Wat houd het intellectueel eigendomsrecht in, op welke welke manier wordt dit toegepast in de software wereld en wat zijn daarvan de risico s?

Saxion Hogeschool Enschede Onderdeel van de afstudeerscriptie van de studie informatica

Wat houd het intellectueel eigendomsrecht in, op welke welke manier wordt dit toegepast in de software wereld en wat zijn daarvan de risico’s?

Auteur: Nick Verboom

Studentnummer: 124032

Docenten: Willem Prakken Henk Mentink Datum: 11 augustus 2012

Samenvatting Het auteursrecht is het uitsluitend recht van de maker van een werk om deze openbaar te maken en te verveelvoudigen. Er moet sprake zijn van een eigen karakter, oorspronkelijkheid en van een persoonlijke stempel van de maker, wil het werk onder de auteurswet vallen. Computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal hoeven echter slechts oorspronkelijk en een eigen schepping van de maker te zijn. In beginsel is de maker auteursgerechtigde. Dit hoeft echter niet het geval te zijn. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van gemeenschappelijk werken waardoor meerdere personen auteursgerechtigde zijn. Ook kan een werk in opdracht van een ander tot stand worden gebracht. In het geval er sprake is van een dienstverband zal de werkgever auteursgerechtigde zijn. Voorts kan het mogelijk zijn dat de werknemer in zijn eigen tijd een werk creëert waarbij niet hij, maar de werkgever auteursgerechtigde is. Alleen de auteursgerechtigde en de rechtmatige verkrijger mogen een werk verveelvoudigen. Sommige partijen, zoals bijvoorbeeld de internet service provider, zijn geen rechtmatige verkrijger maar zijn slechts een tussenpersoon in de doorgifte van het werk. Voorts mag de auteursgerechtigde het werk openbaar maken. In het geval van websites is het echter de vraag wanneer iets openbaar is. In sommige gevallen is er geen sprake van openbaarmaking wanneer het een hyperlink betreft waar niemand weet van heeft. De voorgaand genoemde rechten vervallen echter in het geval van uitputting. In het geval men rechtmatig verkrijger wordt van een werk, of een kopie daarvan, is diegene vrij om het in de Europese Gemeenschap te verspreiden. Het moet echter wel gaan om tastbare werken welke door middel van eigendomsoverdracht zijn overgedragen. Mocht de ex-auteursgerechtigde zijn auteursrechten hebben overgedragen, of als er sprake is van uitputting, kan degene zich echter nog wel verzetten tegen openbaarmaking en wijzigingen middels zijn persoonlijkheidsrechten. Het auteursrecht kan worden overgedragen naar een ander middels een akte. In de akte dient te staan welke rechten worden overgedragen. Daarnaast kan de auteursgerechtigde middels een licentie, een ander bepaalde rechten geven zoals een gebruiksrecht. De regelgeving hiervoor moet echter worden gezocht in het verbintenissenrecht. Belangrijk om te bepalen of een licentie gelding heeft, is het moment en de wijze waarop deze aangeboden wordt. Wanneer bijvoorbeeld niet voldaan is aan het wilsvereiste, is er geen sprake van een geldige overeenkomst. Open source software maakt gebruik van de licentie mogelijkheid om plichten op te leggen op de gebruiker. Veelal mag de gebruiker het werk zonder veel restricties gebruiken en openbaarmaken, zolang de gebruiker zijn werk onder dezelfde licentie uitgeeft. De open source licentie speelt hier een bijzondere rol. Deze licenties beperken juist niet het recht van de gebruiker, maar geven in beginsel recht op bepaalde open source beginselen. Hier kan men denken aan het vrijelijk mogen verspreiden en wijzigen van de broncode. -1-

Het databankenrecht beschermt de verzameling van werken welke systematisch geordend zijn en welke afzonderlijk toegankelijk zijn en waarvan de verkrijging getuigt van een substantiële investering. Deze substantiële investering dient te zijn gericht op de hoofdactiviteit in het kader waarvan de samensteller van de databank deze heeft gecreëerd. De producent van een databank heeft het exclusieve recht om een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank op te vragen of te hergebruiken. De gebruiker heeft het recht, mits degene deze rechten rechtmatig heeft verkregen, om in kwalitatief of in kwantitatief opzicht niet-substantiële elementen van de databank op te vragen. Het exploitatierecht omvat het recht tot opvragen. De producent heeft het recht om een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank op te vragen of te hergebruiken. Naast de “normale” databanken, bestaan er ook deeldatabanken. Wanneer een databank bestaat uit verschillende subgroepen van gegevens, dient te worden gekeken of deze subgroep zelf niet een databank is. Wanneer hiervan sprake is, dienen alle rechten te worden gerelativeerd aan de deeldatabank. Daarnaast ontstaan er diverse risico’s zoals de vraag of bij het bepalen van de substantiële investering in de deeldatabank, alleen de feitelijke investering op de scheiding van de gehele databank en de deeldatabank moet worden meegerekend, of dat er gesteld kan worden dat de producent van de databank voor elke leverancier een gelijk deel van de investering, van de gehele databank, toegerekend wordt aan de desbetreffende deeldatabank. Naast het intellectueel eigendomsrecht, speelt in de softwarewereld ook het algemene verbintenisrecht een grote rol. Zo kan er een bepaalde mate van aansprakelijkheid voortvloeien uit de initiële besprekingen alvorens de overeenkomst is getekend. Wel wordt de contractsvrijheid, en daarmee dus ook de vrijheid om niet te contracteren en dus de vrijheid om onderhandelingen af te breken, in de jurisprudentie duidelijk voorop gezet. Een belangrijk deel van de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden. Dit zijn bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Over het algemeen wordt bij professionele partijen snel aangenomen dat deze gebonden zijn aan de voorwaarden, ook al zijn ze niet gelezen door de wederpartij of expliciet ter hand gesteld. Wil de auteursgerechtigde zijn rechten overdragen, moet dit gebeuren middels een akte. Dit zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. Deze kunnen worden onderverdeeld in de authentieke akten en de onderhandse akten. Om te voldoen aan het

-2-

schriftelijkheidsvereiste, is het mogelijk om dit via de elektronische weg te doen. Hierbij moet de overeenkomst raadpleegbaar door partijen zijn, de authenticiteit daarvan voldoende gewaarborgd, het moment van totstandkoming en de identiteit van partijen met voldoende zekerheid worden vastgesteld. Deze kan vervolgens worden ondertekend met een elektronische handtekening. Ook wanneer men denkt dat men alle aspecten van het intellectueel eigendomsrecht en het verbintenisrecht goed kent, spelen er nog een aantal risico’s. Zo zal men altijd dienen uit te kijken voor het overtreden van de licentie van de software van derden. Dit kan echter ook omgedraaid worden wanneer men zelf software uitgeeft. Abstracte begrippen als documentatie, acceptatie, fout en gebruiker dienen te worden gedefinieerd. Ook zal men zich bewust moeten zijn van de onduidelijkheden met betrekking tot het databankenrecht. Wat gebeurt er bijvoorbeeld als men nieuwe gegevens toevoegt in een bestaande databank? Als leverancier van software dient men bedacht te zijn voor gebreken in het product. Wie software levert, moet dit doen conform hetgeen men verwacht van het softwarepakket. Is men afnemer van software, dan dient degene behoedt te zijn voor faillissement van zijn leverancier. Mocht de leverancier failliet gaan, zal de afnemer vaak met lege handen komen te staan in het geval men slechts een licentie op de software heeft en niet het auteursrecht.

-3-

INHOUDSOPGAVE

Inhoudsopgave I

Auteursrechten

8

1 Wat is het auteursrecht?

8

2 Waar heeft het auteursrecht betrekking 2.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2 Vereisten . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3 Computerprogramma’s . . . . . . . . . . 2.4 Grafische user interface . . . . . . . . . 2.5 Programmeertalen en dataformaten . . . 2.6 Geschriftenbescherming . . . . . . . . . 3 Wie heeft het auteursrecht? 3.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2 De maker in het algemeen . . . . . . . 3.3 Gemeenschappelijke werken . . . . . . 3.4 De maker tijdens dienstverband . . . . 3.5 Werken tot stand gebracht in opdracht

op? . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

9 9 9 11 13 13 13

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . van een ander

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

15 15 15 15 15 18

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

4 Inhoud van het auteursrecht 20 4.1 Verveelvoudigen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 4.2 Openbaar maken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4.3 Uitputting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 5 Persoonlijkheidsrechten

26

6 Overdracht 27 6.1 Overdracht in het algemeen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 6.2 Licenties . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27

II

Databankenrecht

34

7 Inleiding 8 Vereisten 8.1 Verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen 8.2 Systematisch of methodisch geordend . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3 Afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk 8.4 Verkrijgen getuigt van een substantiële investering . . . . . . . . .

34

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

35 35 35 36 36

-4-

INHOUDSOPGAVE

9 Rechthebbenden van de databank 38 9.1 Producent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 9.2 Gebruiker . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 10 Exploitatierecht 39 10.1 Opvragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 10.2 Duur en toevoeging van nieuwe elementen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 11 Deeldatabanken 11.1 Eisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2 Verscherping van rechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3 Onzekerheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

41 41 41 41

III

43

Overeenkomsten

12 Overeenkomsten in het algemeen 43 12.1 Precontractuele fase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 13 Algemene voorwaarden 13.1 Begrip algemene voorwaarden 13.2 Kernbedingen . . . . . . . . . 13.3 Gebondenheid . . . . . . . . . 13.4 Ter hand stellen . . . . . . .

. . . .

14 Akten 14.1 Inleiding . . . . . . . . . . . . . 14.2 Bewijs . . . . . . . . . . . . . . 14.3 Het elektronisch geschrift . . . 14.4 De elektronische handtekening

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

45 45 45 46 46

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

48 48 48 48 50

15 Risico’s softwareontwikkelingsovereenkomsten 15.1 Gebruik maken van werken van derden . . . . . . . 15.2 Inhoud van de softwareontwikkelingsovereenkomst 15.3 Elektronische overeenkomsten . . . . . . . . . . . . 15.4 Backup . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.5 Databanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15.6 Verplichtingen van de verkoper van software . . . . 15.7 Faillissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

53 53 53 55 55 56 56 57

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

-5-

INHOUDSOPGAVE

Gebruikte afkortingen Afkortingen ter aanduiding van wetten Aw Auteurswet BW Burgerlijk Wetboek Fw Faillissementswet Tw Telecommunicatiewet Afkortingen ter aanduiding van tijdschriften BIE Bijblad Industriële Eigendom CR Computerrecht JOR Jurisprudentie & Recht NJ Nederlandse Jurisprudentie NJF Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak RvdW Rechtspraak van de Week Overige afkortingen a.w. blz. LJN LGPL GPL HR MvA MvT m. nt. nr. p. Parl. Gesch. InvW r.o. Stb. vgl.

aangehaald werk bladzijde Landelijk Jurisprudentie Nummer Lesser General Public License General Public License Hoge Raad Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting met noot nummer pagina Parlementaire Geschiedenis van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek, Deventer 1990 (invoeringswet) rechtsoverweging Staatsblad vergelijk

-6-

INHOUDSOPGAVE

Inleiding Alvorens een project wordt gestart in een branche, wordt er georiënteerd en geanaylseerd op de mogelijkheden en op hetgeen men wil bereiken. In de software wereld wordt vaak het juridische aspect van software vergeten. Elk der partijen wil graag richting het einddoel en men is het vaak snel eens met elkaar. Naar gelang het project vordert zullen de specificaties en requirements meer duidelijk worden en uiteindelijk zal er een eindproduct worden opgeleverd. De vraag voor vele ondernemers is echter, wat gebeurd er als de wederpartij misbruik gaat maken van de software die de ondernemer heeft ontwikkeld? Welke rechten en plichten heeft de ondernemer met betrekking tot zijn software. Als de ondernemer een freelancer in dienst heeft, wat zijn de risico’s daarvan? Dit document is geschreven met als doel om de wereld van het intellectueel eigendomsrecht inzichtelijk te maken en de risico’s van softwareontwikkeling te beperken. Veel van deze vragen hebben betrekking op het intellectueel eigendomsrecht en het algemene verbintenisrecht. Allereerst zal worden ingegaan waar het auteursrecht betrekking op heeft. Vervolgens zal uiteen worden gezet wie het auteursrecht daadwerkelijk heeft. In hoofdstuk 4 zullen de rechten en plichten van de rechthebbende worden besproken. gevolgd door persoonlijkheidsrechten en de risico’s die behoren bij de overdracht van software. In het tweede gedeelte zal het databankenrecht worden behandeld. Allereerst zullen de vereisten uiteen worden gezet gevolgd door wie de rechthebbende van een databank is. Daarna komen de exploitatierechten en de deeldatabank aan bod. In het laatste gedeelte zal het algemene verbintenisrecht met betrekking tot het intellectueel eigendomsrecht worden behandeld. Allereerst zal een algemeen deel over overeenkomsten en algemene voorwaarden worden behandeld. Daarna worden de akten behandeld. Als laatste zullen de concrete risico’s met betrekking tot het ontwikkelen van software worden behandeld.

-7-

1

WAT IS HET AUTEURSRECHT?

Deel I

Auteursrechten 1

Wat is het auteursrecht?

Artikel 1 van de Auteurswet geeft een duidelijke definitie weer wat het auteursrecht inhoud: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst, of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens de beperkingen, bij de wet gesteld.” In dit document zal ik uiteenzetten wat het auteursrecht inhoudt, met name wat betrekking heeft op de softwarewereld. Ik zal dan ook niet diep in gaan op bijvoorbeeld theaterproducties en dergelijken.

-8-

2

2

WAAR HEEFT HET AUTEURSRECHT BETREKKING OP?

Waar heeft het auteursrecht betrekking op?

2.1

Inleiding

Om te bepalen of een werk beschermd wordt door het auteursrecht, moet gekeken worden naar artikel 10 Aw. Hierin zijn een aantal soorten van werken niet limitatief opgesomd. Naast deze opsomming moet het werk een eigen en oorspronkelijk karakter hebben en een persoonlijk stempel van de maker dragen. 1 Dit wordt ook wel de werktoets genoemd.

2.2

Vereisten

De vereisten waaraan een werk moet voldoen wil het de bescherming van de auteursrecht krijg zijn, zoals de Hoge Raad heeft bepaald: • eigen karakter • oorspronkelijkheid • persoonlijke stempel van de maker Voor computerprogramma’s geldt echter een uitzondering. Volgens artikel 1 lid 3 van Softare richtlijn is het enige vereiste voor computerprogramma’s dat het programma oorspronkelijk en een eigen schepping van de maker is. 2 Dit is echter opmerkelijk aangezien het Nederlandse auteursrecht geen onderscheidt maakt tussen een computerprogramma en een ander werk welke onder de auteurswet valt. Hierdoor vallen computerprogramma’s onder de bescherming van het auteursrecht wanneer er keuzes zijn gemaakt bij de uitvoering van het ontwerp. Deze keuzes moeten dan wel leiden tot enige vorm van oorspronkelijkheid. 3 In dit opzicht genieten computerprogramma’s sneller van de bescherming van het auteursrecht dan andere werken. 2.2.1

Eigen karakter

De belangrijkste eis is het eigen karakter van een werk. Hieronder zal ik een aantal voorbeelden geven welke het begrip beter weergeven. 1. De programmeur krijgt van zijn werkgever de opdracht om een softwarepakket te schrijven. Het eindresultaat en de functionaliteit staat meestal vast. Het programma moet bijvoorbeeld beveiligd zijn met een wachtwoord, er moet een pdf bestand worden gegenereerd of de gebruiker kan zelf gegevens beheren. De programmeur heeft een zekere vrijheid bij het schrijven van de methodes voor deze functies. Het eindresultaat staat in een zekere zin vast maar de weg ernaar toe is vrij invulbaar. 1 HR 04-01-1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme), r.o. 3.4: “Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, wil een voortbrengsel kunnen worden beschouwd als een werk van letterkunde, wetenschap of kunst als bedoeld in art. 1 in verbinding met art. 10 Aw, vereist is dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt.” 2 Artikel 1 lid 3 richtlijn 2009/24/EG 3 Quaedvlieg 1987, p. 111

-9-

2


2. De fotograaf krijgt opdracht om foto’s te nemen van een bruidspaar. Ook hier staat het eindresultaat weer vast. De fotograaf is, in de meeste gevallen, vrij in het bepalen van de verschillende aspecten zoals de belichting en de opnamehoek. Een pasfoto heeft dan ook geen eigen karakter. De vraag of een werk een eigen karakter heeft kan worden beantwoord door de vraag te stellen: kunnen twee afzonderlijke makers tot exact hetzelfde werk komen? 4 Deze vraag geldt echter als vuistregel. 2.2.2

Oorspronkelijkheid

Oorspronkelijkheid heeft, volgens de hedendaagse verkeersopvattingen, meerdere betekenissen. Het kan gaan om de kwaliteit, verbondenheid met de maker dan wel de uniciteit, er wordt geacht dat twee afzonderlijke makers niet tot hetzelfde resultaat komen. Het accent ligt voornamelijk op de verbondenheid en de uniciteit. 5 In het Van Dale/Dommel arrest stelt de Hoge Raad uitdrukkelijk dat betrokkenheid van de auteur bij een werk vereist is. 6 Er moet sprake zijn van een persoonlijke visie van de maker. Dit wil zeggen dat er bij de samenstelling van het werk onvermijdelijke en subjectieve afwegingen moeten zijn gemaakt. 7 Verder mag de vorm van een werk niet zijn ontleend aan die van een ander werk. 8 Het verschil tussen oorspronkelijk en het eigen karakter is zeer miniem. Waar het woord “oorspronkelijk” een rechtsbegrip is, wordt de betekenis van “een eigen karakter” ontleed aan de objectieve en subjectieve interpretatie van het werk. Het eigen karakter kijkt naar het materiaal dat de auteur heeft gebruikt (objectief) en de manier waarop de auteur bijvoorbeeld zijn woorden heeft gekozen (subjectief). De oorspronkelijkheid kijkt naar de verbondenheid met de auteur. 2.2.3

