Vergelding, waarheidsvinding, verzoening

Serie Cah. Vergelding

09-11-2004

15:49

Pagina 1

Cahiers ‘Van Hamel’

Leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen Universiteit van Amsterdam

Vergelding, waarheidsvinding, verzoening

M.M. Dolman is als universitair docent Strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam.

Cahiers ‘Van Hamel’ Vergelding, waarheidsvinding, verzoening

Hoe kan de internationale gemeenschap adequaat reageren op genocide, misdaden tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven? Soms wordt in twijfel getrokken of het (internationale) strafrecht het meest geschikte instrument is om belangrijke doeleinden als waarheidsvinding en verzoening te verwezenlijken. De internationale strafrechtspleging ondervindt concurrentie van waarheidsen verzoeningscommissies. Maar zelfs als voor een strafrechtelijke reactie wordt geopteerd, dwingt de – politiek en juridisch – complexe werkelijkheid tot het maken van keuzes. Allereerst rijst de vraag of de berechting van internationale misdrijven het beste door internationale tribunalen dan wel op nationaal niveau ter hand kan worden genomen. Het complementariteitsbeginsel – de hoeksteen van het Statuut van Rome – is een resultante van deze afweging en legt het primaat bij nationale jurisdicties.Voorts worden zowel internationale als nationale gerechten geconfronteerd met het vraagstuk hoe de strafrechtspleging afgestemd moet worden op de specifieke aard van internationale misdrijven en hun plegers. Ten slotte stuit internationale strafrechtspleging op soevereiniteitsaanspraken van staten, die haar ervaren als een bedreiging voor de eigen politieke belangen en vrezen zelf voor internationale fora ter verantwoording geroepen te worden. Deze vragen stonden ter discussie op een symposium dat op 19 maart 2004 door de leerstoelgroep Strafrechtswetenschappen van de Universiteit van Amsterdam, onder auspiciën van het Amsterdam Center for International Law, werd georganiseerd. Het cahier bevat bewerkingen van de bijdragen tot het symposium.

Onder redactie van M.M. Dolman

www.aup.nl

Vossiuspers UvA

VERGELDING, WAARHEIDSVINDING, VERZOENING

In de serie Cahiers ‘Van Hamel’ verschenen eerder: – Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen: impact op het Nederlandse strafrecht (2002) (uitgave leerstoelgroep Strafrechtwetenschappen UvA); – Terrorisme, Europa en strafrecht (2003) (Vossiuspers UvA).

VERGELDING, WAARHEIDSVINDING, VERZOENING mr. M.M. Dolman (red.)

Vossiuspers UvA is een imprint van Amsterdam University Press. Ontwerp omslag: Birgit Schrama Afbeelding omslag: Jozef Israels, Gerard Anton van Hamel, 19XX © Universiteit van Amsterdam Opmaak: Rude bits, Amsterdam

ISBN 90 5629 356 7 NUR 824 © Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2004 Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16B Auteurswet 1912 j° het Besluit van 20 juni 1974, Stb. 351, zoals gewijzigd bij het Besluit van 23 augustus 1985, Stb. 471 en artikel 17 Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich tot de uitgever te wenden.

Inhoud Voorwoord

7

Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid prof. mr. S.A.M. Stolwijk

9

Plea agreements en het ICTY: een bijdrage aan verzoening? prof. mr. E.Ph.R. Sutorius

15

Amerika’s kruistocht tegen het Internationale Strafhof prof. mr. H.G. van der Wilt

29

De Marokkaan van Lillehammer en andere overlast van bevriende staten. Rechtsmacht, rechtshulp in strafzaken en het onvermogen om staatscriminaliteit te vervolgen en te bestraffen mr. drs. C.F. Mulder

47

Commentaar J.K. Kleffner, LL.M.

57

De Wet internationale misdrijven. Consequenties van het ICC-statuut voor vestiging van aansprakelijkheid naar Nederlands materieel strafrecht mr. drs. M.M. Dolman

61

De Wet internationale misdrijven en het ICC-statuut. Een korte reactie en aanvulling op de bijdrage van M.M. Dolman dr. E. van Sliedregt

77

Waarheid versus Straf: waarheidscommissies gedurende politieke transities dr. A. Ellian

85

Voorwoord Hoe kan de internationale gemeenschap adequaat reageren op genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven? Deze vraag houdt politici, praktijkjuristen en wetenschappers in toenemende mate bezig. Soms wordt in twijfel getrokken of het (internationale) strafrecht het meest geschikte instrument om belangrijke doeleinden als waarheidsvinding en verzoening te verwezenlijken. Maar ook als strafrechtelijk gereageerd wordt op internationale misdrijven dwingt de politiek en juridisch gecompliceerde werkelijkheid tot het maken van keuzes. Allereerst rijst de vraag of de berechting van internationale misdrijven op internationaal of nationaal niveau ter hand moet worden genomen. Enerzijds lijken internationale gerechten een onafhankelijke en onpartijdige rechtspleging te waarborgen en symboliseren zij de gedachte dat internationale misdrijven de gehele internationale gemeenschap aangaan. Anderzijds pleiten optimale bewijsgaring en nationale verzoening voor nationale afdoening. Het complementariteitsbeginsel – de hoeksteen van het Statuut van Rome – is het resultaat van deze afweging: het Internationale Strafrecht neemt eerst kennis van internationale misdrijven als staten onmachtig of onwillig zijn die te vervolgen. Voorts worden zowel internationale als nationale gerechten geplaatst voor de vraag hoe het strafrecht afgestemd moet worden op de specifieke aard van internationale misdrijven en de plegers daarvan. Klassieke aansprakelijkheidsconcepten moeten worden toegesneden op de context waarin internationale misdrijven begaan worden, consensuele rechtsvormen als ‘plea agreements’ lijken ingegeven te worden door de politieke realiteit dat de waarheidsvinding niet zonder de medewerking van hooggeplaatste verdachten kan. Ten slotte stuit internationale strafrechtspleging behalve op de intrinsieke beperkingen van het strafrecht op soevereiniteitsaanspraken van staten die haar als een bedreiging voor hun politieke belangen zien en vrezen zelf – zij het ook indirect – ter verantwoording geroepen te worden. Op 19 maart 2004 organiseerde het Seminarium ‘Van Hamel’ – de leerstoelgroep Strafrechtwetenschappen van de Universiteit van Amsterdam – onder auspiciën van het Amsterdam Centre for International Law en in samenwerking met het Eggens Instituut voor Juridisch Postacademisch Onderwijs een symposium waarop bovenstaande vragen centraal stonden. Dit cahier bevat bewerkingen van op het symposium gehouden inleidingen. Het is het derde in een serie waarin de bijdragen aan jaarlijkse symposia worden uitgegeven, en het tweede dat verschijnt bij de Vossius Pers (Amsterdam University Press). Wij hopen dat het bijdraagt aan de gedachtevorming omtrent de vraag hoe moet worden omgegaan met misdrijven die de gehele mensheid aangaan. prof. mr. H.G. van der Wilt

7

Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid prof. mr. S.A.M. Stolwijk* Voor ICC zullen individuen, geen staten terechtstaan. Het is echter de vraag of het Hof zijn pretenties kan waarmaken als het zich beperkt tot vaststelling van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Staan staten uit naam waarvan internationale misdrijven begaan worden niet mede terecht? Bevestigende beantwoording van die vraag betekent dat het ICC voor een moeilijke opgave komt te staan. 1. Inleiding Vergelding, waarheidsvinding en verzoening zijn drie fundamentele strafrechtelijke thema’s die kunnen dienen als oriëntatiepunten voor een discussie over het Internationale Strafhof. Het Internationale Strafhof (International Criminal Court: ICC) zal binnen afzienbare tijd zijn eerste zaken gaan behandelen.Voor dat Hof zullen verdachten terechtstaan die beschuldigd worden van misdaden die in het Statuut van het Hof zijn omschreven. Zij zullen worden berecht volgens een procedure die eveneens in dat Statuut is neergelegd. Individuen zullen voor dat Hof terecht staan, geen staten. Dat ligt om allerlei redenen voor de hand. Toch is het de vraag of het Hof zijn pretenties kan waarmaken wanneer het zich uitsluitend beperkt tot de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de man of vrouw die terecht staat. Brengt de aard van de misdrijven en de selectie van verdachten niet onvermijdelijk met zich mee dat ook de organisatie waarvan zij deel uitmaakten of de Staat uit naam waarvan zij optraden terechtstaat? Bevestigende beantwoording van die vraag betekent dat het Hof voor een moeilijke opgave komt te staan. Met deze vraag zal ik mij hier bezig houden. 2. Persoonlijke aansprakelijkheid in het internationale recht Aansprakelijkheid van personen voor schendingen van internationaalrechtelijke normen is een fenomeen van betrekkelijk recente datum. Vanouds hield het internationale recht zich bezig met de verantwoordelijkheden van staten zich aan regels van internationaal recht te houden, maar sinds het einde van de Tweede Wereldoorlog is aanvaard dat ook individuen ter verantwoording kunnen worden geroepen voor door hen gepleegde schendingen van internationaal recht. Dit heeft ertoe geleid dat in het internationale recht berechting van daders van internationale misdrijven gaat samenlopen met *

prof. mr. S.A.M. Stolwijk is als hoogleraar strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam.

9

de aansprakelijkheid van staten voor diezelfde feiten. Dat is een gecompliceerde ontwikkeling waarover André Nollkaemper vorig jaar een mooi artikel heeft geschreven dat mij tot leidraad heeft gediend bij de voorbereiding van mijn bijdrage.1 Hij beschrijft daarin hoe in het internationale recht staatsaansprakelijkheid lange tijd het exclusieve domein van de internationale gemeenschap was en berechting van individuen een zaak van nationale autoriteiten. Eerst bij de oprichting van de tribunalen van Neurenberg en Tokio is erkend dat ook de internationale gemeenschap niet zonder individuele aansprakelijkheid kan. “Crimes against international law are committed by men, not by abstract entities, and only by punishing individuals who commit such crimes can the provisions of international law be enforced”, aldus het tribunaal van Neurenberg. Deze stelling heeft tot richtsnoer gediend voor een ontwikkeling waarbij langzaam maar zeker de berechting van individuen een onmisbaar onderdeel werd van de handhaving van regels van internationaal recht. De oprichting van de ad hoctribunalen voor het voormalige Joegoslavië en Rwanda is daarvan een uitvloeisel. Deze gedachte ligt ook ten grondslag aan het Statuut van het Internationale Strafhof, dat louter in berechting van natuurlijke personen voorziet.2 Het Statuut is hierover zeer beslist. Art 25, getiteld “Individual criminal responsibility”, bepaalt in lid 1 dat “[t]he Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this Statute”. In het tweede lid wordt dit uitgewerkt. Volgens die bepaling kunnen niet alleen de feitelijke daders van internationale misdrijven aansprakelijk gesteld worden, maar ook zij die daartoe opdracht hebben gegeven of op aan andere manier aan die misdrijven hebben bijgedragen of daartoe hebben aangespoord. Het artikel besluit met de regel: “No provision in this Statute relating to individual criminal responsibility shall effect the responsibility of States under international law”. Alleen individuen kunnen voor het Hof ter verantwoording worden geroepen. De aansprakelijkheid van de Staat voor de begane misdrijven wordt niet miskend maar is geen zaak voor het Hof.3 Deze aanpak spoort met een ontwikkeling in het internationale recht waarin een scherp onderscheid wordt gemaakt tussen de aansprakelijkheid van personen ter zake van internationale misdrijven en de aansprakelijkheid van staten. Dit onderscheid betekent echter niet dat zij los van elkaar staan. Onder omstandigheden kan zich samenloop van individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid voordoen. Daarvan is sprake als veroordeling van personen ter zake van internationale misdrijven consequenties heeft voor de aansprakelijkheid van een staat. Zo kwamen het Verenigd 1

André Nollkaemper, ‘Concurrence between individual responsibility and state responsibility in international law’, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 52 (2003), p. 615-640. 2 Zie E. van Sliedregt, The criminal responsibility of individuals for violations of international humanitarian law, The Hague: T.M.C. Asser Press. 3 Zie P-M.Dupuy, ‘International Criminal Responsibility of the Individual and International Responsibility of the State’, in: A. Cassese et al. (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Vol. II, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 1085-1099, alsmede: A. Eser, ‘Individual responsibility’ in Cassese, o.c., Vol. I p. 767-783.

10

Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid

Koninkrijk en Libië overeen dat in geval van veroordeling van de verdachten van de aanslag op PanAm-vlucht 103 Libië de slachtoffers schadeloos zou stellen. De statuten van de ad hoc-tribunalen en het ICC bevatten echter niet zo’n compensatieregeling; zij voorzien slechts in restitutie van verbeurdverklaard geld of goed, ten laste van de veroordeelde. De procedure- en bewijsregels van ICTY en ICTR bevatten bovendien een bepaling die inhoudt dat uitspraken van de tribunalen verplicht volledige bewijskracht hebben in een civiele procedure voor een nationale rechter, maar alleen voor zover zij de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid betreffen. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de regels van het ICC. Dat kent wel een zgn. trust fund, maar het Hof kent vergoedingen uit dat fonds naar billijkheid toe, zonder dat vereist is dat staatsaansprakelijkheid wordt vastgesteld. Het gaat hier echter altijd om aansprakelijkheid voor vergoeding van schade, niet om strafrechtelijke aansprakelijkheid. Een veroordeling van een natuurlijke persoon levert geenszins automatisch strafrechtelijke aansprakelijkheid op van de organisatie of staat uit naam waarvan hij de misdaden beging. De vraag naar de aansprakelijkheid van staten is een vraag die nog voorbehouden is aan de Veiligheidsraad of het Internationale Gerechtshof. 3. Individuele aansprakelijkheid en staatsaansprakelijkheid Dit tweesporenbeleid inzake strafrechtelijke aansprakelijkheid is overtuigend. Er is veel te zeggen voor exclusieve sanctionering van staten door medestaten, al dan niet op grond van een uitspraak van het Internationale Gerechtshof. Er valt ook veel te zeggen voor een exclusieve competentie van internationale tribunalen waar het bestraffing van mensen van vlees en bloed betreft. Alleen al de begrijpelijke weerstand van staten tegen jurisdictie van dergelijke tribunalen over hun gedrag is voldoende reden om zo’n beperking te rechtvaardigen. De vraag is echter of dit onderscheid wel vol te houden valt. Is het wel mogelijk die twee zo scherp uit elkaar te houden zoals het Statuut dat doet? Ik betwijfel dat. Mijn stelling is dat de staat, hoe dan ook, bij de berechting van natuurlijke personen ter zake van internationale misdrijven een rol speelt. Het is een rol die zo belangrijk is dat zij de overtuigingskracht van een vonnis mede bepaalt. Ik noem daarvoor drie redenen. De eerste betreft de aard van de misdrijven waarvan het Hof kennis neemt. Dat zijn genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven. Dat zijn stuk voor stuk delicten die in groepsverband worden gepleegd. Genocide bijv. heeft betrekking op gruwelijkheden met een planmatig karakter en een zekere duur. Er ligt vaak ook een ideologie aan ten grondslag. Genocide heeft ook een sterk intentioneel karakter in zoverre allerlei diep gewortelde opvattingen over bevolkingsgroepen een dominante rol spelen. Het gaat om vernietiging van bevolkingsgroepen vanwege hun religie, ras, aard of etniciteit. Dat zijn opvattingen met vaak een uitgesproken politieke lading. Zij zijn vaak ook onderdeel van een doctrine die aan het bestaan van een Staat ten grondslag ligt. Staten spelen daarom vaak een beslissende rol in het plegen van

S.A.M. STOLWIJK

11

genocide. Datzelfde geldt – op een wat andere manier – voor misdrijven tegen de menselijkheid. Ook oorlogsmisdrijven zijn moeilijk voorstelbaar zonder de rol van een staat daarin te betrekken. Zij zijn onderdeel van een beleid wanneer een staat meent dat een conflict slechts gewapenderhand kan worden opgelost. De Staat is – met andere woorden – bijna altijd bij dergelijke misdrijven aanwezig.4 In het strafrecht kunnen staten of organisaties op twee manieren in beeld komen. De eerste is de klassieke. Deze wijst al diegenen die op enigerlei wijze aan het delict hebben bijgedragen als aansprakelijken aan. Zo omschrijft het ICC-statuut strafbare betrokkenheid bij internationale misdrijven zeer breed en weinig feitelijk. Daarin gaat het heel ver. In het centrum staat uiteraard de feitelijke dader die het delict heeft gepleegd. Daaromheen groeperen zich de uitlokkers en de andere deelnemers. Weer daaromheen cirkelen de figuren die hebben bijgedragen tot het delict in de voorbereidende fase – bijvoorbeeld doordat zij hebben deelgenomen aan een ‘conspiracy’ – dan wel bij de uitvoering of daarna. Weer daarom heen zijn de verantwoordelijken gegroepeerd die tot het klimaat van deze delicten hebben bijgedragen, zowel actief als passief. Dat zijn de figuren wier aansprakelijkheid via het concept ‘command responsibility’ gestalte krijgt.5 Aldus worden steeds wijdere cirkels getrokken rond het fysieke plegen, waarbij zoveel mogelijk wordt getracht eens ieders bijdrage – hoe weinig concreet ook – in strafrechtelijke termen te vatten. Aldus wordt het kwaad in kleine stukjes geknipt, geatomiseerd en dan nagegaan hoe het gedrag van de dader zich precies verhoudt tot het gedrag van mededaders, een bevelhebbers of meerderen die tot het kwaad inspireerden. De factor organisatie krijgt aldus gestalte in een fijnmazig netwerk van relaties. Dat is een omslachtige en vaak ook precaire werkwijze omdat aansprakelijkheid telkens tot concrete gruwelijkheden herleid moet kunnen worden. De ervaringen van de ad hoc-tribunalen hebben geleerd dat het verre van eenvoudig is deze te trekken. Daarom moeten nieuwe concepten ontwikkeld. Een tweede methode om de organisatie als criminogene factor in het vizier te krijgen is haar zelf tot dader te maken. Ons nationale strafrecht laat zien dat dit een heel goede oplossing kan zijn. In de jaren vijftig ontstond een sterke stroming de organisatie niet meer via haar bestuurders aan te pakken maar als zodanig aansprakelijk te stellen. Dit leidde in eerste instantie tot opname van een bepaling in de Wet economische delicten die bepaalde dat economische delicten ook door rechtspersonen – die toentertijd: begin jaren ’50 minder veelvormig waren dan nu – begaan konden worden. Zo’n bepaling lag voor de hand omdat economische delicten bij uitstek corporatieve delicten zijn. Omslagpunt was echter de opname van art. 51 Sr in de jaren ‘70, toen aanvaard werd dat een rechtspersoon dader van een commuun misdrijf kan zijn. Aanvaardt men de rechtspersoon als dader dan is de stap naar de organisatie als dader niet 4

Zie ook H. Vest ‘Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das individuale Strafrecht?’, ZGStW 113 (2001), heft 3. 5 Zie omtrent de hier bedoelde vormen van afgeleide aansprakelijkheid nader de bijdrage van Dolman in deze bundel.

