
belangrijkste bezwaren van het huidige
gerechtigd zijn tot de opbrengst,
dan ook ondankbaar werk. Het is in
systeem weg te nemen.
maar ook op welk gedeelte daarvan
hun vordering uitgekeerd krijgen.
2
4
Mart Franken te prijzen dat dit onder-
zij aanspraak kunnen maken.
deel van de faillissementsafwikkeling
UITGANGSPUNTEN VOOR
desalniettemin altijd op zijn bijzondere
VERHAALSUITOEFENING
De wetgever heeft deze voorwaarden
aandacht heeft mogen rekenen.
Vanuit systematisch perspectief is
ook in het oog gehouden. Zowel het
Als docent aan de Grotius Academie
het faillissementsrecht onderdeel van
executierecht van het Wetboek van
heeft hij vele cursisten van de Grotius/
het verhaalsrecht. Het vormt de
Burgerlijke Rechtsvordering als de
HR 19 april 2013, NJ 2013/291, nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/224, nt. G.A.J. Boekraad. 5 In ons huidige BW is deze regel opgenomen in art. 3:276 BW. 6 Art. 480 Rv. en art. 551 Rv. Zie voor executie door de hypotheekhouder ook art. 3:270 BW, waaruit volgt dat ook de huurder wiens huur is beëindigd als gevolg van een beroep op een huurbeding aanspraak heeft op de opbrengst. 7 Zie art. 37a Fw. 4
1
3
Zie J.J. van Hees, Het fixatiebeginsel in faillissement, in: A-T-D (Van Schilfgaarde-bundel), 2000, p. 129 e.v. 9 Art. 482 lid 2 Rv. en art. 110 Fw. 10 Art. 486 Rv. en art. 122 Fw. In faillissement geldt dit niet indien uitsluitend de schuldenaar betwist: art. 126 lid 1 Fw. Art. 483a t/m art. 483d Rv. en art. 129 t/m art. 133 Fw. Volgens art. 128 11 Fw. komt rente die tijdens het faillissement verschuldigd wordt in het geheel niet voor verificatie in aanmerking. 8
107
Faillissementswet hanteren korte
In faillissement hadden in de
opeisbare vorderingen of vorderingen
Deels is dat het gevolg van het feit dat,
De regels met betrekking tot de
het merendeel van de faillissementen
termijnen voor de verschillende stap-
gedachten van de wetgever uitsluitend
die niet in geld luiden, bevat de wet
zoals hierboven al is aangegeven,
verificatie van vorderingen gaan er
in de huidige tijd rechtspersonen
pen die genomen moeten of kunnen
de schuldeisers die een vordering
een summiere regeling die er veelal
het faillissement in het overgrote
nog steeds vanuit dat indiening van
betreft en deze als gevolg van het
worden. Voor zover het gaat over het
hebben ten tijde van de faillietverklaring
op neerkomt dat de waarde daarvan
deel van de gevallen zijn functie als
vorderingen, evenals de verdere
faillissement ophouden te bestaan.17
aanwenden van rechtsmiddelen zijn
recht op de opbrengst van het
moet worden geschat.11
collectief verhaalsinstrument heeft
communicatie, schriftelijk plaatsvindt.15
Dat betekent dat de vraag of een
deze termijnen aanmerkelijk korter dan
faillissement. Schuldeisers die nadien
Ook daarvoor geldt dat indien niemand
verloren. Slechts in zeldzame gevallen
In faillissementen met enkele tientallen
vordering verifieerbaar is in zo’n
zij in het algemene burgerlijk proces-
nog een vordering verkregen zouden
zich verzet tegen deze schatting,
wordt in een faillissement nog een
schuldeisers, vermoedelijk het
geval bepaalt of het verhaalsrecht
recht plegen te zijn. Strikte termijnen
deze, op een enkele uitzondering na ,
die meestal in samenspraak tussen de
zodanige opbrengst gegenereerd
normaalbeeld dat de wetgever bij
dat art. 3:276 BW aan de schuldeiser
waarbinnen een opbrengst moet zijn
niet meer ter verificatie kunnen
desbetreffende schuldeiser en de
dat aan het verificatieproces wordt
de totstandkoming voor ogen had,
toekent een dode letter is en niet de
gerealiseerd kent het verhaalsrecht
aanmelden om aldus aanspraak
schuldenaar of diens curator en onder
toegekomen. In veruit de meeste
is dit nog wel overkomelijk.