Persoonlijke stempel

Naast de menselijke betrokkenheid bij het oorspronkelijkheidsvereiste, dient de menselijke betrokkenheid ook hier aanwezig te zijn, er moeten creatieve keuzes zijn gemaakt, de zogenaamde werktoets. 9 Werken welke niet door mensen zijn gemaakt worden dan ook 4

Hirsch Ballin, Opstellen, 1970, “Maken en vervaardigen”, p. 79 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 72 6 HR 04-01-1991, NJ 1991, 608 (Van Dale/Romme), r.o. 3.4: “Op zich zelf is zulk een verzameling [van woorden] immers niet meer dan een hoeveelheid feitelijke gegevens die als zodanig voor auteursrechtelijke bescherming niet in aanmerking komt. Dat zou slechts anders zijn indien de verzameling het resultaat zou zijn van een selectie die door een persoonlijke visie van de maker tot uitdrukking brengt.” 7 Gerechtshof ’s-Gravenhage 01-04-1993, NJ 1994, 58, LJN AB7569 (Vervolg op de uitspraak van de HR, zie noot 4), r.o. 6.3: “De verzameling van woorden die hieruit resulteert en de neerslag vormt van de hantering van selectiecriteria waarbij onvermijdelijk subjectieve afwegingen plaatsvinden (...) , heeft een eigen, oorspronkelijk karakter en draagt het persoonlijk stempel van de maker.” 8 Artikel 13 Aw 9 HR 30-05-2008, NJ 2008, 556 m. nt. E.J. Dommering, LJN BC2153 (Endstra-tapes), r.o. 4.5.1: “[D]at het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de 5

- 10 -

2


niet door het auteursrecht beschermd. Het eigen karakter hoeft niet in alle onderdelen zijn verwerkt, zolang het geheel maar een persoonlijke stempel heeft. Het is echter geen vereiste dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt. 10 Werken die bijvoorbeeld met Photoshop gemaakt zijn, hebben in beginsel echter wel een persoonlijke stempel. De maker heeft, in de meeste gevallen, zijn persoonlijke stempel op het werk gedrukt door middel van de keuze in kleur en vormgeving. Daarnaast is het denkbaar dat er mogelijk sprake is van een werk wanneer deze automatisch wordt gegenereerd door een computerprogramma. De vraag is, wanneer een werk automatisch wordt gegenereerd, of er dan sprake is van voldoende oorspronkelijkheid en of de oorspronkelijkheid een persoonlijke stempel met zich meedraagt. Hierbij kan worden gedacht aan werken die gegenereerd worden met een thesaurus of een toevalsgenerator. Wanneer wordt aangenomen dat dergelijke werken wel auteursrechtelijk worden beschermd, bestaat het risico dat de relatie tussen maker en werk uit het beeld kan verdwijnen. 11 Dit moet echter per geval bekeken worden.

2.3

Computerprogramma’s

In de auteurswet is geen definitie gegeven van een computerprogramma. Dit is gedaan om toekomstige andersoortige programmatuur ook auteursrechtelijk te beschermen. De Amerikaanse Copyright Act geeft echter wel een definitie: “a computer program is a set of statements or instructions to be used directly or indirectly in a computer in order to bring about a certain result”. 12 Volgens de Europese Unie is een computerprogramma: “een uitdrukkingswijze in ongeacht welke vorm, taal, notatie of code van een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten”. 13 vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.” 10 HR 30-05-2008, NJ 2008, 556 m. nt. E.J. Dommering, LJN BC2153 (Endstra tapes), r.o. 4.5.2: “Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben.” 11 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 73 12 Copyright Act, 17 U.S.C. Section 101 13 Artikel 1 lid 1 tweede alinea, van het tweede deel van het voorstel voor de richtlijn betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB 1989, C 91, blz. 4)

- 11 -

2


Het is dan ook niet van belang of het computerprogramma geschreven is in Javascript, C++ dan wel gecompileerd naar bytecode. Ook audiobestanden vallen onder deze beschrijving. 14 Simkaarten van mobiele telefoons vallen echter niet onder de auteurswet. Het zijn slechts schakelvoorzieningen ter beveiliging tegen ongewenst geacht gebruik, aangebracht in een telefoontoestel. 15 De simkaart wordt meer gezien als een elektrische schakeling dan een computerprogramma. De vraag of een computerprogramma voldoet aan de vereisten, moet per geval worden bekeken. Belangrijk om op te merken is dat, naast het computerprogramma zelf, ook het voorbereidend materiaal onder het auteursrecht valt. 16 Bij voorbereidend materiaal moet worden gedacht aan bijvoorbeeld het functioneel en technisch ontwerp. Volgens de Softwarerichtlijn valt het voorbereidend materiaal onder de definitie computerprogramma. 17 Het gevolg hiervan is dat het voorbereidend materiaal dezelfde ruime bescherming geniet als het computerprogramma. Hierbij moet worden gedacht aan bijvoorbeeld probleemanalyses, functionele ontwerpen of technische ontwerpen. Gebruikershandleidingen die tijdens het ontwikkelen worden gemaakt, vallen hier derhalve niet onder. Volgens de Softwarerichtlijn moet het gaan om materiaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt. Dergelijke documenten vallen derhalve niet als computerprogramma onder de auteurswet maar kunnen daarom nog wel via de normale weg onder de auteurswet vallen. Hiervoor moet worden voldaan aan de vereisten zoals uiteen is gezet in hoofdstuk 2.2. Mocht vervolgens niet aan deze vereisten worden voldaan, kunnen de documenten mogelijk wel van de geschriftenbescherming genieten. Meer over de geschriftenbescherming in hoofdstuk 2.6. Waar andere werken een eigen oorspronkelijke karakter moeten bezitten met een persoonlijke stempel van de maker, worden computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal door de richtlijn sneller beschermd. De richtlijn stelt namelijk alleen de eis dat een computerprogramma oorspronkelijk en een eigen schepping van de maker is. 18 De betekenis van oorspronkelijk wordt hierbij afgeleid van de Engelse interpretatie. Dit kan echter niet met zekerheid gezegd worden. Het kan immers ook, dat er wel sprake moet zijn van een eigen karakter en een persoonlijke stempel, zoals bij andere werken noodzakelijk is. 19 14

Rechtbank Utrecht, 07-05-1997, CR 1998, p. 269 (HCC gebruikersgroep) Rechtbank Maastricht, 12-03-2002, CR 2002, 157 m. nt. H.W.K. Kaspersen, LJN AE0125, “Een simlock en een serviceproviderlock kunnen niet worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk. Het betreft in beide gevalen een (schakel)voorziening ter beveiliging tegen ongewenst geacht gebruik, aangebracht in een telefoontoestel.” 16 Artikel 10 lid 1 sub 12 Aw 17 Overweging 7 van richtlijn 2009/24/EG 18 Artikel 1 lid 3 richtlijn 2009/24/EG 19 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 592 15

- 12 -

2

2.4


Grafische user interface

Eind 2010 heeft het Europees Hof van Justitie geoordeeld dat een grafische user interface juridisch gezien niet als computerprogramma wordt gezien zoals bepaald wordt in de zin van artikel 1 lid 2 van Softwarerichtlijn. 20 Bij een grafische user interface gaat het om de verschijningsvorm waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren. Het gevolg hiervan is dat een grafische user interface aan dezelfde eisen moet voldoen als een ander auteursrechtelijk beschermd werk (zie voor de eisen hoofdstuk 2.2). Wanneer een interface geen eigen karakter heeft, is het niet auteursrechtelijk beschermd. De functionele eigenschappen van bijvoorbeeld een winkelwagenknop in een webshop, vallen niet onder het auteursrecht. De afbeelding van de knop zelf kan mogelijk wel bescherming genieten van het auteursrecht wanneer deze een eigen karakter heeft, oorspronkelijk is en een persoonlijke stempel van de maker heeft.

2.5

Programmeertalen en dataformaten

In een recente uitspraak van het Europees Hof van Justitie is duidelijk geworden dat programmeertalen en dataformaten in beginsel niet onder de bescherming van het auteursrecht vallen: “(...) neither the functionality of a computer program nor the programming language and the format of data files used in a computer program in order to exploit certain of its functions constitute a form of expression of that program and, as such, are not protected by copyright in computer programs for the purposes of that directive.” 21 Het Hof concludeert dat de rechtmatige gebruiker van een computerprogramma het recht heeft om, zonder toestemming van de auteursgerechtigde, het computerprogramma te observeren, bestuderen en de functionaliteit van het programma testen om zodoende de ideeën en principes te achterhalen. 22

2.6

Geschriftenbescherming

Het geschriftenbescherming maakt onderdeel uit van de auteurswet en beschermd onpersoonlijke geschriften. Hierbij staat niet de bescherming van de creativiteit centraal, maar de economische inspanning. Deze bescherming volgt uit artikel 10 lid 1 sub 1 Aw waarmee, volgens Prof. Hugenholtz, beoogd wordt om het bijzondere karakter van dergelijke werken als vruchten van scheppende arbeid van de maker te beschermen. Waar de auteurswet de creatieve en originele werken beschermd, de databankenwet voornamelijk de oorspronkelijke databank waarin substantieel is ge¨ınvesteerd, beschermd de geschriftenbescherming ook niet-oorspronkelijke databanken, ongeacht of daarin substantieel is 20

Europees Hof van Justitie, 22-12-2010, C-393/09 Europees Hof van Justie, 02-05-2012, C-406/10, r.o. 46 22 Europees Hof van Justie, 02-05-2012, C-406/10, r.o. 47 21

- 13 -

2


ge¨ınvesteerd of juist niet (meer over databanken in deel II). 23 Computerprogramma’s zijn echter uitgesloten van de geschriftenbescherming. 24 Computerprogramma’s die geen eigen karakter bezitten, vallen ook niet onder de geschriftenbescherming. 25 Het gevolg hiervan is dat het mogelijk is dat een computerprogramma noch beschermd wordt door het auteursrecht noch door het databankenrecht.

23

Prof. Hugenholtz bij zijn annotatie bij Europese Hof van Justitie 09-11-2004, C-203/02 (British Horseracing Board Ltd v. William Hill Organization Ltd) 24 Artikel 10 lid 5 Aw 25 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 593

- 14 -

3

3

WIE HEEFT HET AUTEURSRECHT?

Wie heeft het auteursrecht?

3.1

Inleiding

Hoewel vaak gedacht wordt dat de maker automatisch de auteursgerechtigde is, is dit echter niet het geval. Er zijn verschillende situaties mogelijk waarbij personen, anderen dan de daadwerkelijke maker, auteursgerechtigde zijn. De in dit hoofdstuk beschreven uitzonderingen vinden plaats op het moment dat het werk tot stand komt. Daarnaast is het mogelijk dat een ander auteursgerechtigde wordt door middel van overdracht. Hier ga ik in hoofdstuk 6 dieper op in.

3.2

De maker in het algemeen

Het auteursrecht ontstaat, volgens artikel 1 Auteurswet, bij de maker van een werk. Het gaat hier echter niet om de fysieke arbeid maar om het creatieve denkvermogen. Als een schrijver een manuscript uit laat typen, is niet degene die het script uit typt de maker maar de schrijver zelf.

3.3

Gemeenschappelijke werken

Wanneer een werk bestaat uit meerdere werken, zoals een softwarepakket waar meerdere mensen aan hebben gewerkt, worden de personen die daaraan hebben meegewerkt, allen aangemerkt als maker. 26 Om te bepalen of er sprake is van een gemeenschappelijk werk heeft de rechtspraak het “scheidbaarheidsciriterium” ontwikkeld. 27 Dit houd in dat: “Beslissend voor een gemeenschappelijk auteursrecht van de makers tezamen is, of het werk is ontstaan door een zodanige samenwerking van de auteurs, dat ieders afzonderlijke bijdrage daarvan niet meer te scheiden is en buiten het verband van het geheel dan ook geen voorwerp van afzonderlijke beoordeling kan zijn.” Als de elementen scheidbaar zijn, is er sprake van een combinatie van werken. Zijn de elementen niet scheidbaar, dan is er sprake van een gemeenschappelijk auteursrecht.

3.4

De maker tijdens dienstverband

Om te bepalen wie de auteursgerechtigde wanneer een werk gemaakt is in dienstverband, moet worden gekeken naar artikel 7 van de Auteurswet. Als maker wordt aangemerkt degene in wiens dienst de werken zijn gemaakt. Dit is alleen van toepassing als de arbeid in dienst van een ander wordt verricht en bestaat uit het maken van bepaalde werken. De werknemer heeft in beginsel dan ook geen auteursrechtelijke bevoegdheden zoals verveelvoudigen en openbaar maken. In hoofdstuk 4 ga ik verder op deze bevoegdheden in. 26 27

Artikel 5 lid 1 Auteurswet HR 25-03-1949, NJ 1950, 643 (La belle et la bête)

- 15 -

3


Of de werknemer zich kan beroepen op persoonlijkheidsrechten (het recht om zich bijvoorbeeld te verzetten tegen een openbaarmaking zonder naamsvermelding, zie hoofdstuk 2.6) of dat deze aan de werkgever toe komen is niet eenduidig te zeggen. De rechter kan uitgaan van de systematische interpretatie. De werkgever heeft dan wel persoonlijkheidsrechten omdat deze de werkelijke maker is en er derhalve een persoonlijke band is tussen maker en werk. Daarnaast is het mogelijk dat de rechter uitgaat van de grammaticale interpretatie. Als de wet in een bepaalde situatie de werkgever aanwijst als rechthebbende, dan ontstaan de originaire rechten ook bij de werkgever. 28 Het merendeel van de lagere rechtspraak gaat vooralsnog uit van de grammaticale interpretatie. 29 De Softwarerichtlijn geeft echter aan dat de werknemer wel de persoonlijkheidsrechten (exclusieve rechten) toekomt en de werkgever alleen de exploitatierechten (economische rechten) toekomt. 30 Ook al zou artikel 7 Aw niet van toepassing zijn (de werknemer heeft dan het auteursrecht), dan nog moet de werknemer een voor de hand liggend gebruikersbevoegdheid toestaan aan de werkgever. 31 Wanneer artikel 7 Aw echter wel van toepassing is (de werkgever heeft dan het auteursrecht), betekent dit niet dat de belangen van de werknemer volstrekt zal moeten worden genegeerd. Indien bepaalde onvoorziene grote buitenkansen zouden voorkomen, kan voor een correctie in de financiële c.q. exploitatiesfeer aanknopingspunten gevonden worden in de artikelen 6:2 en 6:258 BW. Partijen dienen namelijk redelijk en billijk tegenover elkaar te zijn. Hier kan echter wel van worden afgeweken middels een arbeidsovereenkomst of CAO. 32 Artikel 7 Aw is alleen van toepassing wanneer er sprake is van een dienstverband. Dit kan een privaatrechtelijke of publiekrechtelijke verhouding zijn. In het geval van een privaatrechtelijk dienstverband gaat men er van uit dat het begrip “dienst” samenvalt met het criterium voor de arbeidsovereenkomst volgens artikel 7:610 BW. Dit houdt in dat er, naast arbeid en loon, ook een gezagsverhouding moet zijn. 33 Doordat een gezagsverhouding een vereiste is, kan artikel 7 Aw in beginsel niet van toepassing zijn op de opdrachtovereenkomst en daarmee ook niet op freelancers. Naast het privaatrechtelijk dienstverband geldt artikel 7 ook het publiekrechtelijk dienstverband: dus op ambtenaren van de staat en andere publiekrechtelijke lichamen. 34 Uiteindelijk zal de 28

http://rechten.eldoc.ub.rug.nl/FILES/root/2010/werkenau/boek_werkgever_en_ auteursrecht.pdf, geraadpleegd op 15-09-2011 29 Seignette 1994, p. 48. 30 Artikel 2 van Richtlijn 2009/24/EG 31 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 39 32 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 39 33 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 40 34 Ambtenarengerecht Amsterdam, 20-12-1989, CR 1990, p 141. In deze zaak bood de werknemer aan om twee computerprogramma’s te schrijven voor de oplossing van een bedrijfsprobleem. Zijn leidinggevende gaf hem echter de opdracht om de prioriteit volledig ergens anders te leggen. Toen de werknemer vervolgens toch de computerprogramma’s tot stand bracht concludeerde de rechter: “. . . dat art. 7 van de Auteurswet 1912 op de twee door klager geschreven computerprogramma’s toepassing mist, aangezien het schrijven daarvan niet heeft gestrekt ter vervulling van een op klager uit hoofde van zijn aanstelling rustende verplichting.” Daarom kwam het auteursrecht aan de werknemer toe.

