Weekblad voor Fiscaal Recht, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?

PortalOne

Page 1 of 8

Weekblad voor Fiscaal Recht, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland? Vindplaats

WFR 2012/182

Bijgewerkt tot

06-02-2012

Auteur

Drs. F.J. Elsweier en dr. J. van Strien

De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland? Nederland en Duitsland benaderen de problematiek van (beperking van) renteaftrek in de vennootschapsbelasting op zeer verschillende wijze. Nederland probeert het met een (regelmatig gewijzigde) lappendeken van specifieke en generieke renteaftrekbeperkingen, terwijl Duitsland kiest voor één generieke maatregel, te weten een earningsstrippingmaatregel. In deze bijdrage onderzoeken de auteurs welke ervaringen Duitsland heeft met deze earningsstrippingwetgeving. Verder wordt ingegaan op de vraag of Nederland niet beter zou kunnen kiezen voor deze Duitse variant qua renteaftrekbeperking.

1 Inleiding Renteaftrek en de beperking daarvan zijn onderwerpen die nu circa anderhalf decennium hoog op de fiscale politieke agenda staan. Wat is een verstandige keuze van de Nederlandse wetgever ten aanzien van de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen, rekening houdend met aan de ene kant ongewenste grondslaguitholling en aan de andere kant een gunstig fiscaal vestigingsklimaat? Zowel op wetenschappelijk als op ambtelijk niveau zijn talloze oplossingenrichtingen de revue gepasseerd. [2] Op 14 april 2011 heeft staatssecretaris Weekers zijn Fiscale agenda gepubliceerd met daarin een beleidsvisie op het Nederlandse belastingstelsel. Eén van de punten uit deze Fiscale agenda is de beperking van excessieve renteaftrek bij overnameholdings. Inmiddels is deze renteaftrekbeperking voor overnameholdings daadwerkelijk opgenomen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 . Voorts heeft hij aan de voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren een opinie gevraagd met betrekking tot een mogelijke renteaftrekbeperking van deelnemingsrente. De staatssecretaris lijkt dus te bewegen naar invoering van één of meer additionele specifieke renteaftrekbeperkingen, naast de al bestaande renteaftrekbeperkingen. Overigens is in het Belastingplan 2012 geen renteaftrekbeperking voor deelnemingsrente opgenomen. Duitsland daarentegen kent sinds 1 januari 2008 een generieke renteaftrekbeperking in de vennootschapsbelasting, namelijk de earningsstrippingmaatregel. Een maatregel die ook in Nederland ter sprake is gekomen, maar waarvan de staatssecretaris (voorlopig) afziet. [3] Nederland en Duitsland benaderen de problematiek van renteaftrek in de vennootschapsbelasting dus op verschillende wijze. Nederland probeert het met een lappendeken van specifieke en generieke renteaftrekbeperkingen, terwijl Duitsland kiest voor één generieke maatregel. In deze bijdrage blikken wij eerst in het kort terug op vijftien jaar renteaftrekperikelen in Nederland. Vervolgens wordt onderzocht welke ervaringen Duitsland heeft op het gebied van renteaftrek en in het bijzonder met de earningsstrippingmaatregel. Tot slot wordt antwoord gegeven op de vraag of Nederland niet beter kan kiezen voor een alternatieve generieke maatregel zoals men in Duitsland kent.

2 Ontwikkeling Nederlandse renteaftrekbeperkingen De laatste plusminus vijftien jaar hebben renteaftrekbeperkende maatregelen een onstuimige ontwikkeling gekend. Sinds 1997 zijn in rap tempo verschillende renteaftrekbeperkingen ingevoerd. Hierbij valt, zonder volledig te zijn, te denken aan artikel 10, eerste lid , onderdeel d, artikel 10a , artikel 10b , artikel 10d , en artikel 15ad van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Sommige bepalingen zijn in de loop van de tijd bovendien verschillende keren aangepast en aangescherpt. Een goed voorbeeld is artikel 10a . Deze bepaling is in 2007 grondig herzien en uitgebreid met externe acquisities en is in 2008 nog verder aangescherpt. Bepaalde artikelen zijn geschrapt, zoals artikel 13, eerste lid (onder druk van EU-recht[4] en vervangen door art. 10d ), artikel 10, tweede tot en met vierde lid (waarbij art. 10 lid 1 onderdeel d — ons inziens ten overvloede — is blijven staan) en artikel 15ad (aangescherpt en verplaatst naar art. 10a ). Een artikel als artikel 10b heeft helemaal een bijzondere ontwikkeling meegemaakt. Tot 31 december 2006 zag deze bepaling op een renteaftrekbeperking ter zake van converteerbare obligatieleningen. Vanaf 1 januari 2007 is artikel 10b evenwel gericht tegen renteloze en laagrentende leningen met een lange (of geen vaste) looptijd. Het moge duidelijk zijn dat deze onstuimigheden voor belastingplichtigen tot de nodige onduidelijkheid en onzekerheid hebben geleid. Daarbij komt nog dat voorgaand beknopt overzicht slechts ziet op wetgeving die daadwerkelijk doorgang heeft gevonden. Daarnaast zijn belastingplichtigen nog geconfronteerd met plannen die boven de markt hangen en hingen. Illustratief in dat verband is de onduidelijkheid die sinds juni 2009 bestaat ten aanzien van renteaftrek in de toekomst. In juni 2009 is door het Ministerie van Financiën een consultatiedocument gepubliceerd, met daarin verschillende opties met betrekking tot de behandeling van renteaftrek. De staatssecretaris kwam op 5 december 2009 met een sinterklaasbrief, waarin hij onder andere liet weten niet over te gaan tot de invoering van een verplichte rentebox. [5] Vervolgens heeft de Studiecommissie Belastingstelsel een rapport gepubliceerd waarin onder meer een vermogensaftrek (gecombineerd met een vermogensbijtelling) werd voorgesteld. De aanbevelingen van de Studiecommissie legt de huidige staatssecretaris mede om budgettaire redenen echter naast zich neer.

http://portalone.de.eurw.ey.net/gui2/Document.aspx?d=/docs2/kluwer-xml/wfr/lrd_id-...

