Workshop specifieke thema’s bouw
7 april 2016 Antoine Broesterhuizen
Programma I.
Flexibelere procedures
II.
BVP-aanbestedingen
III. Nieuwe uitsluitingsgronden IV. Onderaannemers V.
Beroep op derden
I. Flexibelere procedures (i) • Uitgangspunt: openbare, (niet-)openbare procedure • Uitzonderingen: • Concurrentiegerichte dialoog (“CGD”) • Mededingingsprocedure met onderhandeling (“MMO”)
I. Flexibelere procedures (ii) • Uitbreiding toepassingsmogelijkheden CGD en MMO (2.28, 2.30): • Niet te voorzien in behoefte zonder aanpassing gemakkelijk beschikbare oplossingen; of • O.a. ontwerp – of innovatieve oplossingen (design & construct!); of • Specifieke omstandigheden i.v.m. complexiteit, juridische/financiële voorwaarden / risico’s, niet te gunnen zonder voorafgaande onderhandelingen; of • Technische specs niet nauwkeurig genoeg vast te stellen;
of
• Enkel onregelmatige / onaanvaardbare inschrijvingen ontvangen
I. Flexibelere procedures (iii) • O.a. ontwerp – of innovatieve oplossingen • Cons. Rtl. (43) en MvT (p. 44):
• werken die geen standaardgebouwen zijn of werken die tevens ontwerpen of innovatieve oplossingen behelzen, zoals omvangrijke geïntegreerde vervoersinfrastructuurprojecten • diensten, leveringen: complexe aankopen van geavanceerde producten of intellectuele diensten waarbij aanpassings- of ontwerpactiviteiten nodig zijn, zoals consultancy, architectuur- of ingenieursdiensten of grote ICT-projecten
I. Flexibelere procedures (iv) • CGD: procedureverloop, kenmerken (2.29, 2.110112): • EMVI beste p./k.-verhouding • Vooraf bekend: behoeften, eisen, GC + uitwerking, indicatief tijdschema • Dialoogfase: verschillende oplossingen, bepalen welke beste voorziet in behoefte • Eén inschrijving, niet onderhandelen • Verzoek toelichten inschrijving, bevestiging financiële toezeggingen, voorwaarden mits geen vervalsing mededinging (‘concretiseren’ (?))
Concurrentie gerichte dialoog (voorbeeld)
I. Flexibelere procedures (vi) • MMO: procedureverloop, kenmerken (2.31, 2.126126a): • EMVI beste p./k.-verhouding • Voorgestelde oplossing ligt vast, enkel aspecten oplossing voorwerp onderhandeling • Onderhandelen over 1e en volgende inschrijvingen (m.u.v. definitieve inschrijving): • Doel: verbeteren inhoud • Niet onderhandelen over GC en minimumeisen!
• Trechteren ook toegestaan, mits vooraf bekend
Mededingingsprocedure met onderhandeling (voorbeeld)
Concurrentiegerichte dialoog
Mededingingsprocedure met onderhandeling
GC EMVI p/k vooraf bekend en liggen vast
V
V
Voorwerp opdracht bekend bij aanvang
X
V
Minimumeisen inschrijving vooraf bekend en liggen vast
X* (MvT p. 9: minimumeisen geen
V
Voortzetten dialoog tot dat ABD weet welke oplossing aan behoefte voldoet
V
X
Mogelijkheid trechteren
V
V
Onderhandelen met
Alleen met EMVI (beoogd winnaar o.b.v. gunningsvoornemen)
Alle inschrijvers over niet definitieve inschrijvingen
Onderhandelingsruimte
Ter bevestiging financiële toezeggingen en voorwaarden, afronding. Niet wezenlijk wijzigen!
Om inhoud inschrijving te verbeteren. Niet over GC en minimumeisen, niet over definitieve inschrijving.
onderdeel dialoog ≠ wettekst en ≠ RL!)
I. Flexibelere procedures (ix)
• • • •
Meer flexibiliteit Meer ruimte voor onderscheid inschrijver Keerzijde: concurrentiegevoelige info vs transparantie Rechtsbescherming?
II. Best Value Procurement (BVP) (i) • Nederlandse benaming: “prestatieinkoop” • Aanbesteding + uitvoering
• Fasen BVP: 1) Selectiefase 2) Pre-awardfase 3) Uitvoeringsfase
I I I
Beoordelingsfase Concretiseringsfase Uitvoeringsfase (terminologie Prestatieinkoop (3e druk, Van de Rijt en Santema))
II. Best Value Procurement (ii) • • • •
BVP = inkoopstrategie BVP ≠ abs-procedure uit RL / Aw! Aanbestedingsbeginselen en inpasbaarheid in abs-procedures RL / Aw Cons. Rtl. 20014/24/EU, 104: contractvoorwaarden moeten worden vermeld in (voor) aankondiging/abs-stukken
• CGD meest passend voor BVP?
