Waarheidsvinding vs. Rechtsbescherming

UNIVERSITEIT LEIDEN

Waarheidsvinding vs. Rechtsbescherming __________________________________________________________________

Het dilemma van onrechtmatig verkregen bewijs Bachelorscriptie Rechtsgeleerdheid Celesta Bonnet

Naam: Adres: Studentnummer: Telefoonnummer: E-mail: Opleiding: Datum: Naam scriptiebegeleider: Aantal pagina’s: Aantal woorden:

J.C. Bonnet

Rechtsgeleerdheid Augustus 2010 Dr. H.J.R. Kaptein 20 pagina’s 4958 woorden

Inhoudsopgave 1 Inleiding ...................................................................... 2 2 Het Nederlandse positieve recht ................................ 4 2.1 Wettelijk kader ..................................................................... 4 2.2 Voorwaarden voor sanctionering vanuit de jurisprudentie ........ 5 3 Argumenten pro en contra .......................................... 7 3.1 Argumenten pro het Nederlandse stelsel ................................. 7 3.2 Argumenten contra het Nederlandse stelsel ............................. 8 4 Rechtsvergelijkend onderzoek ................................... 11 4.1 De Verenigde Staten en de exclusionary rule ......................... 11 4.2 Het Scandinavië-stelsel als mogelijk alternatief ...................... 13 5 Conclusie .................................................................. 16 Bronvermelding ........................................................... 18

1 Inleiding ‘Blunderend OM doet Hells Angels vrijuit gaan’. Zo luidde de kop boven een artikel in Trouw op 21 december 2007. In de strafzaak stonden 22 Angels terecht wegens het vormen van een criminele organisatie die zich bezighoudt met openlijke geweldpleging, bedreiging en wapen- en drugshandel. De zaak liep stuk op afgeluisterde telefoontjes tussen de Angels en hun advocaten. Het OM had de opnames en verslagen hiervan moeten vernietigen, omdat deze gesprekken vertrouwelijk zijn. De officier van justitie liet dit echter na. Zodoende was er sprake van ernstige inbreuken op de regelgeving die niet meer hersteld konden worden. Dit deed de Rechtbank Amsterdam besluiten om de Angels vrijuit te laten gaan.1 Er is sprake van onrechtmatig verkregen bewijs als de bewijsgaring in strijd met een geschreven of ongeschreven norm heeft plaatsgevonden of als onderzoek is verricht waarbij inbreuk op de rechten en vrijheden van de (verdachte) burger is gemaakt, zonder dat de gekozen onderzoeksvorm wettelijk is geregeld. In deze gevallen kan de rechter ervoor kiezen om gebruik te maken van de sancties als genoemd in art. 359a Sv. Door toepassing van de zwaarste sancties, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, kunnen criminelen vrijuit gaan. De Hells Angels-zaak is hier een voorbeeld van. Enerzijds behoort de overheid de rechten en vrijheden van burgers te respecteren en zich in overeenstemming met het geldende recht te gedragen. Anderzijds is het problematisch dat criminelen vrijuit gaan als gevolg van vormverzuimen. De materiële waarheidsvinding neemt in het strafrecht immers een prominente plaats in. Hierdoor lijken de sancties van art. 359a Sv onverenigbaar met de integriteit van het strafprocesrecht te zijn.2 Er is dus sprake van een dilemma. In sommige landen, zoals de Verenigde Staten, staat de rechtsbescherming van de (verdachte) burger voorop. Deze rechtsbescherming vindt plaats middels de exclusionary rule of bewijsuitsluitingsregel. In andere landen, zoals Noorwegen, Zweden en Finland, wordt de waarheidsvinding juist als het grootste goed gezien. Daar geldt het beginsel van de vrije beoordeling van bewijs.3

1

Barends 2007.

2

Corstens 2008, p. 710-711; Kaptein 2000, p. 7; Nijboer 2008, p. 142; Smith 2007, p. 71.

3

Embregts 2003, p. 7; Lindell 2004, p. 410.

-2-

Dit alles maakt het interessant om de stelsels van Nederland, de Verenigde Staten en Scandinavië met elkaar te vergelijken en te onderzoeken of een stelsel, waarin in beginsel ieder bewijs, zowel rechtmatig als onrechtmatig, toelaatbaar is, wellicht effectiever is dan het huidige Nederlandse stelsel. Dit onderzoek is van groot belang. Als namelijk blijkt dat het Nederlandse stelsel niet optimaal werkt, zal het hervormd moeten worden om voor verbetering te zorgen. De vraag die centraal staat in dit onderzoek is dan ook: Moet art. 359a Sv hervormd worden, zodat in beginsel al het gevonden bewijs toelaatbaar is en als geldig bewijs in strafzaken kan dienen, ongeacht de wijze van verkrijging? De methodologie van dit onderzoek bestaat uit een analyse van wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Daarnaast speelt externe rechtsvergelijking een belangrijke rol. Hierbij is gekozen voor rechtsvergelijking met de Verenigde Staten en de Scandinavische landen (Noorwegen, Zweden en Finland), omdat de stelsels van deze landen elkaars uitersten zijn. Bovendien liggen de wortels van het strafprocesrechtelijke leerstuk van uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs in de Verenigde Staten.4 Ook is er nog maar weinig (Nederlands) rechtsvergelijkend onderzoek gedaan omtrent het bewijsrecht tussen Nederland en Scandinavië. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag zal allereerst het Nederlandse positieve recht besproken worden. Hierbij wordt ingegaan op het wettelijk kader en de voorwaarden voor sanctionering aan de hand van relevante jurisprudentie. Zo wordt een beeld gevormd van wat de sancties van art. 359a Sv precies inhouden en wat de voorwaarden zijn voor toepassing van deze sancties door de rechter. Vervolgens wordt een overzicht gegeven van argumenten pro en contra het huidige Nederlandse stelsel. Hierbij wordt met name aandacht besteed aan de bewijsuitsluiting, omdat deze sanctie het meest wordt toegepast bij onrechtmatig verkregen bewijs.5 Dan wordt ingegaan op de stelsels van de Verenigde Staten en Scandinavië. Tenslotte volgt de conclusie, waarin de onderzoeksvraag beantwoord wordt.