11-6-2012

PortalOne

Page 2 of 8

De laatste stand van zaken is dat de focus kwam te liggen op een specifieke renteaftrekbeperking ten aanzien van overnameholdings. Wat hierbij vooral opvalt, is dat de nieuwe wetgeving niet alleen geldt voor groepsrente, maar ook voor derderente. Voor Nederlandse begrippen is dit ten aanzien renteaftrekbeperkingen een novum, afgezien van het oude algemeen geformuleerde — met EU-recht strijdige — artikel 13, eerste lid (tekst tot 1 januari 2004). Over een eventuele aftrekbeperking ter zake van deelnemingsrente [6] is (nog) niets bekend. De nieuwe maatregel voor overnameholdings komt overigens naast de al bestaande renteaftrekbeperkingen. Vooralsnog verdwijnen er dus geen renteaftrekbeperkingen. Ter zake van anderhalf decennium renteaftrekbeperkingen kunnen we in ieder geval een conclusie trekken: saai was het nooit. Dat moet blijkens volgend citaat van de staatssecretaris thans — na de voorgenomen aanpassingen — gaan veranderen: “Hierna (FE/JvS: dat is nadat het kabinet heeft gekozen welke richting moet worden opgegaan ten aanzien van overnameholdingrente en deelnemingsrente) zal rust het uitgangspunt zijn op het gebied van de vennootschapsbelasting.”[7] Gezien de thans nog bestaande onduidelijkheid ten aanzien van een eventuele maatregel op het gebied van deelnemingsrente, blijft de beloofde rust voorlopig nog even uit.

3 Ontwikkelingen in Duitsland 3.1 De Duitse “vennootschapsbelasting” en enkele verschillen met Nederland In dit onderdeel gaan wij in op de renteaftrekproblematiek in Duitsland, in het bijzonder op de ervaring met de earningsstrippingmaatregel. Voordat wij dat doen is het zinvol om kort de Duitse winstbelasting voor vennootschappen en enkele relevante (fiscale) verschillen met Nederland te schetsen. In Duitsland bestaat de totale winstbelasting voor kapitaalvennootschappen uit de Körperschaftssteuer (vennootschapsbelasting), Gewerbesteuer (bedrijfsbelasting) en Solidaritätszuschlag (solidariteitsheffing). [8] Het Duitse nominale vennootschapsbelastingtarief bedraagt 15%. De solidariteitsheffing bedraagt 5,5% van de vennootschapsbelasting. Daarnaast is een onderneming die een activiteit in Duitsland uitoefent ongeveer 14% bedrijfsbelasting verschuldigd aan de gemeente(n) waarin de onderneming gevestigd is. Per 1 januari 2008 hebben er in Duitsland ingrijpende wijzigingen plaatsgevonden in onder andere de bedrijfs- en de vennootschapsbelasting. [9] Het belangrijkste punt van de herziening in 2008 was een verlaging van het gecombineerde belastingtarief van de totale winstbelasting op ondernemingswinsten naar minder dan 30%. Op hetzelfde tijdstip werden ook grondslagverbredende maatregelen ingevoerd. Eén van de grondslagverbredende wijzigingen betreft de vervanging van de Duitse thincapitalisationregels door een earningsstrippingmaatregel. [10] Bij het beoordelen van een renteaftrekbeperking moet uiteraard ook rekening worden gehouden met andere aspecten en uitwerkingen van het betreffende fiscale systeem. Een belangrijk verschil tussen Nederland en Duitsland is het feit dat Nederland het zogenoemde Bosal-gat kent. Dit Bosal-gat houdt in dat (financierings)kosten in verband met de deelneming aftrekbaar zijn, terwijl de deelnemingsvoordelen zijn vrijgesteld. [11] Dat alle voordelen van een kwalificerende deelneming onder de Nederlandse deelnemingsvrijstelling 100% zijn vrijgesteld, is een bewuste keuze door Nederland en is goed voor Nederland als hoofdkantorenland . In Duitsland kent men zo’n Bosal-gat niet, dan wel in aanmerkelijk mindere mate. Weliswaar is de rente voor een houdstermaatschappij aldaar gevestigd ook aftrekbaar, maar Duitsland heeft slechts een 95% deelnemingsvrijstelling. De Duitse wet kent een — in de Moeder-dochterrichtlijn toegestane — fictie die veronderstelt dat 5% kosten worden gemaakt die in samenhang staan met resultaten van de deelneming. Een ander aspect waar rekening mee moet worden gehouden, is dat er in de bedrijfsbelasting ook nog een andere renteaftrekbeperking geldt. De winstbepaling voor de bedrijfsbelasting vindt plaats door op de heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting bepaalde correcties toe te passen, hetgeen effectief resulteert in een aftrekbeperking voor bepaalde posten waarin een rente-element zit. [12] Tot slot moet er bij onze beoordeling rekening mee worden gehouden dat Duitsland een veel grotere interne markt heeft dan Nederland. Hoewel één van de redenen voor de wijzigingen in 2008 was het aantrekkelijker maken van het Duitse fiscale investeringsklimaat, is de discussie over de fiscale aantrekkelijkheid voor buitenlandse investeerders in Duitsland veel minder prominent aanwezig dan in Nederland. Zo zijn er tot nu toe in Duitsland nog geen regelingen geweest of voorgesteld betreffende een aantrekkelijk fiscaal regime voor bijvoorbeeld concernfinanciering of innovatie.