12


groot en is ook de stap naar de staat als dader niet zo groot meer. Naar geldend recht kunnen ook overheden strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, zij het – vooralsnog – alleen voor zover zij op voet van gelijkheid met private personen, c.q. corporaties aan het maatschappelijke verkeer deelnemen. ‘Typische overheidstaken’ – die rechtens alleen door bestuursorganen vervuld kunnen worden – zijn uitgezonderd. Alleen de rijksoverheid geniet absolute strafrechtelijke immuniteit. Het voordeel van deze aanpak is dat de organisatie slechts een omgevingsfactor is maar een entiteit met een eigen verantwoordelijkheid. Dat is soms realistisch en overtuigend. Het nadeel is dat sanctionering van organisaties grote beperkingen kent. In heel ernstige zaken schiet zij tekort. Voor het ICC is deze weg afgesloten omdat het Statuut slechts in aansprakelijkheid van natuurlijke personen voorziet. Het ICC zal dus op de klassieke manier – door deelnemers aansprakelijk te stellen – de organisatorische context van internationale misdrijven moeten blootleggen. De plicht daartoe weegt des te zwaarder vanwege de hoedanigheid waarin daders van internationale misdrijven handelen. Dat is de tweede factor die verhindert dat persoonlijke verantwoordelijkheid kan worden losgekoppeld van die van de organisatie. De ervaring bij de ad hoc-tribunalen leert dat de daders bijna altijd functionarissen zijn of zijn geweest. Alle personen die terecht staan of hebben gestaan voor het Joegoslavië-tribunaal waren militair of ambtenaar. Zij deden ook alle beroep op bevelen van hoger hand en rechtvaardigden zich met een appel op een hoger staatsbelang. Dat is strafrechtelijk geen probleem. Een dergelijk appel kan worden weerlegd en ook wetgeving kan een dergelijk beroep goeddeels uitsluiten. Dat is ook in het Statuut gebeurd: ambtelijk bevel is geen strafuitsluitingsgrond, en een beroep op immuniteiten die uit een bepaalde hoedanigheid of functie voortvloeien is uitgesloten. Dit alles neemt echter niet weg dat hoe dan ook de rol van de staat of de organisatie in de rechtszaal zichtbaar zal worden. Mijn derde argument ontleen ik aan de positie die het ICC als zodanig inneemt. Het ICC komt eerst in beeld wanneer de staat die het aangaat niet in staat of onwillig is strafvervolging in te stellen. Dat is het complementariteitsbeginsel. Het Hof komt er niet aan te pas wanner de misdrijven door een kleine groep individuen zijn gepleegd en de betrokken Staat bereid is hun vervolging, berechting en bestraffing tot een goed einde te brengen. Deze zaken zullen op nationaal niveau worden afgedaan. Is dat niet mogelijk, dan is het ICC bevoegd. Het Statuut spreekt hier over onwil of onmacht. Het is niet te gewaagd te veronderstellen dat van onwil of onmacht zal blijken wanneer de misdrijven een sterk politieke of ideologische achtergrond hebben. Spoort die politieke of ideologische achtergrond met die van de betrokken staat dan ligt niet voor de hand dat die staat er veel voor voelt ter zake strafvervolging in te stellen. Worden de verantwoordelijken niettemin voor het Hof gedaagd dan zullen zij er zeer op gebrand zijn hun daden te rechtvaardigen vanuit politieke betrokkenheid van de staat die weigerde hen te vervolgen. Ook dat is een factor die aannemelijk maakt dat de verantwoordelijkheid van de staat bij berechting door het ICC niet op de achtergrond zal blijven.

S.A.M. STOLWIJK

13

4. Staatsaansprakelijkheid Het komt er dus op neer dat ook voor het ICC staten een veel dominantere rol zullen spelen dan het Statuut suggereert. Dat heeft naar mijn mening twee belangrijke consequenties voor de afdoening van internationale misdrijven. De eerste heeft betrekking op het proces. De noodzaak een fijnmazig en ingewikkeld netwerk van daders en deelnemers te ontrafelen zal het uiterste vergen van het beoordelingsvermogen van het Hof en van de procesgang. De procedure wordt buitengewoon ingewikkeld en gaat zeer lang duren, niet in het minst nu men gekozen heeft voor een procesgang met sterke common law-trekken. Mijn tweede bezwaar is van meer materieelrechtelijke aard. De noodzaak individuele aansprakelijkheid te reconstrueren door de betrekkingen tussen alle betrokkenen in kaart te brengen dwingt tot een subtiele verdeling van verantwoordelijkheden. Er komt dan een moment dat de fracties van verantwoordelijkheid zo klein worden dat van aansprakelijkheid niet veel meer over blijft. Het gevaar is dat de uitkomst niet meer is dat een wat vage mist van diffuse aansprakelijkheden verspreid over zeer velen. De aansprakelijkheid verdampt. Dat heeft ook gevolgen voor de uitspraak. Wie een verhoudingsgewijs geringe verantwoordelijkheid draagt wordt betrekkelijk licht gestraft, wat afbreuk kan doen aan de overtuigingskracht van het vonnis. Het proces tegen Milosevi� demonstreert de twee eerste bezwaren. Het leert hoe lang een proces kan duren en hoe moeilijk het is betrokkenheid bij concrete gebeurtenissen te reconstrueren met behulp van klassieke strafrechtelijke concepten. De inzet is hoog. Als het Joegoslavië-tribunaal er niet in slaagt een overtuigende uitspraak te geven, dan staat het met lege handen. 5. Tot besluit Volgens het Statuut houdt het ICC zich uitsluitend bezig met de aansprakelijkheid van individuen. Mijn stelling is echter dat het internationale Strafhof zich ook met de strafrechtelijke aansprakelijkheid van Staten zal moeten bezighouden, ook al wijzen alle bepalingen van het Statuut een andere kant uit. Dat zal niet eenvoudig zijn. Het ICC zal alle zeilen moeten bijzetten om de individuele aansprakelijkheid het volle pond te geven zonder de verantwoordelijkheid van de betrokken staat te negeren. Dat zal om allerlei redenen onmogelijk blijken te zijn. Het is een illusie te menen dat het ICC daar ongeschonden uitkomt.

14


Plea agreements en het ICTY: een bijdrage aan verzoening? prof. mr. E.Ph R. Sutorius* In de praktijk van internationale tribunalen heeft het uit het Anglo-amerikaanse recht afkomstige ‘plea agreement’ ingang gevonden. Een ‘plea agreement’ is het resultaat van onderhandelingen tussen de aanklager en de verdediging over de verklaring van de verdachte, de ten laste te leggen feiten en/of de hoogte van de te vorderen straf. Wat betekent deze consensuele rechtsvorm voor normexpressie, waarheidsvinding, verzoening en conflictbeslechting door middel van het strafrecht? 1. “Procedural innovations” Op 2 oktober 2003 hield Carla del Ponte, aanklaagster bij het Joegoslavië-tribunaal (International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia: ICTY) een rede, waarin zij analyseerde hoe het ICTY tot dan toe had gefunctioneerd. Daarbij vestigde zij de aandacht op enkele “procedural innovations”, die in de juridische literatuur kritisch worden beoordeeld. Del Ponte nam het in het bijzonder op voor de zogenaamde plea agreements, waarmee de straftoemetingsjurisprudentie van het ICTY ons, vooral de laatste jaren, heeft verrijkt. Haar conclusie luidde dat deze door het tribunaal aanvaarde consensuele rechtsfiguur, ook wel aangeduid als plea bargaining, een ‘gezond model’ van afdoening van zaken van het ICTY mocht heten. Een plea agreement vormt kort gezegd het sluitstuk van onderhandelingen tussen aanklager en verdachte over de feiten, het strafrechtelijke verwijt, de procedure(s), en/of de sanctie(s). De plea agreement had inmiddels ook een vaste plaats gekregen in het door de rechters van het ICTY zelf geschreven procesrecht, de Rules of procedure and evidence, en dat maakt het de moeite waard het rechtsgehalte van deze van huis uit Angloamerikaanse rechtsfiguur eens nader te verkennen, toegespitst op de vraag hoe plea bargaining zich verhoudt tot de functie van het ICTY. Meer in het bijzonder gaat het mij om de vraag of deze consensuele rechtsfiguur een bijdrage kan leveren aan verzoening of sociaal herstel in het voormalige Joegoslavië. Omdat de principiële vragen naar het rechtsgehalte van de plea agreement de grenzen van dit thema overschrijden zal ik bovendien enkele problemen in kaart brengen voor nader onderzoek. Dat is ook interessant omdat de geloofsbrieven van de plea agreement – en dat heeft zij gemeen met andere consensuele rechtsvormen – in de eerste plaats geschreven zijn door rekenmeesters, die zich geconfronteerd zien met een tekort aan justitiële *

prof. mr. E.Ph.R. Sutorius is als hoogleraar strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam.

15

capaciteit, met andere woorden een gebrek aan tijd en middelen. Want laten we de context, waarin del Ponte sprak goed begrijpen: “Time and money are running out”: na 2004 lijken geen nieuwe onderzoeken meer te worden gestart. Voor de Trial Chambers geldt het jaar 2008, voor de Appeals Chamber het jaar 2010 als deadline! Het risico van undue pressure bedreigt voor de verandering nu ook de aanklager, en niet alleen de verdachten. De laatsten ruiken intussen hun kans: van de door het ICTY gesanctioneerde vijftien plea agreements zijn er maar liefst acht in het afgelopen jaar tot stand gekomen. Ik kom op de argumenten van Del Ponte nog terug, maar het is goed nu reeds vast te stellen dat de plea agreement, zoals deze tot nu toe vorm heeft gekregen in de jurisprudentie van het ICTY weliswaar vele overeenkomsten, maar ook enkele niet onbelangrijke verschillen vertoont met de bestaande common law-varianten van plea bargaining. Een voorlopige probleemstelling levert tenminste vier categorieën van vragen op, die verwantschap met de continentale discussie over buitengerechtelijke afdoening in het strafrecht vertonen, en nadere analyse en onderzoek behoeven. a. Onderhandelingsvrijheid Om te beginnen is er het interessante concept van de onderhandelingsvrijheid in een publiek domein als het strafrecht. Hoe is het gesteld met het normatieve gehalte van de onderhandelingsvrijheid van procespartijen? Zijn er grenzen gesteld aan hun onderhandelingsvrijheid? Zijn er bijvoorbeeld materiële normen waarover niet onderhandeld kan worden en, zo ja, welke en waarom? En mogen bewijsbare tenlasteleggingen van de zwaarste misdrijven het voorwerp van onderhandeling zijn? b. Waarheidsvinding Hoe worden de feiten bij plea bargaining vastgesteld? Met welke strafrechtelijke waarheid nemen wij genoegen: de waarheid die door de rechter gevonden is of de door partijen overeengekomen waarheid? Welke voorwaarden stellen wij aan de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal, de belangen van alle partijen in aanmerking genomen? Heeft hier de rechter niet toch een wezenlijke taak? c. Fair bargain? Kunnen de waarborgen die in het fair trial-beginsel besloten liggen behouden blijven bij erkenning van plea agreements? Hoe kunnen in het bijzonder de equality of arms, het vermijden van undue pressure en de zichtbaarheid van het onderhandelingsproces en -resultaat worden gerealiseerd?

16

Plea agreements en het ICTY

d. Doelstellingen van strafrecht Draagt plea bargaining bij aan de realisering van de doelstellingen van het strafrecht in het algemeen, en van doel en mandaat van de internationale straftribunalen in het bijzonder? In hoeverre en op welke wijze? Is bijvoorbeeld – in het licht van publieke bevestiging van algemeen gedeelde rechtsnormen – wel voldoende zichtbaar wat er wordt vergolden bij het intrekken van een beschuldiging van genocide en hoe het belang van sociaal herstel wordt gediend? Onder ‘sociaal herstel’ begrijp ik enerzijds verzoening of genoegdoening van slachtoffers, anderzijds de aan het ICTY opgedragen “contribution to reconciliation and peace” ten behoeve van de geschade collectiviteit. Hoewel elk van deze vier vragen met betrekking tot plea agreements een afzonderlijke beschouwing waard is zal ik mij in het bijzonder richten op de specifieke context van het ICTY, waarbinnen de plea agreement is opgekomen en moet worden beoordeeld. 2. Nadere begripsbepaling van de plea agreement Om een duidelijk idee te krijgen waarover het bij de plea agreement gaat, is het nuttig een uitstapje te maken naar de Anglo-amerikaanse bakermat van deze rechtsvorm, meer in het bijzonder naar de Verenigde Staten, die het verst voor de rechtsfamilie uitlopen op deze slingerende weg. Laat ik dus eerst een korte juridische verkenning uitvoeren van de plea agreement, waarover in de Anglo-amerikaanse rechtsfamilie bibliotheken zijn volgeschreven, die voornamelijk zicht geven op de zee van tranen die vergoten zijn om wat verloren ging: het ideaaltypische model voor de behandeling van strafzaken, waarvan bijvoorbeeld de berechting door een jury, de strikte gelijkheid tussen partijen en een zorgvuldige omgang met het strafdossier enkele kenmerken vormen. De maatschappelijke werkelijkheid in de Verenigde Staten toont ons inderdaad hoeveel van de waarborgen voor een deugdelijk strafproces daar in de praktijk verloren zijn gegaan. Ook daar zien wij een mede door overbelasting matig functionerend strafrechtelijk systeem, waarin andere wijzen van afdoening dan de wel zeer bewerkelijke berechting door een jury noodzakelijk werden om te voorkomen dat het hele strafrechtelijke systeem zou vastlopen. Zo heeft de plea agreement als binnen een adversaire procescultuur zijn onstuimige opmars kunnen maken. Inmiddels wordt meer dan 90% van alle strafzaken door middel van onderhandeling afgedaan, hoe summier ook en niet zelden vanuit een zeer ongelijke positie gevoerd, maar daar kom ik op terug. Vermelding verdient dat de opkomst van plea bargaining in de VS ook bevorderd wordt door een maatschappelijk decor waarin een punitief strafklimaat de gekozen aanklagers voor hun herverkiezing afhankelijk maken van de doelmatigheid (lees: de cijfers) van hun (vervolgings)beleid.

E.PH.R. SUTORIUS

17

Hoewel tussen de verschillende common law-stelsels een aantal nietonbelangrijke verschillen bestaan met betrekking tot de plea agreement gaat het in alle stelsels om een consensuele rechtsfiguur, ter zake waarvan de procespartijen, in een informele sfeer, formeel op voet van gelijkheid met elkaar onderhandelen, over de vaststelling van de feiten, de aard en omvang van het strafrechtelijk verwijt, de te volgen procedure(s) of de sanctie(s). Strafvermindering hangt af van factoren als de aard van het delict, de mate van verantwoordelijkheid die voor het delict genomen wordt, de mogelijkheid van social repair, en, last but not least, het moment, waarop de guilty plea wordt gevoerd. Het is van belang te onderkennen, dat naast de explicit guilty plea ook veelvuldig sprake is van implicit bargaining, waarbij de verdachte zelf oordeelt dat bekennen de beste optie is, louter en alleen in de verwachting van strafvermindering na een bekentenis, die inderdaad dikwijls wordt gehonoreerd. De bekentenis neemt dan de plaats in van de overeenkomst, de plea agreement zelf. Hier verschilt de Angloamerikaanse procescultuur met de onze, waarin een bekentenis niet op voorhand geldt als een grond voor strafvermindering, en de strafrechter in ieder geval niet tot strafvermindering gehouden is na het afleggen van een bekentenis of een in ander opzicht coöperatieve proceshouding. In de plea agreement nemen de onderhandeling en het compromis de plaats in van het juridische conflict en de verschillende juridische inzichten die daarin schuil kunnen gaan, de openbare rechtsstrijd en de effecten daarvan (normbevestiging, controle e.d.) en de inhoudelijke objectiverende toetsing van feiten en recht door een jury en/of strafrechter. In een dergelijk systeem leggen de onschuldpresumptie en het verbod van zelfincriminatie als eerste het loodje. Voorts doet de verdachte in een plea agreement afstand van een aantal fundamentele processuele rechten, waaronder het recht op toegang tot een onafhankelijke rechter of jury en het recht op een eerlijk en openbaar proces. Krachtens vaste Amerikaanse jurisprudentie moet een guilty plea “voluntarily, knowingly and intelligently” zijn gedaan, op de feiten berusten, wordt een plea agreement aangegaan door formeel gelijke partijen. De minvermogende verdachte beschikt over gefinancierde rechtsbijstand. Aanvaarding van de plea agreement door de marginaal toetsende rechter – die niet de redelijkheid en rechtvaardigheid van de plea bargain beoordeelt – heeft het rechtsgevolg dat formeel – in beginsel – de schuld van de verdachte vaststaat. In beginsel, want in de VS is de zgn. Alford-plea toegestaan. Verdachten kunnen aangeven slechts een guilty plea aan te gaan, omdat zij dit na zorgvuldige afweging in hun belang achten, dus zonder schuld te bekennen. Deze figuur voorziet in plea agreements zonder dat deze gepaard gaan met civielrechtelijke liabilities and loss of reputation als consequentie van in het strafproces vastgestelde schuld. Na aanvaarding van een guilty plea behoeft de aanklager geen bewijs van verdachtes schuld aan te dragen. Nadere vaststelling van de feiten door rechter of jury zijn in beginsel overbodig. De rechter is dus gebonden is aan de partijautonomie en aan wat partijen zelf als onderhandelingsresultaat aan hem wensen voor te leggen. Hij

18


heeft in ieder geval geen zelfstandige taak met betrekking tot de vaststelling van de feiten. De taak van de rechter taak is met name te toetsen of partijen “voluntarily, knowingly and intelligently” overeenstemming hebben bereikt. In de Verenigde Staten wordt echter uiterst marginaal getoetst of de verdachte niet aan undue pressure blootstond. Rechters in Canada en het Verenigd Koninkrijk hebben wat meer ruimte, zodat partijen daar informeel gedurende het proces kunnen peilen wat de rechterlijke visie op de uitkomst van hun onderhandelingen zal zijn. Onderzoek naar de samenhang van de rol die plea agreements in een rechtssysteem spelen en het strafklimaat leert dat naarmate het strafklimaat punitiever is de bereidheid van de verdachte tot onderhandelen toeneemt: het procesrisico wordt de verdachte eenvoudig te hoog. Bovendien komt de plea agreement tegemoet aan het menselijke verlangen om onzekerheid in het leven te vermijden en conflicten te beperken. Wat betreft het strafklimaat is het van belang te benadrukken dat in de Verenigde Staten een zekere maatschappelijke consensus lijkt te bestaan over de wenselijkheid van lange en strenge straffen, wat een geringe straftoemetingsvrijheid van de rechter verklaart (vgl. mandatory sentences). De vrees van de verdachte ter dood veroordeeld te worden legt op hem nog meer druk om met de aanklager tot overeenstemming te komen. Onderhandelingen in kapitale zaken vinden in de regel echter plaats in een context waarin de verdachte niet kan beschikken over gekwalificeerde rechtsbijstand, een noodzakelijke voorwaarde voor een behoorlijk functioneren van plea bargaining. Het verschijnsel van undue pressure wordt door sommige aanklagers ook wel erkend. De aanklager legt bewust zwaardere feiten ten laste dan waarvoor jury of rechter zou veroordelen, teneinde de verdachte tot een guilty plea te bewegen. Vaak lukt dat, omdat het in de Verenigde Staten niet ongebruikelijk is ten nadele van de verdachte te laten meewegen dat hij heeft nagelaten een akkoord te sluiten: daaruit blijkt zijn ‘onredelijke’ opstelling. 3. Kritische beschouwing: tussenbalans De Anglo-amerikaanse rechtspraktijk overziende neig ik voorlopig tot het oordeel dat de aanvaarding van partijwaarheid, de afstand van fundamentele rechten door de verdachte en het risico van undue pressure die met plea agreements gepaard gaan niet gemakkelijk aanvaard zouden worden in een rechtsstelsel waarvan de waarborgen vervat in het EVRM deel uitmaken. Daarbij heb ik nog buiten beschouwing gelaten dat de onderhandelingsvrijheid van partijen niet tot bepaalde (categorieën) delicten beperkt is. Ook ter zake van levensdelicten of delicten waarvoor mandatory sentences gelden kan een plea agreement worden aangegaan! Met andere woorden, de onderhandelingsvrijheid van partijen is een principiële, en hangt niet af van de strafbaarstelling, die toch onmiskenbaar deel uitmaakt van het publieke domein. Bovendien ben ik sceptisch over de wilsvrijheid van de persoon die om een al te groot procesrisico te vermijden schuld bekent aan feiten die hij nooit begaan heeft, teneinde het risico van

E.PH.R. SUTORIUS

19

een fatale justitiële vergissing te uit te sluiten. Onze civielrechtelijke collega’s zouden het vast wel weten: toepassing van civielrechtelijke wilsgebreken zou het lot van plea agreements snel bezegelen. Heeft de veronderstelde gelijkheid van partijen overigens wel voldoende raakvlak met de maatschappelijke werkelijkheid? Deze vraag klemt te meer naarmate dit consensuele strafrecht minder zichtbaar is, en effectieve rechtsbijstand in een full-fledged proces (onderzoek, disclosure, jury e.d.) al lang niet meer binnen het bereik van de gemiddelde verdachte ligt. Men moet daarvoor wel zeer bemiddeld zijn! Wij moeten ons echter niet rijk rekenen met de armoede van een ander. Hoe ver staan de transactie of het voorwaardelijke sepot, samen goed voor afdoening van een derde van alle ingeschreven strafzaken, eigenlijk af van de plea bargaining? Of de andere consensuele vormen van afdoening (voeging ad informandum, regiezitting e.d.), keurig gekleed in een jasje van inquisitoire snit? Er zijn al plannen om de traditionele beleidsmaker in het strafrecht, het OM, een rechterlijke rol toe te delen, en ook daaraan ligt een gebrek aan capaciteit ten grondslag. Voor civil law en common law geldt in ieder geval gelijkelijk dat de praktijk van de strafrechtspleging zich al lang afspeelt buiten het normatieve zicht van de strafrechter en buiten een rijke dogmatische traditie, die niettemin van belang blijft als normatief oriëntatiekader. In dit verband is een interessante parallel aan te wijzen met de opkomst van mediation in het civiele domein, die er – n’en déplaise de positieve aspecten van professionele bemiddeling – bij voorbeeld toe geleid heeft dat in Californië na ruim 20 jaar mediation in bestuursgeschillen een normatief vacuüm is ontstaan, waarin bij gebrek aan jurisprudentie niemand nog weet hoe de normen met betrekking tot bijvoorbeeld ‘onbehoorlijk bestuur’ luiden. Mijn voorzichtige conclusie luidt niettemin dat de onderhandelingsvrijheid van procespartijen zoals deze gestalte krijgt in plea agreements bezien vanuit de rule of law onvoldoende is genormeerd om daaraan de beoogde rechtsgevolgen te verbinden. In die zin kan ik de minister van Justitie dan ook wel volgen, indien hij de guilty plea afwijst als een aan de Nederlandse rechtspleging vreemde rechtsfiguur. Mijn gronden zijn evenwel ten dele verschillend. En zeker verbaas ik mij in dit verband over het schijnbare gemak waarmee verzoeken om rechtshulp door de Verenigde Staten ondanks de juridisch gebreken aan plea agreements door Nederland worden gehonoreerd. Ik zou met deze conclusies kunnen volstaan, ware het niet dat zich onder meer in Den Haag tribunalen gevestigd hebben die de plea agreement – in een gematigde vorm – in hun procesrecht hebben opgenomen. “Procedural innovation”, noemt Carla del Ponte dat. Hoe is dat te rijmen met de civil law-traditie waaruit de continentaalEuropese rechters in ICTY en ICTR afkomstig zijn? Kennelijk kruipt het bloed waar het niet gaan kan, want inmiddels kort geleden in Frankrijk wetgeving die voorziet in plea agreements voorgesteld.