aanwezigheid van voor verhaal vatbaar
niet, maar zowel het executierecht
op de opbrengst te kunnen krijgen.
begeleiding van de rechter-commissaris
gevallen gaat de opbrengst van het
In faillissementen met honderden
vermogen.
als het faillissementsrecht zijn
Een dergelijke vordering zou óf
wordt gemaakt, de aanspraak van
beschikbare actief, zo die er is, naar de
schuldeisers wordt het al een
doordesemd van de gedachte dat dit
als boedelschuld kwalificeren en
de schuldeiser daarmee vaststaat.
boedelschuldeisers en de zekerheids-
behoorlijk obstakel en in faillissementen
De kans op het ontstaan van in
zo spoedig mogelijk dient plaats te
onmiddellijk moeten worden voldaan
Mocht er wel bezwaar worden gemaakt
gerechtigden en blijft er niets ter
met duizenden schuldeisers wordt het
beginsel niet-verifieerbare vorderingen
vinden nadat een (minimale) periode
óf de desbetreffende schuldeiser zou
tegen een aangemelde vordering of
verdeling over. Men zou ten aanzien
ridicuul. De veronderstelling dat de
is vergroot doordat de afwikkeling van
voor de noodzakelijke voorbereidingen
moeten wachten tot het einde van het
de schatting daarvan, dan heeft dat in
van deze gevallen kunnen volstaan met
meeste faillissementen waarin nog
faillissementen aanmerkelijk meer tijd
is verstreken. Zo bepaalt art. 175 Fw.
faillissement. In het laatste geval zou
zoverre gevolgen voor de verdeling
de constatering dat het verhaalsrecht
wordt uitgedeeld nu juist in beide laatste
pleegt te nemen dan de wetgever
dat de curator, nadat de verificatie
hij zich kunnen verhalen op goederen
van de opbrengst dat een door de
dat de wet aan schuldeisers toekent
categorieën vallen is niet gewaagd.
vermoedelijk voor ogen heeft gehad,
vergadering heeft plaatsgevonden en
die de schuldenaar nadien weer
rechter-commissaris vast te stellen
kennelijk geen materiële betekenis
daarop niet tot voortzetting van het
mocht verwerven.
gedeelte daarvan wordt gereserveerd
heeft, zodat de regeling van het
Daarnaast is de gedachte van de
tot gevolg heeft dat overeenkomsten
in afwachting van de uitkomst van de
formele verhaalsrecht zonder bezwaar
wetgever dat schuldeisers die een
waaruit dergelijke vorderingen kunnen
buiten toepassing kan blijven.
niet-verifieerbare vordering hebben
ontstaan tijdens het faillissement
mogelijk in de toekomst, na afwikkeling
kunnen blijven voortbestaan. Er is gelet
7
8
bedrijf van de schuldenaar is besloten,
13
en de wijziging van art. 37 Fw. in 1992
“onmiddellijk” overgaat tot vereffening
Ten aanzien van het vaststellen van
renvooiprocedure. Afhankelijk daarvan
en tegeldemaking van alle baten
de omvang van de aanspraken
wordt dit gereserveerde bedrag alsnog
van de boedel.
