Whitepaper: Aandachtspunten bij ICT-contracten

Whitepaper: Aandachtspunten bij ICT-contracten.

Nysingh weet er meer van.


2

Al jaren schommelt het percentage mislukte ICT-

ontsporen. Uiteindelijk is ook de leverancier gebaat bij een

projecten rond de 50%. Dat is vergeleken met

geslaagd project en een tevreden opdrachtgever. Er is immers

andere bedrijfstakken bijzonder hoog. Uit diverse

geen betere reclame dan een tevreden opdrachtgever.

onderzoeken komt een aantal belangrijke oorzaken voor het mislukken van projecten naar

De bijzondere aard van ICT-contracten

voren; onduidelijke specificaties van hetgeen geleverd wordt, verkeerde verwachtingen bij

In

de opdrachtgever en slechte communicatie

overeenkomsten (van opdracht), waarop het Nederlandse

tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden

verbintenissenrecht van toepassing is. Wat maakt ICT-contracten

vaak genoemd. Goed opgestelde contracten

dan zo bijzonder? Allereerst het feit dat het in veel gevallen gaat

kunnen deze oorzaken voor een belangrijk deel

om de levering van een ICT-systeem waarvan de dagelijkse

wegnemen. In deze whitepaper sta ik stil bij

bedrijfsvoering van een opdrachtgever in meerdere of mindere

een aantal belangrijke aandachtspunten bij het

mate afhankelijk is. Vaak betreft het een systeem dat dient ter

opstellen van ICT-contracten, gezien vanuit het

vervanging van een bestaand systeem, waarbij niet gewacht

perspectief van de leverancier. De whitepaper

kan worden met de invoering van het nieuwe systeem totdat

richt zich vooral op contracten voor de levering

het uitvoerig getest is. Hetzij omdat het niet mogelijk is om het

van maatwerk ICT en ziet niet specifiek op de

oude en het nieuwe systeem naast elkaar te draaien, hetzij

levering van standaardprogrammatuur.

omdat het oude systeem dermate slecht functioneert, dat niet

beginsel

zijn

ICT-contracten

grotendeels

‘gewone’

langer gewacht kan worden met het nieuwe systeem.

Het belang voor leveranciers Afhankelijk van elkaar Bij veel mensen bestaat de perceptie dat vooral opdrachtgevers

Die afhankelijkheid van ICT heeft in veel gevallen tot gevolg dat

gebaat zouden zijn bij goede contracten en dat leveranciers

als er tijdens de invoering van een nieuw systeem problemen

vooral garen zouden spinnen bij onduidelijke afspraken,

ontstaan, het vaak moeilijk is om de overeenkomst te ontbinden.

omdat die onduidelijkheid zich in veel gevallen zou vertalen in

En als ontbinding al tot de mogelijkheden behoort, dan kan het

meerwerk en dus meer omzet. Voor zover daarvan al sprake zou

systeem pas op termijn worden terug geleverd, omdat eerst

zijn, getuigt een dergelijke ‘strategie’ niet van een lange termijn

voor een vervangend systeem gezorgd moet worden. Ook in

visie. Onduidelijkheden in contracten over de leveringsomvang

dat geval blijven partijen nog vaak lang van elkaar afhankelijk.

of de verantwoordelijkheden van partijen kunnen aanleiding

En dat is geen prettige gedachte als de verhoudingen verstoord

zijn tot discussies tussen opdrachtgever en leverancier die

zijn.

uiteindelijk uitmonden in meningsverschillen die het succes van het project onder druk zetten of die het project zelfs laten



Afhankelijk van andere systemen Opdrachtgevers

beschikken

over

3

Ontbinden van de overeenkomst is juridisch gezien dan erg het

algemeen

over

lastig.

verschillende ICT-systemen. Bij grotere partijen betreft het niet zelden tientallen systemen. Deze systemen dienen vaak met

Ontbinden niet aantrekkelijk

elkaar samen te werken in die zin dat ze gegevens uit moeten

En tot slot is ontbinden van de overeenkomst vaak voor geen

wisselen. Bij het maken van afspraken over een nieuw ICT-

van partijen interessant. Voor de leverancier niet omdat dat

systeem is het dus van groot belang dat de leverancier precies

een ontevreden klant oplevert, met alle mogelijke negatieve

weet met welke andere systemen van de opdrachtgever

‘reclame’ en het mislopen van vervolgopdrachten (onderhoud!)