4

Embregts 2003, p. 7.

5

Kaptein 2000, p. 25.

-3-

2 Het Nederlandse positieve recht 2.1 Wettelijk kader Het huidige art. 359a Sv maakt sinds de inwerkingtreding van de Wet vormverzuimen in 1996 deel uit van het wetboek.6 Hiermee heeft de rechtspraak een wettelijke basis gekregen.7 Art. 359a Sv geeft de rechter de bevoegdheid om vormverzuimen, die zich in de voorfase hebben voorgedaan, te bestraffen.8 Een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv kan vier mogelijke consequenties hebben: constateren

zonder

rechtsgevolg,

strafvermindering,

bewijsuitsluiting

of

niet-

ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM).9 Bij het constateren zonder rechtsgevolg en strafvermindering, wordt de verdachte alsnog veroordeeld. De uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs kan op grond van art. 352 Sv vrijspraak ten gevolge hebben, wanneer er niet genoeg bewijs overblijft om de rechter te overtuigen van de schuld van de verdachte. Dit ligt in het verlengde van het in Nederland geldende negatief wettelijk bewijsstelsel: de rechter mag slechts gebruik maken van hetgeen als bewijsmiddel wordt aangewezen door de wet, op grond waarvan hij tevens de overtuiging moet hebben. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM betreft de zwaarste sanctie en is dan ook uitzonderlijk.10 Art. 359a Sv sluit aan op de fundamentele rechten van de verdachte. Doordat dit artikel rechtsbescherming biedt tegen door de overheid gemaakte fouten in de voorfase van strafzaken, rijmt het zich prima met art. 6 EVRM waarin het beginsel van ‘fair trial’ besloten ligt. Ook kan het aan de strafrechter voorleggen van inbreuken op grondrechten gezien worden als een uitoefening van het recht op een ‘effective remedy’ in de zin van art. 13 EVRM. Daarnaast is art. 359a Sv in overeenstemming met het in art. 1 Sv neergelegde legaliteitsbeginsel. Dit beginsel, dat onderdeel is van de rechtsstaatgedachte, houdt in dat de overheid gebonden is aan de wet. Sancties op vormverzuimen kunnen in deze zin gezien worden als een reactie op onjuist overheidsoptreden.11

6

Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3.

7

Zie paragraaf 2.2.

8

Cleiren & Nijboer 2009, p. 1196-1197; Knigge 2001, p. 146.

9

Zie paragraaf 2.2.

10

Mevis 2006, p. 448-449.

11

Blom 2008, p. 124-125; Embregts 2003, p. 102.

-4-

2.2 Voorwaarden voor sanctionering vanuit de jurisprudentie Van het constateren zonder daaraan een rechtsgevolg te verbinden, is sprake wanneer niet is voldaan aan de criteria voor de andere drie sancties. Een voorbeeld is de zaak waarin het Hof Leeuwarden had geoordeeld dat het binnentreden van een woning onrechtmatig was geweest.12 De politie was namelijk binnengetreden op een moment dat de verdachte niet thuis was, terwijl de last tot binnentreden geen machtiging bevatte om dit te doen bij de afwezigheid van de bewoner. Toch kon volgens het Hof worden volstaan met de enkele constatering dat het binnentreden onrechtmatig was, zonder dat daaraan enig rechtsgevolg verbonden werd. De doorzoeking van de woning werd namelijk, gezien de omstandigheden van het geval, wel rechtmatig geacht. Hierdoor behoefde het gevonden bewijs niet uitgesloten te worden. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof geen blijk gegeven had van een onjuiste rechtsopvatting. Strafvermindering komt slechts in aanmerking wanneer het aannemelijk is dat de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, dat veroorzaakt is door het vormverzuim. Ook moet het nadeel geschikt zijn voor compensatie middels strafvermindering. Bovendien moet de strafvermindering gerechtvaardigd zijn in het licht van de ernst van het verzuim en het belang van de geschonden norm. Strafvermindering vormt bijvoorbeeld de standaardsanctie op overschrijdingen van de redelijke termijn.13 Vanaf de jaren zestig vormt bewijsuitsluiting echter de eigenlijke sanctie op onrechtmatig verkregen bewijs.14 Voor die tijd hadden vormverzuimen in de voorfase geen processuele consequenties. Het Bloedproef II arrest vormde de omslag.15 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat het de praktijk niet vrijstaat om onderzoeksmethoden met het karakter van dwangmiddelen te hanteren en de resultaten daarvan als bewijsmiddelen te bezigen, wanneer daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat.16 Voor het eerst werden de resultaten van een onderzoek, die onrechtmatig door de overheid waren verkregen, uitgesloten. Voor bewijsuitsluiting moet aan een aantal vereisten voldaan zijn. Zo moet de onrechtmatigheid begaan zijn jegens de concrete verdachte. Deze moet geschaad zijn in een eigen, door de overtreding van de normen door de overheid, beschermd belang (de Schutznorm). Bovendien moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de 12

HR 17 januari 2006, LJN AU3948.

13

HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721; Blom 2008, p. 128-129.

14

Kaptein 2000, p. 25.