3.2 De thincapregeling wordt vervangen door earningsstripping Onder de oude thincapregeling tot 1 januari 2008 werden interestbetalingen op langlopende leningen aan verbonden lichamen geherkwalificeerd tot niet aftrekbaar dividend indien sprake was van excessieve financiering en de interestbetalingen de grens van € 250.000 overschreden.[13] Een vennootschap was excessief gefinancierd als de ratio eigen vermogen (EV ):vreemd vermogen (VV ) groter was dan 1:1,5. De herkwalificatie tot dividend gold overigens ook voor de (Duitse) crediteur. Onder de earningsstrippingmaatregel die per 1 januari 2008 in werking is getreden, wordt de niet aftrekbare rente niet langer geherkwalificeerd tot dividend, maar aangemerkt als niet-aftrekbare bedrijfskosten. Naast een andere systematiek is ook de reikwijdte vergroot. Daar waar onder de oude regeling de rente betaald aan derden altijd aftrekbaar was, kan de earningsstrippingmaatregel ook rentebetalingen aan derden van aftrek uitsluiten. De thincapregeling werd vervangen door de earningsstrippingmaatregel, omdat laatstgenoemde het louter om fiscale redenen financieren met vreemd vermogen (misbruikgevallen)[14] beter zou kunnen aanpakken en beter uitholling van de


11-6-2012

PortalOne

Page 3 of 8

Duitse grondslag zou kunnen voorkomen.[15] Duitse ondernemingen zouden internationaal gezien een relatief hoge VVratio hebben. De Duitse regering verwacht dat de earningsstrippingmaatregel op middellange termijn ongeveer € 1,5 mld. per jaar gaat opleveren. [16]

3.3 De huidige wettelijke renteaftrekbeperking 3.3.1 De oorspronkelijk ingevoerde earningsstrippingmaatregel De earningsstrippingmaatregel is zowel van toepassing op personenvennootschappen als op kapitaalvennootschappen in de vennootschapsbelasting en bedrijfsbelasting. De earningsstrippingmaatregel bepaalt dat het saldo van rentekosten en renteopbrengsten (netto rentelast) van zowel leningen van verbonden lichamen als leningen van derden niet in aftrek kan worden gebracht voor zover deze meer bedraagt dan 30% van de fiscale EBITDA. [17] Dit is anders indien er een uitzondering van toepassing is. Op moment van invoering in 2008 werd de rente bij een Duitse belastingplichtige niet in aftrek beperkt op het moment dat: — de netto rentelast in betreffend jaar kleiner is dan € 1 mln.; en/óf — de onderneming geen deel uitmaakt van een concern[18] en er geen schadelijke aandeelhoudersbetaling [19] is gedaan; en/óf — de onderneming een betere EV-ratio [20] heeft ten opzichte van het concern en er geen schadelijke aandeelhoudersbetaling is gedaan. Het eventueel niet in aftrek komende gedeelte van de rente kan worden doorgeschoven naar volgende jaren, met wederom in achtneming van de earningsstrippingmaatregel. Wel kan de renteaftrek definitief verloren gaan bij bijvoorbeeld een schadelijke aandeelhouderswijziging .[21]

3.3.2 De aanpassingen per 1 januari 2010 Vanwege de financiële en economische crisis heeft Duitsland zijn belastingwetgeving op bepaalde punten aangepast. Zo is ook per 1 januari 2010 de earningsstrippingmaatregel gewijzigd. [22] Al in juli 2009 had de wetgever de grens van € 1 mln. vrije renteaftrek (met terugwerkende kracht) verhoogd tot € 3 mln. voor de fiscale jaren 2008 en 2009. Per 1 januari 2010 is deze vrijerenteaftrekgrens van € 3 mln. definitief geworden. Indien de netto rentelast minder bedraagt dan € 3 mln. zijn alle rentelasten aftrekbaar, ongeacht de grootte van EBITDA. Uitgaande van een rentepercentage van 5% betekent dit dat, zonder rekening te houden met eventuele renteopbrengsten, een onderneming € 60 mln. aan vreemd vermogen mag hebben, zonder dat deze onderneming met de renteaftrekbeperking te maken krijgt. Per 1 januari 2010 is ook bepaald dat de “niet gebruikte EBITDA” vijf jaren kan worden voortgewenteld. Indien de rentelast in een bepaald jaar minder dan 30% van de belastbare EBITDA bedraagt, dan wordt het verschil tussen deze beide bedragen doorgeschoven naar het volgende jaar. De rentelast in het volgende jaar is aftrekbaar tot 30% van de belastbare EBITDA plus het nog niet benutte deel van de belastbare EBITDA van de vijf voorgaande jaren. [23]

4 De Duitse ervaringen met de earningsstrippingmaatregel 4.1 Positieve aspecten van de Duitse earningsstrippingmaatregel Als belangrijkste voordeel dat (vooral) vanuit de praktijk te horen is, is de relatieve eenvoud van de earningsstrippingmaatregel. Met name als de netto rentelast onder de € 3 mln. blijft, is er geen enkele renteaftrekbeperking in de Duitse vennootschapsbelasting die van toepassing is.[24] Als ander voordeel geldt dat het niet benutte EBITDA-gedeelte vijf jaren kan worden voortgewenteld, waardoor het procyclische effect van de earningsstrippingmaatregel wordt tegengegaan.[25] Tot slot kan als voordeel genoemd worden dat de niet-aftrekbare rente in een bepaald jaar niet definitief verloren gaat, maar kan worden doorgeschoven naar toekomstige jaren. Sinds invoering van de earningsstrippingmaatregel in Duitsland is er echter vooral de nodige kritiek geuit op de regeling. Hieronder gaan wij nader in op deze kritiekpunten.