20


4. De guilty plea en de plea agreement in het ICTY Laten wij deze voorlopige kritische conclusies ten aanzien van de onderhandelingsvrijheid, de waarheidsvinding en de fairness van plea agreements nu als een opstap zien tot nadere beschouwing van plea agreements bij het ICTY, vanuit een extern perspectief op deze wijze van afdoening. In hoeverre dragen plea agreements bij tot verwezenlijking van het aan ICTY verleende mandaat (berechting van personen verantwoordelijk voor schendingen van internationaal humanitair recht, gerechtigheid voor hun slachtoffers, het voorkomen van toekomstige misdaden en het bijdragen aan herstel van vrede door het bevorderen van verzoening in het voormalige Joegoslavië)? Onder “contribution to reconciliation and peace” begrijp ik enerzijds verzoening tussen daders en slachtoffers, anderzijds sociaal herstel in ruime zin. Mijn veronderstelling is dat het antwoord op de eerste drie onderdelen van de probleemstelling verband houdt met de vraag in hoeverre plea bargaining kan bijdragen aan verzoening en sociaal herstel. Natuurlijk realiseer ik mij daarbij dat beantwoording van deze vraag een aanzienlijk diepgaander (empirisch) onderzoek vergt dan mij ter beschikking stond, en nauw samenhangt met de meeromvattende discussie over de doelstellingen van internationaal strafrecht. Deze bijdrage kan slechts een aanzet tot nader onderzoek bieden, maar de daarin te stellen vragen zijn ook in dit verband relevant. Ik heb mij tot het ICTY beperkt omdat in dit college de meeste evaring met de plea agreement is opgedaan, de procedurele vormgeving daarvan in de loop van de tijd verder is ontwikkeld, en zijn jurisprudentie interessant en inzichtelijk is. Plea agreements berusten op een drietal bepalingen uit de Rules of Procedure and Evidence van het ICTY (mijn cursiveringen, E.Ph.R.S.): Rule 62 Initial Appearance of Accused (A) Upon transfer of an accused to the seat of the Tribunal, the President shall forthwith assign the case to a Trial Chamber. The accused shall be brought before that Trial Chamber or a Judge thereof without delay and shall be formally charged. The Trial Chamber or the Judge shall: (i) satisfy itself, himself or herself that the right of the accused to counsel is respected; (ii) read or have the indictment read to the accused in a language the accused understands, and satisfy itself, himself or herself that the accused understands the indictment; (iii) inform the accused that, within thirty days of the initial appearance, he or she will be called upon to enter a plea of guilty or not guilty on each count but that, should the accused so request, he or she may immediately enter a plea of guilty or not guilty on one or more count; (iv) if the accused fails to enter a plea at the initial or any further appearance, enter a plea of not guilty on the accused's behalf; (v) in case of a plea of not guilty, instruct the Registrar to set a date for trial; (vi) in case of a plea of guilty: (a) if before the Trial Chamber, act in accordance with Rule 62 bis, or (b) if before a Judge, refer the plea to the Trial Chamber so that it may act in accordance with Rule 62 bis; (vii) instruct the Registrar to set such other dates as appropriate. [...].

E.PH.R. SUTORIUS

21

Rule 62 bis Guilty pleas If an accused pleads guilty in accordance with Rule 62 (vi), or requests to change his or her plea to guilty and the Trial Chamber is satisfied that: (i) the guilty plea has been made voluntarily; (ii) [...]; (iii) the guilty plea is not equivocal; and (iv) there is a sufficient factual basis for the crime and the accused’s participation in it, either on the basis of independent indicia or on lack of any material disagreement between the parties about the facts of the case, the Trial Chamber may enter a finding of guilt and instruct the Registrar to set a date for the sentencing hearing. Rule 62ter Plea Agreement Procedure (A) The Prosecutor and the defence may agree that, upon the accused entering a plea of guilty to the indictment or to one or more counts of the indictment, the Prosecutor shall do one or more of the following before the Trial Chamber: (i) apply to amend the indictment accordingly; (ii) submit that a specific sentence or sentencing range is appropriate; (iii) not oppose a request by the accused for a particular sentence or sentencing range. (B) The Trial Chamber shall not be bound by any agreement specified in paragraph (A). (C) If a plea agreement has been reached by the parties, the Trial Chamber shall require the disclosure of the agreement in open session or, on a showing of good cause, in closed session, at the time the accused pleads guilty in accordance with Rule 62 (vi), or requests to change his or her plea to guilty.

a. Waarheid Interessant is dat rule 62bis sub (iv) de oude discussie omtrent de feitelijke basis van een plea agreement: independent indicia dan wel lack of material disagreement. Zal het laatste de continentale civilist vertrouwd in de oren klinken als de referte uit het burgerlijk procesrecht, dat zal minder gelden voor de in de inquisitoire traditie opgeleide poenalisten. Zij zullen zich afvragen hoe de waarheid gevonden wordt als de waarheid ter discretie van partijen staat De eis van een sufficient factual basis laat – zonder nadere precisering van de controle-taak van de rechter – ten onrechte toe dat het bewijs (te) mariginaal getoetst wordt. De pretentie van de voorstanders van plea agreements dat daardoor een substantiële bijdrage wordt geleverd aan het vinden van de waarheid, die anders niet of uitsluitend na een “expeditious trial” (Del Ponte) zou worden gevonden hangt immers volledig af van de betrouwbaarheid van het door de verdachte en zijn getuigen – niet zelden zelf ook verdachten! - geleverde feitenmateriaal. Dit is ook van belang omdat de mogelijkheid van verzoening en sociaal herstel in de eerste plaats afhangt van erkenning van de werkelijkheid van de slachtoffers, te weten dat de zich inderdaad ernstige misdrijven hebben voorgedaan. Daarvan komt in geval van plea agreements niets terecht.

22


b. Straf en de vrijheid van de rechter Wezenlijk is natuurlijk (rule 62 ter sub B) dat het ICTY uiteindelijk niet gebonden is aan een plea agreement, en dat ook uitgesproken heeft, althans voor zover het de strafoplegging betreft; over de rechterlijke bemoeienis met de ingebrachte beschuldigingen kan twijfel bestaan. Ik verwijs naar de uitspraken in de zaken-Nikolic en Jelisic. Hoewel ook in de jurisprudentie van het ICTR interessante overwegingen kunnen worden aangetroffen (vgl. de sentencing judgments in de zaken-Ruggiu, Serushaga en -Kambanda), beperk ik mij voor een globaal beeld van de strafoplegging na guilty plea tot de veertien uitspraken van het ICTY in zaken waarin de verdachte schuld bekend had. In deze zaken werden straffen van drie tot veertig jaar gevangenisstraf opgelegd: in vijf zaken zijn gevangenisstraffen opgelegd tot tien jaar, in zes zaken straffen van tien tot twintig jaar en in drie zaken gevangenisstraffen hoger dan twintig jaar. In het overgrote deel van de zaken zijn de rechters in de buurt gebleven van het (soms impliciete) onderhandelingsresultaat, of hebben zij conform gevonnist. Het is goed om hierbij in het oog te houden dat zeker in de vroegste jurisprudentie dikwijls alleen sprake was van implicit bargaining. c. Een eigen procesrecht en rechtszekerheid Wie de jurisprudentie van het ICTY aan de hand van de guilty plea analyseert, ontkomt niet aan de indruk dat ‘voortschrijdend inzicht’ het tribunaal parten speelt. Dat heeft in de eerste plaats te maken met de bijzondere omstandigheid dat de rechters hun eigen procesrecht schrijven, toepassen, herschrijven, opnieuw in de procesorde integreren, enzovoort. De Rules of Procedure and Evidence van het ICTY zijn in de loop van hun bestaan door de rechters van het ICTY inmiddels vele malen gewijzigd, en de guilty plea (ooit in een simpele Rule 62 e.v. voorzien) en later de plea agreement is aan dit revisieproces niet ontkomen. Hoezeer het ICTY met zijn eigen procesrecht in de nesten kan geraken bewijzen ook de perikelen met betrekking tot de rol van amicus curiae, c.q. verplichte rechtsbijstand (o.a. in de Milosevic-zaak). De geloofwaardigheid van het ICTY in de ogen van internationale gemeenschap, met name van de staten waarvan de burgers terecht staan, hangt mede af van de rechtszekerheid die belichaamd wordt in de Rules of Procedure and Evidence! d. Rechtsgelijkheid Hierbij komt de verhoogde onderhandelingsbereidheid van de aanklager bij het ICTY, opdat de deuren in 2010, als de laatste uitspraak door de Appeals Chamber is gedaan, definitief kunnen worden gesloten. Deze lijkt gevolgen te hebben voor de rechtsgelijkheid, c.q. de consistentie van de straftoemeting door het ICTY Toen Banovic recentelijk na succesvolle onderhandelingen een gevangenisstraf van acht jaar werd opgelegd voor vergrijpen, waarvoor in de eerste jaren van het tribunaal meer dan het dubbele

E.PH.R. SUTORIUS

23

was gegeven, rezen begrijpelijkerwijs vragen over de consistentie in de straftoemeting door het tribunaal, bij uitstek een terrein waarop de rechtseenheid gewaarborgd zou moeten zijn. Het lijkt erop dat bij oprichting van het ICTY onvoldoende is nagedacht over het belang van straftoemetingsbeleid. In de Kordic-zaak overweegt het ICTY zelfs met zoveel woorden dat geen richtlijnen bestaan, hetgeen ook de strafoplegging na plea agreement niet ten goede is gekomen. Een overtuigende publieke bevestiging van algemeen gedeelde rechtsnormen met betrekking tot internationale misdrijven vraagt in de eerste plaats om consistentie. Overigens verdienen de internationale strafrechters respect voor de gewetensvolle wijze waarop zij zich van hun taak kwijten, onder meer door middel van – zeker in vergelijking met de in dit opzicht sobere Nederlandse uitspraken – uitvoerige en transparante strafmotiveringen. De berechting van deze zaken is waarachtig niet eenvoudig. e. Het belang van de zichtbare norm Een laatste punt van aandacht betreft de consistentie en zichtbaarheid van het vervolgingsbeleid. Attente waarnemers zien nogal eens onderdelen van de beschuldiging verdwijnen. Bij eerste verschijning wordt dan steevast not guilty gepleit, waarna hetzij geruime tijd later – eenmaal zelfs na 26 maanden (!) – een guilty plea volgt ten aanzien van een of meer punten van de tenlastelegging, hetzij – en dat is interessant – onderdelen van de beschuldiging in latere versies niet terugkomen omdat zij kennelijk zijn ingetrokken. Zijn die beschuldigingen onbewijsbaar, te bewerkelijk of is erover onderhandeld? Hierbij gaat het mij nu niet in de eerste plaats om waarheidsvinding, maar om het normatieve aspect. Het zal een ieder duidelijk zijn dat dit bepaald problematisch wordt als in het kader van onderhandelingen beschuldiging van genocide wordt ingetrokken (vgl. de zaak-Nikolic). Maar ook in minder ernstige zaken waarvan het ICTY kennis neemt dringt het sepot of de transactie – met andere woorden de onderhandelingsvrijheid van partijen – het publieke domein binnen. Dat roept de vraag op welke grenzen aan deze vrijheid gesteld zijn: het normatieve gehalte van onderhandeling over principiële rechtsgoederen. Als het proces van vergelding – niet in de zin van een verlangen naar wraak, maar als een uitdrukking van woede om schending van algemeen gedeelde waarden – wordt overgeslagen, dat wil zeggen niet in een sanctie tot uitdrukking wordt gebracht, zullen in het algemeen geen mogelijkheden tot verzoening of sociaal herstel resteren, die toch geldt als een voorwaarde voor duurzame vrede in de regio! In dit verband vraag ik mij af wat Carla del Ponte bedoelde met gaar opmerking dat in het kader van de completion strategy alleen nog beschuldigingen zullen uitgaan, die “substantially reflect the criminal conduct and responsibility” van de daders. Het laat zich raden dat de tribunalen door recentelijk enkele malen te zwaarder te straffen door partijen was overeengekomen enige paniek hebben gezaaid bij de aanklaagster, die haar completion strategy in gevaar ziet komen omdat verdachte niet langer zeker

24


zijn van de met de aanklager overeengekomen straf, voorzichtiger worden en zo en passant een betere onderhandelingspositie opbouwen. Ik vraag mij af of de geloofwaardigheid van het ICTY in de ogen van de aanklaagster bepaald wordt door zijn productie of door zijn rechtsstatelijkheid. f. Straftoemetingsfactoren ICTY na een guilty plea Aan welke omstandigheden heeft het ICTY waarde toegekend bij het aanvaarden van het resultaat van de proceshouding van partijen (implicit bargaining) dan wel van de onderhandelingen tussen partijen (plea agreement)? Blijkens de rechtspraak van het ICTY wordt bij de straftoemeting rekening gehouden met medewerking door de veroordeelde (substantial cooperation), het belang van de waarheidsvinding (fact finding), het tijdstip van de guilty plea, besparing van tijd, middelen en inspanningen (expeditious trial), berouw, verzoening en sociaal herstel. Deze factoren worden bij aanvaarding van een guilty plea met zoveel woorden – in de regel als grond voor strafmatiging – genoemd, maar staan uiteraard naast de in de strafmotivering genoemde algemene strafdoelen: afschrikking en vergelding staan in de straftoemeting dikwijls voorop. Verder zij opgemerkt dat er dan wel geen straftoemetingsrichtlijnen bestaan, maar in de strafmotiveringen van het ICTY wel bepaalde patronen te herkennen zijn. Eerst geef ik de juridische grondslag voor de strafoplegging volgens de geldende Rules of Procedure and Evidence (mijn cursiveringen, E.Ph.R.S.): Rule 101 Penalties (A) A convicted person may be sentenced to imprisonment for a term up to and including the remainder of the convicted person’s life. (B) In determining the sentence, the Trial Chamber shall take into account the factors mentioned in Article 24, paragraph 2, of the Statute, as well as such factors as: (i) any aggravating circumstances; (ii) any mitigating circumstances including the substantial cooperation with the Prosecutor by the convicted person before or after conviction; (iii) the general practice regarding prison sentences in the courts of the former Yugoslavia; (iv) the extent to which any penalty imposed by a court of any State on the convicted person for the same act has already been served, as referred to in Article 10, paragraph 3, of the Statute. (C) Credit shall be given to the convicted person for the period, if any, during which the convicted person was detained in custody pending surrender to the Tribunal or pending trial or appeal.

E.PH.R. SUTORIUS

25

Substantial Cooperation Deze factor wordt betrekkelijk vaak als grond voor strafmatiging genoemd, doordat de medewerking van de verdachte aan de waarheidsvinding heeft bijgedragen of de “time and effort of an expeditious trial” bespaard heeft. Het lijkt erop dat deze strafverminderingsgrond de dader in het algemeen het meest oplevert. Het belang van de waarheidsvinding (fact finding) (o.a. Deronjic, Banovic, Momir Nikolic) De rechtspraak onderscheidt mijns inziens terecht tussen het bijdragen aan de waarheidsvinding vóór, dan wel ná het onderzoek in de eigen strafzaak. Bepaald problematisch schijnt mij in dit verband de betrouwbaarheid van het bewijs; verdachten die als getuige in een andere strafzaak optreden (o.a. Deronjic) hebben belang bij het afleggen van een verklaring. Niettemin zijn voor de slachtoffers zijn bekentenissen belangrijk omdat die revisionistische geschiedschrijving bemoeilijken. Het ICTY wordt voor Serviërs, Kroaten en Bosniërs aanvaardbaarder naarmate overtuigender bekentenissen worden afgelegd, waar velen in die gemeenschappen ertoe neigen het tribunaal te zien als een partijdig instantie. Het tijdstip van de guilty plea (o.a. Momir Nikolic, Todorovic) Deze factor, ook als deze als zelfstandige factor wordt genoemd, hangt natuurlijk samen met de volgende: een late bekentenis bespaart weinig tijd en middelen. To prevent time and effort of an expeditious trial (o.a. Todoric, Simic, Sikirica, Erdemovic) Het gaat hier om het besparen van kosten, tijd en inspanningen die verband houden met vertaling en vertolking, reizen, het gevaar van secundaire victimisering, het getuigenbeschermingsprogramma e.d. In de Nikolic-zaak werd plea bargaining echter opposed to interests of justice geacht: in plaats van de overeengekomen 20 jaar werd de verdachte tot 27 jaar gevangenisstraf veroordeeld! Remorse, reconciliation, social repair (Erdemovic, Dragan Nikolic, Momir Nikolic, Plavsic,Todorovic, Sikirica, Jelisic) Deze factor scoort minder hoog dan de vorige, wellicht met uitzondering van de zaakErdemovic, waarin het overigens ging om implicit bargaining, maar het getoonde berouw door de rechters beoordeeld werd als “genuine, sincere, spontaneous”. Het

26


ICTY neemt overigens ook in aanmerking dat van oprecht berouw niet is gebleken (Jelisic). De wijze waarop het ICTY zich met betrekking tot deze categorie uitdrukt verschilt nogal, maar formuleringen als “the desire to tell the truth” en “to channel remorse into action” geven een goed beeld van de wijze waarop berouw wordt beoordeeld: een bekentenis kan een aanwijzing zijn van het daadwerkelijk nemen van verantwoordelijkheid, zeker als de verdachte meewerkt aan de opsporing, hulpverlening aan slachtoffers. Enkele keren wordt door de rechters een met zoveel woorden overwogen dat het tonen van berouw of spijt aan verzoening bijdraagt (vgl. o.a. de zaakDragan Nikolic). Een guilty plea getuigt echter nog niet berouw (Sikirica-zaak). 5. De plea agreement als bijdrage aan verzoening of sociaal herstel? Uit het voorgaande zijn weinig argumenten te destilleren voor de stelling van Carla del Ponte dat plea agreements “promote reconciliation” of anderszins bijdragen aan herstel van de vrede door het bevorderen van verzoening in het voormalige Joegoslavië en het bewerkstelligen van gerechtigheid voor de slachtoffers. Integendeel, de kritische beoordeling die vele consensuele rechtsvormen – voor zover ontstaan uit een tekort aan systeemcapaciteit – ten deel valt geldt ook de door het ICTY erkende plea agreement, ook al is het ICTY daaraan niet gebonden in die mate als in common law gebruikelijk is. Verzoening of sociaal herstel worden juist belemmerd zolang aan de onderhandelingsvrijheid (van partijen) in het publieke domein van het internationale strafrecht geen principiële grenzen gesteld zijn; inderdaad behoort een waarschijnlijk bewijsbare beschuldiging van genocide mijns inziens te worden berecht, en niet te worden ingetrokken als resultaat van onderhandeling. Indien wij voorts in aanmerking nemen dat de waardigheid en bereidheid tot aanvaarding c.q. verzoening van het slachtoffer mede hersteld kan worden door de erkenning van de historische werkelijkheid, kan deze het beste worden gereconstrueerd in een proces van objectiverende waarheidsvinding, en ook dat pleit tegen aanvaarding van een partijwaarheid, die het resultaat van onderhandeling is. Deze verhoogt de toch al bestaande afstand van de slachtoffers tot het recht als een voor hun vreemde realiteit. Gegeven de beperkte mate waarin verzoening of sociaal herstel in of na een strafproces kan plaats vinden, is mijns inziens in ieder geval een belangrijke rol weggelegd voor de formele erkenning van de ernst van de misdrijven, de zichtbaarheid van besluitvorming daarover, de wijze waarop vervolgens met de waarheid wordt omgegaan en de overtuigendheid van het aanvaarden van verantwoordelijkheid door de dader. Het probleem is in zekere zin gelegen in de omstandigheid dat wij met plea bargaining eigenlijk aan de verkeerde kant begonnen zijn, te weten als een instrument in dienst van een systeem waarvan de capaciteit tekortschiet, in plaats van de bekentenis te waarderen als aanvaarding van verantwoordelijkheid en daarmee als middel tot sociaal herstel. In die zin moet aan de plea agreement een andere grondslag worden

E.PH.R. SUTORIUS

27

gegeven, maar dat is nu niet meer zo eenvoudig te realiseren in een handhavingsysteem als het strafrecht. Literatuur – Carla del Ponte, Four years in The Hague: a retrospective – and the way forward, www.clingendael.nl/ngiz/lectures/delponte_2003.pdf.