15

HR 26 juni 1962, NJ 1962, 479.

16

Nijboer 2000, p. 71.

-5-

onrechtmatigheid en de schade (het causaliteitsvereiste).17 In het Afvoerpijparrest zijn daarnaast nog twee aanvullende criteria geformuleerd.18 Van bewijsuitsluiting kan alleen sprake zijn, als bewijsmateriaal onrechtmatig is vergaard door het overtreden van een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel, dat bovendien in aanzienlijke mate moet zijn geschonden.19 In het kader van bewijsuitsluiting is tevens de leer van de ‘verboden vruchten’ van belang.20 Deze komt onder meer tot uiting in de zaak van het Hof van Amsterdam van 4 mei 1979. In deze zaak was de verdachte tot een bekentenis gekomen, doordat hem de vrucht van het onrechtmatige onderzoek was voorgehouden.21 Zowel het directe resultaat van de onrechtmatige bewijsgaring als de bekentenis werd uitgesloten.22 De niet-ontvankelijkheid van het OM wordt slechts gebruikt als ultimum remedium. Nog voor de inwerkingtreding van art. 359a Sv introduceerde de Hoge Raad in het Zwolsmanarrest een algemeen toetsingscriterium voor de acceptatie van deze sanctie als gevolg van de hantering van onrechtmatige onderzoeksmethoden.23 Deze sanctie is slechts aan de orde wanneer het vormverzuim daarin bestaat dat door met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Deze toets staat bekend als het ‘Zwolsmancriterium’.24

17

Embregts 2003, p. 123-124.

18

HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376.

19

Blom 2008, p. 129.

20

Zie paragraaf 4.1.

21

Hof Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48.

22

Smith 2007, p. 73.

23

HR 19 december 1995, NJ 1996, 249.

24

Blom 2008, p. 131; Knoops 2005, p. 386-388.

-6-

3 Argumenten pro en contra 3.1 Argumenten pro het Nederlandse stelsel Zoals al eerder besproken is, liggen zowel de fundamentele rechten van de verdachte als het in het art. 1 Sv neergelegde legaliteitbeginsel, dat onderdeel uitmaakt van de rechtsstaatgedachte, ten grondslag aan het sanctioneren van vormverzuimen.25 Ook is gebleken dat bewijsuitsluiting tegenwoordig de sanctie is die het meest wordt toegepast bij onrechtmatig verkregen bewijs.26 Nu rijst de vraag of bewijsuitsluiting daarvoor ook de juiste sanctie is. Peters is een prominent voorstander van de bewijsuitluitingssanctie. In zijn annotatie in Ars Aequi onder het Marconist-arrest wijst hij op de onderontwikkeldheid van het Nederlandse strafprocesrecht met het oog op democratische rechtsbescherming.27 Hij doelt hiermee op de bescherming van burgers tegen ongerechtvaardigde ingrepen in hun vrijheidssfeer. Aan de hand van drie argumenten, ook wel doelen van bewijsuitsluiting genoemd, toont hij aan waarom de prioriteit bij de rechtsbescherming moet liggen, ook als dit ten koste gaat van de materiële

waarheidsvinding.

Deze

argumenten

demonstratieargument en het preventieargument.

zijn:

het

reparatieargument,

het

28

Onrecht behoeft reparatie: de overheid mag niet profiteren van een door haar gemaakte onrechtmatige handeling. Het herstel van de oude toestand moet dus bewerkstelligd worden. Bescherming van de grondrechten van (verdachte) burgers tegen de almachtige staat, is dan ook een groot goed. Daarnaast demonstreert sanctionering van onrechtmatig overheidshandelen dat ook de overheid zich aan de regels te houden heeft. De overheid blijft niet straffeloos, wanneer zij zich schuldig heeft gemaakt aan schending van de regels van rechtmatige bewijsgaring. Tenslotte lijkt het reageren door middel van een directe sanctie een effectief middel ter voorkoming van vormverzuimen te vormen. Aan dit laatste argument moet echter niet teveel gewicht toegekend worden. Verwacht wordt dat de politie niet nogmaals bewijs op onrechtmatige wijze zal verzamelen, maar de mogelijkheid bestaat dat zij juist zal proberen om de onrechtmatigheid te verdoezelen of dat zij het vuile werk door derden op zal laten knappen.29 25

Zie paragraaf 2.1.

26

Zie paragraaf 2.2.

27

Peters 1973, p. 245.

28

Embregts 2003 p. 104-106.

29

Blom 2008, p. 124-125; Corstens 2008, p. 706; Kaptein 2000, p. 31-32.

-7-

De argumenten die Nijboer geeft in zijn commentaar op art. 359a Sv staan hiermee in verband. Volgens hem is de ratio van bewijsuitsluiting gelegen in een vijftal rechtsgronden. Allereerst bestaat de noodzaak tot (indirecte) sturing en disciplinering van politie en justitie. Daarnaast is sanctionering van onrechtmatig overheidshandelen in het algemeen van groot belang in verband met reparatie, demonstratie en preventie. Ook wordt de wetgetrouwheid door de overheid bevorderd. Verder wordt op deze manier een behoorlijk niveau van procesvoering gehandhaafd. Tot slot is sprake van het uitzetten van de normering voor nog niet elders geregelde onderwerpen.30 Ook Kaptein geeft in zijn boek over onrechtmatig verkregen bewijs aan dat bewijsuitsluiting kan leiden tot rechtmatige, rechtvaardige en integere strafvordering. Hoewel hij geen voorstander van de uitsluitingsregel is, kan bewijsuitsluiting volgens hem moeilijkheden met vage grenzen tussen onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal en onbetrouwbaar bewijsmateriaal voorkomen. Onrechtmatig verkregen bewijs zou namelijk onbetrouwbaar kunnen zijn door de wijze van verkrijging. Een praktisch voordeel van bewijsuitsluiting is haar onmiddellijke werking. Hierdoor is zij niet tijdrovend. Een ander argument is het zogenaamde counterfactual conditional-argument. Als ambtenaren zich aan de regels zouden hebben gehouden, zou het bewijsmateriaal in eerste instantie niet eens vergaard zijn. Dergelijk bewijs moet dus materieel geacht worden niet te bestaan. Bovendien is bewijsuitsluiting verenigbaar met de materieelrechtelijke repressie, preventie en sturing.31