4.2 Fiscaalrechtelijke kritiekpunten 4.2.1 Overkill earningsstrippingmaatregel Bij de invoering is door de wetgever aangegeven dat de aftrekbeperking misbruik met vreemdvermogenfinanciering tegen moet gaan. [26] De regeling is echter in 2008 vooral ingevoerd om de tariefsverlaging in Duitsland mogelijk te maken en wordt daarom in de praktijk vooral gezien als een grondslagverbredende maatregel. Uit de praktische uitwerking van de Duitse earningsstrippingmaatregel blijkt inderdaad vooral een grondslagverbredende werking. [27] Eén van de voornaamste kritiekpunten is dat de regeling ook normale bankleningen treft, waarbij er geen enkele aanleiding is om misbruik te veronderstellen. [28]


11-6-2012

PortalOne

Page 4 of 8

4.2.2 Inbreuk op de grondbeginselen van het Duitse belastingrecht Een ander kritiekpunt betreft de inbreuk die de regeling maakt op grondbeginselen van het (Duitse) belastingrecht. Vanwege het feit dat de earningsstripping maatregel ook niet-misbruikgevallen raakt, zijn diverse auteurs van mening dat de regeling daarmee in strijd is met het Leistungsfähigkeitsprinzip (vrij vertaald: draagkrachtbeginsel, c.q. zuiver winstbegrip).[29] Er wordt volgens hen een fundamentele inbreuk gemaakt op het zogenaamde Nettoprinzip . Kosten (in casu rentekosten) die normaalgesproken in aftrek komen omdat deze de draagkracht van een ondernemer verminderen, worden van aftrek uitgesloten. Alleen budgettaire overwegingen kunnen een inbreuk op het Nettoprinzip en daarmee het draagkrachtbeginsel niet rechtvaardigen. Het feit dat rente niet in aftrek komt bij de debiteur en mogelijk wel belast wordt bij de crediteur, leidt tot een niet te rechtvaardigen economische dubbele belastingheffing. Aan de andere kant kan beargumenteerd worden dat uiteindelijk geen inbreuk wordt gemaakt op het draagkrachtbeginsel vanwege het feit dat de niet in aftrek komende rente kan worden doorgeschoven en dat er slechts sprake is van een tijdelijk verschil. De rente kan echter (voor een deel) wel definitief verloren gaan, bijvoorbeeld na een herstructurering (schadelijke aandeelhouderswijziging). Dit laatste wordt juist in een financiële en economische crisistijd als extra negatief ervaren. De fiscale gevolgen voor een in zwaar weer verkerende vennootschap zijn al nadelig, omdat zij een deel van de rente door de procyclische werking van de earningsstrippingmaatregel niet in aftrek kan brengen. Op het moment dat een concern actie wil ondernemen door bijvoorbeeld deze vennootschap af te stoten, loopt zij mogelijk tegen de regeling van de schadelijke aandeelhouderswijziging aan. Hierdoor kunnen nog te verrekenen verliezen en rente verloren gaan en kunnen bijvoorbeeld potentiële investeerders worden afgeschrikt. [30]

4.2.3 De uitzonderingen nader beoordeeld Indien de netto rentelast minder bedraagt dan € 3 mln., dan zijn alle rentelasten aftrekbaar, ongeacht de grootte van EBITDA. Deze uitzondering wordt door het Duitse MKB als zeer positief ervaren. Kritiekpunt op deze uitzondering is het alles-of-nietskarakter. Bij een netto rentelast van € 3 mln. vervalt de uitzondering volledig en is de hoofdregel (renteaftrek tot 30% van EBITDA) weer van toepassing.[31] De uitzondering (en de ophoging van de € 1 mln. vrije renteaftrek tot € 3 mln. vrije renteaftrek) brengt met zich dat veel ondernemingen niet meer geraakt worden door de regeling. Deze uitzondering vormt echter geen fundamentele oplossing voor het wetstechnische probleem dat inbreuk wordt gemaakt op het draagkrachtbeginsel c.q. een zuiver winstbegrip en evenmin voor het feit dat ook niet-misbruikgevallen onder de regeling kunnen vallen.[32] De earningsstrippingmaatregel is niet van toepassing indien de onderneming kan aantonen dat haar EV-ratio niet afwijkt van de EV-ratio van het concern en er geen sprake is van een schadelijke aandeelhoudersbetaling. Ondernemingen ervaren deze regel echter als uiterst complex en maken veel (administratieve) kosten om aan de bewijslast te kunnen voldoen. De ruime concerndefinitie voor earningsstrippingdoeleinden levert bijvoorbeeld veel onzekerheid op met betrekking tot het consolidatieniveau. Daarnaast blijkt dat het in veel gevallen niet mogelijk is om de vereiste documentatie te verkrijgen dat ergens in de groep niet meer dan 10% van de rente is betaald aan een 25%-aandeelhouder. [33] Uit de praktijk komen daarom geluiden dat veel ondernemingen afzien van gebruikmaking van de EV-ratio-uitzondering.

4.3 Effectiviteit van de Duitse earningsstrippingmaatregel Door de financiële en economische crisis en de procyclische werking van de earningsstrippingmaatregel werden in eerste aanleg veel meer ondernemingen getroffen door de regeling dan de Duitse regering vooraf had beoogd. [34] Door middel van de verhoging van de rentevrije aftrek en de mogelijkheid tot voortwenteling van EBITDA in 2010 is getracht om een deel van de getroffen ondernemingen alsnog te ontzien. Door ophoging van de € 1 mln. vrije renteaftrek tot € 3 mln. vrije renteaftrek blijkt dat het aantal door de earningsstrippingmaatregel getroffen ondernemingen met de helft is afgenomen. [35] Feit blijft wel dat de onzekerheid en onrust die de invoering van de regeling in 2008, en latere aanpassingen in 2010, teweegbrachten, een behoorlijke impact op het Duitse vestigingsklimaat hebben gehad getuige de kritiek die op de regeling is gekomen. [36] Een ander belangrijk paradoxaal effect dat de ophoging van de vrije renteaftrek met zich heeft gebracht, is dat ondernemingen die met minder vreemd vermogen gefinancierd waren, de grens van € 3 mln. hebben opgezocht. Waar de earningsstrippingmaatregel juist bedoeld is om financiering met vreemd vermogen te ontmoedigen, heeft de ophoging van de vrijerenteaftrekgrens een tegenovergesteld effect gehad. Uit onderzoek blijkt verder dat met name houdstervennootschappen getroffen worden door de regeling. [37] Dit lijkt een bewuste keuze van de wetgever. Vanwege het feit dat houdstervennootschappen door toepassing van de deelnemingsvrijstelling relatief weinig of geen eigen winst hebben, zullen ze op grond van de 30% EBITDA-regeling nauwelijks rente in aftrek kunnen brengen. De EV-ratio-uitzondering biedt voor een Duitse houdstervennootschap geen soelaas, aangezien wettelijk is bepaald dat de boekwaarde van de deelnemingen voor earningsstrippingdoeleinden in mindering komt op het EV . Of de Duitse earningsstrippingmaatregel uiteindelijk effectief is, is moeilijk te zeggen. Uit een onderzoek van de Universiteit Köln blijkt dat ongeveer de helft van de ondernemingen die getroffen worden door de earningsstrippingmaatregel hun financiële en/of juridische structuur hebben aangepast of zullen aanpassen om zodoende nadelen van de earningsstripping tegen te gaan of te verzachten. [38] Uit onderzoek blijkt dat financiering met eigen vermogen niet wezenlijk is toegenomen. [39] Als we de regeling in context van de hervorming plaatsen, lijkt deze uiteindelijk niet effectief. Uit een studie van Ernst & Young in 2009 blijkt dat ondanks de belastinghervorming en daarmee gepaard gaande belastingverlaging voor ondernemingen van netto circa € 5 mld. in 2008, de hervorming bij het merendeel van de ondernemingen aanvoelt als een belastingverzwaring vanwege de invoering van de