28


Amerika’s kruistocht tegen het Internationale Strafhof prof. mr. H.G. van der Wilt* De bezwaren die van Amerikaanse zijde tegen het Internationale strafhof worden ingebracht, zijn doorgaans van twijfelachtig allooi. Toch hebben de Amerikanen op één punt gelijk. In zijn huidige vorm biedt het Statuut van Rome het Strafhof de ruimte ook integere nationale vervolgingsbeslissingen terzijde te schuiven. Een bezinning op de essentie van het complementariteitsbeginsel kan het gevaar bezweren dat het Strafhof zich ontpopt als een supranationale (straf)rechter. 1. Inleiding Dat het Internationale Strafhof weerstand oproept bij de huidige regering van de Verenigde Staten is genoegzaam bekend. Aanvankelijk leken de vooruitzichten voor een goede verstandhouding nog vrij gunstig. Tijdens de onderhandelingen in de Prepcom die vooraf gingen aan de totstandkoming van het Statuut van Rome op 17 juli 1998 heeft de Amerikaanse delegatie zich duchtig geweerd. Inzet van de Amerikaanse inspanningen was vooral te voorkomen dat het Strafhof een al te voortvarende en onafhankelijke koers zou gaan volgen die strijdig zou zijn met Amerikaanse politieke belangen. Hoewel de Verenigde Staten zeker niet op alle punten haar zin kreeg, tekende de Amerikaanse ambassadeur David Scheffer op 31 december 2000 het Statuut namens de Amerikaanse regering.1 Sindsdien zijn de relaties alleen maar verslechterd. Op 6 mei 2002 maakte president Bush de ondertekening ongedaan: het Strafhof zou zich gemakkelijk kunnen laten lenen voor malafide en politiek gemotiveerde vervolging van Amerikaanse strijdkrachten die betrokken zijn bij vredesoperaties. Daarmee zou de gehele Amerikaanse buitenlandse politiek in diskrediet gebracht worden. Maar de beslissing om definitief af te zien van ratificatie van het Statuut was niet afdoende. De rechtsmachtconstructie die in het Statuut is verankerd, vergt namelijk niet de toestemming van de staat waarvan onderdanen zich in het buitenland schuldig hebben gemaakt aan internationale misdrijven. Het Internationale Strafhof kan met andere woorden Amerikaanse militairen en burgers berechten zonder dat de Verenigde Staten, door middel van ratificatie van het Statuut, hiermee heeft inge* prof. mr. H.G. van der Wilt is als hoogleraar internationaal strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. 1 Over de onderhandelingen en de Amerikaanse opstelling: G.A.M. Strijards, ‘De weergalm van een Romeins applaus. De totstandkoming van een internationaal strafhof’, NJB 1999, p. 765-771 en Ruth Wedgwood, ‘The International Criminal Court: An American View’, 10 European Journal of International Law (1999), p. 93-107.

29

stemd. De oppositie van de Verenigde Staten tegen het Strafhof heeft de afgelopen jaren dan ook nieuwe dimensie gekregen die er vooral op gericht is te voorkomen dat Amerikaanse staatsburgers voor het Strafhof moeten verschijnen. Die politiek wordt op twee niveaus gevoerd. Aan de ene kant heeft de Veiligheidsraad, op instigatie van de Verenigde Staten, op 12 juli 2002 een controversiële resolutie aangenomen.2 Ingevolge deze resolutie verzoekt de Veiligheidsraad het Strafhof af te zien van strafrechtelijk onderzoek of vervolging in gevallen die “involve current or former officials or personnel from a contributing State not a Party to the Rome Statute over acts or omissions relating to a United Nations established or authorized operation”, voor een verlengbare periode van 12 maanden die begint te lopen op 1 juli 2002.3 Aan de andere kant heeft de Verenigde Staten staten die het Statuut wel geratificeerd hebben onder druk gezet om bilaterale akkoorden te sluiten. Deze verdragen zijn volgens een sjabloon opgezet en wijzen een grote groep personen aan die zonder voorafgaande toestemming van één der verdragspartijen, niet aan het Strafhof mogen worden overgeleverd.4 Voorts bedingen deze verdragen, doorgaans op basis van wederkerigheid, dat deze personen, na uitlevering aan een derde staat door één der verdragspartijen, evenmin mogen worden doorgeleverd aan het Strafhof zonder toestemming van de andere verdragspartij.5 De Amerikanen beweren dat zij met het sluiten van deze akkoorden niets onoirbaars doen, aangezien art. 98, lid 2 van het Statuut er met zoveel woorden ruimte voor laat.6 Critici werpen echter tegen dat de akkoorden verdragspartijen een wurgcontract opleggen dat hun verhindert aan hun verplichtingen uit hoofde van het Statuut te voldoen en dat daardoor het Strafhof vrijwel volledig buiten spel zet.7 2

SC Res. 1422 (2002) van 12 juli 2002, UN. Doc. S/RES/1422 (2002). Zie over deze resolutie het instructieve artikel van Carsten Stahn, ‘The Ambiguities of Security Council Resolution 1422 (2002)’, European Journal of International Law 14 (2003), p. 85-104. 3 De immuniteit werd bij Resolutie 1487 in juni 2003 voor een jaar verlengd. Mede ten gevolge van de druk van de zeer uitgesproken Secretaris-Generaal Kofi Annan, heeft de Verenigde Staten afgezien van een voorstel om de resolutie opnieuw te verlengen, zodat de vervolgingsimmuniteit vanaf 1 juli 2004 niet langer geldt. Bron: Coalition for the International Criminal Court, ICC Update, 40th Edition, July-August 2004, p. 1. 4 Tot die groep behoren “current or former government officials, employees (including contractors), or military personnel or nationals of one Party, present in the territory of the other Party”. 5 Op 15 juni 2004 hadden 79 staten dergelijke akkoorden ondertekend, terwijl 14 staten ze daadwerkelijk hebben geratificeerd; bron: http://www.iccnow.org. Voor een standaardmodel van deze overeenkomsten, zie: ‘U.S. Bilateral Agreements Relating to ICC’, 97 American Journal of International Law (2003), p. 200203. 6 Art. 98, lid 2 Statuut luidt als volgt: “Het Hof is niet bevoegd een verzoek tot overdracht te handhaven wanneer dit van de aangezochte Staat zou meebrengen dat deze handelt op een wijze die onverenigbaar is met zijn verplichtingen ingevolge internationale overeenkomsten ten gevolge waarvan de toestemming van een zendstaat is vereist van overdracht aan het Hof van een persoon van die Staat, tenzij het Hof eerst de samenwerking van de zendstaat kan verkrijgen voor het verlenen van toestemming van overdracht.” 7 Vgl. James Crawford, Philippe Sands & Ralph Wilde, ‘Joint Opinion in the Matter of the Statute of the International Criminal Court and in the Matter of Bilateral Agreements Sought by the United States under Article 98(2) of the Statute’, beschikbaar via http://www.iccnow.org/documents/otherissuesimpunity agreem.html en Salvatore Zappalà, ‘The Reaction of the US to the Entry into Force of the ICC Statute:

30

Amerika’s kruistocht tegen het ICC

Wat beweegt de Verenigde Staten om zich zo fel tegen het Internationale Strafhof te verzetten? Die vraag heeft vooral in de Amerikaanse juridische literatuur tot verhitte discussies geleid. Naast de eerdergenoemde politieke bezwaren voeren de tegenstanders van het Strafhof ook meer juridisch getinte argumenten aan. Zo maakt volgens sommigen de huidige, ruim bemeten rechtsmacht van het Strafhof inbreuk op de Amerikaanse soevereiniteit en is zij in strijd met de regels van het verdragenrecht. Constitutionele bezwaren voeren de boventoon in het debat rond de Amerikaanse ratificatie van het Statuut. De argumenten zijn ongelijksoortig en hebben verschillend gewicht en dat komt de overzichtelijkheid van de discussie niet ten goede. In deze bijdrage stel ik mij ten doel de verschillende argumenten te ordenen en op hun merites te beoordelen. Ik zal mij daarbij beperken tot de hoofdlijnen. Het is volgens mij van belang een onderscheid te maken tussen de huidige situatie, waarin het Strafhof rechtsmacht kan uitoefenen over Amerikaanse onderdanen ongeacht de instemming van de Verenigde Staten (§ 2) en de mogelijke beletselen tegen ratificatie van het Statuut door de Verenigde Staten (§ 3). In § 4 volgt een beschouwing over het vermaarde complementariteitsbeginsel, aangezien de meest valide bedenkingen tegen het Internationale Strafhof mijns inziens te herleiden zijn tot interpretaties van dit principe, dat de kern is van het systeem van internationale strafrechtspleging. § 5 bevat enkele afsluitende bespiegelingen. 2. Who’s afraid of the big bad Court? De pogingen van de Verenigde Staten om de eigen onderdanen af te schermen van vervolging en berechting door het Strafhof moeten bezien worden in het licht van het systeem van jurisdictie dat uiteindelijk zijn beslag heeft gekregen in het Statuut. Ingevolge art. 12 van het Statuut kan het Strafhof jurisdictie uitoefenen als hetzij de staat op het grondgebied waarvan de gedraging heeft plaatsgevonden, hetzij de staat waarvan de verdachte de nationaliteit bezit de rechtsmacht van het Hof heeft aanvaard. Aanvaarding van rechtsmacht geschiedt automatisch – door ratificatie van het Statuut – maar kan ook voor een specifiek misdrijf plaatsvinden, doordat de staat wiens toestemming vereist is, een verklaring bij de Griffie van het Strafhof neerlegt (art. 12, lid 3).8 Het is zonneklaar dat binnen dit systeem de toestemming van de Verenigde Staten voor de berechting van Amerikaanse onderdanen die misdrijven plegen op het grondgebied van een verdragspartij niet vereist is.9 Non-ratificatie van het Statuut verijdelt Comments on UN SC Resolution 1422 (2002) and Article 98 Agreements’, 1 Journal of International Criminal Justice (2003), p. 114-134. 8 Dit systeem van – impliciete of expliciete – statelijke toestemming is niet van toepassing als de Veiligheidsraad een situatie waarin een of meer internationale misdrijven zijn begaan, voorlegt aan de Aanklager, art. 13, sub (b) Statuut. 9 Zie ook Jordan J. Paust, ‘The Reach of ICC Jurisdiction over Non-Signatory Nationals’, 33 Vanderbilt Journal of Transnational Law (2000), p. 14-15: “Thus, whether or not the United States ratifies the Rome treaty, ICC jurisdiction over an accused U.S. national is generally unavoidable”.

H.G. VAN DER WILT

31

alleen dat Amerikaanse staatsburgers die op Amerikaans grondgebied internationale misdrijven plegen aan berechting door het Strafhof worden blootgesteld. Weliswaar heeft de Amerikaanse delegatie tijdens de onderhandelingen over het Statuut getracht uitoefening van rechtsmacht door het Hof afhankelijk te stellen van de toestemming van de staat wiens waarvan de onderdanen internationale misdrijven plegen, maar die opzet is mislukt. De huidige constellatie ligt de Amerikanen zwaar op de maag, aangezien zij wordt ervaren als een inbreuk op de Amerikaanse soevereiniteit. Aanvankelijk is de constructie zelfs gepresenteerd als een schending van art. 34 van het Weens Verdragenverdrag dat het adagium pacta tertiis nec nocent, nec prosunt belichaamt.10 Verdragen binden slechts partijen en roepen voor derden verplichtingen noch privileges in het leven. Het Statuut zou daarentegen verplichtingen scheppen voor third parties. Tegenwoordig lijkt men die opvatting te hebben verlaten en terecht, want niet valt in te zien welke verplichtingen het Statuut voor third parties in het leven roept. Het Statuut schrijft third parties niet voor de eigen onderdanen te vervolgen en te berechten. Hooguit kan men beweren dat het praktische gevolg van het Statuut is dat de Verenigde Staten, in het licht van het complementariteitsbeginsel, zich genoodzaakt zullen zien zelf een vervolging in te stellen, om de eigen staatsburgers te behoeden voor berechting door het Internationale Strafhof.11 Hoewel dit formeel-juridische argument vrij eenvoudig weerlegd kan worden, verdient de Amerikaanse klacht toch wat meer serieuze aandacht, aangezien zij zinspeelt op een breuk met de Westfaalse traditie, die veel waarde hecht aan de statelijke alleenheerschappij over interne – strafrechtelijke – aangelegenheden. Bovendien wordt de specifieke positie van de Verenigde Staten in de internationale politieke arena belicht.12 Wat de Verenigde Staten in dit opzicht vooral grieft, is dat het Statuut een aantal asymmetrieën bevat die in praktijk nadelig kunnen uitpakken voor staten die geen partij bij het Statuut zijn. Zoals ik hierboven heb aangegeven, kan een staat op ad hoc-basis de rechtsmacht van het Strafhof erkennen. Ik moet bekennen dat ik niet erg gelukkig ben met die constructie. Zij lijkt een premie te stellen op achterbaksheid en politiek opportunisme: wij doen niet mee, maar voor de gelegenheid – om onze vijand een hak te zetten – erkennen wij de rechtsmacht van het Strafhof. Er lijkt echter consensus te bestaan dat het begrip ‘crime in question’ ruim geïnterpreteerd moet worden 10 Zie bijv. A. Diane Holcombe, ‘The United States Becomes a Signatory to the Rome Treaty Establishing the International Criminal Court: Why Are So Many Concerned by this Action?’, 62 Montana Law Review (2001), p. 314-315. 11 Gerhard Hafner e.a., ‘A Response to the American View as Presented by Ruth Wedgwood’, 10 European Journal of International Law (1999), p. 117-118. 12 Zie voor het eerstgenoemde punt R. Wedgwood, o.c. (1999), p. 99. Het tweede aspect is kernachtig onder woorden gebracht door David Scheffer zelf (‘The United States and the International Criminal Court’, 96 AJIL [1999], p. 18): “It is simply and logically untenable to expose the largest deployed military force in the world, stationed across the globe to help maintain international peace and security and to defend U.S., allies and friends, to the jurisdiction of a criminal court the U.S. government has not yet joined and whose authority over U.S. citizens the United States does not yet recognize”.

32


en eerder ziet op een situatie dan op een specifiek incident.13 In dat geval zullen eigen onderdanen van de staat die de rechtsmacht eenmalig heeft geaccepteerd evenmin buiten schot blijven, zodat de verhoudingen weer in balans zijn. Een tweede asymmetrie ligt besloten in art. 124 van het Statuut, dat staten de gelegenheid biedt voor een periode van zeven jaar immuniteit te bedingen voor zover het oorlogsmisdrijven begaan op het eigen territoir, dan wel door eigen onderdanen betreft. Toch meen ik dat ook hier de nadelen voor staten die geen partij zijn wel meevallen. Zo zullen ook onderdanen van andere staten van een dergelijke immuniteit kunnen profiteren, als de verklaring betrekking heeft op het eigen grondgebied. Als de verklaring de strekking heeft eigen onderdanen te vrijwaren van vervolging en berechting door het Strafhof, zullen de Verenigde Staten, naar ik aanneem, zich kunnen beroepen op het reciprociteitsbeginsel.14 Een zwakke schakel in het Amerikaanse standpunt is dat men het onvervreemdbare recht van de staat loci delicti om een vervolging in te stellen ter zake van misdrijven die op het eigen grondgebied gepleegd zijn geheel lijkt te miskennen. Het recht van de staat op het territoir waarvan misdrijven zijn begaan om bij voorrang tot vervolging en berechting over te gaan is volkenrechtelijk en nationaalrechtelijk onomstreden.15 Er is geen enkele regel van internationaal recht die een staat vervolgens verbiedt zijn jurisdictie over te dragen aan een internationaal straftribunaal. 16 Integendeel, die optie wordt uitdrukkelijk gezien als een wijze waarop een staat kan voldoen aan zijn verplichting – die onder meer voortvloeit uit de Geneefse Verdragen – om verdachten van ernstige schendingen (‘grave breaches’) van die verdragen hetzij te vervolgen, hetzij uit te leveren.17 Voor overdracht van rechtsmacht met betrekking tot vreemdelingen heeft de staat loci delicti de toestemming van de staat van herkomst niet nodig, tenzij andersluidende verdragsrechtelijke afspraken zijn gemaakt.18 Net zomin als de uitoefening van strafrechtelijke jurisdictie door de staat loci delicti met 13 Hans-Peter Kaul, ‘Preconditions to the Exercise of Jurisdiction’, in: A. Cassese, P. Gaeta & J.R.W.D. Jones (eds.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Volume I, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 611. 14 Art. 21, lid 1 van het Weens Verdragenverdrag dat de wederkerigheid belichaamt, is hier evenwel niet van toepassing, nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Statuut van Rome. 15 Vgl. Perm. Int. Gerechsthof, 7 September 1927, Series A, No. 10 (France v. Turkey; Lotus-case) en Schooner Exchange v. Mc Faddon, 11 U.S. 116, 136 (1812). 16 Hafner e.a., o.c. (1999), p. 117: “There is no rule in international law prohibiting a state from conferring its adjudicatory authority to an international court.” 17 Zie Bert Swart, ‘Arrest and Surrender’, in: A, Cassese, P. Gaeta, J.R.W.D. Jones (eds.) The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford: Oxford University Press 2002, p. 1688. Swart verwijst naar J.S. Pictet (ed.), The Geneva Conventions of 12 August 1949: Commentary, Genève: International Committee of the Red Cross 1960, Vol. III, p. 624. 18 In die zin ook Monroe Leigh, ‘The United States and the Statute of Rome’, 95 American Journal of International Law (2001), p. 127: “Moreover, the objection [dat het Statuut van Rome het Strafhof de bevoegdheid verleent rechtsmacht uit te oefenen over Amerikaanse onderdanen zonder de expliciete toestemming van de Verenigde Staten, HvdW] – seems to be based on a misconception; namely, that if the ICC is defeated and does not come into existence or if the United States refuses to join, its nationals will be protected from being subjected to a foreign jurisdiction”.