(de verificatie) geldt een in de kern
uitbetaald aan de desbetreffende
Maar ook voor de gevallen waarin in
van het faillissement, nog verhaal
op deze ontwikkelingen geen goede
eenvoudig systeem. De schuldeiser
schuldeiser of verdeeld onder de
faillissement nog wel aan een uitdeling
kunnen vinden bij hun schuldenaar
rechtvaardiging te bedenken voor het
Voor wat betreft de schuldeisers die
kan in beginsel volstaan met het
overige schuldeisers.
wordt toegekomen, levert de huidige
inmiddels achterhaald door de
aan deze schuldeisers ontzeggen van
tot de opbrengst gerechtigd zijn,
aanmelden van het bedrag en de
wettelijke regeling de nodige hoofd
werkelijkheid. Bij natuurlijke personen
ieder verhaalsrecht op het aanwezige
is eveneens naar een heldere cesuur
rang waarop hij aanspraak meent
KNELPUNTEN
brekens op. Dat is het gevolg van het
die failliet gaan, wat na de invoering
vermogen van de schuldenaar.18
gestreefd. In het executierecht zijn dat
te hebben bij de verdeling van de
Wie deze regelingen vanuit zijn bureau
feit dat de regels omtrent verificatie van
van de schuldsanering natuurlijke
Mogelijk is deze conclusie voor de
in beginsel slechts de schuldeisers die
opbrengst. Slechts indien deze
stoel bekijkt, kan niet anders dan
vorderingen sinds de totstandkoming
personen alleen nog de categorie
Hoge Raad de aanleiding geweest om
tijdig beslag hebben gelegd en beperkt
aanspraak wordt betwist, zal daarover
tevreden constateren dat er een helder
daarvan eind 19e eeuw niet of
betreft die daarvoor niet in aanmerking
in het – hierna te bespreken – arrest
gerechtigden wier recht als gevolg van
overeenkomstig de gewone regels
wettelijk systeem bestaat dat recht doet
nauwelijks zijn aangepast aan de
komt, is deze veronderstelling meestal
Koot Beheer B.V./Tideman te breken
de executie is vervallen. Schuldeisers
geprocedeerd moeten worden (de
aan de belangen van de verhaalzoekende
voortschrijdende maatschappelijke
ongegrond. Maar wellicht gold dat
met het uitgangspunt van de wetgever
die niet onder één van deze categorieën
renvooiprocedure). Voor enkele
schuldeisers. De praktijk, in ieder geval
ontwikkelingen. Zo is de huidige
– in beperktere mate – ook al ten
dat vorderingen die na de failliet
vallen, dienen zich te verhalen op
bijzondere typen vorderingen, zoals
voor zover deze het faillissement betreft,
wettelijke regeling niet ingespeeld op
tijde van de totstandkoming van de
verklaring ontstaan niet voor verificatie
andere goederen van de schuldenaar.
vorderingen onder voorwaarde, niet-
wijst echter anders uit.
de digitalisering van het rechtsverkeer.
Faillissementswet. Belangrijker is dat
in aanmerking komen.19
6
9
10
12
14
Alhoewel, nu iedere aanwijzing daarvoor in het arrest ontbreekt, niet valt uit te sluiten dat de Hoge Raad dit “zo maar” heeft bedacht. 20 Art. 131 lid 3 Fw. 21 Art. 133 Fw. 22 De inhoud van het akkoord en de daarbij gehanteerde stemprocedure zijn te vinden op www.lehmanbrotherstreasury.com. Zie ook HR 1 maart 2013, JOR 2013/190 en het homologatievonnis van de Rb. Amsterdam 22 maart 2013, JOR 2013/191, nt. W.J.M. van Andel. Het akkoord is kritisch besproken door C.M. Harmsen in TvI 2013/28; Zie ook de reactie van C. Zijderveld en I. Nylund in TvI 2013/44 met naschrift van C.M. Harmsen in TvI 2013/45. 23 Zie over de gevolgen van de wijziging van art. 37 Fw. ook T.T. van Zanten, De Overeenkomst in het Insolventierecht, Serie Recht en Praktijk, Insolventierecht deel 3, 2012, p. 69 e.v.; J.J. van Hees en A. Slaski, De wederkerende wederkerige overeenkomst, in: De Bewindvoerder 19