11-6-2012

PortalOne

Page 5 of 8

earningsstrippingmaatregel en de beperking van verliesverrekeningsmogelijkheden. [40] In het bijzonder staan de ondervraagde ondernemingen afwijzend tegenover de invoering van de earningsstrippingmaatregel. In de studie wordt dit verklaard door erop te wijzen dat de bereidheid en het begrip om belasting te betalen toeneemt naar mate de ratio van een wettelijke regeling en het belastingdoel duidelijker is geformuleerd, de uitwerking van de regeling overeenstemt met de ratio of het doel en de belastingplichtige zich kan identificeren met de ratio of het doel. [41] Uit bovenstaande blijkt volgens het onderzoek dat het signaal van een nominale tariefsverlaging door de politiek niet moet worden overschat en dat veranderingen in de grondslag net zo belangrijk zijn. Daarnaast blijkt dat rust en voorspelbaarheid voor een belastingplichtige op fiscaal gebied veel belangrijkere aspecten zijn dan een eventuele tariefsverlaging.[42]

5 De earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland? 5.1 Enkele voor- en nadelen van earningsstripping in Nederland In het voorgaande zijn wij ingaan op de Duitse ervaringen met earningsstripping. Dit roept de vraag op of Duitse earningsstrippingwetgeving ook een oplossing zou kunnen betekenen voor de Nederlandse renteaftrekproblematiek. [43] Earningsstrippingwetgeving heeft als groot voordeel zijn relatieve eenvoud. De voor de bepaling van de aftrek benodigde informatie — zoals het saldo van de te betalen en ontvangen rente en de EBITDA — zijn normaliter relatief eenvoudig uit de (fiscale) jaarrekening af te leiden. Verbondenheid tussen debiteur en crediteur, verband tussen schuld en rechtshandeling en/of zakelijke overwegingen zijn geen relevante grootheden. Van eenvoud zou overigens geen sprake zijn indien earningsstripping wordt toegevoegd aan het thans bestaande palet van renteaftrekbeperkingen. In het consultatiedocument zou de earningsstrippingbepaling in plaats komen van het huidige artikel 10d . In onze optiek zou ook artikel 10a geschrapt worden bij invoering van earningsstripping en is een overnameholdingmaatregel niet noodzakelijk noch wenselijk. Nederland zou dan een draai maken van verschillende specifieke maatregelen naar een generieke maatregel. Hoewel earningsstripping in de basis relatief eenvoudig is, is de praktijk wat weerbarstiger. Zo rijst de vraag of earningsstripping slechts geldt voor rente of ook voor de rentecomponent in lease- en/of huurvergoedingen. Hierbij ontstaat er spanning tussen de effectiviteit van de maatregel (valt er al dan niet omheen te plannen) en de eenvoud. In Duitsland is de wetgeving vooral complex op het gebied van de uitzonderingen en tegenbewijsregelingen. Ten aanzien van de eenvoud merken wij nog op dat Duitsland ervoor heeft gekozen om het drempelbedrag vast te stellen op € 3 mln. Hiermee wordt veelal voorkomen dat het MKB wordt getroffen door beperking van renteaftrek. Het is de vraag of Nederland even royaal zou zijn in het vaststellen van het drempelbedrag. Dit is vooral afhankelijk van de budgettaire ruimte. Naarmate het drempelbedrag lager wordt gesteld, worden meer ondernemingen in potentie geraakt door deze wetgeving, hetgeen de uitvoeringslasten voor overheid en bedrijfsleven aanzienlijk doet toenemen. Een voordeel van invoering van (een Duitse variant) van earningsstripping is dat de regeling bijzonder effectief werkt tegen het Bosal-gat. Rente is immers slechts aftrekbaar indien er (voldoende) in Nederland belastbare winst wordt gerealiseerd. Deelnemingsresultaten leiden niet tot een hoger aftrekplafond, omdat bij het bepalen van de winst (EBITDA) deze resultaten buiten aanmerking blijven. Zoals in onderdeel 4.3 opgemerkt, blijkt uit Duits onderzoek dat met name houdstervennootschappen getroffen worden. Het is evenwel de vraag of het dichten van het Bosal-gat wenselijk is. De voorzitter van het Topteam Hoofdkantoren is dienaangaande zeer terughoudend. Slechts misbruik van de aftrek van deelnemingsrente dient in zijn optiek te worden bestreden. [44] De internationale herkenbaarheid van earningsstripping is ook een pre. Niet alleen Duitsland maar ook Italië kent een earningsstrippingwetgeving. Andere renteaftrekbeperkingen zoals thin-capitalisationregels zijn echter minstens even bekend en vertrouwd. [45] Daarbij heeft de praktijk in Nederland — met vallen en opstaan — inmiddels wel leren werken met de bestaande renteaftrekbeperkingen. Door jurisprudentie worden de bepalingen steeds duidelijker afgebakend.[46] Het ligt in de lijn der verwachting dat de reikwijdte van vervangende wetgeving (earningsstripping) niet op voorhand volledig duidelijk is. Dit betekent derhalve wederom (rechts)onzekerheid, hogere advieskosten en procedures. [47] Dit zou niet helemaal rijmen met de door staatssecretaris Weekers beloofde rust op renteaftrekgebied. [48] Een belangrijk bezwaar van earningsstripping is de procyclische uitwerking. Commercieel verlieslatende ondernemingen kunnen (afhankelijk van de technische invulling van de wetgeving) door earningsstrippingwetgeving in een situatie komen waarin fiscaal winst wordt gemaakt en er dus vennootschapsbelasting verschuldigd is. Dit geldt niet alleen voor vennootschappen die vrijgestelde deelnemingsbaten genieten, maar ook voor operationele ondernemingen. Het procyclische effect van de earningsstrippingmaatregel kan (voor een deel) worden tegengegaan door net zoals in Duitsland toe te laten dat het niet benutte EBITDA-gedeelte van een bepaald jaar kan worden voortgewenteld naar volgende jaren. Toch lijkt ons dat een regeling met in de kern een procyclische uitwerking niet past bij een land (in casu Nederland) dat bekend wil staan om zijn goede vestigingsklimaat. [49] Een ander nadeel van earningsstripping is de onvoorspelbaarheid. De aftrekbaarheid van rente hangt af van de winst, zodat ondernemingen pas na afloop van een boekjaar weten of en in hoeverre rente aftrekbaar is. Indien rente — naar achteraf blijkt — niet aftrekbaar, is betekent dit een aanzienlijke stijging van de effectieve VPB-druk. Het spreekt voor zich dat investeerders/ondernemers niet gelukkig zijn met deze onzekerheid en de voorkeur geven aan maatregelen waarvan de effecten reeds vooraf bekend zijn.