het te leveren systeem moet kunnen samenwerken. Zonder

van dien. En voor de opdrachtgever niet omdat de opdrachtgever

een goede koppeling tussen de bestaande systemen en het

dan weer van voren af aan moet beginnen en bovendien vaak

nieuwe systeem zal laatstgenoemde systeem immers niet

heel veel uren in het project heeft gestopt die in de meeste

goed functioneren. In zoverre is het te leveren ICT-systeem dus

gevallen niet als schade vergoed zullen worden.

afhankelijk van de al bestaande systemen. Bij ICT-contracten is het dus extra belangrijk dat voldoende Afhankelijk van leveranciers ontwikkelplatform

aandacht besteed wordt aan het bewaken van de relatie tussen

Leveranciers maken in veel gevallen gebruik van een

leverancier en opdrachtgever, zodat het project tot een goed

ontwikkelplatform van een derde, zoals .NET van Microsoft.

einde gebracht kan worden.

Voor de ondersteuning van zo’n platform is een leverancier afhankelijk van de ontwikkelaar van het platform. Als een

Rol van de leverancier

bepaalde versie van een ontwikkelplatform op een gegeven moment niet langer door de ontwikkelaar wordt ondersteund,

De meest voor de hand liggende rol die een leverancier heeft in

kan de leverancier min of meer gedwongen zijn om zijn

het traject dat leidt tot het afsluiten van een ICT-contract is het

eigen software aan te passen aan een nieuwe versie van het

daadwerkelijk leveren van het ICT-systeem. In sommige gevallen

ontwikkelplatform, omdat hij – zonder ondersteuning van de

adviseert de leverancier de opdrachtgever ook over het aan te

ontwikkelaar op het platform - mogelijk niet in staat is om

schaffen ICT-systeem. Door te adviseren heeft de leverancier

eventuele problemen op te lossen.

de kans om aan de juridische kwalificatie van “deskundige” automatiseringsadviseur te voldoen. Dat brengt een aantal

Samenwerken

specifieke risico’s met zich, waarop ik hieronder separaat inga.

Bij ICT-projecten wordt er bijna altijd nauw samengewerkt

Eerst volgt echter een aantal valkuilen voor de leverancier die sec

tussen leverancier en opdrachtgever. Dat heeft tot gevolg

als leverancier van een ICT-systeem handelt.

dat als het project niet goed loopt, het vaak niet eenvoudig is om daarvoor een partij als verantwoordelijke aan te wijzen.



Valkuilen

4

kosten van dien voor de opdrachtgever. Hoewel dat voor de leverancier aantrekkelijk lijkt, levert dat in veel gevallen een

Een goed ICT-contract is voor 80 procent vergelijkbaar met een

ontevreden opdrachtgever op. Als een dergelijke discussie

‘gewoon’ contract voor koop/verkoop van zaken of diensten. En

zich tijdens de implementatie van het ICT-systeem (te vaak)

daarin zit nu juist het gevaar. Daardoor denken veel mensen

voordoet, bestaat bovendien de kans dat de verhoudingen

dat ze kunnen volstaan met het invullen van een modelletje

tussen partijen onder druk komen te staan, met alle mogelijke

van internet of wat kunnen knippen en plakken uit andere

negatieve consequenties voor het succesvol afronden van het

contracten. Maar die laatste 20 procent maakt nu juist het

project.

verschil tussen een goed en een slecht contract. Hieronder bespreek ik een aantal veel voorkomende valkuilen. Daarbij

Door de leverancier voorafgaand aan het sluiten van het

maak ik onderscheid tussen valkuilen voor de leverancier sec

ICT-contract onderzoek te laten doen naar de behoefte van

en valkuilen voor de leverancier als adviseur.

de opdrachtgever en de opdrachtgever daarover te laten adviseren, kan dit probleem grotendeels ondervangen worden.