Art. 483f jo. art. 485 lid 1 Rv. jo. art. 490a Rv. en art. 125 Fw. jo. art. 189 Fw. Zie A.P.K. Luttikhuis, Begrip de gezamenlijke schuldeisers gedateerd, TvI 2004/20; G. van Dijck, R.D. Vriesendorp en D. Vielvoye, Lege boedels: code rood of vals alarm? Een verkennende empirische studie naar Bredase ervaringen met lege boedels, TvI 2008/33. 14 Ik zal mij in het kader van deze bijdrage niet mengen in de actuele discussie over de gerechtvaardigdheid van de praktisch beperkte betekenis van het verhaalsrecht. 15 Zie bijv. art. 84 lid 2 Fw., art. 109 Fw., art. 110 Fw., art. 183 lid 2 en lid 3 Fw. 12
13
108
16
Het op 1 juli 2013 in werking getreden derde lid van art. 110 Fw. biedt in gevallen die worden bestreken door de Wet collectieve afwikkeling massaschade de mogelijkheid tot een afwijking van de bestaande regels voor de indiening van vorderingen. 17 Art. 2:19 lid 1 sub c BW. 18 Ik abstraheer in het kader van deze bijdrage van de problemen waartoe niet-verifieerbare vorderingen aanleiding kunnen geven indien in het faillissement een akkoord wordt aangeboden. 16
een Octopus, Serie Onderneming en Recht deel 44, 2008, p. 281 e.v.; J.J. van Hees, Overeenkomsten en faillissement, een onvolkomen regeling, in: Overeenkomsten en insolventie, Serie Onderneming en Recht deel 72, 2012, p. 3 e.v.; F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006. 24 HR 19 april 2013, NJ 2013/291, nt. F.M.J. Verstijlen, JOR 2013/224, nt. G.A.J. Boekraad. Het arrest is uitvoerig besproken door W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten in TvI 2013/26; zie ook A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, FIP 2013/4 en B.J. Tideman en R.P.R. Nolten, Vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: boedelschuld of toch niet?, TvI 2013/43. 25 Voor een uitvoerige bespreking van dit onderdeel van de beslissing zij verwezen naar de in de vorige noot genoemde literatuur. 26 R.o. 7.2 van het arrest.
109
Last but not least moet worden
Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen bij
gestand wil doen, kunnen vorderingen
zoverre relevant dat een beperking van
verificatie kunnen worden ingediend
Erg overtuigend is deze verwijzing naar
vastgesteld dat de wet in veel gevallen
de uitgifte van financiële instrumenten
tot nakoming in meer gevallen ter
de boedelschulden kan leiden tot meer
indien zij voortvloeien uit een reeds ten
de toelichting niet, nu deze is gegeven
een te beperkt instrumentarium biedt
waarvan de hoogte van de aanspraak
verificatie worden ingediend.
faillissementen waarin een uitdeling
tijde van de faillietverklaring bestaande
in het kader van de oorspronkelijke
om vorderingen in het kader van de
die zij op de schuldenaar geven,
Deze vorderingen kunnen een zeer
plaats kan vinden.
rechtsverhouding met de schuldenaar
regeling van art. 37 Fw. die inhield
uitdeling efficiënt en rechtvaardig te
gekoppeld is aan externe parameters.
uiteenlopende inhoud hebben, variërend
en niet als boedelschuld kwalificeren.
dat de overeenkomst van rechtswege
kunnen waarderen. De wetgever heeft
In het – recent beëindigde –
van de levering van goederen en het
Belangrijker in dit verband is echter
Aldus wijkt de Hoge Raad af van de
werd ontbonden indien de curator
de mogelijkheid dat vorderingen
faillissement van Lehman Brothers
leveren van diensten tot verplichtingen
hetgeen de Hoge Raad overweegt in
algemene regel voor verbintenissen
desverzocht de overeenkomst niet
geschat dienden te worden in het
Treasury Co. B.V. deed deze situatie
van allerlei aard, zoals garantie-,
het kader van de tweede categorie,
ontstaan na de faillietverklaring die is
gestand wilde doen. De minister geeft
kader van de verificatie als een
zich voor. Onder meer dit gebrek in de
gedoog- en vrijwaringsverplichtingen.