• OG/ABD maakt maximaal gebruik van kennis uit de markt • Oplossing ligt niet vooraf vast • “Concretiseringsfase” (?) (art. 2.112 lid 2)
II. Best Value Procurement (BVP) (iii) Rb Gelderland 6 mei 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398: leermiddelenaanbesteding): • ABD maakt “doelstellingen” (i.p.v. minimumeisen) bekend en GC: • • • • •
Prestatie-onderbouwing: aantonen doelstellingen realiseren Risicodossier incl. beheersmaatregelen Kansendossier Interview Prijs
• Klacht ondernemer: aard en omvang opdracht onvoldoende bepaald • ABD: ondernemer miskent BVP-methodiek
II. Best Value Procurement (BVP) (iv) Rb Gelderland 6 mei 2015 (ECLI:NL:RBGEL:2015:3398: leermiddelenaanbesteding): • Rechtbank: • Toetskader: • Technische specs, eisen, normen (minimumeisen) • Transparantiebeginsel • Gelijkheidsbeginsel
• Doelstellingen (i.p.v. minimumeisen) te weinig houvast: • Multi-interpretabel • Gevaar niet vergelijkbare inschrijvingen
• Heraanbesteding
Nieuwe uitsluitingsgronden
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (i) • Uitsluitingsgronden: ‘voorportaal aanbesteding’ • Dwingend (art. 2.86) -> fraude, terrorisme, ernstige fout etc. • Facultatief (art. 2.87), in aanbestedingsstukken, enkele nieuwe (!) • Beperkingen tijd/aard/ernst (art. 2.86a/2.87 lid 2) • Escape (art. 2.87a/2.88): - Hersteld vertrouwen, medewerking strafonderzoek, schade vergoed? - Dwingende redenen van algemeen belang - Proportionaliteit (HR 27 maart 2015 -> ruimte voor toets proportionaliteit?)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (ii) Past performance • Lang gekoesterde wens: invloed (wan)prestatie(s) inschrijver • Europese aanbesteding ≠ past performance, alleen via ernstige fout -> opzettelijke wanprestatie
• Uitsluitingsgrond, geschiktheidseis of gunningscriterium (voorkeur!) • Eerdere initiatieven bouw: gericht op (meervoudig) onderhands, preferred supplier
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iii) Past performance • Met Rtl. 2014/24/EU – beperkte (!) – doorbraak • Alleen uitsluitingsgrond, geen waardering (dus binair) • Art. 2.87 lid 1 onder g -> kenmerken: - aanzienlijke/voortdurende tekortkoming - uitvoering wezenlijk voorschrift overheidsopdracht - vroegtijdige beëindiging, schadevergoeding of andere vergelijkbare sanctie
• Max. tot drie jaar na tekortkoming
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iv) Past performance • Dilemma’s: - voortdurend/aanzienlijk - wezenlijk
cons. Rtl. nr. 101: “grove wanprestatie” link (nr. 101) met “onbruikbaar voor beoogde doel” - toerekenbaarheid lijkt impliciet vereist, anders geen schadevergoeding - effect risico-aansprakelijkheid onduidelijk!
• Hoor- en wederhoor, wie beoordeelt, concrete criteria • Rechtsbescherming • Registratie, zwarte lijst, alleen landelijk systeem effectief, buitenwettelijk
• Hersteld vertrouwen, proportionaliteit
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (v) Belangenconflict / eerdere betrokkenheid • Gronden voor uitsluiting: - art. 2.87 lid 1 onder f:
->
- art. 2.87 lid 1 onder e:
->
(in)directe betrokkenheid inschrijver bij “voorbereiding aanbesteding” betrokkenen ABD / adviseur ABD heeft belang bij uitkomst aanbesteding
• Uitgewerkt in: >
art. 1.10b (belangenconflict)
-> geldt ook in nat. aanbest.
>
art. 2.51 (eerdere betrokkenheid)
-> alleen Eur. aanbest.