- 16 -

3


gezagsverhouding beslissend worden geacht in de beantwoording van de vraag of artikel 7 Aw kan worden toegepast. 35 Dit sluit dientengevolge uit dat artikel 7 Aw van toepassing kan worden geacht in het geval er sprake is van het verrichten van arbeid onder een opdracht- en aannemingsovereenkomst. De freelance programmeur die regelmatig voor een onderneming werkt, zal op basis van een opdrachtovereenkomst werken waardoor artikel 7 niet van toepassing is. Hierover meer in het navolgende hoofdstuk. Ook in het geval er arbeid wordt verricht op grond van een uitzendovereenkomst zal de inlener de auteursgerechtigde zijn. 36 Dit vloeit voort uit de aard en strekking van de definitie van een uitzendovereenkomst “(...) waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde”. 37 Artikel 7 kan echter alleen worden toegepast op werken van letterkunde, wetenschap of kunst. Hieronder vallen ook computerprogramma’s. 38 Daarnaast moet de aard van het werk in beginsel ook vallen onder de taakomschrijving van de werknemer. Wanneer de werkgever echter opdracht geeft tot het vervaardigen van een werk, welke niet binnen de taakbeschrijving van de werknemer valt, is artikel 7 wel van toepassing. De oorspronkelijke taakbeschrijving in de arbeidsovereenkomst wordt dan stilzwijgend en tijdelijk gewijzigd. De vraag wanneer artikel 7 van toepassing is in zulke omstandigheden kan worden beantwoord met de vraag, wie initieerde het vervaardigen van het werk? Is dit de werknemer, dan valt hem in beginsel het auteursrecht toe, anders is de werkgever auteursgerechtigde. 39 De werknemer moet in dat geval wel het uitdrukkelijke verzoek van de werkgever aanvaarden. 40 Ook is het niet van belang waar de werkzaamheden plaatsvinden. 41 In de praktijk kan het echter voorkomen dat de werknemer op eigen initiatief en in privé tijd een computerprogramma ontwikkeld. Wanneer de werknemer dit computerprogramma gebruikt tijdens werktijd, waardoor bijvoorbeeld zijn werk wordt vereenvoudigd, kan de vraag worden gesteld wie in dit geval auteursgerechtigde is. Wanneer de werknemer een bepaalde functiebeschrijving heeft en de door de werknemer verrichte privé werkzaamheden binnen deze functie vallen, komt het auteursrecht toe aan de werkgever. 42 35

Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 41 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 42 37 Artikel 7:690 BW 38 Artikel 10 lid 1 sub 12 Aw 39 http://www.iusmentis.com/auteursrecht/nl/vvv/maker/, geraadpleegd op 15-09-2011 40 HR 19-01-1951, NJ 1952, 37 (van der laan/Schoonderbeek) 41 HR 19-01-1951, NJ 1952, 37 (van der laan/Schoonderbeek) 42 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22-02-2011, CR 2011, 100 m. nt. J.R. Spauwen, LJN BP7952, r.o. 14: “De omstandigheid dat [appellant] met de werkzaamheden is begonnen in privétijd leidt niet tot een andere conclusie: wanneer overigens aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan, staat dat niet aan toepasselijkheid van artikel 7 Aw in de weg. Dat [appellant] daarbij door hem in privé ontwikkelde software (de ontwikkeling van een database met een zoekfunctie voor portretfoto’s) als basis heeft 36

- 17 -

3


De aard van de opdracht kan worden herleidt uit bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst of uit een mondelinge verklaring van de werkgever waarbij de werkgever bijvoorbeeld een specifieke opdracht moet uitvoeren. De opdracht kan breed worden geformuleerd doordat de werkgever bijvoorbeeld stelt dat de werknemer essentiële software moet programmeren voor de dienstverlening van het bedrijf. De voorwaarde dat er sprake moet zijn van een dienstverband, zal kunnen blijken dat de werkgever toestemming van de werknemer moet hebben om diens, in privé tijd ontwikkelde computerprogramma, te gebruiken. 43 Voorts dient de arbeid te bestaan in het vervaardigen van “bepaalde” werken. Uit deze voorwaarde pleegt te worden afgeleid dat voor de toepasselijkheid van artikel 7 Aw de werkzaamheden niet alleen tot de taak van de werknemer horen, zoals in het voorgaand vermelde dienstverband, maar dat de arbeidsverhouding bovendien van dien aard is dat de werkgever zeggenschap heeft over de vorm waarin het concrete werk tot stand komt. 44 In geval de feitelijk maker van een werk als stagiaire of afstudeerder werkzaam is bij de werkgever, is het de stagiaire en afstudeerder welke auteursgerechtigde is. Er is in beginsel namelijk geen sprake van een gezagsverhouding ten opzichte van de werkgever. 45 Vaak wordt in dergelijke stageovereenkomsten een bepaling opgenomen welke uitdrukkelijk uitsluit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. 46

3.5

Werken tot stand gebracht in opdracht van een ander

In de software wereld worden vaak projecten gestart in opdracht van een opdrachtgever bijvoorbeeld als zzp’er. Hierbij kan worden gedacht aan een website die gerealiseerd moet worden. Vaak kan het zijn dat de opdrachtgever al een bestaand ontwerp heeft en alleen de functionaliteit gekoppeld wilt hebben aan dat ontwerp. Artikel 6 van de Auteurswet zegt dat: gebruikt leidt evenmin tot een andere conclusie.” 43 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 22-02-2011, CR 2011, 100 m. nt. J.R. Spauwen, LJN BP7952, r.o. 13: “Aldus heeft CAS met toestemming van [appellant] van diens diensten gebruik gemaakt, waarmee is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 7 Aw dat de vervaardiging van het werk door de werknemer heeft gestrekt ter vervulling van de dienstbetrekking. Een specifiek op de ontwikkeling van (deze) softwareapplicaties toegespitste opdracht was daartoe niet vereist.” 44 Tekst & Commentaar bij artikel 7 Aw 45 Rechtbank Middelburg, 18-07-1984, NJ 1985, 882, LJN AC8492, r.o. 4.3: “De Rb. is van oordeel dat een stage-overeenkomst voor de toepassing van art. 7 Aw in het algemeen gesproken niet op een lijn gesteld kan worden met een dienstbetrekking. De positie van een stagiaire verschilt van die van een werknemer in dienstbetrekking doordat de stagiaire niet in een gezagsverhouding ten opzichte van een werkgever werkzaamheden verricht tegen een bepaalde vergoeding, doch veelmeer als gast ‘meeloopt’ met werkzaamheden die bij de ‘werkgever’ worden verricht teneinde daarmee praktijkervaring op te doen; doel is niet het verrichten van werkzaamheden voor de ander, doch het genieten van praktisch onderwijs door de stagiaire.” 46 http://cii.saxion.nl/Studie/Modulen/Lesmateriaal/files/STG_G7/stageovereenkomst_ saxion_20110427-NL.doc, derde overweging, geraadpleegd op 28-04-2012

- 18 -

3


“Indien een werk is tot stand gebracht naar het ontwerp van een ander en onder diens leiding en toezicht, wordt deze als de maker van dat werk aangemerkt. Dit artikel brengt impliciet tot uiting dat het intellectueel makerschap (het verrichten van de geestelijke prestatie) bepalend is voor de aanwijzing van de auteur. De memorie van toelichting zegt hierover: “Waar brein en hand afzonderlijk arbeid verrichten, hebbe die van het brein den voorrang” 47 Zelfs wanneer de opdrachtnemer enige creatieve werking van zijn brein voortbrengt, komt het auteursrecht toch in zijn geheel bij degene die het ontwerp heeft gemaakt en bij het tot stand brengen ervan leiding en toezicht heeft uitgeoefend. Hier kan echter wel middels een overeenkomst van worden afgeweken. Een louter ontwerp, leiding en toezicht is echter onvoldoende, hiervoor dient de opdrachtgever meer creativiteit te tonen. In het geval de opdracht het ontwerpen van een website behelst, zal de opdrachtnemer in beginsel auteursgerechtigde zijn gezien het feit dat deze de meeste creatieve inspanning verricht en de instructies van de opdrachtgever zich veelal beperken tot hooguit ideeën en wensen. 48 Het beantwoorden van de vraag of er voldaan is aan de vereisten, dient derhalve aan de hand van de omstandigheden moeten worden bepaald.

47

Tekst en commentaar bij artikel 6 Auteurswet Vgl. noot Lore Leitner bij Rechtbank Almelo, 23-03-2011, CR 2011, 158 m. nt. Lore Leitner, LJN BP8992 (VLF / Service2Media) 48

- 19 -

4

4

INHOUD VAN HET AUTEURSRECHT

Inhoud van het auteursrecht

4.1

Verveelvoudigen

Iedere vorm van kopiëren, vertalen of bewerken van het geheel of een gedeelte van een werk is een verveelvoudiging daarvan. 49 Dit kan bijvoorbeeld zijn het downloaden van een afbeelding van het internet, digitaliseren van een geschreven stuk of het compileren van broncode van een computerprogramma. 50 Het inladen van een computerprogramma in het werkgeheugen van een computer en het maken van een backup zijn wel verveelvoudigingen maar in beginsel echter geen onrechtmatige verveelvoudigingen. 51 52 Deze kopieën moeten echter wel noodzakelijk zijn voor het beoogde doel. 53 54 55 Er moet wel sprake zijn van een rechtmatige verkrijger. Met rechtmatige verkrijger wordt de persoon aangeduid die een directe of indirecte contractuele relatie heeft met de rechthebbende van het auteursrecht. 56 Dit kan zijn wanneer de verkrijger auteursgerechtigde is of wanneer er bijvoorbeeld sprake is van uitputting (wanneer het auteursrecht op een werk is uitgeput, mag deze vrijelijk worden doorgegeven, zie hoofdstuk 4.3). 57 Er moet echter met objectieve maatstaven worden vastgesteld wat het beoogde doel is, de wijze waarop de rechthebbende het programma op de markt brengt en wat de functionaliteit is die het programma bezit. 58 59 Het aantal backups dat noodzakelijk wordt geacht is 1. 60 Het maken van een backup mag niet contractueel verboden worden. 61 Wanneer er sprake is van een kopieerbeveiliging, kan het noodzakelijk zijn om deze te verwijderen. 62 Vanuit het perspectief van de ondernemer is 1 backup echter te weinig om als noodzakelijk te worden geacht. Vaak wordt gewerkt met een backupsysteem waarbij bijvoorbeeld elke maand een gehele backup wordt gemaakt en per dag slechts een incrementele backup (alleen de gewijzigde data wordt gekopieerd). Hierdoor ontstaan er al snel meerdere kopieën van hetzelfde werk. 49

Artikel 13 Aw Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 605 51 Artikel 13a Aw 52 Artikel 45k Aw 53 Artikel 45j Aw 54 Artikel 5 lid 1 Richtlijn 2009/24/EG 55 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 596, 597 56 Tekst en Commentaar (Verkade) bij artikel 45j Aw 57 HR 25-01-1952, NJ 1952, 95 (Leesportefeuille) 58 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p 596 59 Gerechtshof ’s-Gravenhage 02-03-1995, CR 1995, p. 173 (Comet-programmatuur: “gebruik van het Comet-programma op andere hardware dan het Siemens-Nixdorf platform waarvoor het ontwikkeld was, geen beoogd gebruik is, en dus krachtens artikel 45j niet geoorloofd was” 60 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 599 61 Artikel 5 lid 2 Richtlijn 2009/24/EG 62 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 600 50

- 20 -

4


Ook het nabootsen of bewerken van een werk kan een verveelvoudiging zijn. Of het een rechtmatige verveelvoudiging betreft, dient te worden gekeken of degene, die het werk heeft bewerkt, daartoe gerechtigd is. Mocht er sprake zijn van voldoende oorspronkelijkheid, dan is de bewerking als zodanig een zelfstandig auteursrechtelijk beschermd werk, zie voor de vereisten hoofdstuk 2.2. Of er sprake is van een verveelvoudiging, is een feitelijke kwestie en moet per geval bekeken worden. De mate van bescherming hangt samen met de mate van oorspronkelijkheid van het werk waarvan is overgenomen. Zo mag van functionele werken meer worden overgenomen dan van werken van de vrije kunst. 63 De wijze waarop een werk tot stand komt heeft weinig invloed of het daardoor ook geniet van het auteursrecht. Als een kunstenaar een beeld maakt uit een stuk hout, waarbij hij gebruik maakt van een speciale techniek waardoor bijzondere effecten worden gerealiseerd, dan mag een andere kunstenaar dezelfde techniek gebruiken. Er is dan geen sprake van verveelvoudigen. 64 Deze redenering heeft men analoog kunnen toepassen in de softwarewereld met betrekking tot algoritmes. Dergelijke algoritmes zijn, zonder tegenbewijs, niets anders dan een bestaande wiskundige of logische formule en vallen derhalve in beginsel niet onder de bescherming van de auteurswet. 65 De doorgifte van een werk in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon is geen onrechtmatige verveelvoudiging. Deze vorm van doorgifte vind bijvoorbeeld plaats wanneer men een afbeelding download van het internet. De internet service provider heeft dan tijdelijk een kopie van die afbeelding die is opgeslagen in de netwerkkabels en routers van die provider. Deze kopieën moeten echter wel tijdelijk en noodzakelijk zijn. 66 In de softwarewereld zijn de grenzen van verveelvoudiging echter vaak minder goed zicht63

HR 05-01-1979, NJ 1979, 339 m. nt. L.W.H., LJN AB7291 (Heertje/Hollebrand): “Ook onderdeel 3 treft geen doel: de aard van het werk waarvoor bescherming wordt ingeroepen, kan medebrengen, dat de te dezen van belang zijnde originaliteit en creativiteit van de door de maker verrichte arbeid, mede of zelfs in hoofdzaak wordt bepaald door de plaats die dit werk inneemt te midden van werken van een andere soort, van welke werken immers beweerdelijke bewerkers of nabootsers mede invloed hebben kunnen ondergaan. In het onderhavige geval kon het Hof in r.o. 1, alinea g e.v. [U+0097] oordelend over het eigen persoonlijk karakter van een leerboek in de economie voor het middelbaar, hoger beroeps-, voorbereidend wetenschappelijk en hoger onderwijs [U+0097] zeker acht slaan op de bekende stand der wetenschap in het algemeen, tot uiting komende in de voorbeelden genoemd in de r.o. 1, alinea’s i en volgende.” 64 HR 28-06-1946, NJ 1946, 712 (Van Gelder/Van Rijn): “(...) het bezigen van hetzelfde materiaal, het bewerken daarvan volgens eenzelfde, een bepaald artistiek effect opleverende methode, het volgen van den stijl nog niet meebrengen, dat nabootsing van het werk in gewijzigden vorm, als vermeld in art. 13 van de Auteurswet, aanwezig is” 65 Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem, 18-07-2008, NJ 2008, 544, LJN BD7578, r.o. 4.5: “Voorop wordt gesteld dat met inachtneming van de overwegingen van de Softwarerichtlijn op zichzelf niet is uitgesloten dat het algoritme van de chip als ‘voorbereidend materiaal’ als auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 lid 1 sub 12 Aw kan worden aangemerkt. (...) Onder de huidige stand van zaken valt immers niet uit te sluiten dat het algoritme, zoals RUN c.s. gemotiveerd stellen, in wezen slechts een bestaande wiskundige of logische formule betreft.” 66 Artikel 13a Aw

- 21 -

4


baar dan in de wereld van stoffelijke werken. Google News slaat bijvoorbeeld websites en artikelen op “in cache” op hun eigen servers. Daarvan wordt vervolgens een klein deel van weergegeven wanneer gebruikers zoeken op bepaalde zoektermen. Deze constructie is echter een vorm van onrechtmatige verveelvoudiging en openbaarmaking. Google kan zich niet beroepen op artikel 13a Aw waarbij zeer tijdelijke reproductie van een werk geen verveelvoudiging zijn wanneer dit noodzakelijk is voor een technisch procedé. 67 De gecachede artikelen en websites zijn noch van voorbijgaande aard noch technisch noodzakelijk voor de efficiënte doorgifte van gegevens. 68 Het is alleen mogelijk om een beroep te doen op artikel 13a Aw wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan. 69 Het moet gaan om een verveelvoudiging van tijdelijke, voorbijgaande of incidentele aard en die een integraal en essentieel onderdeel vormt van een technisch procedé. Het doel van dit procedé moet zijn rechtmatig gebruik of de doorgifte in een netwerk tussen derden door een tussenpersoon van een werk of met als het rechtmatig gebruik van een werk. Dit werk mag daarnaast geen zelfstandige economische waarde bezitten. Dit wordt ook wel de driestappentoets genoemd waarbij de toets zegt dat een beperking op het auteursrecht slecht mag indien aan drie eisen is voldaan: 70 1. Het moet gaan om bepaalde bijzondere gevallen. 2. Er wordt geen afbreuk gedaan aan de normale exploitatie van werken. 3. De wettige belangen van de rechthebbende worden niet onredelijk geschaad. Voor bijvoorbeeld het digitaal vastleggen van muziek op een computer voor het sneller op de zender brengen, is geen beroep op artikel 13a Aw mogelijk. 71 De muziek an sich heeft namelijk in dit geval economische waarde. 4.1.1

Decompileren

Artikel 45m Aw staat decompileren toe indien de handelingen onmisbaar zijn om de informatie te verkrijgen die nodig is om de interoperabiliteit van een onafhankelijk vervaardigd programma met andere computerprogramma’s tot stand te brengen. Computerprogramma’s mogen alleen gedecompileerd worden wanneer het onmisbaar is om de interoperabiliteit tot stand te brengen. Dat is niet het geval wanneer de informatie reeds snel en gemakkelijk beschikbaar is voor de betrokkenen. 72 67

Het woord “zeer” uit het gedeelte “zeer tijdelijk” komt uit de Tekst en commentaar bij artikel 13a

Aw 68

Hof van Beroep Brussel 05-05-2011, R.nr. 2011/2999, 817 (Google INC. tegen Copiepresse, Societe de Droit d’auteur des journalistes (SAJ) en Assucopie) 69 Tekst & commentaar artikel 13a Aw 70 Overweging 44 2001/29/EG 71 Memorie van toelichting artikel 13a Aw 72 Rechtbank ’s-Gravenhage, 11-09-2002, BIE 2003, nr 24, p. 171 (Servicecenter)