3.2 Argumenten contra het Nederlandse stelsel Tegenover de bovengenoemde argumenten pro het Nederlandse stelsel, dat met name gebruik maakt van bewijsuitsluiting, staat een groot aantal tegenargumenten. In de eerste plaats hoort de waarheidsvinding voorop te staan in strafzaken. Aan dit argument komt groot gewicht toe, omdat de strafrechtspleging een prominente rol speelt in de samenleving. Dit is met name het geval bij misdrijven die voor grote verontrusting in de samenleving zorgen. Onrechtmatige verkrijging hoeft namelijk geen afbreuk te doen aan de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. Ten tweede kan bewijsuitsluiting tot gevolg hebben dat er onvoldoende bewijs overblijft voor een bewezenverklaring. De verdachte is hierbij in het voordeel. Hij gaat dan niet vrijuit, doordat er onvoldoende betrouwbaar

30

Nijboer 2009, p. 1198.

31

Kaptein 2000, p. 32, 38, 44.

-8-

bewijsmateriaal is, maar wegens het onrechtmatig handelen van de overheid. Dit is ook het geval bij de niet-ontvankelijkverklaring van het OM. In de samenleving zal het vrijuit gaan van criminelen door vormverzuimen tot een nog grotere publieke onrust leiden, die uit zou kunnen monden in eigenrichting. Burgers, en dan met name (nabestaanden van) slachtoffers, zullen de consequentie namelijk vaak niet begrijpen. Wel moet gezegd worden dat de Schutznorm en de causaliteitsvereisten als inperking tegen onevenredigheid dienen. Ten derde worden de resultaten van onrechtmatig vergaard bewijs in het Nederlandse stelsel van strafvordering niet aan de rechter onthouden. Hoewel hij zijn bewezenverklaring er niet op mag baseren, kent hij het onrechtmatige bewijs wel. Volgens Enschedé, één van de meest bekende en meest geciteerde Nederlandse critici van bewijsuitsluiting, werkt de sanctie van het verbod op het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal ondoelmatig en hoort zij niet in het Nederlandse strafprocesrecht thuis. Doordat de sanctie geen effect heeft op het ontwikkelend proces van oordeelvorming, heeft ze voornamelijk gevolgen voor de motivering en slechts zelden voor de beslissing. Het plaats laten vinden van de beslissing rondom bewijsuitsluiting in een voorprocedure zou volgens Enschedé een oplossing kunnen bieden. Het Nederlandse wettelijke stelsel voorziet echter alleen in toetsing achteraf.32 Ook Embregts schrijft in zijn boek over bewijsuitsluiting dat deze sanctie ineffectief is. Ten eerste is uit empirisch onderzoek gebleken dat de regel het onrechtmatig overheidsoptreden niet voldoende terugdringt. Dit lijkt logisch doordat ambtenaren en politie en justitie zelf niet geraakt worden door de sancties als genoemd in art. 359a Sv. Zij blijven persoonlijk buiten schot. Daarnaast wordt de schuldige in vrijwel alle gevallen beschermd tegen ongeoorloofd overheidsoptreden, terwijl dit niet gebeurt bij de onschuldige burger wiens rechten zijn geschaad. Bovendien is de bewijsuitsluitingsregel niet toepasbaar als het onrechtmatig handelen geen bewijsmateriaal heeft opgeleverd of als het materiaal niet aan de rechter is voorgelegd.33 Kaptein voegt hier nog aan toe dat bewijsuitsluiting ook niet van toepassing is wanneer sprake is van afdoening door het OM. Hij noemt bewijsuitsluiting zelfs een categoriefout. Zij berust op verwarring van formeel en materieel strafrecht. De materiële onrechtmatigheid jegens (verdachte) burgers is in eerste instantie geen formeelrechtelijke kwestie. Het waarheidsgehalte van feiten is immers iets anders dan het vaststellen van 32

Corstens 2008, p. 706-707; Enschedé 1966, p. 516-517; Embregts 2003, p. 109-111; Kaptein 2000, p. 33-34;

Kaptein 2007, p. 7. 33

Embregts 2003, p. 111-114; Kaptein 2000, p. 33-34.