• Vervalsing mededinging, passende maatregelen, ultimum remedium
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (vi) Belangenconflict / eerdere betrokkenheid • Art. 1.10b fraude, bevoordeling, corruptie, belangenconflict • Belangenconflict: • • • •
Personeelsleden ABD of ‘adviseur’ (publ./priv. instantie ‘aanvullende aankoopactiviteit’, definitie art. 1.1) Betrokken bij uitvoering aanbest. of invloed resultaat (in)direct financiële / economisch / persoonlijke belangen Onpartijdigheid / onafhankelijkheid is gedrang
• Passende maatregelen, MvT: vb 125quater Ambtenarenwet, integriteitsbeleid, protocollen, compliance-regelingen, intern meldpunt • Uitsluiting laatste middel (2.87 sub e)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (vii) Belangenconflict, eerdere betrokkenheid • Art. 2.51 Aw inschrijver (in)direct betrokken bij “voorbereiding aanbesteding” • Let op (!) voorbereiding aanbesteding ≠ voorbereiding project
• Vervalsing (lid 1) of verstoring (lid 4) van de mededinging? • Passende maatregelen (lid 2): - alle informatie van betrokken inschrijver naar (overige) inschrijvers - en (!), verlengen van termijnen
• Wens wetgever/“Best practice” Nota “Scheiding van belang” Rijkswaterstaat (2007) • Uitsluiting: laatste middel (lid 3), bewijs geen vervalsing mededinging toelaten (lid 4)
III. Nieuwe uitsluitingsgronden (iix) Milieu-, sociaal en arbeidsrecht EU • Veel aandacht media/commercie • Aanscherping naleving (Europese) wetgeving (sociaal/milieu/arbeid) • Europese verplichtingen/diverse verdragen, Bijlage X bij Rtl. 2014/24/EU • Verklaring inschrijver/gegadigde dat in inschrijving is verdisconteerd (art. 2.81)
• Daarnaast bij eerdere schending -> uitsluiting (facultatief) • Termijn: drie jaar
Onderaanneming
IV. Onderaanneming (i) • Huidige regeling, artikel 2.79 Aw 2012: • Uitgangspunt: recht om onderaannemers in te zetten • AD kan bekendmaking verlangen van gedeelte van de opdracht dat in onderaanneming wordt uitgevoerd + voorgestelde onderaannemers • Gegoedheid onderaannemer (vergelijk: uitsluitingsgronden inschrijvers) wordt niet getoetst
• Gedachte Europese wetgever Rtl. 2014/24/EU: • Gegoedheid inschrijver wordt getoetst; de uitvoering ‘verdwijnt’ naar onbekende en niet-getoetste onderaannemer • meer grip op onderaannemers
IV. Onderaanneming (ii) Artikel 2.79 eisen gegevensverstrekking onderaannemers (nieuw!): • Lid 2: AD moet bekendmaking van naam, contactgegevens, en wettelijk vertegenwoordigers van onderaannemers verlangen, bij: • opdrachten voor werken • opdrachten voor diensten onder direct toezicht AD
• Belangrijke beperking lid 2 (!): “voor zover deze op dat moment bekend zijn” • Lid 3: kennisgeving mutaties lopende contractuitvoering • Lid 4: AD kan gegevensverstrekking ex lid 2 uitbreiden tot: • Opdrachten voor leveringen en diensten niet onder direct toezicht AD • Leveranciers • Onderaannemers van onderaannemers, van onderaannemers, etc. … (“de keten”)
IV. Onderaanneming (iii) Artikel 2.79 lid 5: toets uitsluitingsgronden (nieuw!) • Voorvraag: wenst AD onderaannemers te toetsen op uitsluitingsgronden? vrije keuze AD • Zo ja, dan: • Vermelden in aanbestedingsdocument dat onderaannemers worden getoetst • AD kan Eigen Verklaring van onderaannemers verlangen • Bij verplichte uitsluitingsgrond moet AD zorgen voor vervangingsclausule in overeenkomst • Bij facultatieve uitsluitingsgrond mag AD kiezen voor vervangingsclausule in overeenkomst
• Let op (!): • leidt niet tot ongeldige inschrijving vervangingsplicht ná aanbesteding • ‘vervangingsclausule in overeenkomst’ sluit niet aan bij Rtl. 2014/24/EU!
Beroep op derden
V. Beroep op derden (i) Geschiktheid en toelaatbaarheid derden • Artikel 2.92 lid 4-5 en 2.94 lid 4-5 • Derden verplicht toetsen op alle gestelde geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden: • Verplichte uitsluitingsgrond van toepassing of niet voldoen aan geschiktheidseisen? AD moet eisen dat inschrijver derde vervangt • Facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing ? AD mag eisen dat inschrijver derde vervangt
• Let op (!): • leidt niet tot ongeldige inschrijving vervangingsplicht ná aanbesteding • Opmerkelijke regeling, maar wel uitdrukkelijke keuze Europese wetgever (wettelijke uitzondering op verbod op aanpassen inschrijving)
V. Beroep op derden (ii) Financieel/economische draagkracht • Artikel 2.92 lid 3: AD kan hoofdelijke aansprakelijkheid derde verlangen
V. Beroep op derden (iii) • Artikel 2:94 • Lid 1: Beschikken over ‘middelen van derde’ bij beroep op derde (lid 1) • Lid 2: ‘daadwerkelijk inzetten derde’ bij beroep op derde voor: • specifieke onderwijs- en beroepsbekwaamheden, genoemd in Bijlage XII, deel II, sub f van Richtlijn 2014/24/EU, of • eisen betreffende relevante beroepservaring
• Opmerkelijk: • Nederlandse praktijk tot op heden: beschikken over = inzetten • Maakt EU-wetgever nu een onderscheid? • Vermoedelijk: • ‘beschikken over’ ziet op derde als ondernemer • ‘daadwerkelijk inzetten’ ziet op persoon-gerelateerde bekwaamheden
V. Beroep op derden (iv) Technische bekwaamheid • Artikel 2.95 lid 2: zelf-vereiste voor ‘kritieke taken’ toegestaan i.g.v.: • Levering met plaatsing-/installatiewzh • Diensten • Werken
• Wat zijn ‘kritieke taken’? • Verhouding tot recht op beroep op bekwaamheden derde?
Hartelijk dank voor uw aandacht
en graag tot ziens!
Antoine Broesterhuizen | 0570 75 8001 |
[email protected]