die ziet op de vraag welke vorderingen
neergelegd in art. 24 Fw:
in de toelichting daarop slechts aan
uitzondering beschouwd. Slechts voor
regelgeving heeft de curatoren in dit
De wetgever heeft zich bij de wijziging
in aanmerking komen om in faillisse-
vorderingen waarvan het tijdstip van
faillissement tot de creatieve oplossing
van art. 37 Fw. niet gerealiseerd dat
ment ter verificatie te worden ingediend.
“Voor verbintenissen van de schulde
vordering tot schadevergoeding als
de opeisbaarheid onzeker is of die later
gedreven om het faillissement niet af te
in het beschreven geval ook de
De Hoge Raad overweegt daarover:
naar, na de faillietverklaring ontstaan,
concurrent schuldeiser in het faillisse-
dan een jaar na de faillietverklaring
wikkelen door uitdeling, maar door het
tegenprestaties door de wederpartij
is de boedel niet aansprakelijk dan
ment kon opkomen. Over vorderingen
opeisbaar zijn, zijn in de wet enkele
aanbieden van een akkoord. Door de
verschuldigd blijven, terwijl de curator
“Vorderingen die een boedelschuld
voor zover deze ten gevolge daarvan
tot nakoming die tijdens het faillisse-
aanwijzingen opgenomen. Bij de
wijze van inrichting van het akkoord
geen aanspraak op nakoming daarvan
opleveren, moeten worden onder
is gebaat.”
ment ontstaan wordt in de toelichting
waardering daarvan dient uitsluitend
vond de facto een vaststelling van de
kan maken. Het ligt voor de hand bij de
scheiden van vorderingen op de
te worden gelet “op het tijdstip en de
omvang van de aanspraken van de
waardering van de vordering van de
schuldenaar, met het oog op de
Uit de parlementaire geschiedenis van
wijze van aflossing, het kansgenot,
houders van de door de vennootschap
wederpartij ook diens verschuldigde,
voldoening waarvan de vereffening van
deze bepaling blijkt dat onder “niet
Los van de gebrekkige motivering leidt
waar dit bestaat, en, indien de
uitgegeven financiële instrumenten
doch niet afdwingbare, tegenprestaties
de boedel plaatsvindt. Vorderingen die
aansprakelijk” moet worden verstaan
de beslissing van de Hoge Raad tot
vordering rentedragend is, op de
plaats en werd een efficiënte verdere
te betrekken. Een daartoe strekkende
voortvloeien uit een reeds ten tijde van
dat deze niet ter verificatie kunnen
gemengde gevoelens. Enerzijds valt
bedongen rentevoet”. Daargelaten
afwikkeling van de boedel bevorderd.
aanwijzing is, zoals gezegd, echter niet
de faillietverklaring bestaande rechts
worden ingediend. Indien de boedel
toe te juichen dat de mogelijkheid tot
in de wet opgenomen.
verhouding met de schuldenaar en die
is gebaat, is deze wel aansprakelijk en
verificatie van vorderingen die zijn
geen boedelschuld opleveren op een
levert de verbintenis een boedelschuld
ontstaan na de faillietverklaring is
van de hiervoor in 3.7.1 vermelde
op voor het bedrag waarmee de
verruimd. Zoals hierboven al is betoogd,
gronden, behoren tot bedoelde vorde
boedel is verrijkt. Uit het arrest blijkt
is er in de huidige faillissementspraktijk
ringen op de schuldenaar, ook als ze
niet dat de Hoge Raad ook daarvan
geen goede rechtvaardiging te bedenken
heeft willen afwijken.
om als uitgangspunt schuldeisers van
20
22
dat aan deze aanwijzingen een zekere
26
23
27
dat de wederpartij in dat geval voor zijn
– vanzelfsprekend – niet gerept.