Valkuilen voor de leverancier

Het lastige is echter dat opdrachtgevers in veel gevallen niet bereid zijn om extra te betalen voor advies van de leverancier,

Gebrekkige informatie opdrachtgever

omdat ze de toegevoegde waarde ervan niet zien. Voor zover

Een bron van veel discussies tussen leveranciers en

leveranciers in staat zijn om de opdrachtgever te overtuigen die

opdrachtgevers is gelegen in het feit dat opdrachtgevers

kosten wel te maken of de leverancier bereid is die kosten voor

vaak niet of niet goed in staat zijn om de behoefte van hun

eigen rekening te nemen, levert dat een aantal andere risico’s

organisatie aan de leverancier kenbaar te maken. Dat kan

op. Daar ga ik onder ‘valkuilen voor adviseurs’ nader op in.

komen doordat de opdrachtgever zelf geen goed beeld heeft van de behoefte binnen de eigen organisatie. Wat ook een

Discussies over leveringsomvang

rol speelt is dat de mensen van de opdrachtgever die met de

Veel conflicten tussen opdrachtgevers en leveranciers

leverancier praten vaak niet de eindgebruikers van het aan te

ontstaan uit discussies over meerwerk. Vaak blijkt uit de door

schaffen ICT-systeem zijn.

partijen gesloten overeenkomst onvoldoende duidelijk welke functionaliteit het te leveren systeem precies heeft voor de

Zonder een goede omschrijving van de eigen behoefte

afgesproken prijs.

door de opdrachtgever is de leverancier niet in staat om die functionaliteit aan te bieden die de opdrachtgever nodig heeft.

Een andere oorzaak is dat de verkoopafdeling van een

Dat leidt er in veel gevallen toe dat na het sluiten van de

leverancier soms te enthousiast is in de gesprekken met de

overeenkomst door de leverancier zaken aangepast moeten

opdrachtgever door beloftes te doen die door de technische

worden of extra functionaliteit geleverd moet worden met alle

mensen van de leverancier niet of maar beperkt waargemaakt



5

lkunnen worden. Het is nu eenmaal lastiger om ‘nee’ dan

Koppeling met andere systemen

om ‘ja’ te verkopen. Daardoor ontstaat er een gat tussen de

In het verlengde van de leveringsomvang speelt de koppeling

verwachtingen van de opdrachtgever en de verwachtingen van

met andere ICT-systemen. Hierboven kwam al aan de orde dat

de leverancier.

opdrachtgevers in veel gevallen over meerdere ICT-systemen beschikken die met elkaar dienen samen te werken. Om

Door in het contract duidelijk te beschrijven wat er wel, maar ook

het te leveren systeem te laten samenwerken met al bij de

wat er niet of alleen tegen meerprijs geleverd wordt, kan een

opdrachtgever aanwezige systemen, zal de leverancier in veel

eventuele ‘mismatch’ tussen de verwachtingen tijdig – namelijk

gevallen de medewerking nodig hebben van de leveranciers van

voor het sluiten van de overeenkomst – gesignaleerd worden.

die andere systemen. Om na het sluiten van de overeenkomst

Vervolgens kunnen de afspraken nog aangepast worden, zodat

vervelende discussies te vermijden is het belangrijk dat in het

de verwachtingen over en weer wel goed op elkaar aansluiten.

ICT-contract duidelijke afspraken gemaakt worden over welke

Hierdoor wordt de kans op een conflict tussen partijen - en dus

koppelingen de leverancier wel en niet voor zijn rekening

op het mislukken van het ICT-project - een stuk kleiner.

en verantwoording neemt. En wie de kosten betaalt voor werkzaamheden die door andere leveranciers uitgevoerd

Het sluitstuk van het vastleggen van de leveringsomvang

moeten worden om de koppelingen te kunnen realiseren.

is, voor wat betreft de dienstverlening van de leverancier, de service level agreement of in goed Nederlands de dienst

Indien nodig is het raadzaam dat de leverancier – in overleg met

niveau overeenkomst. Vaak afgekort als SLA of DNO. Een SLA

de opdrachtgever – vooraf onderzoekt in hoeverre problemen

is normaal gesproken een bijlage bij de hoofdovereenkomst.