- 22 -

4

4.2


Openbaar maken

Onder openbaar maken wordt verstaan het beschikbaar stellen van het werk of een verveelvoudiging daarvan aan een publiek. 73 Onder openbaar en publiek worden diverse betekenissen toegekend. Naast de gangbare betekenis van openbaar, “voor het oog van iedereen” 74 , wordt daar ook onder verstaan “een uitvoering welke plaats vindt in een besloten kring”. Als vuistregel om te bepalen of er sprake is van een openbaring, dient te worden onderzocht of in bepaalde gevallen kan worden uitgemaakt of een exploitatie van voldoende belang is om een bevoegdheid van de auteur te dragen. Zo is er volgens de rechtspraak geen sprake van openbaarmaking wanneer een werk opgeslagen is in een openbare webserver terwijl de link naar dit bestand niet zonder meer voor het publiek toegankelijk is. 75 76 Dit is mijns inziens feitelijk juist. In de uitspraak van de rechtbank in de zaak van Majesteit tegen Geenstijl, was het oordeel van de rechter dat de desbetreffende beelden echter zonder uitgebreid zoeken toegankelijk zijn voor het (gewone internet) publiek. Het gaat er dan ook om over de vraag of een werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt. 77 Het is dan ook vereist dat een derde de beschikking heeft gehad over dat werk en niet of degene de mogelijkheid heeft om de beschikking over het werk te hebben. De wijze van openbaar maken omvat een aantal exploitatievormen. Zo kan het via internet worden gestreamd, via de radio worden afgespeeld of worden uitgevoerd in theater. In al deze gevallen wordt het publiek in staat gesteld om een werk te horen of te zien, zonder dat het daartoe beschikking krijgt over de stoffelijke exemplaren. Dit wordt ook wel immateriële openbaarmaking genoemd. 78 Personen, anders dan de auteursgerechtigde, zijn echter niet vrij om bijvoorbeeld een openbaarmaking via de radio, opnieuw te openbaren via het internet. Deze secundaire openbaarmaking houdt in dat er sprake is van openbaarmaking op een afzonderlijke markt, anders dan de markt waar de auteursgerechtigde aanvankelijk toestemming voor gegeven had. Zo is het niet toegestaan om, zonder een vergoeding te betalen aan aan de Stichting ter Exploitatie van Naburige Rechten, de radio te laten horen op de werkplaats of in een café. 79 Zoals in het voorgaande hoofdstuk is besproken, was er in België sprake van verveelvoudiging door Google News. De vraag of er naar Nederlands recht ook sprake is van 73

Artikel 12 Aw Van dale 75 Rechtbank Amsterdam, 10-02-2011, LJN BP3926, r.o. 4.7 (Geenstijl/Majesteit) 76 Voorzieningenrechter Rechtbank Breda, 01-09-2011, LJN BR6808, r.o. 5.5 (Benstout/Dreamgirl) 77 HR 27-01-1995, NJ 1995, 669 (Bigott en Batco/Doucal), r.o. 3.2.2: “Uit de wetsgeschiedenis van de (Nederlandse) Auteurswet 1912, waaraan de Auteursverordening is ontleend, blijkt dat aan het begrip openbaarmaking¨ın art. 12 weliswaar een ruime betekenis moet worden toegekend, maar dat in elk geval, ¨ ook in de afgeleide betekenissen van het begrip, vereist is dat het werk op een of andere manier aan het publiek ter beschikking komt” 78 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 196 79 HR 06-05-1938, NJ 1938, 635 (Caferadio arrest) 74

- 23 -

4


openbaarmaking, in het geval van het cache systeem van Google, lijkt positief te zijn. Ten eerste is de cache niet tijdelijk van aard. Daarnaast is de cache ook naar het publiek openbaar, op veel websites kan een ieder de cache bekijken welke Google heeft gemaakt. (verder aanvullen) Naast de openbaarmaking aan een breed publiek, kan er ook sprake zijn van openbaarmaking in een besloten kring. Het moet hier gaan om een familiekring, vriendenkring of een daaraan gelijk te stellen kring. Van deze laatste is echter alleen sprake wanneer het gaat om een groep personen, tussen wie banden van persoonlijke aard bestaan die nauwelijks minder hecht zijn dan familiebanden of banden van vriendschap. Het gaat hier bijvoorbeeld om een schoolklas, kinderkamp of studentenhuis. 80 Wanneer bijvoorbeeld in een schoolklas een film wordt afgespeeld, is er geen sprake van onrechtmatige openbaarmaking. 81 Het moet wel gaan om een openbaarmaking welke zuiver door diegene, of de familie-, vrienden-, of andere kring, beluisterd wordt. Wanneer de betrokkene er een beroeps- of een bedrijfsbelang of een soortgelang belang bij heeft, is er wel sprake van een onrechtmatige openbaarmaking. 82

4.3

Uitputting

Artikel 12b Aw is uitgewerkt vanuit artikel 4 lid 2 Softwarerichtlijn. Hierin staat dat wanneer men rechtmatig verkrijger wordt van een werk, of een kopie daarvan, is diegene vrij om het in de Europese Gemeenschap te verspreiden. Het moet echter wel gaan om tastbare werken welke door middel van eigendomsoverdracht zijn overgedragen. 83 De broncode van een programma, die rechtmatig verkregen is via de email, mag dus niet verder worden verspreidt. Ook een e-book en andere vormen van elektronische overdracht zijn hier niet van op toepassing. Wanneer de broncode geleverd is op een tastbaar medium, zoals een dvd, of het betreft een tastbaar boek, dan mag het wel verder verspreid worden. In het geval van een stoffelijk werk, zoals een boek, is het duidelijk wanneer uitputting geldt. Bij software ligt dit echter anders, hierbij is het eenvoudig om een kopie te maken en verder te verspreiden. Ook bij software geldt dat er sprake kan zijn van uitputting. Wanneer de opdrachtnemer bij de opdrachtgever software installeert op de computer en deze vervolgens verkoopt aan een derde, is er sprake van uitputting van de software. De derde is een rechtmatige verkrijger waarbij het werk wordt gebruikt voor het beoogde gebruik. Wanneer de opdrachtnemer echter de software via een email naar een derde stuurt, is er geen sprake van uitputting. Het verschil in de bovenstaande twee voorbeelden zit in het feit dat het daadwerkelijke werk, niet fysiek verplaatst wordt. De bits en bytes waaruit de software bestaat 80

Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 198, 199 Artikel 12 lid 4 Aw 82 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 200 83 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 185 81

- 24 -

4


worden, in het geval van het installeren middels email, gekopieerd en niet verplaatst. Gedacht kan worden dat de gehele mailserver, waar de software naar toe is gemaild, in aanmerking komt voor de uitputtingsregel. Zoals in het eerste deel van dit hoofdstuk is gezegd, moet het werk ook middels eigendomsoverdracht in het verkeer worden gebracht. Hierdoor komt de mailserver niet in aanmerking voor uitputting.

Ook wanneer in de licentievoorwaarden een beding is opgenomen waarin staat dat overdracht is verboden, is er nog steeds sprake van uitputting en is er dus geen sprake van inbreuk door de derde op het auteursrecht van de opdrachtgever. 84 De derde is slechts gebonden aan de licentie tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer, wanneer diegene moet weten dat er sprake is van een licentie of andere beperkingen op de software.

84 Rechtbank Dordrecht 11-08-2010, LJN BN3863, r.o. 4.15: “Een dergelijk verbod van verdere overdracht staat immers haaks op de wettelijke uitputtingsregel. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen gebruiksvoorwaarden die het de verkrijger van software (zoals Nelcon) en derden (zoals Iv) onmogelijk maken om de software verder te verhandelen weliswaar verbintenisrechtelijke werking hebben – waar hierna in het kader van de beoordeling van de subsidiaire grondslag op in wordt gegaan -, maar deze kunnen wat de auteursrechtelijke uitputting betreft geen rechtsgevolg hebben (vgl. E.D.C. Neppelenbroek, Informatierecht/AMI 2006, p. 109 e.v.).”

- 25 -

5

5

PERSOONLIJKHEIDSRECHTEN

Persoonlijkheidsrechten

Persoonlijkheidsrechten behelzen de band tussen de maker en zijn werk. Deze rechten houden in dat de maker zich kan verzetten tegen: openbaarmaking zonder naamsvermelding, openbaarmaking onder de naam van een ander, wijzigingen in het werk en tegen verminking van het werk. 85 Dit kan alleen wanneer het verzet redelijk is. Als er dus overeen is gekomen dat een derde wijzigingen mag doorvoeren, kan de maker zich daar niet tegen verzetten. De maker kan zich tegen daartegen verzetten op grond van artikel 25 Aw. Dit artikel vloeit voort uit artikel 6bis van de Berner Conventie. Een voorbeeld hiervan is, wanneer foto’s van een woning gebruikt worden voor een reclamecampagne waarbij de karakteristieken van de woningen prominent in beeld worden gebracht. De architect van de woningen kan zich dan niet beroepen op zijn auteursrecht. De woningen zijn namelijk bedoeld om aan de openbaarheid te worden prijsgegeven. De architect kan zich echter wel op zijn persoonlijkheidsrechten beroepen. De wijze waarop de woning werd afgebeeld kwam niet overeen met het speciale karakter. De woning was namelijk ontworpen met het oog op de ecologische bewustwording. 86 Persoonlijkheidsrechten kunnen niet worden overgedragen.

87

85

Artikel 25 Aw Rechtbank Leeuwarden sector kanton, 05-02-2008, NJF 2008, 84, LJN BC4312, r.o. 4.4: “Daarbij zijn de woningen in hun karakteristieke vorm prominent in beeld gebracht. Het aan deze woningen klevende concept van ecologisch bewustzijn wordt daarbij door Friesland Bank niet genoemd. Het enige bewustzijn waaraan Friesland Bank met deze campagne wil appelleren is dat van financieel voordeel. Op deze wijze heeft Friesland Bank het oorspronkelijk concept geweld aangedaan. Dit concept betreft, zoals hierboven uiteengezet is, een recht dat De Groene Leguaan, in persoon van [eiser], toekomt. Aldus is inbreuk gemaakt op een recht van De Groene Leguaan c.s. en is onrechtmatig gehandeld door Friesland Bank. ” 87 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 359, 360 86

- 26 -

6

6

OVERDRACHT

Overdracht

6.1

Overdracht in het algemeen

Het auteursrecht kan alleen worden overgedragen middels een akte, dit mag een onderhandse akte zijn (akten worden in hoofdstuk 14 behandeld). 88 Hierin dient te staan wat wordt overgedragen. Staat er bijvoorbeeld niet in dat de exploitatierechten worden overgedragen, blijven deze bij de eerste partij. Algemene voorwaarden zijn echter geen akte omdat ze niet worden ondertekend. Daarnaast moet de akte kunnen worden opgeslagen, toegankelijk zijn voor toekomstig gebruik en ongewijzigd kunnen worden gereproduceerd. Ook kan de auteursgerechtigde een deel van het auteursrecht overdragen. Hierbij kan worden gedacht aan het overdragen van het recht op uitgeven van een werk in boekvorm waarbij het recht op elektronische publicaties wordt behouden. Wel moet rekening gehouden worden met de mogelijke uitputting op van een exemplaar, zie hiervoor hoofdstuk 4.3.

6.2

Licenties

Licenties worden gebruikt om derden een aantal rechten te geven voor het gebruik van bijvoorbeeld een computerprogramma. Het is een uitbreiding van de wettelijke rechten om de software als rechtmatige eigenaar te gebruiken en deze bijvoorbeeld te back-uppen. 89 De licentie is meestal deel van de overeenkomst of omvat de gehele overeenkomst en kan exclusief en niet-exclusief zijn. Wanneer het een exclusieve licentie betreft, verbindt de licentiegever zich om geen concurrerende bevoegdheden aan een ander te verlenen. 90 Omdat de auteurswet niet voorziet in het toestaan van handelingen moeten de algemene regels van het verbintenissenrecht worden toegepast (Zie hiervoor deel III). Hieruit volgt dat een licentie een overeenkomst is welke tot stand komt wanneer men een aanbieding doet en de ander dat aanvaardt. De softwarelicentie kan men vergelijken met de overeenkomst die gesloten wordt wanneer je boodschappen gaat doen. De supermarkt doet een aanbod, je mag de winkel in, onder voorwaarde dat je een winkelmandje meeneemt. Ben je het niet eens met die voorwaarde, dan mag je de winkel ook niet in. Wanneer men een computerprogramma download, zal diegene vaak eerst een licentie moeten accepteren. Doet hij dit niet, dan mag hij de software niet gebruiken. Een veel voorkomend voorbeeld van een licentie is wanneer men een computerprogramma 88

Artikel 2 lid 2 Aw Artikelen 45j, 45k Aw 90 Spoor/Verkade/Visser Auteursrecht, p. 436 89

- 27 -

6

OVERDRACHT

wil installeren en eerst de licentie moet accepteren geaccepteerd voordat de installatie verder gaat. Is men het niet eens met deze voorwaarden, dan mag diegene het programma niet gebruiken. Het installatieprogramma en de software die men beoogt te gebruiken, moet men los van elkaar zien, het zijn twee verschillende werken. Het installatieprogramma mag voor het beoogde doel gebruikt worden, namelijk het installeren van het andere programma. (bronnen die de programma’s ook als gscheiden zien) Belangrijk om te bepalen of een licentie gelding heeft, is het moment en de wijze waarop deze aangeboden wordt. Door het enkel gebruiken van een computerprogramma, zal er geen licentieovereenkomst tot stand komen tussen de maker van het computerprogramma en de gebruiker daarvan, er is namelijk niet voldaan aan het wilsvereiste. 91 De gebruiker moet bewust worden dat de licentie onderdeel uitmaakt van de overeenkomst alvorens de gebruiksovereenkomst tot stand komt. 92 In het geval wanneer een computerprogramma wordt ge¨ınstalleerd middels een installatieprogramma, is het mogelijk dat de licentie, van het “hoofd” computerprogramma, voor het installeren wordt getoond. Een dergelijke licentie wordt ook wel een shrink-wrap licentie genoemd. Een andere vorm van licentiëring is de zogeheten browse-wrap licentie. Hierbij wordt de licentie getoond wanneer men een online overeenkomst wil sluiten. Een beding in de algemene voorwaarden is vernietigbaar indien de wederpartij voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet een redelijke mogelijkheid heeft gehad om er kennis van te nemen. 93 Om kennis te nemen van de voorwaarden is het mogelijk dat de partij een hyperlink plaatst op de website waarin verwezen wordt naar de algemene voorwaarden. Dit is een vorm van browse-wrap licentie. Om te bepalen of een dergelijk vorm van licentiëring rechtsgeldig is, dient allereerst te worden gekeken naar de rechtspersoon van de wederpartij. Indien het een professionele partij betreft, zal sneller worden aangenomen dat de algemene voorwaarden gelding hebben. 94 Ook al zou er geen hyperlink geplaatst zijn tijdens het sluiten van de overeenkomst, moet toch worden aangenomen dat professionele partijen zich aan de algemene voorwaarden binden. 95 91

Artikel 3:33 BW President Rechtbank Amsterdam 24-05-1995, CR 1997-2, p 63-65 “(dat) het enkele openen van een verpakking geen licentie-overeenkomst tussen de producent van een computerprogramma en de gebruiker daarvan tot stand (doet) komen. Wil daarvan sprake zijn, dan zal de gebruiker, voordat hij tot de aankoop van het programma overgaat, zich ervan bewust moeten zijn dat hij op de (. . . ) beschreven manier een licentie-overeenkomst zal aangaan. Bovendien zal voor hem op voorhand duidelijk moeten zijn wat de voorwaarden van de overeenkomst zullen inhouden. Bij het ontbreken van genoemde omstandigheden komt immers geen wilsovereenstemming tot stand” 93 Artikel 6:233 sub b BW 94 Zie hoofdstuk 13.4 95 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam, 05-12-2002, CR 2003, 149 m. nt. A.R. Lodder, LJN AF2059, r.o. 3.1 “Vaststaat dat in tegenstelling tot nu, voorheen de gids geraadpleegd kon worden zonder dat expliciet akkoord werd gegaan met de voorwaarden. Anders dan NTS meent, leidt dat niet tot het oordeel dat die voorwaarden niet van toepassing zijn. Zelfs indien moet worden aangenomen dat op de openingspagina van de site niet was vermeld ”door in deze gids te zoeken stemt u in met de voorwaarden”, doch dat slechts een button ”voorwaarden”werd getoond en dat door het aanklikken van die button de voorwaarden konden worden geraadpleegd, moet worden aangenomen dat NTS door de 92

- 28 -

6

OVERDRACHT

Een licentie hoeft echter niet schriftelijk worden overeengekomen, dit is vormvrij. Als men een bericht plaatst op een forum, geeft diegene impliciet de beheerder van dat forum een licentie om het bericht te openbaren. 6.2.1