11-6-2012

PortalOne

Page 6 of 8

5.2 Earningsstripping in Nederland? Gelet op de in onderdeel 5.1 genoemde nadelen van earningsstripping in combinatie met de lauwe ontvangst van de regeling in Duitsland, achten wij het niet wenselijk dergelijke wetgeving in Nederland in te voeren. Nederland wil zich namelijk onder meer profileren als hoofdkantorenland en als financieel centrum (Holland Financial Centre). Mede in dat licht hebben wij er grote moeite mee dat earningsstripping externe rente in aftrek beperkt. Naast het feit dat dit Nederland relatief onaantrekkelijk maakt als hoofdkantorenland, bestaat voorts het risico dat operationele ondernemingsactiviteiten worden getroffen door beperking van renteaftrek, hetgeen wij onwenselijk achten. In het licht van het fiscale investeringsklimaat achten wij het daarom raadzaam dat Nederland kiest voor één of meerdere (specifieke) renteaftrekbeperkingen met zo min mogelijk overkill, economische verstoringen die bovendien voorspelbaar en helder zijn. Slechts in situaties van misbruik zou beperking van rente aan de orde moeten komen. [50] Of de keuze van Nederland voor de huidige en toekomstige renteaftrekbeperkingen een goede is, valt buiten het bestek van deze bijdrage. Een generieke renteaftrekbeperking zoals de Duitse earningsstrippingmaatregel lijkt ons in ieder geval niet passend.

6 Conclusie De Nederlandse renteaftrekbeperkingen houden menig fiscalist al jarenlang bezig. Met de invoering van de renteaftrekbeperking voor overnameholdings en mogelijk deelnemingsrente waarbij ook rente op derdeleningen in aftrek beperkt kunnen worden, komt er weer een nieuw hoofdstuk bij. In Duitsland is de earningsstrippingmaatregel vanaf 1 januari 2008 (naast een renteaftrekbeperking in de bedrijfsbelasting) de enige renteaftrekbeperking voor ondernemingen. Vanaf het moment van invoering staat deze ene renteaftrekbeperking met name onder kritiek. De voornaamste kritiekpunten zijn de procyclische werking van de regeling, de fundamentele inbreuk op het draagkrachtbeginsel c.q. een zuiver winstbegrip (vanwege het feit dat de regeling ook niet-misbruikgevallen raakt), onduidelijke wetgeving (met name in de tegenbewijsregeling) en hoge administratieve kosten om te kunnen voldoen aan de tegenbewijsregeling en om de juridische en/of financiële structuur aan te passen. Sinds de ophoging van het rentevrije bedrag van € 1 mln. tot € 3 mln. is de kritiek vanuit de praktijk minder geworden. Voor veel ondernemingen hoeft thans namelijk alleen maar gekeken te worden naar het saldo van rentekosten en renteopbrengsten in de winst- en verliesrekening. Als deze onder de € 3 mln. blijft, dan is de Duitse belastingplichtige klaar met kijken of wellicht rente niet in aftrek komt. Deze eenvoud heeft een prijs van een niet-effectief systeem wat betreft renteaftrekbeperking, maar dat zullen mogelijk alleen wetenschappers en de groep Duitse ondernemingen die € 3 mln. of meer netto rentelasten hebben erg vinden. Alhoewel een earningsstrippingmaatregel eenvoudig kan zijn en een oplossing zou kunnen bieden voor het Bosal-gat, achten wij bij eventuele invoering in Nederland de nadelen van de regeling groter dan de voordelen. Mede in het licht van het fiscale investeringsklimaat zijn wij daarom van mening dat (de Duitse variant van) een earningsstrippingmaatregel geen goed alternatief is voor Nederland.

Voetnoot [1]

F.J. Elsweier is werkzaam bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP en verbonden aan het Fiscaal Instituut van de Universiteit van Tilburg en J. van Strien is werkzaam bij het Bureau Vaktechniek van Ernst & Young in Rotterdam.