28
vaagheid niet kan worden ontzegd,
Ook voor de waardering van andere
is de praktische relevantie daarvan
vorderingen dan geldvorderingen kan
HET ARREST
gering. Geldvorderingen die bij
het ontbreken van enig houvast bij de
KOOT BEHEER/TIDEMAN
faillissement niet opeisbaar worden
schatting problematisch zijn. Voor deze
In het arrest Koot Beheer/Tideman
of kunnen worden gemaakt, zijn in
vorderingen geldt eveneens dat deze in
heeft de Hoge Raad enkele voor
pas tijdens het faillissement ontstaan,
de huidige tijd zeldzaam.
de huidige tijd inhoudelijk complexer
de faillissementspraktijk belangrijke
zoals onder meer blijkt uit art. 37 en
kunnen zijn dan de wetgever ooit voor
beslissingen gegeven. Deze vallen
37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven
Overigens besteedt de Hoge Raad
te onthouden zich te verhalen op het
Dat neemt niet weg dat dergelijke
ogen heeft gehad. Daarnaast speelt
onder te verdelen in twee categorieën.
toelichting (Van der Feltz I, p. 409).”
geen woord aan art. 24 Fw. en de
aanwezige vermogen van de schulde-
vorderingen, alhoewel ze opeisbaar
ook hier de eerder genoemde wijziging
De eerste categorie betreft een poging
daarbij behorende parlementaire
naar.29 Daar staat anderzijds tegenover
zijn, nog wel onbepaald of onzeker
van art. 37 Fw. in 1992 een belangrijke
van de Hoge Raad om het aantal
Deze overweging is opmerkelijk. De
geschiedenis. In plaats daarvan
dat het ongelukkig is dat de Hoge
kunnen zijn. In dat geval moet er
rol. Omdat overeenkomsten blijven
boedelschulden in faillissement terug
Hoge Raad geeft – in algemene zin –
motiveert hij zijn beslissing met een
Raad hier een algemene regel over
schatting plaatsvinden, zonder dat de
voortbestaan indien de curator deze
te dringen. In het kader van deze
aan dat ook vorderingen die eerst
verwijzing naar art. 37 en art. 37a Fw.
de mogelijkheid tot verificatie in een
wet daar een richtsnoer voor geeft.
– in het belang van de boedel – niet
bijdrage is deze poging slechts in
ontstaan tijdens het faillissement ter
en de op art. 37 Fw. gegeven toelichting.
afzonderlijk geval heeft geformuleerd,
21
Zie ook Boekraad in zijn noot (sub 13) onder het arrest. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Faillisementswet, heruitgave Van der Feltz I, p. 361/362. Zie ook p. 376. Zie aldus ook de conclusie van AG Wissink voor het arrest, sub. 2.2 en Wessels, Insolventierecht II, 3e druk, 2012, par. 2256 e.v.
27
28
110
25
24
dergelijke vorderingen de mogelijkheid
Aldus ook Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, Serie Onderneming en Recht deel 9, 1997, par. 1.4.4; J.J. van Hees, Verificatie van vorderingen in faillissement, JBPr 2005-1. 30 Art. 184 e.v. Fw. 29
111
die in zijn gevolgen echter niet los kan
tijde van de faillietverklaring reeds
Anders dan de Hoge Raad lijkt de
worden gezien van een aantal andere
bestaande rechtsverhouding ter
wetgever niet echt te porren om aan
belangrijke bepalingen die in deze zaak
gelegenheid van de verificatie
zijn rechtsvormende taak op het terrein
niet aan de orde waren.
vergadering dan maar te schatten,
van het faillissementsrecht inhoud
door (analogische) toepassing van
te geven. Slechts ten aanzien van
- Een helder fixatiemoment voor deze vorderingen;
Zo lijkt de Hoge Raad zich, getuige
art. 131 Fw. en/of art. 133 Fw.