Open source

Open source is inmiddels een bekend begrip in de software wereld. De mogelijkheden en beperkingen zijn echter voor veel mensen nog onduidelijk. Open source licenties worden ook wel copyleft licenties genoemd. De intentie van deze licenties is om restricties en beperkingen op te leggen zodat de informatie vrijheid gewaarborgd blijf. Waar de propriëtaire licentie een tegenprestatie in geld vereist, eist de open source licentie als tegenprestatie de eerbiedigheid van de licentievoorwaarden, ook wel copyleft genoemd. De gedachte achter open source is dat software vrij moet zijn van belemmeringen. De slogan “free as in speech, not as in beer” betekent dan ook niet dat software vrij of gratis beschikbaar moet zijn, maar dat software dezelfde status verdient als de vrije meningsuiting. 96 Over de vraag of een open source licentie in Nederland rechtsgeldig is, is niet duidelijk. In andere landen zoals de Verenigde Staten 97 , België 98 en Duitsland is gebleken dat deze licentievorm wel rechtsgeldig is. Een aantal bekende licenties zijn de MIT, BSD, GPL, LGPL en Creative Commons. Waar de MIT en BSD weinig tot geen beperkingen opleggen (je mag er alles mee doen wat je wilt), leggen de andere licenties wel een aantal beperkingen op. Voor de behandeling van open source zal de GPL versie 3 als basis worden genomen. GPL Definities De GPL hanteert een aantal definities welke overeenkomen met de Nederlandse Auteurswet. The Program verwijst naar een werk welke vatbaar is voor bescherming van het auteursrecht. Onder modify, convey en propegate wordt respectievelijk verstaan het bewerken, overdragen en verspreiden van de software. Deze begrippen moeten naar het toepasselijke auteursrecht worden gekwalificeerd. Ook valt, net als bij de gids te raadplegen zich aan die voorwaarden heeft gebonden. Immers, van een professionele bezoeker van de site mag worden verwacht dat hij begrijpt dat de ”voorwaarden”waar hij op eenvoudige wijze kennis van kan nemen, (onder meer) voorwaarden zijn die Netwise aan het gebruik van de gids wenst te verbinden.” 96 http://www.gnu.org/philosophy/free-sw.html, geraadpleegd op 28-01-2012 97 Jacobsen/Katzer (http://www.cafc.uscourts.gov/images/stories/opinions-orders/08-1001. pdf) 98 http://www.technollama.co.uk/wordpress/wp-content/uploads/2010/11/2010-10-26-D%C3% A9cision-trib.-Nivelles-Lich%C3%B4dmapwa.pdf, geraadpleegd op 28-01-2012

- 29 -

6

OVERDRACHT

Nederlandse Auteurswet, het voorbereidend werk onder de definitie Corresponding Source. De GPL maakt, in tegenstelling tot het auteursrecht, onderscheidt tussen diverse soorten broncode. De term source code refereert naar de voorkeursvorm van het werk voor het maken van aanpassingen hieraan. Daartegenover staat de term “object code”, welke wordt gehanteerd voor elke andere vorm dan source code. Rechten en plichten Alle rechten kunnen onbeperkt uitgeoefend worden zolang de gebruiker voldoet aan de verplichtingen. De gebruiker mag het werk draaien en de output van het werk valt uitsluitend onder de GPL wanneer de output een afgeleidt werk vormt van het oorspronkelijk werk. 99 Een GPL werk mag daarnaast onbeperkt binnen een bedrijf worden gebruikt en verspreid, dit in tegenstelling tot het overdragen van een dergelijk werk. 100 De gebruiker mag directe kopieën, oftewel de source code zonder wijzigingen, verspreiden zolang de gebruiker op waarneembare en passende wijze een kennisgeving opneemt van het auteursrecht op elke kopie van het werk. 101 Wanneer de gebruiker een afgeleid werk wil verspreiden moet degene aan een aantal aanvullende voorwaarden voldoen: 102 1. Het werk moet een duidelijke kennisgeving dragen waarin wordt vermeld dat jij diegene bent die het heeft veranderd, inclusief een relevante datum. 2. Het werk moet een duidelijke kennisgeving dragen dat het ook onder de GPL licentie valt. 3. De licentie heeft betrekking op het gehele afgeleide werk. Wanneer het werk wordt verspreidt op een medium waarop meerdere afzonderlijke werken staan, welke niet samen met het betreffende werk een programma vormen, vallen deze werken niet onder de GPL licentie. 103 Zo wordt de broncode van het twee afzonderlijke programma’s, welke bijvoorbeeld opgeslagen zijn op een CD, daadwerkelijk als afzonderlijke werken worden beschouwd. Doorgifte Wanneer men een werk in binaire vorm verspreidt, moet de mogelijkheid voor het verkrijgen van de broncode op een aantal mogelijke manieren worden verzekerd: 104 99

Artikel Artikel 101 Artikel 102 Artikel 103 Artikel 104 Artikel 100

2, paragraaf 1 GPL versie 3 2, paragraaf 2 GPL versie 3 4 GPL versie 3 5, GPL versie 3 5, laatste paragraaf GPL versie 3 6 GPL versie 3

- 30 -

6

1. Een kopie van de broncode samen met de binaire code.

OVERDRACHT

105

2. Het bijsluiten van een schriftelijk aanbod om de broncode aan te vragen voor een prijs welke niet hoger is dan de redelijke kosten voor het leveren van de broncode in fysieke vorm. 106 Dit is echter alleen mogelijk voor niet-commerciële instellingen. 107 Commerci¨ ele bedrijven dienen derhalve altijd de broncode mee te leveren. 3. De mogelijkheid om de broncode kosteloos te downloaden.

108

De kopie van de broncode, zoals hierboven is vermeldt, dient beschikbaar te worden gesteld in een formaat dat publiekelijk gedocumenteerd is en mag er mag geen wachtwoord of sleutel benodigd zijn voor het uitpakken, lezen of kopiëren.

Libraries, plug-ins en dergelijken Een van de vraagstukken welke men zich afvraagt is, of en wanneer, twee programma’s dusdanig aan elkaar gelinkt zijn dat dit een apart afgeleidt werk oplevert. Deze vraag doet zich veelvuldig voor met zogenaamde libraries en plug-ins. Het is immers niet van belang dat een librarie als zelfstandig computerprogramma kan functioneren. 109 De GPL schaart de meeste libraries onder Corresponding Source. Dientengevolge zal “the source code for shared libraries that dynamically linked subprograms that the work is specifically designed to require” onder de GPL vallen. 110 De vraag die, ten gevolge van deze bepaling, gesteld dient te worden is, wanneer is een librarie noodzakelijk voor het betreffende werk? Wordt deze vraag ontkennend beantwoord, dan zal de librarie niet automatisch onder de GPL vallen. Dit moet echter per geval worden bekeken. Formele verplichtingen Wanneer men een werk verspreidt anders dan uitdrukkelijk is toegestaan volgens de GPL, vervalt de GPL licentie voor diegene. Wanneer men vervolgens weer voldoet aan de GPL, zal de GPL voor diegene weer worden herstelt. Het is niet vereist om de GPL te aanvaarden. Uit het feit dat men het werk wijzigt of verspreidt, volgt impliciet dat diegene de licentie aanvaardt. Het is niet toegestaan om een licentievergoeding, royalty of andere vergoeding te vragen voor het uitoefenen van de rechten onder de GPL zijn verkregen. Wanneer men voorwaarden zijn opgelegd, door bijvoorbeeld een gerechtelijk bevel, welke in strijd zijn met de voorwaarden in de GPL, mag men het werk niet verspreiden. 105

Artikel 6 sub a, GPL versie 3 Artikel 6 sub b, GPL versie 3 107 Artikel 6 sub c, GPL versie 3 108 Artikel 6 sub d, GPL versie 3 109 Zie hoofdstuk 2.2 & 2.3 van dit document 110 Artikel 1 paragraaf 4 GPL versie 3 106

- 31 -

6

OVERDRACHT

De Free Software Foundation kan nieuwere versie van de GPL publiceren. Wanneer het werk onder een bepaalde licentienummer is verspreidt, blijft die versie gelden. Wanneer het werk is verspreidt zonder vermelding van een specifieke GPL versie, mag de ander zelf kiezen welke versie van toepassing is. LGPL versie 3.0 Inleiding De LGPL kan men zien als een uitbreiding van rechten op de GPL licentie. Het belangrijkste verschil tussen beide licenties zit in de wijze waarop men met een afgeleidt, oftewel een verveelvoudiging in gewijzigde vorm, moet omgaan. Definities Er wordt een verschil gemaakt tussen The Library en andere werken. Onder The Library wordt verstaan een werk welke onder de LGPL valt. Onder Application wordt verstaan enig werk welke, door middel van een door The Library verstrekte interface, gebruik maakt maar welke niet is afgeleidt van The Library. Daarnaast wordt gesproken over een Combined Work. Dit betreft een werk welke, door middel van het combineren of linken van een Application en The Library, in een samengevoegd werk resulteert. Rechten en plichten De focus in de LGPL ligt in de rechten en plichten van de gebruiker wanneer deze The Library wijzigt en wil verspreiden. Dit is in diverse situaties mogelijk. Ten eerste is het mogelijk dat men alleen gewijzigde vorm van The Library wil verspreiden. Dit is mogelijk wanneer men zoveel mogelijk tracht te voorkomen dat functies in The Library, welke gebruikt worden door The Application, zoveel mogelijk hun functionaliteit behoudt. 111 Ten tweede is het mogelijk dat de gebruiker de header bestanden gebruikt van The Library. 112 Dit is mogelijk wanneer er bij elke kopie wordt aangegeven dat The Library in de Application wordt gebruikt en dat deze onder de LGPL valt. 113 Als laatste is het mogelijk dat men de object code van The Library samen met de Application wil verspreiden waardoor de Application gebruik kan maken van de functionaliteiten uit The Library. In dit geval moet men duidelijk aangeven dat The Library onder de LGPL valt. Men kan in dit geval The Library en de Application op twee manieren samenvoegen, door middel van static linking en dynamic linking. 114 De intentie 111

Artikel 2 LGPL versie 3.0 Onder header bestanden wordt verstaan bijvoorbeeld definities van functies, data structuren of macros 113 Artikel 3 LGPL versie 3.0 114 Onder static linking wordt verstaan het combineren van de object code van de applicatie en de librarie tot één uitvoerbestand. Onder dynamic linking wordt verstaan het gescheiden opslaan van de applicatie en de librarie in verschillende bestanden. Wanneer de applicatie de librarie in het geval van dynamicly linking wil gebruiken, dient deze eerst de library in te laden. Dit in tegenstelling tot static 112

- 32 -

6

OVERDRACHT

van de LGPL is dat derden op een eenvoudige manier een eigen versie van The Library kunnen creeren. In het geval men het Combined Work verspreidt en er gebruik wordt gemaakt van dynamisch linken, is het voldoende dat men kan garanderen dat The Library eenvoudig kan worden vervangen. 115 Wanneer men echter gebruik heeft gemaakt van statisch linken, dient men ervoor te zorgen dat het mogelijk is om The Library opnieuw te linken. Dit is praktisch gezien alleen mogelijk door de broncode van de Application mee te leveren.

linking waarbij de object code samengevoegd wordt met de applicatie en het laden van de library door het besturingssysteem gebeurd. 115 Artikel 4 sub d onder 1 LGPL versie 3.0

- 33 -

7

INLEIDING

Deel II

Databankenrecht 7

Inleiding

Het databankenrecht is vergelijkbaar met het auteursrecht. Het gaat echter niet om een creatieve creatie, zoals het geval is bij het auteursrecht, maar meer om de investering in de inhoud. Het feit dat er diverse regelgeving bestaat omtrent het databankenrecht wil niet zeggen dat alle mogelijke vragen daarmee beantwoord kunnen worden. Zeker met het oog op het verspreiden van een databank en wanneer men juridisch gezien spreekt van een databank roept vragen op en zijn er derhalve tal van risico’s voor het softwarebedrijf.

- 34 -

8

8

VEREISTEN

Vereisten

Volgens artikel 1 lid 1 van de Databankenwet zijn de vereisten, om van een databank te spreken: 1. een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen die; 2. systematisch of methodisch geordend en; 3. afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk zijn en; 4. waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering; Wanneer een werk geniet van de bescherming van de databankenwet, valt deze niet onder de geschriftenbescherming. 116 Databanken kunnen echter wel onder de databankenwet vallen en onder de auteurswet. Wanneer voldaan wordt aan de vereisten voor de bescherming van het auteursrecht (zie hiervoor hoofdstuk 2.2), valt deze onder beide regelingen.

8.1

Verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen

Onder werken wordt hier verstaan, alle werken die onder het auteursrecht vallen. Onder gegevens kunnen bijvoorbeeld getallen vallen. Alle andere elementen dienen als zelfstandig element te moeten worden aangemerkt, wil het onder deze definitie vallen. Alle denkbare vormen van reproduceerbare informatie kan hier dus van toepassing zijn. Omdat andere elementen zelfstandig moeten zijn, vallen bijvoorbeeld de individuele frames, die tezamen een speelfilm vormen, hier niet onder. 117 Ook niet-digitale elementen, zoals papier in een kaartenbank, kunnen worden beschermd door het databankenrecht, zolang ook aan de overige eisen is voldaan.

8.2

Systematisch of methodisch geordend

Ongeordende informatie valt hier dus niet onder. Informatie die op een niet materiaal geordende manier is opgeslagen echter wel. 118 De gedachte hierachter is dat met name digitale informatie niet op een geordende wijze opgeslagen behoeft te zijn om doorzoekbaar te zijn, waardoor de elementen toch afzonderlijk toegankelijk zijn. De ordening moet gericht zijn op het afzonderlijk toegankelijk maken van de individuele elementen. Wanneer de ordening slechts een esthetisch of commercieel doel heeft, is aan deze eis niet voldaan. De systematische of methodische ordening moet dus een 116

Artikel 10 lid 4 Aw Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 29 118 Overweging 21 richtlijn 96/9/EG 117

- 35 -

8

VEREISTEN

dragende samenhang van de databank zijn, met de directe opvraagbaarheid als doel. Er moet sprake zijn van een systeem waarmee men de databank kan doorzoeken en een bepaald element moet kunnen vinden en opvragen. Op welke wijze de databank wordt doorzocht is niet belangrijk. Een verzameling advertenties in de krant voldoet niet aan dit vereiste. 119

8.3

Afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk

De verschillende elementen dienen per stuk kunnen worden opgevraagd. Een leenbibliotheek is echter geen databank. De boeken kunnen namelijk steeds zijn uitgeleend waardoor niet alle elementen altijd toegankelijk zijn. 120

8.4

Verkrijgen getuigt van een substanti¨ ele investering

Er moet sprake zijn van een substantiële investering in de databank. Het creëren van de elementen die deel uit maken van de verzameling telt niet mee en wordt daarom ook niet meegerekend wanneer wordt vastgesteld of er sprake is van een substantiële investering. De investering moet betrekking hebben op de verkrijging, controle of presentatie van de inhoud van de databank. De investering kan, naast geld, ook bestaan uit tijd, moeite en energie. 121 Het is echter niet eenduidig te stellen of er sprake is van een substantiële investering, dit moet worden bekeken per geval. 122 Het begrip “investering van de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud” van een databank moet worden opgevat als betrekking hebbend op de investering ten behoeve van het aanleggen van de databank als zodanig. 123 De investering in de verkrijging duidt dus op middelen die worden aangewend om bestaande elementen te verkrijgen en in de databank te verzamelen, met uitsluiting van de middelen die zijn aangewend voor het creëren van die elementen. 124 Zo valt het vastleggen van muziekuitvoeringen op een cd niet onder de bescherming van het databankenrecht omdat er geen sprake is van een voldoende substantiële investering. 125 119 Voorzieningenrechter, Rechtbank Groningen, 18-07-2002, CR 2002, 315, LJN AE5512, r.o. 4.2: “De vraag die moet worden beantwoord is of een krant voldoet aan voormelde definitie. Een wezenlijk kenmerk van de databank is dat zijn inhoud bestaat uit een verzameling van gegevens die systematisch of methodisch geordend zijn. Het doel van de ordening is het snel en efficiënt kunnen raadplegen van de opgeslagen informatie. Naar voorlopig oordeel vertoont een krant dit kenmerk niet. ” 120 Quaedvlieg (2000), p. 185 121 Overweging 40 Richtlijn 96/9/EG 122 Kamerstukken II 1998/1999, 26108, nr. 6, p. 7 123 Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 39 124 Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 40 125 Overweging 19 Richtlijn 96/9/EG

- 36 -

8

VEREISTEN

Het begrip investering heeft hier betrekking op de aangewende middelen voor de controle van de juistheid van de gezochte elementen. 126 127 Dit kan zijn tijdens de samenstelling en tijdens het functioneren van de databank. De investering kan bestaan uit menselijke, technische of financiële inspanningen. 128 De samenstelling van de databank moet gericht zijn op de hoofdactiviteit in het kader waarvan de samensteller van de databank deze heeft gecreëerd. 129 130 131 Er dient dus onderscheidt te worden gemaakt tussen het creëren van nieuwe elementen en het verzamelen van bestaande elementen. Alleen in het geval van bestaande elementen is er sprake van een substantiële investering. Dit neemt echter niet weg dat er ook sprake kan zijn van een substantiële investering wanneer men nieuw elementen creëert. Er moet sprake zijn van een substantiële investering naast de kosten van het creëren van de elementen. De zogenaamde spin-off theorie gaat dan ook niet op. 132 Deze theorie houdt in dat ook een bijproduct van een databank, een zelfstandig databank is. Zo is het sporenboekje van de NS een bijproduct gezien het feit dat de NS heeft ge¨ınvesteerd in het spoor zelf en niet in het spoorboekje. Ter illustratie kan worden uitgegaan van een website waarop huizen te koop worden aangeboden. De belangrijkste gegevens worden middels een webcrawler van andere websites van makelaars gekopieerd. Vervolgens wordt door middel van een deeplink gelinkt naar de oorspronkelijke website van de makelaar. De vraag is nu of de gegevens op de website van de makelaar onder de databankenwet valt. Dit dient ontkennend te worden beantwoord. De investering in de website is geen relevante investering in de databank, bijna elke ondernemer heeft tegenwoordig een website en de makelaar heeft voor het publiceren van zijn aanbod ook veelal een website. De kosten welke betrekking hebben op het verzamelen van de gegevens van de woningen die te koop worden aangeboden, moet de makelaar in het kader van hun dienstverlening zo niet geheel dan toch grotendeels al maken. 133

126

Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 43 Europese Hof van Justitie 09-11-2004, C-203/02 (British Horseracing Board Ltd v. William Hill Organization Ltd) r.o. 34 128 Overwegingen 7, 40 Richtlijn 96/9/EG 129 Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 45 130 Europese Hof van Justitie 09-11-2004, C-203/02 (British Horseracing Board Ltd v. William Hill Organization Ltd) r.o. 35 131 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, 21-11-2007, CR 2008, 39 m. nt. O.M.B.J. Volgenant, LJN BB8341 r.o. 4.7.1 (In deze uitspraak is wel sprake van een substantiële investering) 132 http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/spin-off.html, geraadpleegd op 19-02-2012 133 Gerechtshof Arnhem, 04-07-2006, NJ 2006, 497, LJN AY0089 (Zoekallehuizen-arrest), r.o. 4.4 127

- 37 -

9

9 9.1

RECHTHEBBENDEN VAN DE DATABANK

Rechthebbenden van de databank Producent

In het geval van het auteursrecht, is de auteursrechthebbende degene die volledige macht kan uitoefenen op een werk. In het geval van het databankenrecht heet deze de producent. 134 Onder de producent moet worden verstaan degene die het initiatief neemt tot en het risico draagt van de investering van de databank.135 136 . Dientengevolge is, analoog aan hetgeen besproken is in hoofdstuk 3.4, niet de feitelijke producent van de investering de rechthebbende, maar degene die het financiële risico op zich neemt.