H.G. VAN DER WILT

33

betrekking tot vreemdelingen een inbreuk op de soevereiniteit van die vreemde staat oplevert, kan de uitoefening van rechtsmacht door het Strafhof, voor zover die berust op en een afgeleide is van die oorspronkelijke bevoegdheid, als zodanig worden beschouwd. Het argument is steekhoudend, voor zover misdrijven zich inderdaad uitsluitend afspelen binnen de rechtssfeer van een verdragspartij. Het verliest daarentegen aan kracht indien een verdragspartij, met behulp van een ruime interpretatie van de leer van het gevolg, zich rechtsmacht aanmatigt over politieke en militaire beslissingen die beweerdelijk ten grondslag liggen aan die misdrijven, maar in Washington of elders op Amerikaans grondgebied genomen zijn. In geval van dergelijke positieve jurisdictieconflicten zal het Strafhof, hoewel het Statuut niet uitdrukkelijk in een oplossing voorziet, de krachtige aanspraken van de Verenigde Staten en daarmee zijn soevereiniteit moeten respecteren. Men kan wel tegenwerpen dat de Verenigde Staten, zolang men het Statuut niet geratificeerd heeft, niet gehouden is Amerikaanse staatsburgers aan het Strafhof over te leveren of dat de Verenigde Staten berechting door het Strafhof kan voorkomen door zelf een strafrechtelijk onderzoek en eventueel vervolging in te stellen, maar deze argumenten zullen de Verenigde Staten niet overtuigen, aangezien het Strafhof – in het licht van het complementariteitsbeginsel – in laatste instantie beoordeelt of het Amerikaanse vervolgingsalternatief de toets der kritiek kan doorstaan. Op dit punt kom ik in § 4 nog uitvoerig terug. Recapitulerend kunnen we stellen dat de Amerikaanse bedenkingen tegen de uitdijende rechtsmacht van het Strafhof die het vereiste van toestemming van betrokken staten negeert, voor een groot deel ongegrond zijn. Slechts in zeer specifieke gevallen lijkt de klacht dat het Strafhof de Amerikaanse soevereiniteit onvoldoende respecteert op te gaan. 3. Het Internationale Strafhof en de Amerikaanse Grondwet Voorstanders van het Strafhof hebben de Verenigde Staten er dikwijls op gewezen dat het er goed aan zou doen het Statuut van Rome te ratificeren, aangezien men dan immers invloed kan uitoefenen op de verdere internationale strafrechtsontwikkeling. Die zeggenschap zou vooral van pas komen bij de beraadslagingen omtrent de eventuele uitbreiding van jurisdictie en de nadere formulering van het misdrijf agressie. Vooral dat laatste punt is voor de Amerikanen van meet af aan een heet hangijzer geweest.19 19

Zie onder andere R. Wedgwood, o.c. (1999) p. 105. Ingevolge art. 5 van het Statuut wordt de rechtsmacht van het Strafhof ter zake van agressie opgeschort totdat verdragspartijen het eens zijn geworden over de definitie en de voorwaarden krachtens welke het Hof rechtsmacht ter zake van dit misdrijf kan uitoefenen. De knelpunten hangen overduidelijk samen met de competentieverdeling tussen Strafhof en Veiligheidsraad op dit gebied. Voor een helder overzicht van de moeizame onderhandelingen en de voorgestelde definities, zie Grant M. Dawson, ‘Defining Substantive Crimes Within the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court: What is the Crime of Aggression?’, 19 New York Law School of International and Comparative Law (2000), p. 413-452.

34


De officiële reactie op dit goedbedoelde advies luidt dat ratificatie op onoverkomelijke constitutionele bezwaren stuit. De grondwettelijke bepaling waarachter men zich verschuilt is art. III, par. 1 van de Amerikaanse Constitutie: The judicial power of the United States shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish.

Verscheidene auteurs beweren dat deze bepaling de strekking heeft een gesloten en exclusief systeem van rechtsbedeling te scheppen.20 Ter ondersteuning van dit standpunt beroept men zich op de klassieke uitspraak Ex parte Milligan, waarin het Amerikaanse Supreme Court overwoog dat “only a court of the United States may exercise jurisdiction over a US citizen for offences committed within the United States.”21 De bepaling zou vanuit deze optiek vooral een waarborgfunctie hebben: Amerikaanse staatsburgers hebben het grondwettelijke recht uitsluitend vervolgd en berecht te worden door Amerikaanse rechtbanken, met behoud van alle garanties die de Amerikaanse Constitutie hun biedt. Tegen deze achtergrond is overlevering van Amerikanen aan het Strafhof simpelweg in strijd met de Grondwet. Het Internationale Strafhof is immers niet aan te merken als een ‘inferior court’ dat het keurmerk van het Amerikaanse Congres draagt. Het bezwaar tegen doorbreking van het systeem van exclusieve rechtsbedeling klemt te meer nu de staalkaart van rechten waarin het Statuut van Rome voorziet in vergelijking met de Amerikaanse Constitutie van inferieure kwaliteit is. Zo ontbreekt een aantal fundamentele waarborgen waaraan de Amerikaanse constitutionele traditie zeer hecht, zoals het recht om berecht te worden door een jury, het recht op ‘cross examination’ van getuigen à charge en het recht berecht te worden binnen een redelijke termijn.22 Tenslotte is overlevering van Amerikaanse staatsburgers aan het Strafhof in Amerikaanse ogen een gotspe aangezien het Strafhof geen democratisch gekozen orgaan is en rechters of Aanklager aan niemand verantwoording verschuldigd zijn, althans niet aan de justitiabelen die zij beogen te vervolgen en te berechten.23 Tegen deze voorstelling van zaken valt wel het één en ander in te brengen. Allereerst wordt het aangehaalde grondwetsartikel zelfs in de Amerikaanse vakliteratuur verschillend geïnterpreteerd. Sommige auteurs relativeren de exclusiviteit van de bepaling. Zij beamen dat het Internationale Strafhof niet valt aan te merken als een ‘inferior court’ ten opzichte van het Supreme Court, maar betogen vervolgens dat juist omdat het Strafhof niet als zodanig valt te kwalificeren, het de instemming van het Amerikaanse Congres niet van node heeft. Het onderhavige grondwetsartikel heeft geen betrekking op het Strafhof, omdat het Hof niet moet worden opgevat als een 20

Zie met name Kristafer Ailslieger, ‘Why the United States should be wary of the International Criminal Court: Concerns over Sovereignty and Constitutional Guarantees’, 39 Washburn Law Journal, Fall (1999), p. 93/94 en Lee A. Casey, ‘The Case Against the International Criminal Court’, 25 Fordham International Law Journal (2002), p. 852. 21 Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 121-122 (1866). 22 Casey, o.c. (2002), p. 860-864. 23 Casey, o.c. (2002), p. 843-848.

H.G. VAN DER WILT

35

verlengstuk van de Amerikaanse jurisdictie. Die positie deelt het Hof met rechters van vreemde staten die evenmin binnen het toepassingsbereik van de bepaling vallen. 24 Ik moet bekennen dat ik onvoldoende thuis ben in de finesses van het Amerikaanse staatsrecht om te kunnen beoordelen welk standpunt correct is. De Amerikaanse uitleveringspraktijk lijkt evenwel meer steun te bieden aan de tweede lezing. Amerikaanse staatsburgers die in het buitenland misdrijven plegen kunnen in ieder geval geen aanspraak maken op exclusieve berechting door Amerikaanse rechtbanken. In Neely v. Henkel heeft het Amerikaanse Supreme Court tenminste uitgemaakt dat “if an American citizen commits a crime in a foreign country, he or she must submit to the trial and punishment methods afforded in that state unless a different method is provided for in a treaty between the United States and the foreign state”.25 Zelfs Amerikaanse staatsburgers die op Amerikaans grondgebied misdrijven plegen biedt de Grondwet geen absolute garantie tegen uitlevering. Zo merkt Taulbee tamelijk laconiek op dat “without a glimmer of constitutional challenge, the United States has extradited American citizens for trial abroad, even when substantial elements of the offences were clearly committed on U.S. territory”.26 Één van de meest frappante voorbeelden is de zaak-Austin v. Healy, waarin een Amerikaans staatsburger werd uitgeleverd aan het Verenigd Koninkrijk, omdat hij vanuit de Verenigde Staten, door middel van een telefoongesprek, had samengespannen tot moord, hoewel hij geen voet op Britse bodem had gezet.27 Door dergelijke uitspraken wordt de betekenis van de exclusiviteitsregel als grondwettelijke garantie voor Amerikanen toch wel wat gerelativeerd. Zij lijkt alleen soelaas te bieden voor Amerikaanse staatsburgers die misdrijven op Amerikaans grondgebied plegen, zonder dat die misdrijven buitenslands effect hebben.28 Deze beperkte interpretatie werpt echter een ander licht op de essentie van de grondwettelijke bepaling. Anders dan de fervente tegenstanders van het Strafhof beweren, strekt zij er mijns inziens niet zozeer toe te verhoeden dat de Amerikaanse autoriteiten de eigen staatsburgers blootstellen aan vreemde jurisdictie, maar heeft zij veeleer tot doel de Amerikaanse rechtssfeer af te schermen tegen inmenging van buitenaf. Voor de toepassing van de exclusiviteitsregel als constitutionele waarborg is het immers niet relevant dat misdrijven strafrechtelijke gevolgen hebben in andere staten. 24

Zie onder andere Paul D. Marquardt, ‘Law Without Borders: The Constitutionality of an International Criminal Court’, in: 33 Columbia Journal of Transnational Law (1995), p. 105-106. 25 Neely v. Henkel, 180 U.S. 109, 123 (1901). 26 James L. Taulbee, ‘A Call to Arms Declined: The United States and the International Criminal Court’, 14 Emory International Law Review (2000), p. 144. 27 Austin v. Healy, 5 F.3d 598 (2d Cir. 1993), cert. denied, 114 S. Ct. 1192 (1994). 28 In die zin Casey, o.c. (2002), p. 865: “Were the United States to ratify that treaty [gedoeld wordt op het Statuut van Rome, HvdW], it would be required to surrender to the ICC American nationals charged with offences committed in the United States, involving only other American citizens. There is no precedent permitting such a practice.” In gelijke zin Diane Holcombe, ‘The United States Becomes a Signatory to the Rome Treaty Establishing the International Criminal Court: Why Are So Many Concerned By This Action?’, 62 Montana Law Review (2001), p. 335: “It would be unconstitutional to allow it [het ICC, HvdW] try an American national for a crime committed in the United States, unless the crime was committed with the intention to achieve criminal consequences abroad”.

36


Dat is uitsluitend van belang voor de vestiging van rechtsmacht van de verzoekende staat. De indruk dat artikel III, lid 1 van de Amerikaanse Constitutie vooral de Amerikaanse ‘soevereiniteit in eigen kring’ beoogt te garanderen – en niet primair moet worden opgevat als een gerechtelijke waarborg voor Amerikaanse staatsburgers – wordt nog versterkt als we de Amerikaanse kritiek op de rechtspleging van het Internationale Strafhof aan een nader onderzoek onderwerpen. Zijn de bezwaren inzake het verlies van rechtsbescherming steekhoudend? Schieten de procedurele waarborgen, waarin het Strafhof voorziet, in vergelijking met de Amerikaanse Grondwet inderdaad op cruciale punten tekort? Eén van de belangrijkste punten van kritiek betreft de omstandigheid dat het Strafhof niet voorziet in een ‘trial by jury’. Feitelijk is die constatering natuurlijk correct, maar daarbij moet wel worden aangetekend dat ook binnen het Amerikaanse rechtssysteem het recht om door een jury te worden berecht minder sterk als dogma wordt beleden dan de critici van het Strafhof ons willen doen geloven. Zo constateerde het Supreme Court in de zaak Palko v. Connecticut dat “the rights to trial by jury and to immunity from prosecution except as the result of an indictment, while both important, are not the very essence of a scheme of ordered liberty”. Om daaraan vervolgens toe te voegen dat afschaffing van deze rechten geen schending zou opleveren van “a principle of justice so rooted in the traditions and conscience of our people as to be ranked as fundamental.”29 Bovendien is trial by jury geen absoluut recht dat beschikbaar is voor alle Amerikaanse staatsburgers. Dienstplichtige militairen kunnen er geen aanspraak op maken.30 Wat betreft andere procedurele waarborgen voor de verdachte kan het Statuut van Rome een vergelijking met de Amerikaanse Grondwet vrij goed doorstaan. Zo bevat het Statuut onder meer de onschuldpresumptie (art. 66), het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel (art. 67, lid 1, sub g), het recht op rechtskundige bijstand (art. 67, lid 1 sub b), het verbod van toepassing van recht met terugwerkende kracht (art. 22), bescherming tegen dubbele vervolging (art. 20) en het verbod van berechting bij verstek (art. 63 en 67, lid 1 sub d). In tegenstelling tot hetgeen de tegenstanders van het Strafhof suggereren, verwijst het Statuut wel degelijk naar de ‘right to crossexamination’, waar art. 67, lid 1 sub e in de mogelijkheid voorziet dat de verdediging getuigen à charge ondervraagt of doet ondervragen. Ook de bescherming tegen ‘unlawful search and seizure’, die in het vierde amendement op de Amerikaanse Grondwet zo’n prominente plaats inneemt, lijkt veilig gesteld, nu art. 69, lid 7 bewijs dat vergaard is in strijd met het Statuut of met internationaal erkende mensenrechten met uitsluiting bedreigt. Het moeilijkst te pareren lijkt mij de bewering van de critici dat het Strafhof geen berechting binnen een redelijke termijn kan garanderen.31 Hoewel 29

Palko v. Connecticut, 302 U.S. 319, 325 (1937). Monroe Leigh, o.c. (2001), p. 130: “Trial by jury is not available to service members under the Fifth Amendment”. 31 Ailslieger, o.c. (1999), p. 100 en Casey, o.c. (2002) p. 863-864. 30

H.G. VAN DER WILT

37

art. 67 , lid 1 sub c van het Statuut de verdachte het recht toekent terecht te staan zonder buitensporige vertraging, leert de ervaring met de rechtspleging van het Internationale Straftribunaal voor het voormalige Joegoslavië dat langdurige processen niet tot de uitzonderingen behoren. Een tijdsverloop van vijf jaar, dat blijkens een uitspraak van de Aanklager in de zaak-Aleksovski aanvaardbaar wordt geacht, zal de veel strengere toets van de Amerikaanse Grondwet niet kunnen doorstaan.32 Tegelijkertijd manifesteert zich hier een groot gevaar van klakkeloze vergelijking van rechtsstelsels en procedures. De strafrechtelijke procedure die gestalte heeft gekregen in het Statuut wordt doorgaans gepresenteerd als een hybride van de Angelsaksische en de continentale procescultuur, waarbij overigens de Angelsaksische elementen overheersen.33 Het is niet redelijk om van het Strafhof te verwachten dat het de eigen procedure volledig inricht naar Amerikaans model, aangezien sommige Angelsaksische verworvenheden – met name de ‘trial by jury’ en de orale procescultuur – geënt zijn op de feitelijke omstandigheid dat berechting doorgaans plaatsvindt in de geografische nabijheid van de plek waar het misdrijf is gepleegd. Aan die voorwaarde kan het Internationale Strafhof per definitie niet voldoen, zodat ook het in de Verenigde Staten zo gekoesterde onmiddellijkheidsbeginsel enige averij zal oplopen. In plaats van de strafprocedures van het Strafhof minutieus te toetsen aan de waarborgen van de Amerikaanse Constitutie, lijkt het reëler de rechtsbescherming die door het Statuut in het vooruitzicht wordt gesteld te vergelijken met de rechtspleging in staten, waaraan de Verenigde Staten de eigen staatsburgers regelmatig pleegt uit te leveren. Die vergelijking zal in de meeste gevallen gunstig voor het Strafhof uitvallen. Op grond van bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de stelling dat ratificatie van het Statuut in strijd is met de Amerikaanse Constitutie geen stand kan houden. Waar de Verenigde Staten bereid is zijn eigen staatsburgers bloot te stellen aan de rechtsmacht van staten waarvan de rechtspleging op z’n zachtst gezegd dubieus is – zelfs voor misdrijven die zij deels op Amerikaans grondgebied hebben gepleegd – kan men toch moeilijk volhouden dat overlevering aan het Strafhof – dat een eerlijke procesgang in het vooruitzicht stelt – volstrekt taboe is. 4. De valkuilen van het complementariteitsbeginsel Nu de constitutionele bezwaren tegen ratificatie van het Strafhof goeddeels zijn weerlegd, rijst de vraag wat dan wel precies de kern van de Amerikaanse bedenkingen vormt en of die kritiek juridisch hout snijdt. Naar het mij voorkomt, draait het toch vooral om de vrees voor verlies van soevereiniteit. Die stelling lijkt te worden gestaafd als men de positie, waarin de Verenigde Staten als aangezochte staat verkeert in geval 32 Prosecutor v. Aleksovski, Prosecution Response to the Defence Motion for Provisional Release, ICTY Case No. IT-95-14/ 1-PT, January 14 1998, § 3.2.5. 33 Zie Antonio Cassese, International Criminal Law, Oxford: Oxford University Press 2003, p. 386-387 en G.A.M. Strijards, Een permanent strafhof in Nederland, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2001, p. 16-30.

38


van uitlevering vergelijkt met een overlevering aan het Strafhof. Het cruciale verschil tussen beide situaties is dat de Verenigde Staten in het eerste geval zelfstandig kan beslissen of de verzochte uitlevering wordt toegestaan, terwijl die beslissingsvrijheid bij ratificatie van het Statuut uit handen wordt gegeven. Voor een beter begrip van dit onderscheid is het noodzakelijk de werking van het complementariteitsbeginsel aan een nader onderzoek te onderwerpen. Het complementariteitsbeginsel dat verankerd is in § 10 van de Preambule en art. 1 van het Statuut en dat op verschillende plaatsen in het Statuut terugkeert (met name in artt. 17 t/m 19), legt het primaat van vervolging en berechting van internationale misdrijven bij nationale jurisdicties. Pas als nationale jurisdicties in gebreke blijven of hun taak niet adequaat uitvoeren, neemt het Strafhof de vervolging en berechting voor zijn rekening. Op deze wijze wordt een sluitend systeem van rechtshandhaving ten aanzien van de ‘core crimes’ waarover het Strafhof rechtsmacht heeft gewaarborgd. Artikel 17 van het Statuut reikt de maatstaven – onwil (‘unwillingness’) en onmacht (‘inability’) – aan die vervolgens in de leden 2 en 3 nader worden uitgewerkt. Ingevolge de artikelen 18 en 19 van het Statuut kan een staat de rechtsmacht van het Strafhof op verschillende momenten betwisten, maar de beslissing omtrent de vraag of de zaak ontvankelijk is – dat wil zeggen of ‘bewezen’ onwil of onmacht van een staat de interventie van het Strafhof rechtvaardigt – berust uiteindelijk bij het Strafhof zelf.34 Juist uit die vergaande bevoegdheid, in de macht van het Strafhof een nationale rechterlijke beslissing te diskwalificeren als inadequaat en als blijk van onwil of onmacht, komt de diepgewortelde scepsis van de Amerikanen voort. Men is uiteindelijk bevreesd dat men de regie zal verliezen, dat men zal moeten buigen voor de wil van het Strafhof. Gekoppeld aan de vrees dat de Verenigde Staten, gelet op zijn activistische buitenlandse politiek, een gemakkelijk doelwit zal vormen voor bevooroordeelde en politiek geïnspireerde aanklachten, moet het taaie verzet van de Amerikanen tegen het Strafhof vooral tegen deze achtergrond verklaard worden. Als we de concrete indicaties voor onwil en onmacht die art. 17 van het Statuut geeft aan een nader onderzoek onderwerpen, moeten we bekennen dat de risico’s van machtsusurpatie door het Strafhof niet geheel ondenkbaar zijn. Als eerste criterium voor ‘onwil’ noemt de bepaling de omstandigheid dat de nationale beslissing werd genomen teneinde de betrokken persoon af te schermen van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Vervolgens spreekt art. 17, lid 2 sub b van ongerechtvaardigde vertraging in de procedure die, onder de gegeven omstandigheden, niet verenigbaar is met het voornemen de betrokken persoon terecht te doen staan. Tenslotte – en het venijn schuilt, zoals dikwijls, in de staart – kan onwil blijken uit de constatering dat de procedure niet op een onafhankelijke of onpartijdige wijze gevoerd werd en plaatsvond op een wijze 34 Strikt genomen heeft Strijards, o.c. (2001), p. 9-10, gelijk dat het Statuut zelf nergens dwingend formuleert dat het Strafhof inzake de ontvankelijkheidsvraag het laatste woord heeft, maar dat ligt mijns inziens besloten in de logica van het systeem. Als het Hof immers bevoegd is te besluiten dat een zaak nietontvankelijk is – een bevoegdheid die art. 19, lid 1 uitdrukkelijk erkent – is het ook competent te bepalen wanneer de zaak wel ontvankelijk is.