te verwachten zijn bij het realiseren van de koppelingen met

Een goede SLA sluit naadloos aan op de definities van de

andere systemen. Dat kan bijvoorbeeld doordat de leverancier

hoofdovereenkomst en bevat ‘slechts’ een feitelijke beschrijving

vooraf contact opneemt met de leverancier van het systeem

van de overeengekomen dienstverlening, de manier waarop

dat aangesloten moet worden. Zo wordt zo veel mogelijk

het niveau van de dienstverlening gemeten wordt en de

voorkomen dat na het ondertekenen van het ICT-contract

consequenties van het (niet) halen van een bepaald niveau

problemen bij het koppelen aan andere systemen naar voren

dienstverlening. Veel voorkomende valkuilen zijn het opnemen

komen en vervolgens discussie ontstaat over welke partij

van juridische elementen in de SLA en het hanteren van

verantwoordelijk is voor het oplossen van het probleem.

begrippen die afwijken van de hoofdovereenkomst, met als gevolg dat er discussie kan ontstaan over de uitleg van de

Communicatie en geschillen

SLA. Ook het ontbreken van een objectieve en eenduidige

Mocht tijdens de implementatie van het ICT-systeem toch

meetmethode en/of (financiële) gevolgen bij het niet halen

een meningsverschil tussen opdrachtgever en opdrachtnemer

van de overeengekomen service niveaus kunnen een bron van

ontstaan, dan is het van groot belang voor een succesvolle

discussie zijn.

afronding van het project dat dit meningsverschil zo snel



6

mogelijk wordt opgelost. Gebeurt dat niet, dan bestaat het

Voor het geval partijen er in onderling overleg niet meer

gevaar dat er vertraging optreedt bij de afronding van het

uitkomen,

project, met alle kosten van dien. Die extra kosten kunnen op

opgenomen te worden in het ICT-contract. Om de kans op

hun beurt weer leiden tot een nieuw meningsverschil over

herstel van de relatie zo groot mogelijk te houden is het aan

welke partij die kosten voor haar rekening dient te nemen.

te bevelen om overeen te komen om eerst mediation bij

Als partijen niet opletten gaan de standpunten steeds verder

de Stichting Geschillenoplossing Automatisering (SGOA) te

uit elkaar lopen en raken de verhoudingen zo bekoeld dat

doorlopen alvorens arbitrage of een gerechtelijke procedure

een succesvolle samenwerking en daarmee de succesvolle

te beginnen. Voor spoedeisende zaken wordt vaak een

afronding van het project in gevaar komt.

uitzondering gemaakt.

Om dat te voorkomen is het belangrijk dat in de overeenkomst

Staken ondersteuning

een procedure wordt opgenomen die partijen moeten volgen

Relatief veel discussies tussen leveranciers en opdrachtgevers

indien een meningsverschil aan het licht komt. Die procedure

betreffen het niet langer ondersteunen van een bepaalde versie

moet afgestemd worden op de projectorganisatie van beide

van de software door de leverancier. Reden voor het beëindigen

partijen. Als vuistregel geldt dat in eerste instantie geprobeerd

van de ondersteuning kan gelegen zijn in het feit dat de

moet worden om het probleem op te laten lossen op het niveau

leverancier inmiddels een nieuwe versie ontwikkeld heeft en

waar het zich voordoet. En dat het probleem besproken dient

het niet rendabel is om de oude versie te blijven ondersteunen.

te worden door gelijkwaardige gesprekspartners van partijen.

De reden kan ook zijn dat de leverancier gedwongen is om een

Indien de betrokkenen er niet uitkomen, kan het probleem

nieuwe versie te ontwikkelen, omdat de ondersteuning voor

vervolgens een niveau hoger gebracht worden. Een goede

de versie van het ontwikkelplatform die de leverancier gebruikt

overlegstructuur is het inrichten van een stuurgroep waarin

heeft, eindigt.

dient

ook

een

externe

geschillenregeling

werknemers van beide partijen zitting nemen. Wat de reden voor het beëindigen ook is, de leverancier doet Om de kans op meningsverschillen tussen partijen te

er goed aan om zo vroegtijdig mogelijk aan de opdrachtgever

verkleinen is het raadzaam om een overlegstructuur overeen

te communiceren op welk moment de ondersteuning voor de

te komen waarbij partijen periodiek met elkaar overleggen

aangeschafte versie zal eindigen, zodat de kans op discussies

over de voortgang van het project. Daarbij geldt in de regel

daarover zo veel mogelijk wordt beperkt. Door zich in de

dat hoe groter en ingewikkelder het project, des te vaker

overeenkomst het recht voor te behouden om de ondersteuning

overleg noodzakelijk zal zijn. De overlegfrequentie zal echter

te beëindigen op het moment dat de ondersteuning van de

ook afhankelijk zijn van andere factoren zoals de mate waarin

gebruikte versie van het platform niet langer wordt ondersteund,

er nog keuzes gemaakt moeten worden met betrekking tot de

zorgt de leverancier dat de opdrachtgever niet verrast wordt.

bouw van het ICT-systeem.