9.2

Gebruiker

De producent kan aan een gebruiker rechten toekennen zodat deze in kwalitatief of kwantitatief opzicht niet-substantiële delen (meer hierover in het volgende hoofdstuk) van de inhoud daarvan mag opvragen of hergebruiken. Het moet echter wel gaan om een aan het publiek ter beschikking gestelde databank. 137 Naast de rechten die de producent gegeven heeft aan de gebruiker, heeft de gebruiker ook enkele andere rechten. Zo mag hij niet-elektronische databanken integraal kopiëren voor privé gebruik. Een papieren telefoonboek mag dus in zijn geheel worden gekopieerd voor privé gebruik. 138 Ook voor het gebruik in niet commercieel onderwijs en niet commercieel onderzoek mag de gebruiker een substantieel deel overnemen, zolang diegene wel zijn bron vermeld. 139

134

Artikel 2 lid 1 Databankenwet Overweging 41 Richtlijn 96/9/EG 136 Artikel 1 lid 1 sub b Databankenwet 137 Artikel 3 lid 1 Databankenwet 138 Artikel 5 sub a Databankenwet 139 Artikel 5 sub b Databankenwet 135

- 38 -

10

10 10.1

EXPLOITATIERECHT

Exploitatierecht Opvragen

Onder opvragen moet ongeveer dezelfde betekenis worden toegekend als onder verveelvoudigen in het auteursrecht. 140 De producent heeft het recht om een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van de inhoud van de databank op te vragen of te hergebruiken. 141 Het begrip opvragen moet volgens de jurisprudentie ruim worden uitgelegd. 142 Daarnaast is het niet van belang of er slechts een selectie is overgenomen of dat de selectie simpelweg met de hand is gekopieerd. 143 Wanneer een databank voor het publiek toegankelijk is, zal er geen sprake zijn van opvragen in het geval er slechts wordt doorzocht. Er is enkel sprake van opvragen wanneer een deel van de inhoud op een andere dragen is terug te vinden. 144 145 Hieronder zal kort worden ingegaan op de begrippen substantieel, kwalitatief en kwantitatief. De vraag of er een substantieel deel wordt opgevraagd, dient te worden beoordeelt met het oog op de investering in de samenstelling van de databank en de schade die de opvraging en/of het hergebruik van dit deel aan deze investering heeft toegebracht. 146 Het begrip substantieel deel in kwantitatief opzicht, verwijst naar de hoeveelheid opgevraagde en/of hergebruikte gegevens uit de databank. Dit moet worden beoordeeld in verhouding tot de omvang van de totale inhoud daarvan. Wanneer een gebruiker een kwantitatief aanzienlijk deel van de inhoud opvraagd uit een met inzet van substantiële middelen samengestelde databank, is de investering in het opgevraagde deel verhoudingsgewijs immers substantieel. 147 De gebruiker zou anders kunnen profiteren van de investering van de producent in de databank. Of er sprake is van een substantieel deel in kwantitatief opzicht, moet per geval worden bekeken. Gebleken is dat 3% geen substantieel deel in kwantitatief opzicht is. 148 Het begrip substantieel deel in kwalitatief opzicht, verwijst naar de investering in de verkrijging, controle of de presentatie van de inhoud van het voorwerp van de opvraging. De vraag of het substantiële deel in kwalitatief opzicht ook substantieel is in kwantitatief opzicht, staat hier los van. Een in kwantitatief opzicht verwaarloosbaar deel van de inhoud van een databank kan immers wat de verkrijging, de controle of de presentatie betreft een uit menselijk, technisch of financieel oogpunt omvangrijke investering verte140

Tekst en commentaar bij artikel 1 sub c Databankenwet Artikel 2 lid 1 sub a Databankenwet 142 Europees Hof van Justitie, 09-10-2008, C304/07 (Directmedia Publishing / Albert Ludwigs), 143 Europees Hof van Justitie, 09-10-2008, C304/07 (Directmedia Publishing / Albert Ludwigs), 144 Europees Hof van Justitie, 09-10-2008, C304/07 (Directmedia Publishing / Albert Ludwigs), 145 Europees Hof van Justitie, 09-10-2008, C304/07 (Directmedia Publishing / Albert Ludwigs), 146 Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, C-203/02 (BHB / William Hill), r.o. 69 147 Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, C-203/02 (BHB / William Hill), r.o. 70 148 Rechtbank Amsterdam, 09-01-2008, CR 2008, 66 m. nt. O.M.B.J., LJN BC3829, r.o. 4.3 141

r.o. r.o. r.o. r.o.

31 37 36 53

- 39 -

10

EXPLOITATIERECHT

genwoordigen 149 De intrinsieke waarde van de opgevraagde elementen is geen relevant criterium voor de beoordeling of het betrokken deel een substantieel karakter heeft 150 Wanneer de gebruiker echter herhaald in kwalitatief of in kwantitatief opzicht nietsubstantiële elementen van de databank opvraagt, zou dit ertoe kunnen leiden dat de gebruiker op den duur het uitsluitende recht van de producent omzeilt. Hij kan immers dagelijks een kleine hoeveelheid opvragen en kan derhalve, door het repetitief en systematische karakter, resulteren in een reconstructie van de databank of op zijn minst van een substantieel deel daarvan. 151 Dit is echter volgens artikel 2 lid 1 sub b Databankenwet niet toegestaan. Het moet wel gaan om het toebrengen van ernstige schade aan de investering van de producent. 152 Wanneer men dagelijks de meeste actuele gegevens overneemt en deze de volgende dag wist, valt dit niet onder het voorgaande verbod. 153

10.2

Duur en toevoeging van nieuwe elementen

Gaandeweg zullen aan een bestaande databank nieuwe elementen worden toegevoegd. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een beeldenbank waarbij de leverancier elke maand nieuwe afbeeldingen van zijn producten toegevoegd. In beginsel zullen de nieuwe elementen niet onder het databankenrecht vallen. Het databankenrecht ontstaat slechts op het tijdstip waarop de productie van de databank is voltooid en vervalt na 15 jaar of na 15 jaar in het geval de databank reeds voor voltooiing aan het publiek ter beschikking is gesteld. 154 155 Wanneer er echter een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantiële wijziging plaatsvind, welke in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een nieuwe substantiële investering, zal het databankenrecht worden vernieuwd en valt de nieuwe gehele databank hieronder. 156 Het is echter ook denkbaar dat de wijzigingen geen substantiële wijziging zijn in relatie tot de oude databank, maar dat deze nieuwe elementen wel als zelfstandige databank kunnen worden gezien. Dit is het geval wanneer aan de eisen wordt voldaan zoals uiteen is gezet in hoofdstuk 8.

149

Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, 151 Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, 152 Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, 153 Europees Hof van Justitie, 09-01-2004, 154 Artikel 6 lid 1 Databankenwet 155 Artikel 6 lid 2 Databankenwet 156 Artikel 6 lid 3 Databankenwet 150

C-203/02 C-203/02 C-203/02 C-203/02 C-203/02

(BHB (BHB (BHB (BHB (BHB

/ / / / /

William William William William William

Hill), Hill), Hill), Hill), Hill),

r.o. r.o. r.o. r.o. r.o.

71 72 87 91 90 t/m 94

- 40 -

11

11

DEELDATABANKEN

Deeldatabanken

11.1

Eisen

Zoals in hoofdstuk 8.4 uiteen is gezet, kan er geen sprake zijn van zogenaamde spinoff databanken. De producent heeft echter nog een mogelijkheid om zijn databank meer te beschermen. Men kan namelijk ook spreken van zogenaamde deeldatabanken. Wanneer een databank bestaat uit verschillende afzonderlijke subgroepen van gegevens, dient te worden gekeken of deze subgroep zelf een databank is. 157 De omstandigheid dat verschillende subgroepen van eenzelfde geheel van gegevens elk afzonderlijk als autonome producten op de markt worden gebracht, volstaat op zich niet voor hun kwalificatie als databank. 158

11.2

Verscherping van rechten

Wanneer er sprake is van een deeldatabank, dienen alle rechten te worden gerelativeerd aan de deeldatabank. In geval van het opvragen van elementen, zoals uiteen is gezet in hoofdstuk 10.1, dient het in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel opgevraagde deel te worden vergeleken met de deeldatabank en niet met de gehele databank. Dientengevolge zal in dat geval eerder een substantieel deel worden bereikt dan wanneer vergeleken wordt met de gehele databank.

11.3

Onzekerheid

Deze opzet brengt echter ook onduidelijkheden met zich mee. In het geval een beeldenbank wordt geëxploiteerd met afbeeldingen van diverse leveranciers, kan men met het voorafgaande concluderen dat er mogelijk sprake is van een deeldatabank. De vraag die hierbij gesteld kan worden is of bij het bepalen van de substantiële investering in de deeldatabank, alleen de feitelijke investering op de scheiding van de gehele databank en de deeldatabank moet worden meegerekend, of dat er gesteld kan worden dat de producent van de databank voor elke leverancier een gelijk deel van de investering, van de gehele databank, toegerekend wordt aan de desbetreffende deeldatabank. In het voorbeeld met de diverse leveranciers zal er waarschijnlijk een database tabel zijn gecreëerd met alle producten. Alleen de naam van de leverancier in die tabel zal dan verschillen van de andere leveranciers. De investering in de deeldatabank kan daarom nihil zijn wanneer ervan wordt uitgegaan dat de investering alleen betrekking heeft het wijzigen van de query voor het ophalen van de data en derhalve alleen van de feitelijk investering voor de deeldatabank wordt uitgegaan. In het geval men aanneemt dat de investering in de databank als geheel ook meetelt in de afweging of er sprake is van een substantiële investering in de deeldatabank, is er 157 158

Europees Hof van Justitie, 05-03-2009, C-545/07 (Apis / Lakorda), r.o. 62 Europees Hof van Justitie, 05-03-2009, C-545/07 (Apis / Lakorda), r.o. 65

- 41 -

11

DEELDATABANKEN

derhalve wel sprake van een deeldatabank. Anderzijds kan men aannemen dat alleen de feitelijke investering (wijzigen van de query) meetelt. Derhalve zal er geen sprake zijn van een substantiële investering. Waarschijnlijk zal er in het voorgaande voorbeeld wel sprake zijn van een deeldatabank en zal men een deel van de totale investering op de gehele databank betrekking op de vraag of er sprake is van een substantiële investering in de deeldatabank. Wanneer men het tegenovergestelde zou aannemen, zou de spin-off theorie wederom in beeld komen. Deze is echter expliciet verworpen door het Europese Hof van Justitie. 159

159

Europese Hof van Justitie, 09-11-2004, C-444/02 (Fixtures Marketing Ltd / OPAP) r.o. 45

- 42 -

12

OVEREENKOMSTEN IN HET ALGEMEEN

Deel III

Overeenkomsten 12

Overeenkomsten in het algemeen

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan. 160 Een aanbod is in beginsel vormvrij. Deze moet echter wel voldoende bepaalbaar zijn zodat daaruit de wil van de aanbieder blijkt. 161

12.1

Precontractuele fase

Overeenkomsten kunnen tot stand komen zonder uitvoerig overleg zoals bijvoorbeeld een koopovereenkomst tussen een consument en de bakker. Andere overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld een softwareontwikkelingsovereenkomst, komen vaak tot stand na een aantal onderhandelingen. De wetgeving laat zulke onderhandelingen ongeregeld. Partijen dienen zich echter wel naar redelijkheid en billijkheid elkaar gedragen. 162 Elk der partijen is in de onderhandelingsfase in beginsel vrij om de onderhandelingen te annuleren, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de onvoorziene omstandigheden in de loop van de onderhandelingen hebben voorgedaan. 163 Het betreft echter wel een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaaf. Aansprakelijkheid (op basis van onrechtmatig handelen) zal niet snel aan de orde kunnen zijn. 164 De contractsvrijheid, en daarmee dus ook de vrijheid om niet te contracteren en dus de vrijheid om onderhandelingen af te breken, wordt in de jurisprudentie duidelijk voorop gezet. 165 166 167 Wel is er de mogelijkheid om een opschortende voorwaarde op te nemen voortijdig aan de precontractuele fase. Een dergelijke voorwaarde wordt veelal in de vorm gegoten waarin gesteld wordt dat, onder voorbehoud van goedkeuring door de directie, het contract wordt afgesloten. De doelstelling hiervan is dat de overeenkomst kan worden beëindigen zonder dat die partij dan aansprakelijk en schadeverplichtig is als gevolg van het onaanvaardbaar afbreken van de onderhandelingen. In beginsel is de wederpartij dan ook pas gebonden aan de overeenkomst indien de goedkeuring van bijvoorbeeld de directie 160

Artikel 6:217 lid 1 BW Artikel 3:37 lid 1 BW 162 Artikel 6:2 BW 163 HR 12-08-2005, NJ 2005, 467, LJN AT7337 (CBB/JPO), r.o. 3.6 164 Rechtbank Almelo, 29-07-2009, LJN BJ5354, r.o. 7 165 HR 23-10-1987, NJ 1988, 1017 m. nt. C.J.H. Brunner, LJN AD0018 (VSH/Shell) 166 HR 14-06-1996, NJ 1997, 481 m. nt. H.J. Snijders, LJN ZC2105 (Ruiterij-MBO/Ruiters) 167 HR 04-10-1996, NJ 1997, 65, LJN ZC2158 (ABB/de Staat) 161

- 43 -

12

OVEREENKOMSTEN IN HET ALGEMEEN

is verkregen. Wel is het zo dat ook dergelijke voorwaarden beheerst worden door de redelijkheid en billijkheid. Zo zal de directie een goede grond moeten hebben wil het de opschortende voorwaarde gebruiken om de onderhandelingen stop te zetten. 168 Wanneer bijvoorbeeld de verwachting zou zijn gewekt dat de directie akkoord was, reeds aan de bestaande overeenstemming al uitvoering was gegeven en er verder geen goede grond was genoemd voor het inroepen van de opschortende voorwaarde, heeft de voorwaarde geen gelding.

168

Gerechtshof Arnhem, 26-08-2003, JOR 2003, 250, LJN AJ9993, r.o. 4.4

- 44 -

13

13 13.1

ALGEMENE VOORWAARDEN

Algemene voorwaarden Begrip algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden worden gedefinieerd als zijnde “een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestatie aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. 169 Hierbij wordt slechts beoordeelt op grond van het beding zelf en niet of er bijvoorbeeld “Algemene Voorwaarden” op de overeenkomst staat. 170 171

13.2

Kernbedingen

Kernbedingen zijn bedingen die, in tegenstelling tot de bedingen in algemene voorwaarden, betrekking hebben op de kern van de overeenkomst. 172 Om te beoordelen of een beding een kernbeding is of valt onder de algemene voorwaarden moet worden beantwoord met de vraag of bij afwezigheid van het betreffende beding, de overeenkomst niet zou ontstaan wegens onvoldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen. 173 Hierbij is het niet van belang of het beding een belangrijk aspect van de overeenkomst behelst. Daarnaast is het niet mogelijk voor partijen om zelf te bepalen welke bedingen wel of geen kernbedingen zijn. 174 Dientengevolge moet met objectieve maatstaven worden beoordeelt of het een kernbeding betreft of een beding dat valt onder de algemene voorwaarden. Een ander vereiste is dat algemene voorwaarden moeten zijn opgesteld om in verscheidene overeenkomsten te worden gebruikt. Wanneer de voorwaarden worden gebruikt bij vijf of meer overeenkomsten, is hieraan voldaan. 175 Daarnaast is aan deze eis voldaan wanneer het gebruik wordt bevorderd door een belangenorganisatie. 176 Bedingen die onduidelijk of onbegrijpelijk zijn geformuleerd, zijn geen kernbedingen en vallen dus onder de regelgeving van de algemene voorwaarden. Dit kan een beding zijn die de prijs vaststelt aan de hand van een duister rekenmodel. 177 Wel dienen deze, zoals ook in hoofdstuk 11.1 is aangehaald, voldoende bepaalbaar te zijn. Vanaf 30 juni 2004 is er geen schriftelijkheidsvereiste meer aanwezig voor een beding. 169

Artikel 6:231 sub a BW HR 19-09-1997, NJ 1998, 6 (Assoud/SNS; Lotto) 171 Gerechtshof Arnhem 10-11-1998, NJ 2002, 264 (Skeelerwedstrijd) 172 Artikel 6:227 BW 173 Artikel 6:227 BW 174 HR 21-02-2003, NJ 2004, 567 (Stous/Stichting Parkwoningen) 175 VC II, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1546/7 176 Artikel 6:240 lid 2 BW, zie ook Toelichting bij amendement-Korthals, Parl. Gesch. InvW 6, p. 1557 (bron checken?) 177 Jac. Hijma, M.M. Olthof, Nederlands vermogensrecht, Deventer 2008, nr 483 170

- 45 -

13


Hierdoor kunnen ook bedingen, die alleen in elektronische vorm beschikbaar zijn, algemene voorwaarden zijn. In hoofdstuk 13 zal verder op de elektronische overeenkomst worden ingegaan.