H.G. VAN DER WILT

39

die, onder de omstandigheden, niet verenigbaar is met het voornemen om de betrokken persoon terecht te doen staan (art. 17, lid 2 sub c).Van onmacht is blijkens het derde lid sprake als de Staat vanwege een algehele of substantiële ineenstorting of nietbeschikbaarheid van zijn nationale rechterlijke organisatie, niet bij machte is de verdachte of het noodzakelijke bewijs en de noodzakelijke getuigenverklaringen in handen te krijgen of anderszins niet bij machte is tot het voeren van een procedure. Willen wij de Amerikaanse bezwaren recht doen, dan zullen wij ons niet mogen beperken tot een bespreking van extreme en evidente situaties, maar zullen wij ook het grijze schemergebied moeten betreden dat vooral gemarkeerd wordt door het derde criterium voor statelijke onwil. Weinigen zullen immers het Strafhof het recht ontzeggen te interveniëren als een staat, door het houden van een schijnproces zijn eigen onderdanen tracht te vrijwaren van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De primaire taak van het Strafhof is voorkomen van straffeloosheid van daders van zeer ernstige internationale misdrijven.35 Dat is een lofwaardig streven dat wereldwijd op brede steun kan rekenen. Nu het bij internationale misdrijven per definitie gaat om vormen van structuurcriminaliteit, waarbij de staat als dader betrokken is, staat of valt het succes van deze onderneming met het vermogen van het Strafhof een wig te drijven tussen staat en onderdanen die dikwijls een gemeenschappelijk belang hebben om internationale misdrijven te ontkennen of te bagatelliseren. Tegelijkertijd zal manifeste kwade trouw waarschijnlijk niet dikwijls kunnen worden aangetoond, omdat het Strafhof de moedwil van de staat om betrokkene af te schermen van strafrechtelijke aansprakelijkheid zal moeten bewijzen.36 Omgekeerd zullen weinigen het krasse standpunt van Casey en anderen delen dat de Verenigde Staten per definitie niet een ‘onafhankelijke en onpartijdige procedure’ kan garanderen die genade zal vinden in de ogen van het Strafhof, omdat internationale misdrijven uiteindelijk te herleiden zijn tot de bevelsbevoegdheid van de president en de rechterlijke macht niet mag treden in de beoordeling van vraagstukken van buitenlandse politiek.37 Het gaat niet aan de statelijke onwil te postuleren op grond van 35 Zie § 5 van de Preambule van het Statuut van Rome: “Vastbesloten een einde te maken aan de straffeloosheid van de daders van deze misdrijven en daardoor bij te dragen aan het voorkomen van dergelijke misdrijven”. 36 Jimmy Gurule, ‘United States Opposition to the 1998 Rome Statute Establishing an International Criminal Court: Is the Court’s Jurisdiction Truly Complementary to National Criminal Jurisdictions?’, in: 35 Cornell International Law Journal (2002), p. 25: “Moreover, the Court would have to find that the United States officials had the specific intent to shield the persons accused from criminal responsibility and thereby undermine the judicial process.” 37 Casey, o.c. (2002), p. 865-866. Men baseert zich daarbij doorgaans op de ‘political questions’-doctrine die zou prevaleren boven de leer van de machtenscheiding vgl. Marcella David, ‘Grotius Repudiated: The American Objections to the International Criminal Court and the Commitment to International Law’, 20 Michigan Journal of International Law (1999), p. 387-388: “In the American domestic court system similar deference is achieved through the application of the political question doctrine, a judicial constitutional construct which requires the courts to respect the decisions of the political branches with regard to matters peculiarly reserved to them, including certain foreign relations, military, and security issues. Accordingly, the Criminal Court might fairly conclude it is always inappropriate to defer to complementary jurisdiction as

40


interne bevoegdheidsverdelingen, aangezien in dat geval het complementariteitsbeginsel van elke redelijke zin beroofd zou worden. De werkelijke problemen schuilen niet in manifeste kwade trouw of in ongevoeligheid van het Strafhof voor interne machtsverhoudingen, maar liggen veel subtieler. Met name rijst de vraag hoe het Strafhof het derde criterium voor statelijke onwil zal interpreteren. Wat moet immers verstaan worden onder “een wijze die niet verenigbaar is met het voornemen de betrokken persoon terecht te doen staan”? Die vraag is vooral precair in gevallen waarin een nationale rechter of vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie na een voorlopig onderzoek tot de bezonnen en – vanuit de eigen optiek – oprechte slotsom komt dat er geen aanleiding is strafvervolging in te stellen of te voort te zetten. Die beslissing kan een bewijsrechtelijke achtergrond hebben – er zijn te weinig aanwijzingen dat betrokkene het gedaan heeft – of steunen op een interpretatie van een strafbepaling of aansprakelijkheidsleerstuk. Ingevolge art. 17, lid 1 sub b van het Statuut zal het Strafhof in beginsel de nationale beslissing moeten respecteren, maar dat lijdt uiteraard weer uitzondering als het besluit het gevolg was van onwil of onmacht om daadwerkelijk te vervolgen. Aan toetsing aan de criteria voor statelijke onwil – inclusief het vaag geformuleerde art. 17, lid 2 sub c – valt dus niet te ontkomen. Welke ruimte heeft het Strafhof om de nationale beslissing ter zijde te schuiven en in te wisselen voor een eigen, daarvan afwijkende interpretatie? Die vraag raakt de kern van het complementariteitsbeginsel en daarmee het hart van de meer verfijnde en genuanceerde Amerikaanse kritiek op (de werking van) het Internationale Strafhof. Als het Strafhof zich immers het recht zou aanmatigen ook bonafide nationale beslissingen te desavoueren, op grond van een andere interpretatie van de feiten of het recht, dan krijgt het meer de trekken van een supranationale gerechtelijke instantie.38 Die positie strookt niet met de bedoeling van het complementariteitsbeginsel. Zoals ik heb aangegeven wordt de onzekerheid omtrent de rechtsverhouding tussen het Internationale Strafhof en nationale jurisdicties in de hand gewerkt door de ontoelaatbaar vage formulering van art. 17, lid 2 sub c. Ik juich het voorstel van Gurule om deze toetssteen aan te scherpen dan ook van harte toe: het Strafhof zou uitsluitend een zaak ontvankelijk moeten verklaren als de nationale beslissing “clearly erroneous” is geweest.39 Naar Nederlands recht zou men mijns inziens dit het beste kunnen vertalen als een marginale toetsing: het Strafhof komt pas aan bod als de nationale instantie in redelijkheid niet tot de beslissing heeft kunnen komen. De introductie van deze scherpere maatstaf doet recht aan de geest van het complementariteitsbeginsel. Toch wordt het probleem niet uitsluitend veroorzaakt door de rekbare formulering van statelijke onwil. Het Statuut bevat tal van materiële bepalingen die zich lenen voor verschillende interpretaties. Daardoor wordt het probleem als het ware gekwadraexercised either by American military or domestic courts in cases where they are asked to judge the crime of aggression, which involves the very “political” decision to wage war”. 38 Gurule, o.c. (2001), p. 28: “Thus, in essence, the Court functions as a super or supreme international appellate court, passing judgments on the decisions and proceedings of national judicial systems”. 39 Gurule, o.c. (2001), p. 29.

H.G. VAN DER WILT

41

teerd. De bepalingen laten ruimte voor verschillende lezingen en het Statuut verbiedt het Strafhof niet zijn interpretatie dwingend op te leggen. In zijn interessante artikel geeft Gurule verscheidene voorbeelden. Ik licht er twee uit om de problematiek te illustreren. Art. 8, lid 2, sub b, onder iv van het Statuut kwalificeert als oorlogsmisdrijf het “opzettelijk een aanval inzetten in de wetenschap dat een dergelijke aanval bijkomstige verliezen aan levens of letsel onder burgers zal veroorzaken of schade aan burgerdoelen of omvangrijke, langdurige en ernstige schade aan het milieu zal aanrichten, die duidelijk buitensporig zou zijn in verhouding tot het te verwachten concrete en directe algehele militaire voordeel”. In deze delictsomschrijving is het opzet gekoppeld aan de aanval. Het omvat uitdrukkelijk niet het maken van burgerslachtoffers. Die zullen beschouwd worden als de betreurenswaardige, maar onvermijdelijke gevolgen van de aanval, hetgeen in het jargon eufemistisch wordt afgedaan als ‘collateral damage’. Het probleem schuilt in het bestanddeel “buitensporig [...] in verhouding tot het te verwachten concrete en directe algehele militaire voordeel”. Dat bestanddeel verwijst naar het concept ‘military necessity’, een begrip dat furore heeft gemaakt in het internationale humanitaire recht en ertoe strekt de harde realiteit van de oorlog te verzoenen met het ideaal van fatsoenlijke oorlogsvoering.40 Redelijke mensen kunnen, afhankelijk van de positie die zij innemen, natuurlijk zeer goed over de inhoud van dit begrip van mening verschillen.41 Een ander voorbeeld ligt op het terrein van de aansprakelijkheid, met name de zogenaamde ‘command responsibility’. Vooral omtrent de eisen die worden gesteld aan het kenniselement bestaat nog veel onduidelijkheid. Wat de militaire bevelhebber betreft acht art. 28 van het Statuut, naast concrete kennis van wandaden, voldoende dat betrokkene kennis had kunnen en dienen te hebben (‘should have known’) van het feit dat zijn ondergeschikten misdrijven begingen of op het punt stonden te begaan. Zelfs binnen de gelederen van het Joegoslavië-tribunaal is de exacte reikwijdte van deze norm betwist. Zo achtten de Kamer van Eerste Aanleg en de Beroepskamer het in de Celibici-zaak noodzakelijk dat de militaire bevelhebber over enige informatie moet beschikken waaruit blijkt dat er iets niet in de haak is en die hem moet aansporen tot het inwinnen van nadere inlichtingen.42 In de Blaskic-zaak lijkt de Kamer van Eerste 40

Zie over dit begrip Telford Taylor, Nuremberg and Vietnam: An American Tragedy, Chicago: Quadrangle books 1970, p. 33 e.v. 41 Zie daarover Geoffrey Best, War and Law since 1945, Oxford: Clarendon Press 1994, p. 187-188 en 304306. 42 ICTY, Prosecutor v. Delalic et al., Judgement No. IT-96-21-T, 16 November 1998) § 393: “An interpretation of the terms of this provision [gedoeld wordt op art. 86 van het Eerste Protocol van Genève, HvdW] in accordance with their ordinary meaning thus leads to the conclusion […] that a superior can be held criminally responsible only if some specific information was in fact available to him which would provide notice of offences committed by his subordinates. This information need not be such that it by itself was sufficient to compel the conclusion of the existence of such crimes. It is sufficient that the superior was put on further inquiry by the information, or, in other words, that it indicated the need for additional investigation in order to ascertain whether offences were being committed or about to be committed by his subordinates”.

42


Aanleg de aansprakelijkheid van militaire bevelhebbers echter te verruimen tot een zorgplichtschending. Zelfs als de militaire bevelhebber over geen enkele informatie beschikte dat zijn ondergeschikten zich inlieten met internationale misdrijven of op het punt stonden die te begaan kan hij aansprakelijk worden gesteld als zijn onwetendheid te wijten is aan de gebrekkige instructie van zijn manschappen.43 Het ligt uiteraard buiten het bestek van deze bijdrage te onderzoeken welke interpretatie de juiste is. Waar het om gaat is dat zelfs redelijke rechters bij de interpretatie van een leerstuk tot verschillende uitkomsten kunnen komen, hetgeen overigens niemand zal verbazen. Soortgelijke meningsverschillen zullen zich ongetwijfeld voordoen in de relatie tussen Strafhof en nationale gerechtelijke instanties. Eenvoudige oplossingen zijn niet voorhanden. Het internationale strafrecht is een rechtsgebied in ontwikkeling. Het heeft zijn wortels in het internationale humanitaire recht en is daarmee voor een belangrijk gedeelte gestoeld op het internationale gewoonterecht. Statelijke rechtspraktijk en opinio juris zullen het internationale strafrecht blijven beïnvloeden en veranderen. De codificatie van het internationale strafrecht in het Statuut van het Internationale Strafhof is een belangrijke verworvenheid, maar ook niet meer dan een momentopname. De dynamiek van het rechtsgebied vertaalt zich in open normen. Enerzijds weerspiegelen zij het geleidelijke wordingsproces, anderzijds bestendigen zij de mogelijkheid van verschillende interpretaties. Als het Strafhof zou besluiten om de eigen interpretatie dwingend op te leggen, dan matigt het zich inderdaad de rol van supranationale rechter aan. In dat opzicht hebben sommige Amerikaanse auteurs gelijk. 5. Slotbeschouwing In deze bijdrage heb ik de Amerikaanse bezwaren tegen het Internationale Strafhof aan een kritisch onderzoek onderworpen. Bij nadere beschouwing houden de meeste argumenten geen stand. De stelling dat vervolging en berechting van Amerikaanse staatsburgers door het Strafhof de instemming vergt van de Verenigde Staten vindt geen steun in het internationale recht, nu de uitoefening van rechtsmacht door het Hof een afgeleide is van het territorialiteitsbeginsel. Slechts in geval van concurrerende rechtsmacht op basis van het territorialiteitsbeginsel kan de Verenigde Staten met succes de jurisdictie van het Strafhof betwisten. Ook de Amerikaanse constitutionele bezwaren zijn niet meer dan een façade, waarachter de Verenigde Staten zich vergeefs verschuilt. De Amerikaanse Grondwet kent haar staatsburgers niet het exclusieve recht toe berecht te worden door Amerikaanse rechtbanken. Dat blijkt uit de bereidheid Amerikaanse staatsburgers uit te leve43

ICTY, Prosecutor v. Timor Blaskic, Judgement No. IT-95-14-T, 3 March 2000, § 332: “However, taking into account his particular position of command and the circumstances prevailing at the time, such ignorance cannot be a defence where the absence of knowledge is the result of negligence in the discharge of his duties: this commander had reason to know within the meaning of the Statute”.

H.G. VAN DER WILT

43

ren, zelfs voor misdrijven die zij (deels) op Amerikaans grondgebied hebben gepleegd. Bovendien maken de tegenstanders van het Strafhof, in hun ijver het Hof de maat te nemen, een karikatuur van zijn rechtspleging, waarbij zij geen enkel begrip tonen voor de speciale positie van het Strafhof. Het meest valide bezwaar heeft betrekking op het verlies van nationale soevereiniteit. In tegenstelling tot hetgeen de meest fervente pleitbezorgers van het Strafhof beweren, biedt het complementariteitsbeginsel niet de garantie dat de nationale rechtspleging zo veel mogelijk wordt ontzien. Ongeacht of men het Statuut al dan niet heeft geratificeerd, loopt elke staat het risico dat beslissingen van zijn gerechtelijke instanties door het Strafhof ter zijde zullen worden geschoven. Nu is de stelling dat het Strafhof zich mogelijkerwijze zal ontwikkelen tot een supranationale rechter natuurlijk enigszins speculatief: niemand weet immers hoe het Hof het complementariteitsbeginsel zal gaan interpreteren. Toch kan men niet ontkennen dat het Statuut zelf onvoldoende garanties biedt dat bonafide en gedegen beslissingen zullen worden gerespecteerd en intact zullen worden gelaten. Zowel de vage maatstaven voor statelijke onwil als de open materiële normen laten ruimte voor twijfel. Het is juist deze onvoorspelbaarheid die de Verenigde Staten kennelijk parten speelt. Overigens geldt dit bezwaar niet alleen voor de Verenigde Staten. Elke staat zal er alert op moeten zijn hoe het Strafhof zich van zijn taak zal kwijten. Zoals eerder gesteld, is de positie van de Verenigde Staten, als enig overgebleven supermacht en als voornaamste leverancier van vredesmissies, op dit punt wel extra kwetsbaar. Met opzet heb ik dit aspect in deze bijdrage niet al te zwaar aangezet. Het gaat hier immers om politieke overwegingen die zich moeilijk in een juridische analyse laten vangen. Toch kan men deze component niet geheel negeren, aangezien zij de relatie van de Verenigde Staten tot het Strafhof in een bijzonder daglicht stelt en de Amerikaanse bezwaren extra gewicht verleent. Zonder daarmee een waardeoordeel te vellen over de buitenlandse politiek van de Verenigde Staten, kan ik mij de bijzondere Amerikaanse gevoeligheid op dit punt goed voorstellen. Het staat voor mij vast dat politieke tegenstanders van de Verenigde Staten zullen proberen het Strafhof voor hun karretje te spannen door het te bestoken met klachten tegen de Verenigde Staten. Waar het natuurlijk op aankomt is dat het Strafhof niet bezwijkt voor deze politieke druk. De Amerikanen zijn daar niet gerust op. Hun kritiek geldt vooral de onafhankelijke positie van de Aanklager die in de huidige opzet van het Statuut bevoegd is ook op eigen initiatief een onderzoek in te stellen.44 44

Ingevolge art. 15 Statuut is de Aanklager bevoegd eigener beweging (proprio motu) een onderzoek te openen op grond van informatie over misdrijven waarover het Hof rechtsmacht bezit. Lid 2 stelt geen eisen aan de herkomst van die informatie. Aanvullende informatie kan betrokken worden van staten, organen van de Verenigde Naties, intergouvernementele of niet-gouvernementele organisaties, of van andere betrouwbare bronnen die daarvoor naar de mening van de Aanklager in aanmerking komen. Vgl. de retoriek van Ailslieger, o.c. (1999), p. 90: “The danger of politicized investigations and indictments clearly exists. With the authority to initiate investigations on his own, the ICC prosecutor has the potential to become a grand inquisitor of unprecedented dimensions, able to impose his office wherever he pleases with complete disregard of national sovereignty.”

44


Mijns inziens is die vrees overtrokken en voor die stelling heb ik twee argumenten. In de eerste plaats bevat het Statuut een aantal veiligheidsmechanismen die de macht van de Aanklager beogen te beteugelen. Zo moet de Aanklager indien hij uit eigen beweging een onderzoek wil starten, ingevolge art. 15, lid 3 van het Statuut een verzoek indienen bij de Kamer van Vooronderzoek, teneinde daartoe een machtiging te verkrijgen. Tegen de verlening van een machtiging kunnen staten in beroep gaan bij de Beroepskamer.45 In de tweede plaats staat voor het Internationale Strafhof de individuele, persoonlijke aansprakelijkheid centraal. Blijkens art. 25 van het Statuut oefent het Strafhof uitsluitend rechtsmacht uit over natuurlijke personen. Rechtspersonen noch staten zijn onderworpen aan de jurisdictie van het Hof. Deze benadering contrasteert met de Amerikaanse oppositie tegen het Hof, waarin collectieve, statelijke belangen en individuele belangen lijken samen te vloeien. Vanuit die optiek wordt een strafrechtelijke vervolging van Amerikanen opgevat als kritiek op het Amerikaanse buitenlandse beleid en raakt omgekeerd een kritisch oordeel inzake de Amerikaanse politiek ook de strijdkrachten te velde. Nu zijn staatsaansprakelijkheid en individuele aansprakelijkheid in het internationale recht onderling verweven, maar die samenhang is complex.46 De scheiding tussen beide vormen van aansprakelijkheid is een belangrijke doorbraak geweest in het volkenrecht.47 Zij betekent dat individuen zich niet kunnen verschuilen achter de staat om aan aansprakelijkheid te ontkomen. En zij betekent ook dat het Internationale Strafhof zich kan concentreren op de schuldvraag van mensen van vlees en bloed, zonder zich te bekommeren om de wijdere implicaties van internationale politiek. Dergelijke observaties kunnen er wellicht toe bijdragen om de Verenigde Staten ervan te overtuigen dat het Strafhof geen politiek instrument is. Tenslotte veroorloof ik mij nog een enkele opmerking over het complementariteitsbeginsel. Er bestaat mijns inziens een evidente samenhang tussen het complementariteitsbeginsel en de eerbiediging van nationale soevereiniteit. 48 Zonder de incorpora45

Zie over deze veiligheidsmechanismen ook Monroe Leigh, o.c. (2001), p. 129-130. Zie daarover de interessante beschouwingen van André Nollkaemper, De dialektiek tussen individuele en collectieve aansprakelijkheid in het volkenrecht, Amsterdam: Vossiuspers 2000 en van dezelfde auteur: ‘Concurrence between Indidividual Responsibility and State Responsibility in International Law’, 52 International and Comparative Law Quarterly (2003), p. 615-640. 47 Zie Michael Walzer, Just and Unjust Wars, New York: Basic Books 2000, p.. 289-290 en vooral Pierre Marie Dupuy, ‘International Responsibility of the Individual and International Responsibility of the State’, in: A. Cassese, P. Gaeta & J.R.W.D. Jones, The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Vol. II, New York: Oxford University Press 2002, p. 1086: “Personal condemnation of the Japanese military, therefore, clearly shows that their responsibility was not conceived of as a substitute for that of the State they had served; if the Japanese military leaders were judged, it was indeed first and foremost for acts for which they were being held personally and individually responsible. Their responsibility was distinct from that of the State whose agents they were”. 48 Cassese, o.c. (2003), p. 351, is wat voorzichtiger. Met betrekking tot de onderliggende redenen voor het beginsel merkt hij op: “Secondly, there was perhaps a principled motivation, namely the intent to respect State sovereignty as much as possible”. 46

H.G. VAN DER WILT

45

tie van het beginsel was het Statuut er waarschijnlijk nooit gekomen. In het licht van die overweging zal het Strafhof terughoudend moeten zijn om nationale beslissingen te overrulen: men kan niet met de ene hand terugnemen wat met de andere hand gegeven is. Maar het beginsel heeft ook een ander aspect. Er ligt de rechtspolitieke keuze aan ten grondslag dat nationale vervolging en berechting van internationale misdrijven de voorkeur verdient.49 Nationale rechtspleging vindt plaats binnen een specifieke culturele en sociaal-politieke context die van staat tot staat verschilt. Uniforme toepassing van het internationale strafrecht is tegen die achtergrond waarschijnlijk mogelijk noch wenselijk. Het is een extra beweegreden voor het Strafhof om nationale beslissingen marginaal te toetsen en alleen te interveniëren in geval van moedwillige onwil en onmacht. In de Engelse versie van het Statuut wordt de onwil (of onmacht) om een onderzoek of vervolging in te stellen gekwalificeerd door het woordje “genuinely”. Die term heeft, naast de betekenis ‘echt’ of ‘authentiek’, de connotatie ‘waarachtig’ of ‘oprecht’. Het is eigenlijk jammer dat die gevoelswaarde in de Nederlandse vertaling verloren is gegaan.50

49

Mahnoush H. Arsanjani, ‘Reflections on the Jurisdiction and Trigger Mechanism of the International Criminal Court’, in: H.A.M. von Hebel, J.G. Lammers & J. Schukking, Reflections on the International Criminal Court. Essays in Honour of Adriaan Bos, The Hague: T.M.C. Asser Press 1999, p. 68: “It was the understanding of the majority of participating States in the Rome Conference that States had a vital interest in remaining responsible and accountable for prosecuting violations of their laws and that national systems are expected to maintain and enforce adherence to international standards”. 50 De slotpassages van art. 17, lid 1 sub a en sub b zijn vrijwel gelijkluidend: “tenzij de Staat niet bereid of niet bij machte is het onderzoek of de vervolging daadwerkelijk [mijn cursivering, HvdW] uit te voeren.”

