Digitale identiteit De vraag Wat gebeurt er met iemands digitale identiteit als de persoon overlijdt? Ik kan me voorstellen dat mensen overlijden, en vervolgens blijkt dat ze hun wachtwoord nergens hebben opgeslagen. Mensen worden op een gegeven moment een beetje panisch als ze hun zoon/dochter nog steeds op facebook 'vriend' hebben terwijl hun kind al lang niet meer in leven is. Zijn hier standaardprotocollen voor, wordt er wel eens misbruik van gemaakt, zijn er ethische bezwaren, en wat is het emotionele gevolg voor nabestaanden? J. Strijtveen, Groningen Het antwoord Wat er met je identiteit gebeurt als je sterft komt neer op wat er met je data gebeurt als je sterft. Daarom wordt hieronder eerst gekeken wat de status van je data is. Zijn je data goederen, zaken of rechten? Vervolgens wordt er gekeken wie er na je dood recht heeft op je data. Goederenrechtelijk zaaksbegrip In het privaatrecht kennen we het goedsbegrip (art. 3:1 BW) “Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten”. Goederen zijn dus onder te verdelen in 'zaken' en 'vermogensrechten'. Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (art. 3:2 BW). Om van een zaak te spreken, moet een object aan een aantal voorwaarden voldoen. Het object moet stoffelijk zijn, het dient vatbaar te zijn voor menselijke beheersing, het moet een zekere waarde hebben en het moet volgens verkeersopvattingen als een geïndividualiseerd geheel kunnen worden beschouwd.1 De stoffelijkheidseis moet niet in natuurwetenschappelijke zin opgevat worden. Hoewel digitale gegevens fysiek op een gegevensdrager staan beschreven is de fysische definitie van stoffelijkheid niet voldoende om juridische stoffelijkheid aan te nemen. Bij de totstandkoming van art. 3:2 BW heeft men er rekening mee gehouden dat het recht zich uitsluitend bezig houdt met menselijke verhoudingen. “Wat het recht als zaak beschouwt wordt uitsluitend bepaald door de eisen van het praktische rechtsleven.”2 Hetzelfde probleem doet zich voor in de eis dat zaken voor menselijke beheersing vatbaar moeten zijn. Digitale gegevens zijn via een computerwerk te benaderen en op microscopisch niveau te manipuleren, maar ook in dit geval kwalificeren zij niet als 'voor menselijke beheersing vatbaar'. Volgens de toelichting bij het artikel zijn bijvoorbeeld de lucht en de zee niet voor menselijke beheersing vatbaar.34 Vervolgens moeten objecten een waarde vertegenwoordigen. Het gaat hierbij niet om de handelswaarde. Affectieve waarde of zelfs negatieve waarde (bijvoorbeeld bij schadelijke C. Asser, ‘Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht’, Kluwer Deventer 2006, p. 49. 2 C. Asser 2006, p. 49. 3 W.H.M. Reehuis, ‘Pitlo/Reehuis & Heisterkamp 2012, Goederenrecht’, p. 3. 4 J.H. Nieuwenhuis, ‘Burgerlijk Wetboek: Tekst en commentaar’, p. 1874. 1
stoffen) zijn voldoende.5 Digitale gegevens vertegenwoordigen vaak een waarde. Of het nou gaat om bedrijfsgegevens die een grote economische waarde hebben, of een gedichtje dat op de computer van een kind staat, aan deze voorwaarde wordt al gauw voldaan. Tenslotte moeten objecten individualiseerbaar zijn. Verkeersopvattingen zijn beslissend bij de vraag of een object een individueel geheel is. Het gaat er om dat een object zich in het dagelijks leven door “vorm en begrenzing of in verband met het doel waarvoor het dient als een afzonderlijk ding voordoet”.6 Gegevens zullen waarschijnlijk vrij snel individualiseerbaar zijn. Zijn gegevens een zaak? De civiele rechter heeft nog maar weinig uitspraken gedaan over de goederenrechtelijke status van digitale gegevens (verder: gegevens). In 2011 heeft het Hof Arnhem bepaald dat e-mails en digitale documenten niet vatbaar zijn voor eigendomsrechten, omdat zij niet als zaak moeten worden beschouwd. Het Hof overweegt in overweging 5.10: “Uit de processtukken van [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep leidt het hof af dat [appellante] zich in deze procedure in eerste instantie baseert op haar eigendomsrecht van de documenten en de e-mails. Voor zover [appellante] haar eigendomsrecht ten grondslag legt aan de vordering tot afgifte is de vordering van [appellante] evenwel niet toewijsbaar. Het hof is immers niet gebleken van schending van eigendomsrechten van [appellante] die aanspraak geven op afgifte zoals hier is gevorderd. Gesteld noch gebleken is dat de dvd, de gegevensdrager, eigendom is van [appellante]. Niet gebleken is voorts dat de zich daarop bevindende digitale gegevens (emails/documenten), die zelf weer een kopie zijn van de originele e-mailbox, op zichzelf vatbaar zijn voor afgifte (revindicatie) zoals [appellante] heeft gevorderd. Immers, ingevolge artikel 5:2 