-9-

feiten. Op misdaad hoort straf te volgen. Dit zorgt onder meer voor genoegdoening van het slachtoffer. Het is onbevredigend als het OM niets met het vergaarde bewijsmateriaal kan doen. Zo kunnen criminelen de dans ontspringen. Te denken valt aan de Hells Angelszaak.34 Als de Angels de delicten die hen ten laste gelegd waren op hun geweten hebben, dan ontlopen zij hun verdiende straf, terwijl het OM, eventuele slachtoffers en de samenleving in het algemeen met het gevaar van nog meer criminaliteit achterblijven. Kaptein noemt bewijsuitsluiting daarom ook wel de uitsluiting van het slachtoffer. Tevens werpt hij de vraag op of onrechtmatig verkregen bewijs dat ontlastend is voor verdachten ook niet moet worden meegerekend. Net als straffeloosheid wegens vormverzuimen is dit een inbreuk op de geloofwaardigheid van het strafrecht die niet past in een rechtvaardige strafvordering.35 De grondslag van rechterlijke straftoemeting behoort dan ook in de persoon van de verdachte en in de feiten van het geval te liggen.36 Bovendien zijn er genoeg alternatieven te noemen voor de sancties als genoemd in art. 359a Sv. Zo zou onafhankelijk van de straf een schadevergoeding gegeven kunnen worden. Ook zou een aparte bezwaarschriftprocedure ingesteld kunnen worden of zouden ambtenaren die over de schreef gaan ambtelijk, disciplinair of zelfs strafrechtelijk aangepakt kunnen worden. Van dit laatste alternatief zal in ieder geval een meer afschrikwekkende werking uitgaan dan van de nu geboden sancties.37

34

Zie inleiding.

35

Kaptein 2000, p. 33-34, 42; Kaptein 2007, p. 7.

36

Kaptein 2000, p. 44.

37

Embregts 2003, p. 115; Kaptein 2000, p. 43; Kaptein 2007, p. 7.

- 10 -

4 Rechtsvergelijkend onderzoek 4.1 De Verenigde Staten en de exclusionary rule De grondslag van het leerstuk van bewijsuitsluiting ligt in de Verenigde Staten. Het Amerikaanse stelsel heeft dan ook grote invloed gehad op het Nederlandse bewijsstelsel.38 In de Verenigde Staten komt de uitsluitingsregel ofwel exclusionary rule op verschillende manieren tot uiting. Zo bestaan er zowel op federaal als op statelijk niveau voorschriften die nopen tot uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs. Voorschriften kunnen tevens van een rechterlijke instantie afkomstig zijn. Ook zijn er regels die gekoppeld zijn aan het vierde, vijfde en zesde amendement. Deze amendementen hebben respectievelijk betrekking op doorzoeking en inbeslagname, zelfincriminatie en verdedigingsrechten.39 De exclusionary rule bestaat sinds 1886 op federaal niveau en sinds 1962 op statelijk niveau. Net als de Nederlandse uitluitingsregel, sluit de exclusionary rule bewijs uit dat op onrechtmatige wijze door de overheid is verkregen. De exclusionary rule is van invloed op vier typen onrechtmatig overheidshandelen. Allereerst geldt de regel voor onrechtmatige doorzoeking en inbeslagname (het vierde amendement). Een voorbeeld is Mapp v. Ohio, waarbij een huiszoeking plaats had gevonden zonder dat een huiszoekingsbevel gegeven was.40 Ten tweede is de regel van toepassing als een bekentenis op het politiebureau is gegeven zonder voorafgaande cautie (vijfde amendement) of zonder vertegenwoordiging door een advocaat (zesde amendement). Dit werd besloten in Miranda v. Arizona.41 In deze zaak stond niet zozeer centraal dat verdachten constitutionele rechten hebben, maar hoe en wanneer zij deze kunnen uitoefenen. Miranda v. Arizona is van grote invloed (geweest) op het Amerikaanse bewijsstelsel. Daarom wordt ook wel gesproken van de Miranda Rule.42 In de derde plaats is bewijsuitsluiting toepasselijk wanneer een identificatieprocedure in strijd met het vijfde en zesde amendement heeft plaatsgevonden. Zo werd in Gilbert v. California bewijs uitgesloten, omdat een Osloconfrontatie op verkeerde wijze was uitgevoerd.43 Tot slot heeft de regel betrekking op politiemethoden die ingaan tegen het

38

Kaptein 2000, p. 27.

39

Embregts 2003, p. 11.

40

U.S. Supreme Court 19 juni 1961, 367 U.S. 643.

41

U.S. Supreme Court 13 juni 1966, 384 U.S. 436

42

Miller & Jentz 2010, P. 138.

43

U.S. Supreme Court 12 juni 1967, 388 U.S. 263

- 11 -

geweten. Zo was in Rochin v. California de maag van de verdachte tegen diens wil leeggepompt.44 De ratio achter de exclusionary rule is tweeledig. Enerzijds wordt onbehoorlijk politiegedrag ontmoedigd. Het heeft voor de politie namelijk geen zin om bewijs te verzamelen dat vervolgens door de rechter uitgesloten wordt. Anderzijds wordt de garantie geboden dat de vruchten van doorzoeking en inbeslagname, waarbij de overheid de privacy van burgers heeft geschonden, nutteloos zijn voor de vervolging.45 Een groot kritiekpunt is echter dat aan opsporingsambtenaren niet de eis gesteld wordt dat zij te goeder trouw waren ten tijde van het aanwenden van onrechtmatige opsporingsmethoden. Hierdoor bestaat de kans dat de politie alle middelen (zowel onrechtmatige als rechtmatige) in zal zetten om bewijs te vergaren. 46 Rechtsbescherming van de (verdachte) burger staat in het Amerikaanse stelsel duidelijk voorop. Onrechtmatig verkregen bewijs is per definitie niet toelaatbaar in strafzaken. Deze regel is vrijwel absoluut.47 In United States v. Calandra is gebleken dat onrechtmatig verkregen bewijs wel toelaatbaar is wanneer uitsluiting daarvan geen noemenswaardig effect op toekomstig overheidsoptreden heeft en als daarbij een groot belang gediend is.48 Deze uitzondering heeft echter met name invloed op andere dan strafzaken.49 Een tweede uitzondering is de zogenaamde inevitable discovery exception: onrechtmatig verkregen bewijs is toelaatbaar, mits het ook op rechtmatige wijze verkregen had kunnen zijn.50 Hier tegenover staat echter een forse uitbreiding van het leerstuk van bewijsuitsluiting ten gevolge van de leer van de verboden vruchten ofwel fruits of the poisonous tree doctrine.51 Deze leer verscheen voor het eerst in Silverthorne Lumber Co. v. United States.52 Wanneer onrechtmatig verkregen bewijs leidt tot ander bewijsmateriaal, is dit bewijs ook ontoelaatbaar. Het is namelijk besmet door de onrechtmatige overheidshandeling(en) in het eerste stadium.53 Voor het aanmerken van een bewijsstuk als ‘verboden vrucht’, moet 44

U.S. Supreme Court 2 december 1952, 342 U.S. 165; Schlesinger 1977, p. 1-2.