politiek in de belangstelling staande
- Aanpassing van de bepalingen omtrent de waardering
zijn verwijzing naar de parlementaire
Maar ook een dergelijke schatting kan
onderwerpen, zoals de bestrijding
van vorderingen, onder meer inhoudende (I) de mogelijk-
geschiedenis van het oude art. 37 Fw.,
tot de nodige (renvooi-)verwikkelingen
van faillissementsfraude en de sanering
heid om voor gelijksoortige vorderingen (bindend)
Ik hoop en verwacht dat Mart Franken bereid zal zijn ter
niet te hebben gerealiseerd dat het
aanleiding geven.
van ondernemingen, zijn wetgevings-
toegespitste waarderingsmaatstaven vast te stellen
gelegenheid van de viering van mijn veertigste beëdigings-
maatregelen aangekondigd.
en (II) vereenvoudiging van de rechtsgang bij geschillen
verjaardag enkele beschouwingen aan deze hopelijk alsdan
over de waardering;
gerealiseerde aanpassingen te wijden.
huidige art. 37 Fw. aanleiding kan
31
vormen tot een – in potentie –
De conclusie moet dan ook luiden
oneindige stroom aan nakomings-
dat de Hoge Raad in dit geval zijn
Als bewonderaar van Don Quichot
vorderingen. Dat risico bestaat in
rechtsvormende taak wat al te ruim
waag ik het toch een oproep te doen.
het bijzonder bij duurovereenkomsten
heeft opgevat. Een beslissing van deze
De regeling van de verificatie van
zoals leaseovereenkomsten,
strekking kan niet worden gegeven
vorderingen heeft dringend behoefte
verzekeringsovereenkomsten, service-
zonder dat ook andere regels worden
aan de volgende aanpassingen aan
contracten, franchiseovereenkomsten,
aangepast. Dat kan dus beter aan de
de moderne tijd:
licentie overeenkomsten, garantieover-
wetgever worden overgelaten.
eenkomsten etc. De verificatie van
- Vereenvoudiging van de communicatie tussen
- Het regelen van de bevoegdheid van de curator om
schuldeisers en boedel (digitalisering);
overeenkomsten waaruit nog aanspraken op de boedel
- Een wettelijk verankerde verruiming van de categorie
voort kunnen vloeien met werking jegens de boedel te
voor verificatie in aanmerking komende vorderingen;
beëindigen, waarbij de wederpartij zich voor de door hem geleden schade kan laten verifiëren.
DAT BETEKENT
dergelijke vorderingen kan, zoals
SLOTOPMERKINGEN
eerder opgemerkt, de nodige hoofd-
Uit de onderwerpen die hierboven de
brekens opleveren. En wat te doen met
revue zijn gepasseerd, blijkt dat de
ten tijde van de verificatievergadering
regeling van verificatie van vorderingen
SCHULDEISER
nog toekomstige vorderingen? De
in faillissement dringend aan herziening
verificatiebepalingen bevatten, niet
toe is. Voor zover het faillissement nog
VOOR DEZE
verwonderlijk, geen voorziening voor
de functie vervult van collectieve
de verificatie van alsdan nog toekom-
verhaalsprocedure, zijn de bestaande
stige vorderingen. Dat betekent dat een
bepalingen onvoldoende toegerust om
schuldeiser voor deze vorderingen
de afwikkelingsvraagstukken van deze
aangewezen is op het rechtsmiddel
tijd het hoofd te bieden.
van verzet tegen de uitdelingslijst,
DAT EEN
VORDERINGEN AANGEWEZEN IS OP HET RECHTS MIDDEL VAN
30
hetgeen nogal als een paardenmiddel
Het formele verhaalsrecht biedt
VERZET TEGEN DE
voorkomt. Meer voor de hand liggend
onvoldoende om het aan schuldeisers
is wellicht om de toekomstige vorderin-
toekomende materiële verhaalsrecht
UITDELINGSLIJST.
gen van een wederpartij bij een ten
in faillissement inhoud te geven.
XL 40
Zie de brief van de minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal d.d. 26 november 2012, Kamerstukken II, 2012/13, 29 911, nr. 74.
31
112
113