46


De Marokkaan van Lillehammer en andere overlast van bevriende staten

Rechtsmacht, rechtshulp in strafzaken en het onvermogen om staatscriminaliteit te vervolgen en te bestraffen mr. drs. C.F. Mulder* Bij gewapende conflicten plegen de strijdende partijen niet alleen delicten ten opzichte van elkaar maar ook tegen de burgers van derde staten. Twee voorbeelden laten zien dat de politieke implicaties van staatscriminaliteit een bevredigende justitiële afhandeling frustreren. Instrumenten van internationale rechtshulp in strafzaken schieten tekort als bevriende staten crimineel blijken te zijn. 1. Inleiding Misdrijven die voortvloeien uit gewapende conflicten, zijn vrijwel altijd eveneens commune delicten, die vallen onder de rechtsmacht van de staten waar die delicten gepleegd zijn. Staten die rechtsmacht kunnen uitoefenen hoeven echter niet zelf betrokken te zijn bij het gewapend conflict, waaruit het desbetreffende misdrijf voortvloeit. Voor zover staten die zelf buiten het conflict staan niet zelfstandig in staat zijn om daders te vervolgen en te berechten, zullen zij genoodzaakt zijn een beroep doen op instrumenten van internationale rechtshulp in strafzaken. Zij zullen zelfs vaak van de bijstand van andere staten afhankelijk zijn. Zo moeten ze bijvoorbeeld de daders uitgeleverd zien te krijgen en eventueel ontbrekend bewijsmateriaal via wederzijdse rechtshulp verkrijgen. Uit de hieronder gegeven voorbeelden blijkt dat de instrumenten van internationale rechtshulp in strafzaken tekortschieten op het moment dat al dan niet bevriende staten betrokken zijn bij het plegen van strafbare feiten op het eigen grondgebied of tegen de eigen burgers. De besproken casus illustreren een klemmend probleem dat, bij alle euforie over de verdere ontwikkeling van een internationale strafrechtelijke rechtsorde, mijns inziens onderbelicht is gebleven. Het is dan een politiek onaangenaam probleem, maar wel een probleem dat zich gezien de intensivering van de gezamenlijke strijd tegen terrorisme helaas wel vaker zal gaan voordoen.1 De door mij ge*

mr. drs. C.F. Mulder is als universitair docent strafrecht erbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Zo meldde de Volkskrant op 4 juli 2004 dat in Qatar twee Russische agenten tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld waren wegens de in Qatar gepleegde moord op een Tsjetsjeen. Nederland heeft ook met het probleem te maken gehad toen de Franse veiligheidsdienst in de haven van Auckland een Nederlands schip tot zinken bracht. De Deense krant Politikken meldde op 14 juli 2004 dat de enige Zweedse gevangene 1

47

kozen voorbeelden duid ik aan als ‘De Marokkaan van Lillehammer’ en ‘Alfredo Astiz en Dagmar Hagalin’.2 Ik behandel achtereenvolgens de feiten, de aanspraak op rechtsmacht en de mogelijkheden om deze rechtsmachtaanspraken te verwezenlijken door internationale rechtshulp in strafzaken. 2. De Marokkaan van Lillehammer In 1974 was Lillehammer een slaperig provinciestadje, prachtig gelegen in OostNoorwegen, met een winkelstraat en een station aan de hoofdspoorlijn van Oslo naar Trondheim. Het stadje kende zelfs verkeerslichten, hetgeen de lokale politie de mogelijkheid bood om in Lillehammer rijexamens af te nemen3, want verder waren in de wijde omgeving geen verkeerslichten te bekennen. De lokale criminaliteit bestond uit verkeersongelukken en een enkele keer een inbraak in een zomerhuisje. In Lillehammer woonde een kelner van Marokkaanse afkomst, ene Achmad Bouchiki, die door de ware liefde gedreven naar dit voor hem barre oord gekomen was en daar een bestaan had opgebouwd. Op een kwade dag werd Achmad Bouchiki op klaarlichte dag, op straat, voor de ogen van zijn zwangere echtgenote doodgeschoten. De zaak ging, anders dan de daders dachten, de krachten van de lokale recherche en de lokale politieaanklager niet te boven, mede omdat de lokale politie hulp kreeg uit onverwachte hoek.4 Uit informatie van politie en inlichtingendiensten van andere Noordse staten bleek dat de daders van de aanslag op Achmad Bouchiki voorin Guantanamo tegenover de Zweedse politie verklaard heeft dat hij door de Amerikanen meermalen gemarteld is. 2 De feiten over de moord in Lillehammer zijn ontleend aan twee Noorse overheidsrapporten, NOU (Norges offentlige utredninger) 2000:6 over de rol van de Noorse overheid in de Lillehammer-zaak en het zogenaamde Lund-rapport over onwettige praktijken van Noorse veiligheidsdiensten: Dokument nr.15 (1995-96) Rapport til Stortinget fra kommissjonen som ble nedsatt av Stortinget for å granske påstander om ulovlig overvåking av norske borgere (Lund-rapporten), p. 490-495. De feiten over de zaak Dagmar Hagalin zijn ontleend aan de op internet te raadplegen archieven van het Zweedse ministerie van Justitie en de Zweedse krant Dagens Nyheter (www.dn.se) 3 De beschrijving van Lillehammer in de jaren zeventig is afkomstig van de Noorse journaliste en fotografe Agnete Weisser die destijds als journalist in Lillehammer werkzaam was en aldaar op eenvoudige wijze haar rijbewijs gehaald heeft. 4 Eind jaren ‘90 doken in de Noorse pers geruchten op dat personen met de Noorse nationaliteit met relaties met de Noorse militaire inlichtingendienst de Israëli’s geholpen zouden hebben. (Deze militaire inlichtingendienst staat overigens los van de algemene Noorse veiligheidsdienst, die een onderdeel vormt van de politie.) Als reactie op deze geruchten heeft een onderzoekscommissie uit het Noorse parlement een diepgaand onderzoek laten doen naar de gang van zaken rond de Lillehammerzaak. Dit onderzoek is buitengewoon grondig en de bijlagen bevatten een flink aantal tot dan toe strikt geheime documenten over het politieonderzoek en de Israëlische pogingen om het onderzoek zo veel mogelijk te frustreren. Het onderzoeksrapport en de bijlagen zijn gepubliceerd onder nummer NOU 200:6 en volledig op internet te raadplegen, via de website van de Noorse overheid (www.odin.no). In de bijlagen zijn de vonnissen tegen de daders te vinden, processen-verbaal uit het politieonderzoek en rapportage van de aanklagers aan hun superieuren en relevante uittreksels uit de notulen van besloten vergaderingen van commissies van het Noorse parlement.

48

De Marokkaan van Lillehammer

aanstaande functionarissen waren van de Israëlische inlichtingendienst Mossad.5 Op voorstel van deze dienst had de toenmalige Israëlische premier Golda Meir6 besloten dat de voor de gijzeling van Israëlische deelnemers aan de olympische spelen in München verantwoordelijken geliquideerd moesten worden. Een van deze lieden leek als twee druppels water op Achmad Bouchiki, maar Achmad Bouchiki had niets met Palestijnse terroristen te maken. De liquidatieploeg had domweg de verkeerde doodgeschoten. De Noorse autoriteiten werden, totdat het feit verjaard was, opgezadeld met een aantal politieke en juridische dilemma’s. Toen de top van het Noorse openbaar ministerie begreep wat er aan de hand was, raakte deze tot op het bot verdeeld. Een aantal functionarissen leek het beter als deze zaak nooit opgelost zou worden. Ook Noorwegen stond immers in 1974 nog vierkant achter Israël en in sommige kringen7 schaamde men zich nog steeds over de wijze waarop Noorwegen tijdens de Tweede Wereldoorlog omgegaan was met Joodse burgers. Sommigen meenden deze ereschuld te kunnen inlossen door de zaak in de doofpot te stoppen.8 Maar dat lukte niet. De politie in Lillehammer en de bevoegde aanklager9 waren zeer begaan met het lot van de nabestaanden en wilden hun moord oplossen. De eerste verdachte en latere kroongetuige, Marianne Gladnikoff, werd op het vliegveld Fornebu door de Noorse politie aangehouden. De Noorse politie deed vervolgens een inval in het huis van Yigal Eyal, de veiligheidsfunctionaris van de Israëlische ambassade, die als diplomaat geaccrediteerd was. Op het moment van de inval waren enige handlangers van de liquidatieploeg in de woning aanwezig. Israël heeft tegen de inval in het openbaar slechts zwakjes, informeel geprotesteerd.10 Zes verdachten11 werden aangehouden en berecht. Negen anderen, waaronder de schutter: Mike Harari, wisten te ontkomen. Yigal Eyal werd onmiddellijk uitgewezen. De verdachten die veroordeeld werden waren Mossad-agenten en inwoners van 5

De hoogste Noorse rechter achtte in de strafzaken tegen een aantal handlangers van de moordenaar de betrokkenheid van de Mossad en de staat Israël bewezen. Zie Rt-1974-382 . 6 NOU 2000:6 7 Volgens NOU 2000:6 speelde dit gevoel met name een rol bij de Christelijke volkspartij van premier Lars Korvald, maar ook bij delen van de sociaal-democratische oppositie, die vrij snel na de moord aan de macht kwam. 8 Uit NOU 200:6 blijkt achteraf dat de hooggeplaatste pleitbezorger van de Israëli’s de toenmalige minister president Lars Korvald was, die zwaar onder druk gezet was door de toenmalige Israëlische minister van buitenlandse zaken. Uit de geciteerde notulen van vertrouwelijke commissievergaderingen blijkt dat ook de Noorse politiek totaal verrast was door de aanslag en sterk verdeeld reageerde. De sociaal-democratische oppositie vond de het recht zijn loop moest hebben. Uit het Lund-rapport blijkt dat Israëlische sociaaldemocratische top vooral op de reactie van de Noorse sociaal-democraten niet gerekend had. 9 Uit NOU 200:6 blijkt dat de subtop van het Noorse openbaar ministerie de betrokken aanklager zeer effectief beschermd heeft tegen de politieke druk van die via de regering werd uitgeoefend. 10 Uit NOU 2000:6 blijkt dat de Israëli’s volslagen verrast waren door de aanvankelijke voortvarendheid en effectiviteit van het Noorse optreden. In vertrouwelijke stukken is wel heftig geprotesteerd tegen de aanhouding, maar het Noorse openbaar ministerie heeft zich er niet veel van aangetrokken. 11 De volgende personen werden aangehouden en berecht: Marianne Gladnikoff, Dan Aerbel, Abraham Gehmer (alias Lesley Orbaum), Sylvia Rafael (alias Patricia Roxbaugh), Zwi Steinberg en Michael Dorf.

C.F. MULDER

49

Noordse staten die uit ideologische motieven handen spandiensten verleenden aan de Mossad. Marianne Gladnikoff legde tegenover de politie en ter terechtzitting uitvoerige verklaringen af en functioneerde feitelijk als kroongetuige in het proces tegen de andere betrokkenen. Zij kreeg vanwege haar uitvoerige verklaringen een veel lagere straf.12 De ware identiteit van de schutter, was, zo blijkt achteraf, al vrij snel bij de Noorse autoriteiten bekend. Een deel van het Noorse openbaar ministerie en de familie van het slachtoffer bleven hardnekkig proberen de schutter te pakken te krijgen. De zaak is hiertoe zelfs in de jaren ‘90 heropend. Tenslotte is de zaak tegen de schutter en twee Israëlische diplomaten in het jaar 2000 verjaard. De rechtshulp- en rechtsmachtaspecten Op een gegeven moment namen de mogelijkheden onverwacht toe door allerlei politieke ontwikkelingen in de wereld.13 Een deel van het Noorse openbaar ministerie deed de nodige moeite om de schutter te laten aanhouden en uitgeleverd te krijgen. Voor de bewijsvoering tegen de negen verdachten die ontkomen waren, was onder meer bevestiging van informatie over de door hen afgelegde route vereist. Landen die in dit verband Noorse rechtshulpverzoeken ontvingen, hadden soms niets ontvangen en waren soms helaas net te laat.14 Dat komt wel eens voor in de internationale rechtshulp in strafzaken; er gaat vaker iets mis dan in nationale strafzaken. Of in deze zaak bewust fouten gemaakt werden, valt echter niet met zekerheid te zeggen.15 Niettemin bestaat in Noorwegen de indruk dat enige druk van de kant van de Noorse regering wellicht geholpen had. Nu was er ook nog een strafprocessuele complicatie. De Noorse regering als geheel is ook het hoogste orgaan van het Noorse openbaar ministerie en de instantie die moet beslissen over klachten dat het openbaar ministerie ten onrechte niet vervolgd heeft of onvoldoende voortvarend heeft opgespoord. De nabestaanden van Achmad Bouchiki hebben een dergelijke klacht ingediend.16 Toen de klacht aanvankelijk behandeld zou worden, deed zich echter het curieuze probleem voor dat diezelfde Noorse 12 Een bizar detail kan ik de lezer niet onthouden. De kroongetuige Marianne Gladnikoff werd slechts veroordeeld wegens overtreding van § 239 van het Noorse Wetboek van Strafrecht. Deze bepaling stelt culpose deelneming aan een levensdelict strafbaar. De bepaling was tot dan toe slechts éénmaal eerder toegepast. De leider van de Noorse nationaal-socialisten tijdens de Tweede Wereldoorlog, Vidkun Quisling is in 1946 mede op grond van §239 N.Sr. veroordeeld, wegens zijn betrokkenheid bij het wegvoeren van Joden uit Noorwegen. 13 Zo was de omwenteling in Zuid-Afrika van belang, maar ook de hereniging van Duitsland. 14 NOU 2000:6 vedlegg 4, Innstilling fra førstestatsadvokaten (Ambtsbericht van advocaat-generaal Lasse Qvigstad) 15 Volgens NOU 2000:6 is er in een aantal gevallen waarschijnlijk toch sprake geweest van klungeligheid en misverstanden, maar in een aantal gevallen vloeide de weigering om mee te werken met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid voort uit de aard van de zaak. 16 Deze klacht vormde later de aanleiding voor het uitgebreide onderzoek waarvan in NOU 2000:6 verslag wordt gedaan.

50


regering tegelijkertijd actief deelnam aan besprekingen die later zouden leiden tot de Oslo-akkoorden tussen Israël en de PLO. Tijdens die besprekingen is aan de orde geweest dat liquidaties van beide partijen verder niet onderzocht zouden worden. Het is zonder meer duidelijk dat de Noorse regering haar bemiddelende rol in gevaar zou brengen als zij in de zaak-Bouchiki verder gegaan zou zijn dan zij deed, bijvoorbeeld door publiekelijk bekend te maken dat land X de schutter niet wilde aanhouden en land Y niet bereid was om de gangen van Israëlische diplomaten na te gaan. De Noorse aanspraak op rechtsmacht in deze zaak was ijzersterk. Het feit was op Noors grondgebied gepleegd. Handeling en gevolg hebben zich geheel in Noorwegen afgespeeld. Het vermoorden van een willekeurige burger van Noorwegen levert een strafbaar feit op. Alle partijen bij het Europese uitleveringsverdrag en het Europese verdrag inzake de wederzijdse rechtshulp in strafzaken waren derhalve verplicht Noorwegen de gevraagde bijstand te verlenen en hadden Noorwegen de gevraagde rechtshulp moeten verlenen. Gevolgen De zaak-Bouchiki laat een aantal politiek-juridische problemen zien die naar mijn mening ook heden nog moeilijk op te lossen zijn en die voor mij ook aanleiding zijn om het optimisme over de juridische afwikkeling van internationale conflicten wat te temperen. Als andere staten Noorwegen tijdig en doeltreffend rechtshulp verleend hadden, was Mike Harari waarschijnlijk vervolgd en berecht. Maar ook dan waren de Israëlische premier, die opdracht had gegeven voor de moord, en de Mossad, die de aanslag beraamd had, niet vervolgd. Een klacht bij de Veiligheidsraad had niets opgeleverd en als het Internationale Strafhof destijds bestaan had, had het in deze zaak ook niets kunnen betekenen. Een nadere internationale regeling van de plaats van berechting op basis van een hiërarchie van rechtsmachtbeginselen had niets opgeleverd, want Noorwegen zou als plaats van het delict bovenaan moeten staan. Maar ook dan zou Israël Mike Harari nooit aan Noorwegen uitgeleverd hebben. Het is duidelijk dat noch bij Israël, noch bij de Palestijnen de zaak-Bouchiki hoog op de agenda stond, want één dode Marokkaanse kelner zinkt in het niet bij de aantallen slachtoffers die aan beide zijden in het conflict in het Midden-Oosten gevallen zijn. Israël zat er slechts mee in zijn maag omdat de gastheren tijdens het vredesoverleg er niet over wilden ophouden en het een feestje rond een toekomstige Nobelprijs zou kunnen bederven. Noorwegen voelde zich moreel en diplomatiek gehouden om het vredesproces niet in de weg te staan, maar juridisch was er voor Noorwegen geen beletsel om de vervolging met meer kracht door te zetten. Anderzijds laat de zaak ook zien het gebrek respect voor Bouchiki en zijn nabestaanden ertoe geleid heeft dat derde partijen hun rechtsmachtclaim niet snel zullen opgeven. De Noorse justitie heeft er uiteindelijk tot het jaar 2000 over gedaan de zaak definitief af te sluiten.