[2] Voor een literatuuroverzicht verwijzen wij naar Q.W.J.C.H. Kok & R.J. de Vries, ‘Renteaftrek in de vennootschapsbelasting: alle hens aan dek’, WFR 2011/944 , noot 2 . [3] Zie bijvoorbeeld de reactie van de staatssecretaris naar aanleiding van Tweede Kamervragen op 26 mei 2011, nr. AFP/2011/341U. [4] HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01, BNB 2003/344 (Bosal). [5] Verslag van een algemeen overleg, Kamerstukken II 2009/10, 31 369, nr. 10. [6] Zie De Fiscale agenda, naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, p. 26-27. [7] Zie De Fiscale agenda, naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, p. 26. [8] De op de inkomsten- en vennootschapsbelasting is destijds ingevoerd om de kosten van de hereniging van West- en Oost-Duitsland te kunnen financieren. [9] Unternehmensteuerreform 2008. Voor een uiteenzetting van de belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2008 verwijzen we naar F.J. Elsweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor vennootschappen, gevolgen voor Nederland?’, MBB 2008/4 , en J.H.A.M. van Helvoirt, E.M.S. Spierts & A.J.A. Stevens, ‘De Duitse Unternehmensteuerreform 2008: een overzicht’ ,WFR 2008/834. [10] In Duitsland genoemd, zie par. 4h Einkommensteuergesetz (EStG) en par. 8a Körperschaftsteuergesetz (KStG). [11] Voor een commentaar op het Bosal-gat zie bijvoorbeeld O.C.R. Marres, ‘Het gat’, NTFR 2011/1593. [12] Sinds 2008 kunnen rentekosten voor 25%, leasebetalingen voor roerende zaken voor 5%, royaltybetalingen voor


11-6-2012

PortalOne

Page 7 of 8

6,25% en leasebetalingen voor onroerende zaken voor 12,5% niet in aftrek worden gebracht voor bedrijfsbelastingdoeleinden. In deze bijdrage gaan wij verder niet in op de renteaftrekbeperking in de bedrijfsbelasting. [13] Oude par. 8a KStG; onder langlopende leningen werden leningen verstaan met een looptijd van meer dan een jaar. Verbondenheid bestond bij een direct of indirect 25% aandelenbelang. [14] Bundesrat-Drucksache 16/4841, 27 maart 2007, p. 35. [15] Bundesrat-Drucksache 220/07, 30 maart 2007, p. 31, p.53; Bundesrat-Drucksache 16/4841, 27 maart 2007, p.31. [16] Bundesrat-Drucksache 16/4841, 27 maart 2007, p. 42. [17] Earnings Before Interest, Taxation, Depreciation and Amortization. [18] Belastingplichtige behoort kort gezegd tot een concern als zij meegeconsolideerd wordt of meegeconsolideerd zou kunnen worden en ook indien het zakelijke en financiële beleid samen met andere ondernemingen uniform vastgesteld kan worden ( genoemd). [19] Er is sprake van een schadelijke aandeelhoudersbetaling, indien belastingplichtige 10% of meer van de netto rente aan een aandeelhouder betaalt die een indirect of direct aandelenbelang heeft van ten minste 25%. [20] EV-ratio is het EV ten opzichte van het balanstotaal en wordt bepaald door IFRS, local GAAP of US GAAP. Vanaf 1 januari 2010 wordt 2% onderschrijding geaccepteerd (voor genoemde datum gold een onderschrijding van maximaal 1%). [21] Par. 8c KStG. Tussen de 25 % en 50 % vervreemding van aandelen leidt tot partiële verdamping en meer dan 50% vervreemding van de aandelen binnen vijf jaar leidt tot gehele verdamping van nog te verrekenen verliezen en rente. Per 1 januari 2010 gelden hier enkele uitzonderingen (bijvoorbeeld in concernverband) die in dit artikel niet nader besproken worden. Voor een uiteenzetting verwijzen wij naar F.J. Elsweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor kapitaalvennootschappen’, MBB 2010/3 , par. 4. [22] Wachstumsbeschleunigungsgesetz, BT-Drucks 17/15. Naast genoemde veranderingen heeft de wetgever ook nog een ingevoerd. Indien een schadelijke aandeelhoudersoverdracht plaatsvond, dan gold tot en met 31 december 2009 dat ook de nog te verrekenen rente vervalt. Per 1 januari 2010 geldt dat onder voorwaarden de nog te verrekenen rente behouden blijft voor zover de stille reserve van de betreffende vennootschap groter is dan de verrekenbare verliezen. [23] De regeling heeft terugwerkende kracht in die zin dat voor het jaar 2010 de eventuele niet benutte EBITDA uit de financiële jaren 2007-2009 meegenomen kan worden. Voor een voorbeeld van de voortwenteling van niet gebruikte EBITDA verwijzen wij naar F.J. Elsweier, ‘Ontwikkelingen in de Duitse belastingwetgeving voor kapitaalvennootschappen’, MBB 2010/3 , par. 5.3. [24] Voor vennootschappen geldt dan alleen de aftrekbeperking van rente in de bedrijfsbelasting (zie onderdeel 3.1). [25] Eén van de grootste nadelen van de earningsstrippingmaatregel is de procyclische werking. In economische slechtere tijden zal de winst van de onderneming dalen. Hierdoor verliezen ondernemingen mogelijk ook nog eens een deel van hun reële financieringskosten, waardoor ze relatief meer vennootschapsbelasting verschuldigd zijn. [26] Bundesrat-Drucksache 220/07, 30 maart 2007, p. 53. [27] Ernst & Young, Studie zur Evaluation der Gegenfinanzierung der Unternehmensteuerreform 2008, p. 11. [28] In de literatuur wordt gesuggereerd dat de earningsstrippingmaatregel in strijd is met EU recht. Op grond van o.a. Cadbury Schweppes mag een antimisbruikbepaling namelijk alleen van toepassing zijn op kunstmatige constructies. Zie bijvoorbeeld W. Kessler & R. Eicke, ‘New German thin cap rules — too thin the cap’, Tax Notes International, p. 263 e.v. [29] In Duitsland wordt in de literatuur over het algemeen aangenomen dat het draagkrachtbeginsel ook van toepassing is in de vennootschapsbelasting, zie bijvoorbeeld W. Kessler & M.L . Dietrich, ‘Die Zinsschranke nach dem WaBeschG — La dolce vita o il dolce far niente?’, Der Betrieb, nr. 5, p. 240, en M. Lenz & O. Dörfler, ‘Die Zinsschranke im internationalen Vergleich’, Der Betrieb 8 januari 2010, nr. 1, p. 19. In Nederland wordt er veelal anders over gedacht, zie bijvoorbeeld J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2010 (zesde herziene druk) hfdst. 2 . [30] Duitsland heeft per 1 januari 2010 een uitzondering ingevoerd voor de gevallen waar het kort gezegd om een van Duitse ondernemingen gaat (par. 8c ‘Sanierungsklausel’). De regeling was vooral bedoeld om het noodlijdende Opel-concern voor potentiële investeerders aantrekkelijk te houden. De regeling is door de Europese Commissie echter op 26 januari 2011 als staatssteun aangemerkt. [31] Zie bijvoorbeeld M. Lenz & O.Dörfler, ‘Die Zinsschranke im internationalen Vergleich’, Der Betrieb 8 januari 2010,