13.3

Gebondenheid

Een partij is ook gebonden aan de algemene voorwaarden wanneer hij deze niet begreep of niet kende. Als de taal van de algemene voorwaarden anders is dan de overeenkomst zelf, zijn ze wel rechtsgeldig ter hand gesteld. 178 Daarnaast kunnen individuele bedingen worden vernietigd wanneer deze onredelijk bezwarend zijn. Er hoeft niet per beding worden getoetst of de partij deze heeft aanvaardt, slechts of het geheel aan voorwaarden is geaccepteerd. 179

13.4

Ter hand stellen

Algemene voorwaarden moeten voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand worden gesteld. Dit wordt ook wel de informatieplicht genoemd. 180 Wanneer dit niet mogelijk is, bijvoorbeeld wanneer het gaat om een supermarkt, moet bekend worden gemaakt waar de voorwaarden ter inzage liggen. Wanneer de voorwaarden op de achterkant van de overeenkomst ter hand zijn gesteld, maar de wederpartij deze niet leest, zijn ze wel rechtsgeldig tot stand gekomen. 181 Staat er in de overeenkomst alleen “Koper verklaart door middel van ondertekening de tekst van de voorwaarden te hebben ontvangen”, dan is dit in beginsel niet rechtsgeldig. Als laatste kunnen algemene voorwaarden via email, of andere elektronische weg, ter hand worden gesteld. Deze moeten echter wel op een zodanige manier ter beschikking worden gesteld dat deze door de wederpartij eenvoudig kunnen worden opgeslagen. 182 Stellen dat de algemene voorwaarden via een zoekmachine op het internet te vinden zijn, is echter onvoldoende om aan de informatieplicht te voldoen. 183 Wanneer de voorwaarden echter bekend zijn bij een professionele partij, of geacht wordt dat deze bekend zijn, dan hoeven de voorwaarden niet expliciet ter hand worden gesteld. 184 Dit kan voorkomen wanneer er tussen partijen regelmatig gelijksoortige overeenkomsten worden gesloten. Wanneer tijdens de onderhandelingen tussen professionele partijen in de offertes steeds is verwezen naar de algemene voorwaarden, maar in de uiteindelijke offerte echter niet is verwezen naar de algemene voorwaarden, kan dit meebrengen dat de wederpartij er op mocht vertrouwen dat de voorgaande algemene voorwaarden zijn 178

HR 02-02-2001, NJ 2001, 200 (Petermann/Frans Maas) Artikel 3:33 (wil) en 3:35 (gerechtvaardigd vertrouwen bij de gebruiker) 180 Artikel 6:234 lid 1 sub a BW 181 HR 01-10-1999, NJ 2000, 207 (Geurtzen/Kampstaal) 182 Artikel 6:234 lid 2 BW 183 HR 11-02-2011, LJN BO7108 (First Data/Attingo) 184 Tekst en commentaar artikel 6:234 BW 179

- 46 -

13


aanvaard. 185 186 In de voorgaande onderhandelingen dienen de algemene voorwaarden echter wel op een correcte manier ter hand zijn gesteld.

185 186

HR 02-12-2011, NJ 2011, 574, LJN BT6684, r.o. 3.6.4 Gerechtshof Arnhem, 15-02-2000, S&S 2002, 20 (ABN AMRO/Buisman)

- 47 -

14

14 14.1

AKTEN

Akten Inleiding

Akten zijn ondertekende geschriften, bestemd om tot bewijs te dienen. 187 Hieruit volgt dat er aan de volgende drie voorwaarden moet worden voldaan. Er moet sprake zijn van een schriftelijke ondertekening en een bewijsfunctie. Daarnaast worden akten onderverdeeld in authentieke akten en onderhandse akten. Authentieke akten zijn akten welke door ambtenaren, aan wie bij of krachtens de wet is opgedragen deze te ondertekenen. 188 Onderhandse akten zijn akten die niet authentieke akten zijn en kunnen derhalve door ieder worden opgesteld. 189

14.2

Bewijs

Het verschil tussen de authentieke akten en de onderhandse akte met betrekking tot de bewijsvoering zit in het feit dat onderhandse akten slechts dwingend bewijs leveren tussen partijen. 190 Authentieke akten leveren daarentegen tegen een ieder dwingend bewijs. 191 Pas wanneer een partij de echtheid van de handtekening in de akte ontkend, wordt het dwingende karakter doorbroken. 192

14.3

Het elektronisch geschrift

In sommige gevallen, zoals de overdracht van het auteursrecht, is er een wettelijke schriftelijkheidseis. Om hieraan te voldoen met gebruikmaking van elektrische overdracht, zoals bijvoorbeeld email, heeft de wetgever artikel 6:227a BW ingevoerd. Indien uit de wet voortvloeit dat een overeenkomst slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, is aan deze eis tevens voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg is tot stand gekomen en 1. raadpleegbaar door partijen is; 2. de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate gewaarborgd is; 3. het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld; en 4. de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Er dient te worden gekeken of de overeenkomst zelf langs de elektronische weg wordt gesloten en niet of er elektronische aparatuur bij de totstandkoming is gebruikt. Zo is er geen sprake van een overeenkomst welke langs de elektronische weg tot stand is gekomen 187

Artikel Artikel 189 Artikel 190 Artikel 191 Artikel 192 Artikel 188

156 156 156 157 157 159

lid lid lid lid lid lid

1 2 3 2 1 2

Rv Rv Rv Rv Rv Rv

- 48 -

14

AKTEN

ingeval van een feitelijke (fysieke) aflevering van een geprint elektronisch bericht. 193 Bij het hanteren van de bovenstaande voorwaarden dient men zich te bedenken dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de fysiek schriftelijke overeenkomst gelijk te stellen aan de langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst. De genoemde voorwaarden (“in voldoende mate”, “met voldoende zekerheid”) dienen aan te sluiten bij de “papieren” vorm en voor deze voorwaarden mogen niet meer waarborgen of zekerheden geëist worden dan het traditionele geschrift kan bieden. Dientengevolge kan de rechter dan ook in een concreet geval tot de conclusie komen dat de gelijkstelling op zijn plaats is, ook al is niet aan alle vier genoemde voorwaarden voldaan. 194 In gevallen waarin geen wettelijke vormvereisten gelden, zijn partijen vrij om een afwijkende regeling te treffen. 195 14.3.1

Raadpleegbaar

De overeenkomst dient raadpleegbaar te zijn voor partijen. Dit dient te zijn op het moment van het sluiten van de overeenkomst of daarvoor. 196 Dit vereiste kan meebrengen dat de partij die gebruik wil maken van een bepaalde techniek, gehouden zal zijn om de wederpartij over de juiste technische middelen te doen beschikken om de inhoud van de overeenkomst te kunnen raadplegen. In het geval het een techniek betreft waarover een gebruiker in het algemeen geacht mag worden te beschikken, dient dit vereiste te worden genuanceerd. 197 Voorts dient de overeenkomst raadpleegbaar te zijn gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de akte bestemd is te dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de inhoud van de akte mogelijk maakt. 14.3.2

Authenticiteit voldoende gewaarborgd

Gezien het feit dat elektronische gegeven vrij eenvoudig te manipuleren zijn, dienen er beveiligingsmaatregelen te worden getroffen die nodig zijn om de authenticiteit te waarborgen. De vraag of zulke maatregelen “in voldoende mate” zijn getroffen, dient te worden beantwoord aan de hand van het concrete geval. Zo zal de techniek om de authenticiteit te waarborgen steeds verbeterd worden. Daarnaast kan worden gekeken naar de aard van de overeenkomst en de hoedanigheid van de partijen. Ook van belang is of aan extra beveiliging disproportioneel veel kosten zijn verbonden. 14.3.3

Moment van totstandkoming voldoende vastgesteld

Ook de vraag of het moment van totstandkoming “met voldoende zekerheid” kan worden vastgesteld, hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Doorgaans zal de wijze van aanvaarding van een algemene overeenkomst voldoende zijn om het moment 193

MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. C, p. 5/6 195 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 196 MvA I, Kamerstukken I 2003/04, 28 197, C p. 6 197 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 194

13 52/3 en MvA I, Kamerstukken I 2003/04, 28197, 52 53

- 49 -

14

AKTEN

van totstandkoming te bepalen. In het geval van een aanbod middels email, is het in beginsel voldoende dat vastgesteld kan worden op welk tijdstip de aanbieder de aanvaarding ontvangen heeft. Naarmate de belangen bij de overeenkomst groter zijn, mag van partijen worden verwacht dat zij deugdelijke maatregelen nemen om te waarborgen dat het tijdstip van totstandkoming met meer zekerheid kan worden vastgesteld. 198 14.3.4

Identiteit vastgesteld

Partijen kunnen een elektronische overeenkomst voorzien van een elektronische handtekening om zo de identiteit vast te stellen. In gevallen wanneer een vormvereiste meebrengt dat een schriftelijke overeenkomst ondertekend moet worden, zijn partijen echter verplicht om een elektronische handtekening te gebruiken. 199 In het volgende hoofdstuk zal verder in worden gegaan op de elektronische handtekening.

14.4

De elektronische handtekening

Het doel van de fysieke handtekening is een verbinding te leggen tussen een natuurlijk persoon, de ondertekenaar, en een tekst op de akte die hij ondertekend. De elektronische handtekening vervult eenzelfde doel in de elektronische wereld. In plaats van een tekst op een akte wordt hierbij de verbinding gelegd met de elektronische gegevens die: 200 1. bestaat uit elektrische gegevens 2. die zijn vastgehecht aan of logisch geassocieerd zijn met 3. andere elektronische gegevens en 4. die worden gebruikt als middel voor authentificatie Een ingescande handtekening van een papieren drager is dan ook een voorbeeld van een elektronische handtekening. 201 Ook een pincode is een elektronische handtekening. Deze bestaat immers uit elektronische gegevens die zijn vastgehecht of logisch geassocieerd met de gegevens die gelezen worden van de bankpas en deze gegevens worden gebruikt om een persoon te identificeren. De elektronische handtekening heeft echter slechts dezelfde rechtsgevolgen als een handgeschreven handtekening, indien de methode die daarbij is gebruikt voor authentificatie voldoende betrouwbaar is, gelet op het doel waarvoor de elektronische gegevens werden gebruikt en op alle overige omstandigheden van het geval. 202 Dergelijke definities zijn dermate abstract gedefinieerd vanwege het feit dat de wetgever de partijen zelf wil laten beslissen welke elektronische handtekening ze willen gebruiken. De wetgever zegt daarover dan ook: 198

MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 54 MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 54 200 Artikel 15a lid 4 BW 201 Kamerstukken II , 2000/01, 27 743, nr. 3, p. 2 202 Artikel 15a lid 1 BW 199

- 50 -

14

AKTEN

“Dit criterium is bewust ’open’ geformuleerd om de nodige flexibiliteit in het elektronisch rechtsverkeer mogelijk te maken en aldus aan partijen een grote mate van vrijheid te bieden om het voor de tussen hen te gebruiken elektronische handtekening gewenste veiligheids- en betrouwbaarheidsniveau zelf te bepalen” 203 “Ook dan kan uit de partijafspraak, de aard van de transactie, het doel waarvoor de elektronische gegevens werden verzonden of andere omstandigheden van het geval voortvloeien dat hetgeen elektronisch is verzonden in de gegeven omstandigheden dezelfde rechtsgevolgen heeft als een met de hand ondertekend schriftelijk stuk zou hebben.” 204 14.4.1

Geavanceerde elektronische handtekening

Naast de normale elektronische definieert de wet ook de geavanceerde elektronische handtekening. 205 . Hiermee wordt in het bijzonder gedoeld op een systeem van privatepublieke sleutels. 206 De wetgever legt dit systeem als volgt uit: “Met de private sleutel, die uniek is voor de ondertekenaar en die niet bekend mag raken bij anderen dan de ondertekenaar, versleutelt de ondertekenaar het te verzenden bericht. De ontvanger van dit bericht kan met een bijhorende publieke sleutel het bericht ontcijferen én nagaan of het bericht ongewijzigd is en afkomstig van de bezitter van de bijhorende private sleutel. Welke publieke sleutel bij welke persoon hoort, wordt vastgelegd in een digitaal certificaat door een onafhankelijke derde (certificaatdienstverlener).” 207

Een voorbeeld van een dergelijk systeem is de RSA encryptie.

208

Een geavanceerde elektronische handtekening dient te worden vergezeld van een certificaat voor het elektronisch bevestigen van die gegevens voor het verifiëren van een elektronische handtekening welke met een bepaalde persoon verbindt en de identiteit van die persoon bevestigd. 209 Daarnaast is er de mogelijkheid om een gekwalificeerd certificaat te gebruiken welke wordt uitgegeven door een Certificerende Autoriteit (CA). 210 Dergelijke gekwalificeerde certificaten dienen te voldoen aan een aantal technische eisen: 211 1. de vermelding dat het certificaat als gekwalificeerd certificaat wordt afgegeven; 2. de identificatie en het land van vestiging van de afgevende certificatiedienstverlener; 203

Kamerstukken II, 2001/02, 27 743, nr. 6, blz. 2, vgl. Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3 blz.

4 204

Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3, blz. 4 Artikel 15a lid 2 BW 206 Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3, blz. 2 207 Kamerstukken II, 2000/01, 27 743, nr. 3, blz. 2 208 http://en.wikipedia.org/wiki/RSA_(algorithm), geraadpleegd op 26-02-2012 209 Artikel 1.1 sub rr Tw 210 Artikel 1.1 sub tt Tw 211 Artikel 3 Besluit elektronische handtekeningen, Stb. 2003, 200 205

- 51 -

14

AKTEN

3. de naam van de ondertekenaar of een als zodanig ge¨ıdentificeerd pseudoniem; 4. ruimte voor een specifiek attribuut van de ondertekenaar, dat indien nodig, afhankelijk van het doel van het gekwalificeerde certificaat, wordt vermeld; 5. gegevens voor het verifiëren van de handtekening die overeenstemmen met de gegevens voor het aanmaken van de handtekening die onder controle van de ondertekenaar staan; 6. vermelding van het tijdstippen van het begin en van het einde van de geldigheidsduur van het gekwalificeerde certificaat; 7. de identiteitscode van het gekwalificeerde certificaat; 8. de elektronische handtekening van de afgevende certificatiedienstverlener die voldoet aan de criteria van artikel 15a, tweede lid, onderdeel a tot en met d, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek; 9. eventuele beperkingen betreffende het gebruik van het gekwalificeerde certificaat, en 10. eventuele grenzen met betrekking tot de waarde van de transacties waarvoor het gekwalificeerde certificaat kan worden gebruikt. Vervolgens dienen gekwalificeerde certificaten alleen te worden uitgegeven door certificaatdienstverleners, ook wel Trusted Third Parties (TTP) genoemd. 212 213 Nadere eisen aan een certificatiedienstverlener zijn uitgewerkt in artikel 2 Besluit elektronische handtekeningen, Stb. 2003, 200. Dergelijke vergaande beveiligingsmaatregelen zijn echter in de meeste gevallen niet van toepassing.

212 213

Artikel 18.15, 18.16 Tw Kamerstukken II 1998/99, 26 581

- 52 -

15

15

RISICO’S SOFTWAREONTWIKKELINGSOVEREENKOMSTEN

Risico’s softwareontwikkelingsovereenkomsten

De navolgende hoofdstukken zullen vanuit het oogpunt van de ondernemer worden behandeld die zelf software heeft ontwikkeld. In de meeste gevallen kunnen deze hoofdstukken ook omgekeerd worden toegepast. Zo kunnen de risico’s met betrekking tot de licentie ook verduidelijkt worden in het geval de ondernemer software van een ander inkoopt.

15.1

Gebruik maken van werken van derden

Elk softwarebedrijf maakt gebruik van werken van derden. Hierbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld Windows, Chrome of Photoshop. Ook kan men denken aan het even snel zoeken van een afbeelding voor een knop op een website dat ontwikkeld dient te worden. In al deze gevallen zal moeten worden bekeken of het werk daadwerkelijk gebruikt mag worden. Bij werken, welke zijn verkregen middels een open source licentie, zal dit vaak niet snel een probleem zijn. Het gebruiksrecht wordt in dergelijke licenties gegarandeerd. Het gebruiken van bijvoorbeeld een stuk C# code onder de GPL licentie zal daarentegen wel problemen opleveren in het geval deze wordt verwerkt in een eigen werk welke niet wordt vrijgegeven onder dezelfde GPL licentie.