45

Schlesinger 1977, p. 47.

46

Embregts 200, p. 19.

47

Schlesinger 1977, p. 1-2.

48

U.S. Supreme Court 8 januari 1974, 414 U.S. 338.

49

Embregts 2003, p. 27.

50

Embregts 2000, p. 13.

51

Zie ook paragraaf 2.2.

52

U.S. Supreme Court 26 januari 1920, 251 U.S. 385; Schlesinger 1977, p. 31.

53

Embregts 2000, p. 13.

- 12 -

sprake zijn van een ononderbroken causaal verband, mag geen alternatieve causaliteit bestaan en mag niet voldaan worden aan de hiervoor genoemde inevitable discovery exception.54 De leer van de verboden vruchten strekt ertoe de overheid niet in een gunstiger positie te laten komen, dan wanneer er geen onrechtmatig bewijs verkregen zou zijn. Dit betekent dat een vrucht van onrechtmatig bewijs slechts toelaatbaar is als een andere onafhankelijke onderzoekslijn al aangevangen was, voordat het onrechtmatige bewijs was vergaard. Daarnaast zou doorzetting van die onderzoekslijn ook daadwerkelijk geleid moeten hebben tot het vergaren van het bewijsmateriaal op rechtmatige wijze.55

4.2 Het Scandinavië-stelsel als mogelijk alternatief In zowel het Noorse, Zweedse als Finse strafprocesrecht bestaat geen wettelijk geregelde bewijsuitsluitingsregel. In deze landen heerst het beginsel van de vrije beoordeling van bewijs, dat samenhangt met de vrije indiening van bewijs door partijen en de vrije waardering daarvan door de rechter. Dit betekent dat ieder bewijsstuk, zonder uitzondering, aan de rechter kan worden gepresenteerd en dat de rechter niet door een wettelijke bepaling gebonden is bij het vaststellen van de waarde van het bewijsstuk.56 Ook onrechtmatig verkregen bewijs mag dus in beginsel gebruikt worden.57 Causaliteit als voorwaarde voor uitsluiting speelt dan ook geen relevante rol in het Scandinavië-stelsel. De eerder genoemde leer van de verboden vruchten, waaraan in de Verenigde Staten zoveel waarde wordt gehecht, wordt in Scandinavië niet erkend. Hetzelfde geldt voor de inevitable discovery exception.58 De rechtvaardiging voor het ontbreken van een geschreven bewijsuitsluitingsregel is het achterhalen van de waarheid evenals het voorkomen van het vrijuit gaan van criminelen door vormverzuimen. De waarheidsvinding heeft in Scandinavische strafzaken dan ook voorrang op de rechtsbescherming. Disciplinaire of strafrechtelijke sanctionering van bijvoorbeeld politieambtenaren wegens onrechtmatig handelen, wordt geprefereerd boven de onderdrukking van het middels dit handelen vergaarde bewijs. Het is afhankelijk van het oordeel van de rechter in hoeverre er waarde aan dergelijk bewijs wordt toegekend en of hij dit betrekt bij het doen van zijn uitspraak. In het algemeen lijken rechters meer waarde aan 54

Embregts 2000, p. 13-14.

55

Embregts 2000, p. 17.

56

CFR-CDF 2003, p. 24.

57

Embregts 2003, p. 7; Lindell 2004, p. 410; CFR-CDF 2003, p. 24.

58

Zie paragraaf 4.1; Torgersen 2009, p. 3-4.

- 13 -

onrechtmatig verkregen bewijs toe te kennen naarmate het delict waarvoor de verdachte terecht staat, ernstiger is. Dit was bijvoorbeeld het geval in de Espionage-zaak.59 Hoewel de rechter kan besluiten om geen waarde aan het bewijsmateriaal toe te kennen, is onrechtmatigheid van het bewijs daarvoor geen vereiste.60 De kritiek op het Scandinavië-stelsel luidt dat dit stelsel niet geheel in harmonie is met de vereisten die voortvloeien uit de grond- en mensenrechten, met name art. 6 en 13 EVRM, en het beginsel dat ook de overheid gebonden is aan de wet.61 Het beginsel van de vrije beoordeling van bewijs is echter niet absoluut. Zo zal de rechter bewijsmateriaal afwijzen wanneer hij constateert dat het geen relevante betekenis heeft, overbodig is of anderzijds kennelijk niet van invloed is. Daarnaast kan de rechter een bewijsstuk weigeren, indien het op een andere manier naar voren gebracht kan worden die aanzienlijk minder problemen of kosten met zich meebrengt. Het Zweedse rechtssysteem schrijft echter niet voor dat het verboden is om een bewijsstuk in te dienen dat bemachtigd is middels het overtreden van de wet. Evenmin is de rechter in zijn vrijheid beperkt om een grote waarde toe te schrijven aan een dergelijk bewijsstuk. Een belangrijk voorbeeld hiervan is de Blood test-zaak.62 In deze