BW is revindicatie beperkt tot zaken. Gesteld noch gebleken dat emails en digitale documenten zaken zijn, nu ingevolge artikel 3:2 BW als zaken moeten worden beschouwd de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Daarvan is geen sprake.”7 Gegevens kunnen dus (nog) niet worden beschouwd als een zaak. Uit artikel 5:1 lid 1 BW volgt dan logischerwijs dat gegevens niet vatbaar zijn voor eigendomsrechten. Art. 5:1 lid 1 BW stelt namelijk, dat “eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben”. Een belangrijke opmerking is, dat hoewel gegevens misschien geen algemene goederenrechtelijke status hebben, hebben de dragers van die informatie dat natuurlijk wel. Je kan geen eigenaar zijn van de weggeschreven gegevens op een dvd, maar wel van de dvd zelf. De dvd is wel een zaak in de zin van art. 3:1 BW en dus vatbaar voor eigendom. Opmerking verdient wel dat de strafkamer van de Hoge Raad in 2012 heeft bevestigd dat het mogelijk is om een 'virtuele amulet en masker' te stelen als object van de toegang tot een online videogame. Neppelenbroek betoogt dat het mogelijk is om het strafrechtelijke begrip 'goed' te vertalen naar het privaatrecht. Op die manier zou het in de toekomst misschien mogelijk worden om van virtuele zaken te kunnen spreken.8
Reehuis 2012, p. 3. Asser 2006, p. 49 7 Gerechtshof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240. 8 E.D.C. Neppelenbroek, 'De juridische positie van de dief van toegang tot een virtuele amulet. Over de brug tussen diefstal en inbezitneming', RMThemis 2011/6, p. 263-273. 5
6
Wat zijn gegevens dan wel? Goederen zijn zaken en vermogensrechten. Gegevens zijn geen zaken, maar zijn het wel vermogensrechten? Volgens art. 3:6 BW zijn vermogensrechten: “Rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.” Veel gegevens worden beschermd door de verschillende Intellectuele Eigendomsrechten (IE-rechten) die ons rechtsysteem kent. Zo heeft de maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst het uitsluitend recht om dit te openbaren (art. 1 Aw). Een auteursrecht is een absoluut vermogensrecht en ook vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW. Dit betekent dat auteursrechten en andere IE-rechten goederen zijn.9 Overlijden Bij het overlijden van een persoon gaat zijn vermogen over op de erfgenamen via erfopvolging.10 Erfopvolging vindt plaats bij versterf of bij uiterste wilsbeschikking (art. 4:1 BW). De bepalingen in boek 4 zijn veelal van regelend recht. Dit betekent, dat van de wettelijke erfopvolging bij versterf kan worden afgeweken in een uiterste wilsbeschikking. Gegevensdragers die in eigendom zijn van de overledene vallen in het vermogen en dus ook in de boedel. Erfopvolging van 'lokale' gegevens is dus geen probleem. Ik heb net vastgesteld dat gegevens geen zaken zijn, maar vaak wel object van een vermogensrecht zoals het auteursrecht. IE-rechten zijn goederen in de zin van art. 3:1 BW. Goederen worden door erfopvolging onder algemene titel verkregen door de erfgenaam (art. 3:80 lid 2 BW). Die bepaling stelt: “Men verkrijgt goederen onder algemene titel door erfopvolging, door boedelmenging, door fusie als bedoeld in artikel 309 van Boek 2, door splitsing als bedoeld in artikel 334a van Boek 2 en door de goedkeuring van een overdrachtsplan als bedoeld in de artikelen 3:159l, 3:159p en 3:159s van de Wet op het financieel toezicht.” Gegevens in de cloud In veel gevallen beschik je niet zelf over je gegevens. Het is bijvoorbeeld mogelijk dat bedrijven en overheden persoonsgegevens bewaren. Ook kunnen digitale objecten (emails, documenten, media en bijvoorbeeld spelitems) worden beheerd door een andere partij. In sommige gevallen, bijvoorbeeld bij virtuele spelitems, bestaat het object enkel in het systeem van een andere partij. In de gevallen dat gegevens zich bij een privaatrechtelijke onderneming bevinden dan zal er altijd sprake zijn van een gebruikersovereenkomst. Dit is het geval bij social media als Facebook en Twitter, maar ook bij e-mailproviders als Gmail en bij spelaanbieders als Runescape. De gebruikersovereenkomst bevat meestal een 'non-transferability' en een 'termination' clausule. Deze houden in dat het profiel of account dat het object van de overeenkomst is, niet kan worden overgedragen op anderen en dat het account teniet gaat bij het overlijden van de gebruiker. In een digitaliserende wereld wordt een dergelijk systeem onhoudbaar. Verschillende grote partijen op het internet proberen daarom erfgenamen tegemoet te komen. Facebook biedt de mogelijkheid om van het profiel van een overledene een soort herdenkingsplaats te maken.11 Een Google-account zal gewoon blijven bestaan. Wel heeft P.G.F.A Geerts, 'Bescherming van de intellectuele eigendom', Kluwer Deventer 2013, p. 10. Art. 4:182 BW: Met het overlijden van de erflater volgen zijn erfgenamen van rechtswege op in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap. De eerste zin geldt niet wanneer de nalatenschap ingevolge artikel 13 wordt verdeeld; in dat geval volgt de echtgenoot van rechtswege op in het bezit en houderschap van de erflater. 11 Website: Facebook Help Center 9