7

De meest extreme vorm van staken van ondersteuning doet

opdrachtgever haast heeft. De adviseur heeft in deze namelijk

zich voor wanneer de leverancier failliet gaat. Voor leveranciers

een eigen verantwoordelijkheid en kan zich niet achter de

is het uiteraard weinig aantrekkelijk om na te denken over een

haast van de opdrachtgever verschuilen. Hoe gedetailleerd

mogelijk eigen faillissement. Toch is het van belang dit wel te

het onderzoek van de adviseur dient te zijn, hangt af van de

doen. In deze economisch onzekere tijden vragen steeds meer

met de automatisering gemoeide (financiële) belangen en de

opdrachtgevers naar een oplossing voor dit risico in de vorm

complexiteit van de automatisering.

van een escrow-regeling. Zeker in die gevallen waarin het aan te schaffen ICT-systeem als bedrijfskritisch moet worden

Verplichting tot verstrekken informatie

aangemerkt. Het aanbieden van een escrowregeling kan dus

Na het onderzoek moet de adviseur de opdrachtgever zo

commercieel gezien noodzakelijk zijn om de opdrachtgever

volledig mogelijk adviseren over hoe het automatiseringsproces

over de streep te trekken. Een leverancier dient zich echter wel

in elkaar zit. De adviseur dient er bovendien voor te zorgen

te realiseren dat een escrow-regeling nadelig kan uitpakken

dat de informatie op zodanige wijze aan de opdrachtgever

op het moment dat de leverancier vanuit faillissement een

wordt gepresenteerd, dat de opdrachtgever in staat is om de

doorstart wil maken.

informatie te begrijpen. De adviseur zal daarbij ook aandacht moeten besteden aan de eigen rol als leverancier. Indien er

Valkuilen voor de adviseur

kans is op een belangenconflict – bijvoorbeeld doordat de leverancier een hogere marge heeft op product X – maar

Zoals gezegd heeft de leverancier, door de opdrachtgever

product Y voor de opdrachtgever een goedkopere of snellere

te adviseren, de kans om aan de juridische kwalificatie

oplossing biedt – dient de adviseur daar op te wijzen. Daarbij

van

voldoen.

past wel een nuancering. Van een leverancier van product X kan

Daardoor loopt hij het risico om de daarbij behorende

niet verwacht worden dat hij ook precies op de hoogte is van

verantwoordelijkheden naar zich toe te trekken. Een deskundige

de producten van leverancier Y. Dus vraagt een opdrachtgever

heeft een informatieplicht jegens zijn opdrachtgever. Deze

om advies aan een leverancier van product X, dan mag hij niet

informatieplicht valt uiteen in een drietal elementen: De

verwachten dat deze leverancier een product van leverancier Y

onderzoeksplicht, de plicht tot het verstrekken van informatie

zal meenemen in zijn advisering.

“deskundige”

automatiseringsadviseur

te

en de waarschuwingsplicht. Waarschuwingsplicht Onderzoeksplicht

Op de adviseur rust de verplichting om de opdrachtgever te

Een adviseur is in het algemeen pas in staat om goed te

wijzen op de risico’s die samenhangen met het voorgestelde

adviseren nadat hij onderzoek heeft gedaan naar de organisatie

systeem of de voorgestelde oplossing. Daarbij dient de adviseur

van de opdrachtgever. Uit rechtspraak volgt dat de adviseur

in het bijzonder rekening te houden met door de opdrachtgever

zichzelf daarvoor voldoende tijd moet gunnen, ook als de

naar voren gebrachte specifieke wensen. De adviseur zal



moeten wijzen op alle risico’s die zich redelijkerwijs voor

•

kunnen doen. Onder omstandigheden kan het voor de adviseur

8

Maak duidelijke afspraken over noodzakelijke koppelingen met andere systemen.

zelfs verstandig zijn om de door de leverancier geplande

•

Zorg voor een goede interne en externe geschillenregeling.

automatisering af te raden of zelfs de opdracht als adviseur

•

Benoem de voorwaarden waaronder u de ondersteuning

terug te geven.

kunt beëindigen. •

Redelijk handelend beroepsgenoot Naast bovengenoemde normen dient een adviseur zich te

Wees u bewust van uw eventuele adviseursrol en de daarbij behorende verantwoordelijkheden.