15.2 15.2.1

Inhoud van de softwareontwikkelingsovereenkomst Inleiding

Begrippen als licentie, overdracht, documentatie, acceptatie, beoogd gebruik, onderhoud en fout worden veelvuldig gebruikt en vaak zonder dat men deze abstracte termen heeft geconcretiseerd. Wat moet volgens de ondernemer worden verstaan onder overdracht, zijn dit alle rechten met betrekking tot het intellectueel eigendom of is dit slechts een gebruiksrecht? In welke mate heeft de afnemer documentatie nodig over het betreffende softwareproduct? Onder welke concrete omstandigheden is het eindproduct voor de afnemer voldoende om te worden geaccepteerd? Is de ondernemer verplicht om onderhoud te plegen aan de software tijdens de licentieperiode? Welke fouten vallen dan onder het begrip onderhoud? Dergelijke vraagstukken dienen te worden gedefinieerd in de softwareontwikkelingsovereenkomst om toekomstige conflicten te voorkomen. 15.2.2

Defini¨ eren van abstracte begrippen

In het privaatrecht geldt het beginsel van pacta sunt servanda wat inhoudt dat men afspraken dient na te komen. 214 De vraag is echter wat men precies is overeengekomen. Hierbij dient niet alleen te worden gekeken naar de grammaticale interpretatie van een overeenkomst maar ook welke betekenis partijen in de gegeven omstandigheden over en 214

Artikel 6:248 BW

- 53 -

15


weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat men redelijkerwijs van elkaar mocht verwachten, het zogeheten Haviltex criteria. 215 Partijen kunnen echter wel deze redelijke interpretatie beperken door de diverse abstracte begrippen te definiëren. In het geval men overeenkomt dat een computerprogramma zal functioneren bij een aantal requirements zoals een bepaalde type browser of een bepaald besturingssysteem, zal dit door de afnemer moeten worden bevestigd middels bijvoorbeeld een acceptatietest. Hierbij wordt het risico afgevangen dat het computerprogramma niet meer zal werken in het geval er een nieuwe versie van het gebruikte besturingssysteem wordt uitgebracht en deze niet meer compatibel is met het vorige. In het geval een begrip niet afdoende is gedefinieerd en er derhalve een conflict optreedt tussen partijen, zal de rechter moeten oordelen welke partij de juiste interpretatie heeft van het betreffende begrip. Dit zal worden beoordeelt aan de hand van het Haviltex criteria. In het geval het een functionaliteit betreft welke niet volledig gedetailleerd is uitgewerkt, is het de de plicht van de softwareontwikkelaar om hier, voor de ontwikkeling aanvangt, duidelijkheid over te vragen. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen opdrachtnemer en opdrachtgever meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de opdrachtgever. 216 . In het geval de opdrachtgever geen deskundige is op het gebied van softwareontwikkeling, zal de rechter naar alle waarschijnlijkheid aannemen dat de softwareontwikkelaar dit wel is de overeenkomst in het voordeel van de opdrachtgever zal interpreteren. 217 15.2.3

Rechtmatige verkrijger en het gebruiksrecht

Zoals gebleken is uit hoofdstuk 4.1, mag men een werk gebruiken door het bijvoorbeeld in het geheugen te laden, het “normale” gebruiksrecht. 218 Vanuit het oogpunt van het softwarebedrijf lijkt dit een vanzelfsprekend begrip. Het feit dat dit begrip niet is gedefinieerd in de softwareontwikkelingsovereenkomst, kan zorgen voor conflicten. Hoeveel personen mogen bijvoorbeeld het computerprogramma gebruiken? In het geval dergelijke begrippen niet zijn verduidelijkt, zal dit consequenties hebben met betrekking tot de interpretatie van het begrip “beoogd gebruik”. In het geval men een duidelijk kader schept voor dit begrip, zal er dientengevolge sneller sprake zijn van een onrechtmatige verveelvoudigingen en kan de ondernemer zijn rechten beter beschermen. Uit de overweging van de richtlijn waaruit het “normale” gebruiksrecht volgt, blijkt 215

HR 13-03-1981, NJ 1981, 635 m. nt. C.J.H.B., LJN AG4158 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 217 Vgl. Rechtbank Arnhem, 23-06-2004, LJN AP4283 218 Artikel 45j Aw 216

- 54 -

15


dat de ondernemer de volgende begrippen dient te definiëren: 1. rechtmatige verkrijger 2. beoogd gebruik 3. beperkingen op dit recht Er kan niet bij overeenkomst worden afgeweken om te verbieden dat de rechtmatige verkrijger het computerprogramma laad, in beeld brengt en verbeterd wanneer er fouten optreden. 219 Uit de parlementaire behandeling baseerde de regering bij de erkenning van deze “minimumrechten” zich vooral op overweging 17 van de richtlijn waaruit dit voortvloeit. 220 Op basis hiervan behoort tot de dwingendrechtelijke minimumrechten van de rechtmatige verkrijger niet alleen het laden, het in beeld brengen en het verbeteren van fouten, maar ook het uitvoeren oftewel runnen gerekend te worden. 221 Wat wordt verstaan onder fouten, is echter niet duidelijk. Dit abstracte begrip dient daarom ook te worden verduidelijkt in de overeenkomst. Dit zal echter veelal in verband staan met de term onderhoud welke ook zeker dient te worden gedefinieerd. De ondernemer echter wel alle andere rechten inperken.

15.3

Elektronische overeenkomsten

Het feit dat partijen kunnen vertrouwen op bijvoorbeeld geavanceerde elektronische handtekeningen inclusief bijbehorende certificaten, wil niet zeggen dat hun data nimmer gestolen of gekopieerd kan worden. Zo is onlangs de Certificerende Autoriteit (CA) DigiNotar gehackt. Deze CA was verantwoordelijk voor het uitgeven van het certificaat voor onder andere DigID. De hackers hebben destijds ook certificaten gegenereerd voor GMail waardoor deze Iraans email verkeer konden aftappen.

15.4

Backup

Als softwarebedrijf is de back vaak cruciaal voor de bedrijfsvoering. In het geval van het falen van een server, dient er een mogelijkheid te zijn om hier snel van te kunnen herstellen. Vaak worden dan ook backups gemaakt door bestanden te kopiëren naar een andere fileserver. Dit brengt een aantal risico’s met zich mee. Zoals in hoofdstuk 4.1 uiteen is gezet, kan men met het oog op het auteursrecht betogen dat men slechts 1 backup mag maken. Gezien het feit dat dit niet wenselijk is en onder andere de tekst en commentaar stelt dat dit limiet niet zonder meer kan worden afgeleid uit de richtlijn, zal dit risico veelal miniem zijn. Een belangrijk ander risico, waar elke websitebeheerder mee te maken heeft, zijn de rechten en plichten welke voortvloeien uit de overeenkomst met de webhoster van een website. In het geval er geen duidelijke afspraken zijn gemaakt betreffende de backup van een website, dienen geschillen aan de hand van de wet te 219

Artikel 45j Aw Overweging 17 Richtlijn 2009/24/EG 221 Tekst & Commentaar bij artikel 45j Aw 220

- 55 -

15


worden beslecht. In het voorafgaande voorbeeld is de webhoster dan ook niet verplicht om backups te maken. Zeker in het geval wanneer de gegevens op de webserver van groot belang zijn voor de uitoefening van de bedrijfsvoering. 222

15.5

Databanken

Wanneer het softwarebedrijf een databank exploiteert, dient men zich af vragen wanneer en welke delen van de databank volgens het databankenrecht worden beschermd. In het geval dat de databank veelvuldig gewijzigd wordt, zullen de nieuwe gegevens niet altijd onder dit recht vallen. 223 De ondernemer dient zich er dan ook bewust van te zijn dat, in het geval er een geschil optreedt over wie de rechthebbende van de databank is, hij dient te bewijzen of de databank als zelfstandige databank kan worden gezien, de nieuwe elementen als zelfstandige databanken kan worden gezien, of dat de nieuwe elementen samen met de oude databank een nieuwe databank vormen. De ondernemer heeft echter geen concrete handvatten om te bepalen of de toevoeging van nieuwe elementen resulteert in een substantiële wijziging, laat staan dat of het te realiseren is om te bewijzen dat deze getuigt van een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantiële investering in de nieuwe databank. 15.5.1

Opvragen in kwalitatief en kwantitatief opzicht

De termen kwalitatief en kwantitatief zijn juridische termen welke in de praktijk moeilijk toepasbaar zijn. Dientengevolge bestaat er een risico voor de ondernemer welke zijn databank wil exploiteren. Wanneer deze de desbetreffende termen niet definieert in de gebruikersovereenkomst van de databank, zal dit, in het geval van een conflict tussen beide, onderwerp van discussie zijn.

15.6

Verplichtingen van de verkoper van software

De Hoge Raad heeft bij arrest van 27 april 2012 geoordeeld over een lange tijd omstreden kwestie, namelijk of de bepalingen van een standaard koopovereenkomst van toepassing in het geval men een softwarepakket aanschaft, al dan niet slechts een licentie daarop verkrijgt. Dit is door de Hoge Raad bevestigend beantwoord. Niet alle software valt hier echter onder. Van belang is dat het dient te gaan om de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag en de koopovereenkomst ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge¨ındividualiseerd is en waarover hij de feitelijke macht kan uitoefenen. 224 Het is echter 222

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 27-12-2011, LJN BV1678, r.o. 24 Zie hoofstuk 10.2 224 HR 27-04-2012, RvdW 2012, 669, LJN BV1301, r.o. 3.5: “Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge¨ındividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. (...) Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computer223

- 56 -

15


niet vereist dat er sprake dient te zijn van een fysieke gegevensdrager zoals een dvd, ook voor een softwareaankoop via internet, waarna het softwarepakket wordt gedownload, valt onder de koopovereenkomst. Het feit dat titel 7.1 BW van toepassing is verklaard op een softwarepakket, is slechts verbintenisrechtelijk van belang. Goederenrechtelijk heeft deze uitspraak geen consequenties. Op deze gevolgen kom ik in het navolgende hoofdstuk op terug. Het gevolg van deze uitspraak behelst een aantal aspecten. De belangrijkste is dat het softwarepakket aan de overeenkomst moet beantwoorden waarbij van normaal gebruik wordt uitgegaan. 225 Wat normaal gebruik is, is echter niet gedefinieerd. Hierbij moet worden gekeken naar de bedoeling van de contracterende partijen. 226 Zoals ook uit hoofdstuk 15.2.2 blijkt, dient men dergelijke abstracte begrippen te definiëren in de overeenkomst om meer zekerheid te krijgen. In het geval van een softwarepakket als windows zal niet als non-conformiteit worden gezien dat deze een enkele keer crasht, dit is immers een feit van algemene bekendheid. Voorts heeft de verkoper een mededelings- en onderzoeksplicht waarbij hij de koper van mogelijke gebreken op de hoogte moet stellen. Wel dient, net zoals met alle andere bepalingen in het contractenrecht, rekening worden gehouden met de hoedanigheid van partijen. Zo rust op een professionele koper een zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper. 227 In het geval partijen beiden als professionele kunnen worden gezien, zal deze plicht minder worden jegens elkander. In het geval van een softwarepakket zal

15.7

Faillissement

Met de huidige economische crisis ligt faillissement van de leverancier van software op de loer. goederenrechtelijke wordt de eigenaar en rechthebbende van beperkte rechten in het geval de leverancier failliet gaat. Zij hebben namelijk een separatistenpositie en hun goederen vallen buiten de failliete boedel. In het geval van software ligt dit echter anders. In het geval een leverancier van software failliet gaat, hebben zij meestal software geleverd onder een licentie. Het probleem ligt in de beantwoording van de vraag wat de positie van de licentienemer is indien de licentiegever in staat van faillissement wordt verklaard. Hiervoor dient, alvorens in te gaan op de gevolgen, de licentie vermogensrechtelijk en programmatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. ” 225 Artikel 7:17 lid 1 & lid 2 BW 226 HR 23-12-2005, NJ 2010, 62, LJN AU2414 227 MvA II, Parl. Gesch. InvW 7, p. 125 onder verwijzing naar HR 15-11-1985, NJ 1986, 213 (Stavenuiter/Ranton)

- 57 -

15


goederenrechtelijk te worden gekwalificeerd. 15.7.1

Kwalificatie van de licentie

In het geval van goederenrechtelijke rechten worden deze, anders dan een persoonlijk recht, niet be¨ınvloed door een faillissement. Een licentie laat zich omschrijven als een overeenkomst waarbij de rechthebbende toestemming aan een derde verleent om bepaalde bevoegdheden uit te oefenen. Het gaat er hier in beginsel om dat de rechthebbende een verplichting op zich neemt om iets te dulden of niet te doen. De moeilijkheid in een dergelijke kwalificatie ligt in de onduidelijkheid of een licentie een beperkt recht is. Een beperkt recht is namelijk een recht dat is afgeleid uit een meer omvattend recht dat met het beperkte recht is bezwaard. 228 In het geval een licentie wordt gekwalificeerd als een beperkt recht, is de kous daarmee snel afgedaan. Het gevolg daarvan is dan ook dat een faillissement de licentienemer niet raakt. De heersende leer lijkt echter te zijn dat dit niet het geval is. 229 Beperkte rechten zijn limitatief opgesomd in de wet waardoor het een gesloten systeem vormt, de numerus clausus. 230 Gezien het feit dat de licentie niet zoals de andere beperkte rechten in de wet wordt benoemd, laat staan uitdrukkelijk wordt gekwalificeerd als beperkt recht, geeft blijk van slechts een verbintenisrechtelijke kwalificatie waardoor deze dan ook geraakt wordt door het faillissement. 15.7.2

Gevolgen

In het geval van faillissement, omvat dit het gehele vermogen van de schuldenaar, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. 231 Intellectueel eigendomsrechten vallen derhalve in beginsel in de failliete boedel. In het geval de curator een auteursrecht wil verkopen, kan hij geconfronteerd worden met een licentie ten gunste van een derde. De curator heeft echter de keuze of hij de overeenkomsten van de failliet zal nakomen of niet. Ook een verplichtingen tot het dulden, zoals bijvoorbeeld het geval is bij een licentie, kan de curator wanpresteren. Wanneer nakoming in het belang van de boedel is, zal de curator dit dan ook doen. 232 Ook in het geval van duurovereenkomsten dienen schuldeisers die van een failliet een enkel dulden of niet doen vorderen, hun verificatie in 228

Artikel 3:8 BW W.A. Hoyng. De Octrooilicentie in Faillissement. Recht vooruit: opstellen verzameld ter gelegenheid van 150 jaar BW, Deventer 1988, p. 73-96; Struycken, a.w., p. 115 230 Artikel 3:81 lid 1 BW 231 Artikel 20 Fw 232 Artikel 37 Fw 229

- 58 -

15

te dienen.

233


Dit kan ook analoog worden toegepast op softwarelicenties.

234

Het gevolg van de keuzemogelijkheid van de curator is dat schuldeisers achterin de rij moeten aansluiten om hun vordering te innen en maar moeten afwachten wat er van de boedel overblijft, de paritas creditorum. 235 Hierop bestaan echter wel wettelijk bepaalde uitzonderingen. De wanprestatie moet een reëel belang van de boedel dienen. Zo kan de opdrachtgever een bouwtekening van een failliet bouwbedrijf vorderen in het geval dat deze zo specifiek op de situatie bij de opdrachtgever zijn toegespitst, dat niet aannemelijk is dat de documenten een substantiële handelswaarde hebben 236 Het gevolg is dan ook dat de curator het intellectueel eigendomsrecht vrij van de licentie kan verkopen. Onduidelijk is of het inladen van een computerprogramma een dergelijk wettelijke uitzondering is. 237 Uit het voorgaande kan voorts de conclusie worden getrokken dat een escrow oplossing ook niet afdoende is. In een escrowovereenkomst neemt de leverancier van bijvoorbeeld software een verplichting op zich om in bepaalde gevallen de broncode vrij te geven aan de afnemer. De broncode ligt veelal bij een derde, de escrowagent. De gedachte achter deze constructie is dat, in het geval van bijvoorbeeld faillissement, de afnemer nimmer de toegang tot de broncode kan worden ontzegd omdat deze bij de escrowagent ligt. Deze overeenkomst is echter niet van goederenrechtelijke aard waardoor, zoals eerder al is geconcludeerd, in het geval van faillissement, de leverancier alsnog mogelijk kan eisen dat de escrowagent de broncode niet vrijgeeft. Dit omdat de escrowagent geen 233

HR 03-11-2006, NJ 2007, 155 m. nt. P. van Schilfgaarde, LJN AX8838 (Nebula), r.o. 3.5: “Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. ’oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd’ (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt be¨ınvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).” 234 Zie noot en conclusie A-G bij HR 03-11-2006, NJ 2007, 155 m. nt. P. van Schilfgaarde, LJN AX8838 (Nebula) 235 Artikel 26 Fw 236 President Rechtbank ’s Gravenhage, 03-07-2001, JOR 2001, 194. 237 Artikel 45j Aw; Zie voorts hoofdstuk 4.1

- 59 -

15


auteursgerechtigde is. 15.7.3

Conclusie

Geconcludeerd kan worden dat het faillissement van de leverancier een heikel punt is. Wel staat vast dat de afnemer zelf ook problemen zal ondervinden als gevolg daarvan. Het belangrijkste gevolg van een failliete leverancier is dat de afnemer niet zeker is voor het verdere gebruik van de software waarop men een licentie heeft. Dit zal veelal van de curator afhangen. Heeft de failliete leverancier het auteursrecht overgedragen, dan valt dit buiten de failliete boedel en kan de afnemer zelf als auteursgerechtigde hierop doorontwikkelen.

- 60 -

Wat houd het intellectueel eigendomsrecht in, op welke welke manier wordt dit toegepast in de software wereld en wat zijn daarvan de risico s?

Recommend Documents