10
Google een procedure waarmee de executeur (uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking) toegang kan vragen tot het account om gegevens veilig te stellen en het account eventueel te verwijderen.12 Een online game als Runescape heeft de volgende bepaling in de algemene voorwaarden vermeld: “To use many features of Jagex Products, we require you to create an account and, in relation to some Jagex Products, download client software. We grant valid account holders a non-exclusive, non-transferable, personal, limited license, which can be revoked at any time, for the period of membership to use Jagex Products, to download and use our client software and to connect to our servers solely to use Jagex Products in accordance with these terms and conditions.” Het probleem is dat er meestal geen concrete bepaling is opgenomen in de algemene voorwaarden. Dat doet een gat ontstaan, omdat erfgenamen geen idee hebben wat hun rechten zijn. In Nederland is de jurisprudentie omtrent dit onderwerp zeer schaars, maar in de Verenigde Staten zijn al meerdere rechtszaken gevoerd.13 Meestal werd toegang tot een online account gevorderd. In sommige zaken heeft de rechter de vordering toegewezen en werden de internetbedrijven gesommeerd om de eiser toegang te geven. De eerste zaak van betekenis is Ellsworth vs Yahoo! In die zaak vorderden de nabestaanden van de gebruiker van een Yahoo! E-mailaccount toegang tot de mails van de overledene. Yahoo! had een bepaling in de algemene voorwaarden opgenomen waardoor het account werd opgeheven na overlijden van de gebruiker. De rechter heeft Yahoo! gedwongen om de toegang tot het account te herstellen.14 Uit het artikel van Sherry blijkt dat er nog geen algemene lijn in de jurisprudentie is. Hoe creëer je zekerheid? Tot het moment waarop digitale gegevens door de rechter of wetgever als zaken gekwalificeerd worden zal de oplossing ergens anders gevonden moeten worden. Sherry stelt een systeem voor dat gelijkenissen vertoont met de manier waarop mensen voor hun dood bepalen of ze orgaandonor willen worden.15 Door bij het openen van een online account aan te geven wat er met je account moet gebeuren na je dood blijft zowel het internetbedrijf als de nabestaanden een juridische procedure bespaard. Een andere oplossing die in Nederland steeds meer aandacht krijgt is het onderhouden van een 'digitale kluis'. Dit is een bedrijf waar de gebruiker van online accounts inloggegevens van websites kan achterlaten. Op het moment dat de gebruiker komt te overlijden zorgt het bedrijf (naar de wensen van de gebruiker) er voor, dat gegevens worden bewaard en dat de accounts worden afgesloten.1617
Toegang tot e-mail van een overleden persoon, K. Sherry, 'What Happens to Our Facebook Accounts When We Die?: Probate Versus Policy and the Fate of Social-Media Assets Postmortem', 2012. 14 E.N.M. Visser, 'Who owns your bites when you die?', Computerrecht 2007, 113. 15 Sherry 2012, p. 250. 16 L. van der Geld, 'De digitale nalatenschap', Kwartaalbericht Estate Planning 2013/35. 17 Voorbeeld van een dergelijke kluis is de service van 'Ziggur.me' (Zie www.ziggur.me). 12 13
Conclusie Digitale gegevens zijn nog niet te kwalificeren als zaken. Verschillende auteurs zijn van mening dat een virtueel zaaksbegrip in overeenstemming kan zijn met artikel 3:2 BW. Gegevens krijgen vaak toch enige bescherming van IE-rechten. De gevolgen van het overlijden van de gebruiker van een online account is nog grotendeels onontgonnen terrein. Er is (internationaal) weinig jurisprudentie. Veel internetbedrijven hebben een eigen systeem om om te gaan met claims van nabestaanden. Variërend van het maken van een online herdenkingsplaats tot het verwijderen van accounts tot het laten bestaan er van. In de Verenigde Staten zijn zaken bekend waarbij toegang via de rechter werd afgedwongen. Steeds vaker wordt ‘online eigendom’ deel van een uiterste wilsbeschikking. Wat betreft gegevens die lokaal zijn opgeslagen is de oplossing simpel. Deze gegevens staan op een gegevensdrager die in de boedel valt en dus door erfopvolging de erfgenamen toebehoort.
Met vriendelijke groet, Mr. dr. C.N.J. de Vey Mestdagh Faculteit Rechtsgeleerdheid Rijksuniversiteit Groningen