zaak

was

van

de

verdachte

een

bloedmonster

afgenomen

door

een

laboratoriumassistent, die hiertoe niet gerechtigd was. De wijze van verkrijging was dus in strijd met het Zweedse Wetboek van Strafvordering. Toch werd dit materiaal door het hooggerechtshof toegelaten om te bewijzen dat de verdachte onder invloed van alcohol gereden had.63 In het Noorse rechtssysteem ligt dit iets anders. In de Noorse grondwet liggen namelijk enkele bepalingen besloten die de bewijsgaring beperken. Hierbij gaat het vooral om sectie 96, die ondervraging door middel van marteling verbiedt, sectie 99 waarin staat dat niemand in hechtenis mag worden genomen, uitgezonderd de gevallen voorzien bij wet en op de wijze zoals voorgeschreven door de wet en sectie 102 die huiszoeking reguleert. Deze

bepalingen

staan

echter

niet

in

verband

met

de

ontwikkeling

van

bewijsuitsluitingsregels. Niettemin kan onrechtmatigheid van belang zijn voor de waarde die de rechter aan het bewijsmateriaal toekent en voor de mogelijkheid tot sanctionering 59

Norwegian Supreme Court 15 augustus 1988, Rt 1992 p. 698, 706; Torgersen 2009, p. 7; Kristiansen e.a.

2008, p. 65. 60

Torgersen 2009, p. 2; CFR-CDF 2003, p. 14.

61

Zie paragraaf 2.1; CFR-CDF 2003, p. 15.

62

Swedish Supreme Court 24 september 1986, NJA 1986 p. 489.

63

CFR-CDF 2003, p. 24.

- 14 -

van het onrechtmatig handelen in een aparte procedure.64 Hoewel Noorwegen geen wettelijke uitsluitingsregel kent, is in de jurisprudentie en academische literatuur namelijk wel een zogenaamde afwegingstoets ontwikkeld ten behoeve van de waardering van het bewijs. Ook in het Finse strafrecht wordt een misdaad of anderszins onrechtmatige handeling die in verband staat met de bewijsgaring als een afzonderlijke juridische kwestie behandeld. Dit kan ofwel in een strafrechtelijke ofwel in een civielrechtelijke procedure. Wel is het zo dat de rechter aan bewijsmateriaal dat bijvoorbeeld middels foltering verkregen is, geen waarde zal hechten voor zijn beslissing.65

64

Torgersen 2009, p. 1.

65

CFR-CDF 2003, p. 13, 15.

- 15 -

5 Conclusie Art. 359a Sv geeft de rechter de bevoegdheid om onrechtmatige handelingen met betrekking tot de bewijsgaring te bestraffen. Strafvermindering, niet-ontvankelijkverklaring van het OM en bewijsuitsluiting, dat sinds de zestiger jaren de meest voorkomende sanctie op onrechtmatig verkregen bewijs vormt, hebben tot gevolg dat criminelen minder of zelfs helemaal niet strafbaar zijn. Met name in geruchtmakende strafzaken als de Hells Angelszaak levert dit veel kritiek op. Zowel de materiële waarheidsvinding als de rechtsbescherming zijn van principieel belang voor het strafrecht. Op het eerste gezicht lijkt art. 359a Sv bij te dragen aan een rechtmatige,

rechtvaardige

en

integere

strafvordering.

Door

sanctionering

van

vormverzuimen, worden de rechten en vrijheden van de (verdachte) burger gewaarborgd. Ook de overheid is immers gebonden aan de wet. In het Nederlandse stelsel gaat de rechtsbescherming echter ten koste van de materiële waarheidsvinding. Op misdaad hoort straf te volgen. Doordat criminelen wegens onrechtmatig overheidshandelen de dans ontspringen, wordt het vertrouwen in het strafrecht ernstig geschaad. Dit is ook in de Verenigde Staten, waar de wortels van de uitsluitingregel ofwel exclusionary rule liggen, duidelijk het geval. Criminelen worden in een gunstiger positie gebracht, terwijl slachtoffers, nabestaanden en de samenleving als geheel benadeeld worden. Maar er is een alternatief. In Scandinavië geldt het beginsel van de vrije beoordeling van bewijs, waardoor ieder (rechtmatig en onrechtmatig) bewijsstuk toelaatbaar is. Vervolgens is het afhankelijk van het oordeel van de rechter welke waarde aan het bewijs wordt toegekend. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de waarheidsvinding. Wel moet in dit stelsel goed opgelet worden dat de rechtsbescherming niet in het gedrang komt. Deze kan gegarandeerd worden door onrechtmatig overheidshandelen disciplinair dan wel strafrechtelijk aan te pakken. Van een dergelijke aanpak zal in ieder geval een grotere preventieve werking uitgaan dan van het huidige artikel 359a Sv. Daarnaast zou aan de verdachten wiens rechten geschonden zijn, een schadevergoeding toegekend kunnen worden. Bovendien kan de rechter altijd nog beslissen om aan bewijs dat door de onrechtmatige verkrijging een grote kans heeft onbetrouwbaar te zijn, niet of nauwelijks waarde toe te kennen. De onderzoeksvraag: Moet art. 359a Sv hervormd worden, zodat in beginsel al het gevonden bewijs toelaatbaar is en als geldig bewijs in strafzaken kan dienen, ongeacht de - 16 -

wijze van verkrijging?, kan dus bevestigend beantwoord worden. De oplossing voor het dilemma van onrechtmatig bewijs ligt in een stelsel waarin zowel de waarheidsvinding als de rechtsbescherming gewaarborgd wordt. Misdaad wordt bestraft en schade wegens onrechtmatig overheidshandelen wordt vergoed. Alleen zo kan een werkelijk rechtmatige, rechtvaardige en integere strafvordering bereikt worden en zal het vertrouwen in het strafrecht herleven.