11-6-2012

PortalOne

Page 8 of 8

nr. 1, p. 19, en BDI/KPMG-Studie, Die Behandlung von Finanzierungsaufwendungen, p. 52. [32] Zie bijvoorbeeld ook W. Kessler & M.L . Dietrich, ‘Die Zinsschranke nach dem WaBeschG — La dolce vita o il dolce far niente?’, Der Betrieb, nr. 5, p. 240. [33] Zie bijvoorbeeld M. Lenz & O. Dörfler, ‘Die Zinsschranke im internationalen Vergleich’, Der Betrieb 8 januari 2010, nr.1, p. 19. De Duitse belastingplichtige dient voor alle ondernemingen met wie zij in een groep verbonden is aan te tonen dat er geen sprake is geweest van een dergelijke betaling. [34] Blaufus & Lorenz, ‘Wem droht die Zinsschranke? Eine empirische Untersuchung zur Identifikation der Einflussfaktoren’, Zeitschrift für Betriebswirtschaft 2009, 79, p. 503-526. [35] Blaufus & Lorenz, ‘Die Zinsschranke in der Krise?’, Steuer und Wirtschaft 2009/4, p. 330. [36] We hebben niet de illusie dat we op de hoogte zijn van elk gepubliceerd onderzoek/artikel/boek over de Duitse earningsstrippingmaatregel, maar hetgeen dat we gevonden hebben liet zich met name negatief uit over de ingevoerde renteaftrekbeperking. [37] W. Kessler, S. Köhler & D. Knörzer, ‘Die Zinsschranke im Rechtsvergeleich: Problemfelder und Lösungsansätze’ IStR 2007/12, p. 419. [38] N. Herzig, U. Lochmann & B. Liekenbrock, ‘Die Zinsschranke im Lichte einer Unternehmensbefragung’, Der Betrieb 21 maart 2008, p. 602 [39] N. Herzig, U. Lochmann & B. Liekenbrock, ‘Impact study of the new German interest capping rule’, Intertax 2008, issue 12, p. 583 e.v. [40] Ernst&Young, Studie zur Evaluation der Gegenfinanzierung der Unternehmensteuerreform 2008, p. 5. [41] Daarbij wordt ook verwezen naar een onderzoek van het Bundesministerium der Finanzen, ‘Die gefühlte Steuerbelastung’, Monatsbericht Februar 2010. [42] Zoals al vermeld in onderdeel 2 onderkent onze staatssecretaris dit laatste ook. Zie ook J.A.G. van der Geld, ‘Continuïteit en vernieuwing in de vennootschapsbelasting’, TFO 2011/24. [43] Zie voor uitgebreid commentaar op (de in het consultatiedocument voorgestelde) earningsstrippingwetgeving ook M.G.H. van der Kroon & J. van Strien, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTRF 2011/614. Enkele hierna genoemde argumenten zijn ontleend aan voornoemd artikel. [44] S. van Keulen (voorzitter Topteam Hoofdkantoren), ‘Opinie met betrekking tot de fiscale behandeling van deelnemingsrente’, Brief aan Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie en aan de Staatssecretaris van Financiën van 17 juni 2011. [45] Zie R. Zielke, ‘Shareholder Debt Financing and Double Taxation in the OECD: An Emperical Survey with Recommendations for Further Development of the OECD Model and International Tax Planning’, Intertax 2010, vol. 38 , issue 2 , waaruit blijkt dat in zestien van de dertig OESO-landen thincapitalisationregels gelden. In gelijke zin M.G.H. van der Kroon & J. van Strien, ‘Het streven naar grondslagverbreding: is earningsstripping de oplossing?’, NTRF 2011/614. [46] Ter illustratie wijzen wij op HR 8 april 2011, V-N 2011/19.15 , waarin het begrip nader wordt ingevuld. [47] Ter illustratie wijzen wij naar Duitsland, alwaar met name de uitzonderingsbepalingen voor onduidelijkheid en uitvoeringsproblemen zorgen. [48] Vergelijk De Fiscale agenda, naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, p. 10, en het antwoord van de staatssecretaris op schriftelijke vragen op 26 mei 2011, nr. AFP/2011/341U, p. 43. [49] Zie De Fiscale agenda, naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel, p. 26. [50] Hierbij realiseren wij ons wel dat het afbakenen van een misbruikbegrip niet eenvoudig is en vaak arbitrair uitwerkt.


11-6-2012

Weekblad voor Fiscaal Recht, De Duitse earningsstrippingmaatregel: een (goede) optie voor Nederland?

Recommend Documents