•

Onderschat de contractfase niet.

gedragen zoals van een redelijk handelend en over voldoende ervaring en deskundigheid beschikkende adviseur mag worden

Nysingh in het ICT-recht

verwacht. Voor de invulling van die norm kan worden aangehaakt bij de gedragscodes van beroepsverenigingen zoals de

Nysingh heeft veel ervaring in het bijstaan van zowel

Nederlandse Vereniging van Beëdigde Informaticadeskundigen.

leveranciers als opdrachtgevers bij ingewikkelde ICT-recht

Daarin staan normen als vertrouwelijkheid en integriteit.

vraagstukken. Daardoor weet Nysingh ook wat er aan de andere kant van de tafel speelt. De specialisten van Nysingh

Bewustzijn

die zich bezighouden met ICT-recht hebben affiniteit met de

Een aspect dat het risico vergroot is dat leveranciers zich

techniek waardoor ze de taal van een ICT’er begrijpen. Uiteraard

vaak niet bewust zijn van hun rol als adviseur en de daarmee

zijn ze gespecialiseerd in de relevante weten regelgeving en

samenhangende verantwoordelijkheden, waardoor er vaak

op de hoogte van de meest recente ontwikkelingen binnen de

geen schriftelijke afspraken gemaakt worden over deze

ICT-wereld.

dienstverlening door de leverancier. Daardoor ontbreekt in veel gevallen ook beperking van de aansprakelijkheid van de leverancier.

Tips Ik sluit af met een paar samenvattende tips.

•

Onderzoek of de opdrachtgever weet wat hij wil en biedt zo nodig aan dit te onderzoeken.

•

Leg duidelijk vast wat er wel, wat er niet en wat er tegen meerprijs geleverd wordt.

Nysingh.nl/whitepapers


9

Uw zaak. Nysingh weet er meer van. U zoekt een jurist. Eén die de complexiteit van de huidige weten regelgeving kan doorgronden. En daarom zoekt u er eigenlijk niet één, maar meerdere. Voor elk rechtsgebied een échte expert. Welkom bij Nysingh. Wij hebben alle kennis en ervaring in één huis. Als één van de grotere advocaten- en notarissenkantoren in Nederland kunnen wij u op nagenoeg alle rechtsgebieden bijstaan met topjuristen. En omdat juridische vragen zelden beperkt blijven tot één rechtsgebied, werken onze specialisten hecht samen. Dat biedt ons een brede blik op mogelijke oplossingen. Daardoor weten we méér van uw zaak. En kunnen we sneller en slagvaardiger optreden. Niet alleen in Nederland, maar via het TAGlaw-netwerk óók wereldwijd. Incidenteel of op vaste basis. Altijd gedreven en gedegen. Ontdek het zelf.

Maak een afspraak voor een oriënterend gesprek:

mr. R. Ketting (Rutger)

tel: 038 425 92 00

e-mail: [email protected]

Voor meer whitepapers: www.nysingh.nl/whitepapers Hoewel aan de totstandkoming van deze paper de uiterste zorg is besteed, aanvaardt Nysingh Advocaten- Notarissen N.V. (Nysingh) geen enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten, onjuistheden, onvolledigheden of niet meer actuele informatie. Deze paper kan niet worden beschouwd als vervanging van deskundig advies. Voor juridisch advies op maat kunt u contact opnemen met Nysingh. Niets uit deze paper mag zonder voorafgaande schriftelijke of elektronische toestemming van Nysingh worden verveelvoudigd of openbaar worden gemaakt. Alle rechten voorbehouden.

Nysingh.nl/whitepapers

Whitepaper: Aandachtspunten bij ICT-contracten

Recommend Documents