- 17 -

Bronvermelding Boeken Blom 2008 T. Blom, ‘Vormverzuimen’, in: C.P.M. Cleiren, Th.A. de Roos & M.A.H. van der Woude (red.), Jurisprudentie Strafrecht Select, Den Haag: Sdu Uitgevers 2008. Cleiren & Nijboer 2009 C.P.M. Cleiren & J.F Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009. Corstens 2008 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse Strafprocesrecht, Deventer: Kluwer 2008. Embregts 2000 M.C.D. Embregts, ‘Alternatieve bewijsverkrijging. Over de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dat ook op rechtmatige wijze had kunnen worden verkregen’, in: Kaptein 2000, p. 9-23. Embregts 2003 M.C.D. Embregts, Uitsluitsel over bewijsuitsluiting. Een onderzoek naar de toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht, het civiele recht en het bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2003. Kaptein 2000 H.J.R. Kaptein (red.), Onrechtmatig verkregen bewijs, Amsterdam: Paul Scholten Instituut 2000. Kaptein 2000 H.J.R. Kaptein, ‘Over de zin van onrechtmatig verkregen bewijs. Materieelrechtelijk verantwoorde gevolgen van strafvorderlijke vormverzuimen’, in: Kaptein 2000, p. 25-47. Knigge 2001 G. Knigge (red.), Leerstukken van strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint 2001. Lindell 2004 B. Lindell, ‘Evidence in Sweden’, in: J.M. Lebre de Freitas (red.), The Law of Evidence in the European Union, Den Haag: Kluwer Law International 2004, p. 407-464. Mevis 2006 P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht. Een thematische inleiding, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006. Miller & Jentz 2010 R.L. Miller & G.A. Jentz, Fundamentals of Business Law. Summarized Cases, Mason: SouthWestern Cengage Learning 2010. - 18 -

Nijboer 2000 J.F. Nijboer, ‘Onrechtmatige bewijsgaring en de uitsluiting van het aldus verkregen bewijsmateriaal in strafzaken’, in: Kaptein 2000, p. 25-47. Nijboer 2008 J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008. Nijboer 2009 J.F. Nijboer, in: C.P.M. Cleiren & J.F. Nijboer (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2009. Schlesinger 1977 S.R. Schlesinger, Exclusionary Injustice. The problem of illegally obtained evidence, New York: Marcel Dekker, INC. 1977. Smith 2007 C.E. Smith, Regels van rechtsvinding, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007.

Artikelen Barends 2007 I. Barends, ‘Blunderend OM doet Hells Angels vrijuit gaan. Zaak loopt stuk op afgeluisterde gesprekken tussen Angels en advocaten’, Trouw 21 december 2007, <www.trouw.nl/nieuws/nederland/article1531380.ece>. CFR-CDF 2003 CFR-CDF, ‘Opinion on the status of illegally obtained evidence in criminal procedures in the Member States of the European Union’, CFR-CDF.opinion 2003-3, p. 1-25. Enschedé 1966 Ch.J. Enschedé, ‘Bewijzen in het strafrecht’, RM Themis 1966, p. 488-518. Kaptein 2007 H.J.R. Kaptein, ‘Bestraf fouten van het OM, maar laat het proces intact’, NRC Handelsblad 21 december 2007, p. 7. Knoops 2005 G.G.J. Knoops, ‘Het Zwolsman-arrest vanuit rechtsvormend perspectief: de opkomst van de moreel-ethische dimensie van de (niet-)ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging wegens onbehoorlijk overheidsoptreden’, Ars Aequi 2005-5, p. 386-393. Kristiansen 2008 J. Kristiansen e.a., ‘Avgjørelse’, Kommisjonen for gjenopptakelse av straffesaker 2008, p. 1-168. - 19 -

Peters 1973 A.A.G. Peters, ‘Illegale radiozender ‘de Marconist’’, Ars Aequi 1973, p. 236-253. Torgersen 2009 R. Torgersen, ‘Truth or due process? The use of illegally gathered evidence in the criminal trial in Norway’, DPP 2009, p.1-23.

Parlementaire stukken Kamerstukken II 1993/94, ‘Wijziging van het Wetboek van Strafvordering (vormverzuimen), 23 705, nr. 3.

Jurisprudentie Verenigde Staten U.S. Supreme Court 26 januari 1920, 251 U.S. 385 (Silverthorne Lumber Co. v. United States). U.S. Supreme Court 2 december 1952, 342 U.S. 165 (Rochin v. California). U.S. Supreme Court 19 juni 1961, 367 U.S. 643 (Mapp v. Ohio). U.S. Supreme Court 13 juni 1966, 384 U.S. 436 (Miranda v. Arizona). U.S. Supreme Court 12 juni 1967, 388 U.S. 263 (Gilbert v. California). U.S. Supreme Court 8 januari 1974, 414 U.S. 338 (United States v. Calandra). Scandinavië Swedish Supreme Court 24 september 1986, NJA 1986 p. 489 (Blood test). Norwegian Supreme Court 15 augustus 1988, Rt 1992 p. 698, 706 (Espionage). Nederland HR 26 juni 1962, NJ 1962, 479 (Bloedproef II). HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 (Zwolsman). HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 (Overschrijding redelijke termijn). HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 (Afvoerpijp). HR 17 januari 2006, LJN AU3948 (Onrechtmatig binnentreden). Hof Amsterdam 4 mei 1979, NJ 1980, 48 (Fruits of the poisonous tree).

- 20 -