C.F. MULDER

51

3. Alfredo Astiz en Dagmar Hagalin Dat rechtsmachtclaims van derde-staten nationale verzoening danig in de weg kunnen staan, laat zich illustreren aan de hand van leven en werken van de Spaanse onderzoeksrechter Baltazar Garzon en het feit dat de Duitse justitie nog steeds uitlevering wil van generaal Videla en andere leden van de voormalige Argentijnse junta. In de nalatenschappen van Zuid-Amerikaanse militaire regiems bevinden zich talloze zaken te vinden die als voorbeeld kunnen dienen van staatsbetrokkenheid bij misdrijven tegen burgers van andere staten. Ik kies er een uit die in Nederland relatief onbekend is. De feiten In 1976 werd jonge Zweedse, genaamd Dagmar Hagalin, in Argentinië door doodseskaders ontvoerd en later waarschijnlijk door een Argentijnse marineofficier genaamd Alfredo Astiz vermoord. Nadat zijn naam bekend werd, heeft de Zweedse justitie zeer veel moeite gedaan om Alfredo Astiz te laten aanhouden en te berechten op basis van het passieve nationaliteitsbeginsel. Het motief voor deze hardnekkigheid was zekerheid over het lot van Dagmar Hagalin te verschaffen. Een strafzaak tegen Astiz werd voorbereid en even leek het geluk met de Zweden te zijn. Tijdens de Falkland-oorlog werd Astiz op het eiland South-Georgia krijgsgevangen werd gemaakt. GrootBrittannië meende echter dat de status van krijgsgevangene uitlevering aan Zweden verhinderde, wees een Zweeds uitleveringsverzoek af en liet Astiz na afloop van de Falkland-oorlog naar Argentinië terugkeren.17 Nadat de junta verdreven was heeft Zweden Argentinië twee maal om uitlevering van Astiz gevraagd. De eerste keer beslisten de Argentijnen dat Astiz niet kon worden uitgeleverd omdat de moord op Dagmar Hagalin onder de amnestieregeling viel voor misdrijven begaan tijdens de z.g.n vuile oorlog. De tweede keer is Astiz weliswaar enige tijd in uitleveringsdetentie geplaatst, maar moest deze worden opgeheven omdat het feit in Zweden inmiddels verjaard was. Niettemin zijn ook de Franse justitiële autoriteiten, de Duitse General-Bundesanwalt en de bekende Spaanse onderzoeksrechter Baltazar Garzon nog steeds geïnteresseerd in uitlevering van Alfredo Astiz. In Frankrijk is Alfredo Astiz bij verstek tot levenslang veroordeeld wegens de moord op twee Franse nonnen. De rechtshulp- en rechtsmacht-aspecten De aanspraak op rechtsmacht van Zweden was beperkt. Het passieve nationaliteitsbeginsel en het universaliteitsbeginsel hebben weliswaar in Zweeds recht een grote reik-

17 Groot-Brittannië heeft juridisch een keuze gemaakt tussen conflicterende verdragsverplichtingen, maar die keuze is wellicht mede ingegeven door politieke opportuniteit.

52


wijdte,18 maar Argentinië was juridisch gezien de eerstaangewezen staat om Astiz te berechten wegens de ontvoering van en moord op Dagmar Hagalin. Daarbij deed zich uiteraard wel het probleem voor dat Astiz handelde namens het toenmalige Argentijnse regime, dat hem in ten minste ongehinderd zijn gang heeft laten gaan. Na machtswisseling in Argentinië was de berechting van misdaden gepleegd tijdens de vuile oorlog problematisch en na een aanvankelijke amnestie bleek de Argentijnse regering zelfs bereid om Astiz uit te leveren omdat berechting in Argentinië onhaalbaar leek. Maar dat was voor Zweden uiteindelijk helaas te laat. Aldus heeft de internationale rechtshulp in strafzaken voor Zweden noch een berechting van Alfredo Astiz noch opheldering over het lot van Dagmar Hagalin opgeleverd. 4. Een vergelijking van beide zaken De zaken-Bouchiki en -Dagmar Hagalin hebben een aantal raakvlakken: – Conflicten elders in de wereld waren oorzaak van strafbare feiten waarvan burgers van staten die geen deel aan die conflicten hadden het slachtoffer werden. – Die strafbare feiten leverden in de staten waarvan de slachtoffers de nationaliteit bezaten commune delicten op met betrekking waartoe die staten rechtsmacht bezaten. – In het achterliggende conflict was inmiddels een andere politieke toestand ingetreden, waarin de (voormalige) tegenstanders stilzwijgend afspraken elkaar niet meer lastig te vallen met misdrijven uit het verleden. – De betrokken derde-staten (Noorwegen en Zweden) konden hun rechtsmachtaanspraken uiteindelijk niet of slechts gedeeltelijk waarmaken. De internationale rechtshulp in strafzaken bleek door om redenen van politieke opportuniteit niet naar behoren te functioneren, want verdragsverplichtingen conflicteerden of werden niet of half nagekomen. Zowel Noorwegen als Zweden werden als buitenstaanders geconfronteerd met een politiek dilemma. Zo gold voor Noorwegen dat de toen veelbelovende Noorse invloed op het vredesproces in het Midden-Oosten gefrustreerd zou worden door te grote politieke steun aan de eigen justitie. Voor Zweden gold dat het optreden van de Zweedse justitie het voor het Zweedse ministerie van buitenlandse zaken lastig maakte om uiteindelijk opheldering te krijgen over het lot van Dagmar Hagalin. Het grote verschil tussen beide zaken is dat Noorwegen volkenrechtelijk gezien een veel sterkere aanspraak op rechtsmacht had dan Zweden. De moord in Lillehammer was immers in Noorwegen gepleegd, terwijl de rechtsmachtaanspraak van Zweden gebaseerd was op het passieve nationaliteitsbeginsel of eventueel op het universaliteitsbeginsel, waardoor het Zweedse optreden al snel het karakter kreeg van een soort ultimatum aan Argentinië. Toepassing van het passief nationaliteitsbeginsel im18 Zie Petter Asp & Jörgen Samulson, ‘De svenske jurisdiktionsreglerna’, in: Nils Jareborg & Petter Asp (red.) Svensk Internationell Straffeprocesrätt, , Uppsala: Iustus Förlag AB 1995. p. 61-62, 89-104.

C.F. MULDER

53

pliceert immers weinig vertrouwen in de justitiële autoriteiten van de staat waar het feit gepleegd is. 5. Conclusies In beide zaken heeft de hardnekkigheid van de betrokken justitiële autoriteiten en de verregaande openbaarheid van bestuur in Noorwegen en Zweden toch enig inzicht opgeleverd. Zo rijst de vraag of staten die in strafzaken gericht tegen functionarissen van andere staten om internationale rechtshulp gevraagd wordt, zich aan hun verdragsverplichtingen kunnen onttrekken met een verwijzing naar het feit dat een al te vlijtige justitie belangrijke en legitieme politieke doelen frustreert. In hoeverre wordt een verdragsverplichting beperkt door raison d’état en hoeverre is dat acceptabel? Is de betrokkenheid van een bevriende staat bij ernstige misdrijven een aanvaardbare weigeringsgrond bij uitlevering en wederzijdse rechtshulp in strafzaken? Deze vraag is uiterst actueel in een tijd waarin de strijd tegen het terrorisme een ongehinderde samenwerking tussen veiligheidsdiensten lijkt te dicteren. Met name bij de zaak uit Lillehammer komt naar voren dat juridisch, in verdragen vastgelegd vertrouwen tussen staten niet hetzelfde is als feitelijk, op feiten en omstandigheden gebaseerd vertrouwen. Verder valt op dat de strikt strafrechtelijke benadering op basis van de individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van Mike Harari en Alfredo Astiz volstrekt voorbij gaan aan de rol van de staten Israël en Argentinië.19 Uit het voorgaande blijkt volgens mij dat er geen pasklare juridische oplossing is voor rechtsmachtclaims die voortvloeien uit conflicten waarbij de staat die rechtsmacht claimt geen partij is, maar die toch betrokken geraakt is doordat zijn burgers slachtoffers van het conflict zijn geworden. Deze staten kunnen het aan hun eigen burgers ook niet verkopen dat moorden door vreemde veiligheidsdiensten een bedrijfsrisico zijn, waarmee ze moeten leven. De justitiële autoriteiten van die staten kunnen, ook onder druk van hun publieke opinie, niet werkeloos toezien. Wat is er in de besproken gevallen nu terechtgekomen van vergelding, waarheidsvinding en verzoening? Voor Achmad Bouchiki heeft de Noorse justitie er een beetje vergelding uitgesleept en is door de Lutherse rechtlijnigheid uiteindelijk ook de waarheid boven tafel gekomen. De Noorse politieke betrokkenheid bij de Osloakkoorden leverde de familie van Achmad Bouchiki een zeer bescheiden schadevergoeding van Israël op, maar tot verzoening heeft dat niet geleid. De Zweedse justitie 19

Prof. Stolwijk houdt een pleidooi voor een gedachtenexperiment waarin de concepten van daderschap van corporaties eens toe te passen op internationale misdrijven. Met toepassing van Nederlandse concepten zou dat in mijn voorbeelden ook aardige resultaten opleveren. De Argentijnse junta vormde zonder meer een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr. De Mossad was een strafbare publiekrechtelijke rechtspersoon in de zin van art. 51 Sr en de Israëlische premier wellicht een opdrachtgever of feitelijke leidinggever.

54


heeft Alfredo Astiz het leven behoorlijk zuur gemaakt, maar of dat vergelding oplevert laat ik aan de lezer over. De actie van de Zweedse justitie heeft weinig informatie over de laatste uren van Dagmar Hagalin opgeleverd en in die zin is de waarheid niet boven tafel gekomen. Tot verzoening heeft de Zweedse strijd tegen Astiz niet geleid.

C.F. MULDER

55

Commentaar Jann K. Kleffner, LL.M. � De bijdrage van Mulder stelt een aantal interessante kwesties aan de orde, maar ik zal mijn commentaar beperken tot twee juridische aspecten van de besproken casus die mij in het bijzonder relevant lijken. Mijn bespreking van deze aspecten biedt helaas geen oplossingen voor de door Mulder besproken problemen. Eerder levert zij verdere problemen op. Ik zal de twee voorbeelden die Mulder geeft met name willen bezien uit het oogpunt van: – volkenrechtelijke verplichtingen om ernstige misdrijven te onderzoeken en, zover een dergelijk onderzoek voldoende bewijs oplevert, te vervolgen; deze verplichtingen lijken mij relevant om het volkenrechtelijke kader van internationale misdrijven te schetsen en de grenzen van alternatieven tot strafvervolging nader te bepalen. Ik zal die vraag bespreken aan de hand van ‘De Marokkaan van Lillehammer’. – de vraag van ne bis in idem in verband met alternatieven tot strafvervolging, zoals amnestieregelingen. Deze vraag lijkt mij een bijzonder relevant aspect van de Argentijns-Zweedse zaak. Wat betreft de Marokkaan van Lillehammer zijn de feiten duidelijk: ook al waren er pogingen door een deel van het Noorse openbaar ministerie en de indirecte slachtoffers van het misdrijf om de schutter te pakken te krijgen en te berechten, uiteindelijk besloot de Noorse regering om politieke redenen niet alles te doen om de Noorse aansprak op rechtsmacht te verwerkelijken. Uit volkenrechtelijk oogpunt werpt dit de vraag op, of een dergelijke besluit rechtmatig is. Volkenrechtelijke verplichtingen tot strafvervolging vinden wij in een aantal verdragen. Het Genocideverdrag (art. 6), de Geneefse Conventies en het eerste aanvullende protocol daarbij1, het Folterverdrag (Art.7) en de verschillende antiterrorismeverdragen2 kennen een dergelijke verplichting, soms op basis van het begin�

Jann K. Kleffner is als universitair docent internationaal humanitair recht verbonden aan het Amsterdam Center for International Law. 1 Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field (Geneva, 12 August 1949), art. 49 lid 2; Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea (Geneva, 12 August 1949), art. 50 lid 2; Convention (III) relative to the Treatment of Prisoners of War (Geneva, 12 August 1949), art. 129 lid 2; Convention (IV) relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (Geneva, 12 August 1949), art. 146 lid 2; Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I) (Geneva, 8 June 1977), art. 85 lid 1. 2 Hague Convention for Suppression of the Unlawful Seizure of Aircraft (The Hague, 16 December 1970), art. 7; Convention for the suppression of unlawful acts against the safety of civil aviation (Montreal, 23 September 1971), art. 7; Convention on the prevention and punishment of crimes against internationally

57

sel van aut dedere aut judicare, ofwel uitleveren of berechten. Het is zonder meer duidelijk dat geen van de genoemde verdragen op de zaak van de Marokkaan van Lillehammer van toepassing was. Verder is op zijn minst onduidelijk of er in 1974 een gewoonterechtelijke verplichting tot vervolging van een misdrijf als hier in het geding bestond. Wat betreft misdrijven tegen de menselijkheid zijn er twee drempels: ten eerste zou bewezen moeten worden dat de liquidaties van de verantwoordelijken voor de gijzeling van München aan het vereiste van ‘systematiek’ voldoet. Dat is een bestanddeel van misdrijven tegen de menselijkheid. Zelfs als wij deze eerste vraag bevestigend zouden beantwoorden, blijft de vraag of er in 1974 een gewoonterechtelijke verplichting tot vervolging van misdrijven tegen de menselijkheid bestond. Ik ben van mening van niet, omdat noch een consistente en wijdverbreide praktijk noch de vereiste rechtsovertuiging bestond. Hetzelfde geldt volgens mij overigens voor buitenrechtelijke executies als zelfstandige misdrijf volgens internationaal gewoonterecht, die – als zij al bestaat – pas in de afgelopen 10 tot 15 jaar ontstaan is. Betekent dit nu dat de Noorse staat rechtmatig gehandeld heeft? Volgens mij niet, omdat het niet-vervolgen van een moord op Noors grondgebied in strijd is met zijn internationale verplichtingen, die uit het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens voortvloeien.3 Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van Mens zijn staten-partijen verplicht ernstige schendingen van de mensenrechten – in dit geval het recht op leven – die op hun grondgebied plaatsvinden grondig te onderzoeken, de daders te identificeren, hen te bestraffen en te verzekeren dat de slachtoffers schadevergoeding krijgen. Dit zeg ik wel met het voorbehoud dat deze jurisprudentie in het Europese Hof relatief recent is4 en het is onduidelijk, of de Europese Commissie of het Hof in 1974 tot de zelfde conclusie zouden zijn gekomen. Niettemin is de plicht van de territoriale staat tot strafvervolging vandaag algemeen erkend, en – wat betreft genocide, misdrijven tegen de menselijkheid en oorlogsmisdrijven – geconsolideerd in het Statuut van het Internationale Strafhof International Criminal Court: ICC), c.q. in het complementariteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt. Zou zich vandaag een vergelijkbaar geval als dat van de Marokkaan van Lillehammer voordoen in verband met een van de drie internationale misdrijven

protected persons, including diplomatic agents (New York 20 February 1977); International Convention against the taking of hostages (New York, 17 December 1979), art. 8; Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Maritime Navigation (Rome, 10 March 1988), art. 10; International Convention for the Suppression of Terrorist Bombings (New York, 15 December 1997), art. 8. 3 Noorwegen was in 1974 partij bij de EVRM, maar werd eerst in 1976 partij bij het Internationale verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (New York, 1966). 4 Zie onder meer Aksoy v. Turkey, 18 December 1996, Reports 1996-VI, p. 2287, § 98; Assenov and Others v. Bulgaria, 28 October 1998, Reports 1998-VIII, p. 3290, § 102, en, mutatis mutandis, Soering v. the United Kingdom, 7 July 1989, Series A no. 161, pp. 34-35, § 88; Selmouni v. France, 28 July 1999, application no. 25803/94, § 79; Kaya v. Turkey, 28 March 2000, application no. 22535/93, §§ 102-108; Al-Adsani v. United Kingdom, 21 November 2001, application no. 35763/97, §§. 38-40.

58

Commentaar

die binnen de jurisdictie van het ICC vallen, dan zou het de admissibility daarvan moeten beoordelen. Met betrekking tot de vraag van ne bis in idem in verband met alternatieven voor strafvervolging, zoals amnestieregelingen, zal ik korter zijn. In een uitleveringszaak, zoals de Argentijns-Zweedse zaak, zal een amnestieregeling waarschijnlijk grond zijn voor een beroep op ne bis in idem, dat een beletsel voor uitlevering is. De formulering van dit uitleveringsbeletsel in de desbetreffende verdragen verschilt. In Artikel 9 van het Europese Uitleveringsverdrag5 staat bijvoorbeeld dat: “Extradition may be refused if the competent authorities of the requested Party have decided either not to institute or to terminate proceedings in respect of the same offence or offences”. Zo’n bepaling zou dus ruimte bieden uitlevering te weigeren nadat amnestie is verleend. Het VNmodelverdrag6 lijkt op het eerste gezicht minder ruimte te bieden, omdat artikel 3 voor een dwingende reden om uitlevering te weigeren vereist dat er een ‘final judgment’7 is. Hoewel men erover kan twisten of er sprake is van een ‘judgment’ als een Waarheidscommissie een uitspraak heeft gedaan, is dat zeker niet het geval als alleen een amnestie wordt verleend. Niettemin worden amnestieën worden in hetzelfde artikel als een dwingende weigeringsgrond gezien.8 In het licht van de zojuist genoemde onderzoeksen vervolgingsverplichtingen ter zake van sommige internationale misdrijven, in het bijzonder ter zake van die misdrijven die aan het beginsel van aut dedere aut judicare zijn onderworpen, rijst de vraag hoe zulke botsende verdragsverplichtingen op te lossen zijn. Het beginsel van ne bis in idem heeft echter niet alleen betrekking op uitleveringsvragen. De pogingen in Chili om Pinochet en andere junta-leden te vervolgen zijn duidelijke voorbeelden van een puur nationale ne bis in idem-problematiek, waarbij de vraag is in hoeverre een eerdere amnestie, waarheidscommissie-proces of ander alternatief voor strafvervolging een latere vervolging in dezelfde staat onmogelijk maakt. In verband met internationale misdrijven met betrekking waartoe een plicht tot strafvervolging bestaat, zijn er voor dergelijke ne bis in idem-vragen verschillende antwoorden te bedenken. In Chili hebben sommige rechtbanken de auto-amnestie van Pinochet en zijn junta nietig verklaard omdat zij in het strijd was met het volkenrecht.9 Een andere oplossing zou een volkenrechtsconforme interpretatie van nationaalrechtelijke ne bis in idem bepalingen kunnen zijn. Tenslotte is er nog de mogelijkheid om in 5

Europees Verdrag betreffende uitlevering (Straatsburg 1957). UN Model Treaty on Extradition (1990), New York, GA Res. 45/116 (14 December 1990), International Legal Materials 1991, 1407. 7 Art. 3 (d). 8 Art. 3 (e). 9 Hooggerechtshof van Chili, uitspraak van 9 september 1998, nr. 469-98, zie ook het commentaar H. Salinas Burgos in: 2 Yearbook of International Humanitarian Law (1999), The Hague: T.M.C. Asser Press 1999, pp. 346-347. 6

J.K. Kleffner

59

nationale implementatiewetgeving voor internationale misdrijven uitdrukkelijke uitzonderingen op het ne bis in idem beginsel op te nemen. Uit het voorgaande blijkt dat waarheidscommissies, amnestieregelingen en andere alternatieven voor strafvervolging ook moeten worden gezien in het licht van de volkenrechtelijke verplichtingen die staten hebben. Inherent aan zulke verplichtingen is zonder twijfel zij tot verschillende politieke en praktische problemen leiden. Niettemin moet het zoeken naar oplossingen van zulke problemen plaatsvinden binnen de door het internationale recht gestelde grenzen.

60

Commentaar

De Wet internationale misdrijven

Consequenties van het ICC-statuut voor vestiging van aansprakelijkheid naar Nederlands materieel strafrecht mr. drs. M.M. Dolman* Het Statuut van het Internationale Strafhof houdt ten minste de impliciete verplichting in om misdrijven waartoe de rechtsmacht van het Hof zich uitstrekt naar nationaal recht strafbaar te stellen. Partijen bij het Statuut zijn immers primair verantwoordelijk voor vervolging van berechting van internationale misdrijven. Nederland heeft zich van deze verplichting gekweten in de Wet internationale misdrijven. Omdat deze wet voorziet in berechting van internationale misdrijven door de Nederlandse strafrechter, rijst de vraag hoe de uitgangspunten van het ICC-statuut zich verhouden tot het algemene deel van het Nederlandse materiële strafrecht. In deze bijdrage wordt onderzocht hoe aansprakelijkheid ter zake van internationale misdrijven gevestigd wordt. 1. Inleiding Centrale vraag van het symposium ‘Vergelding, waarheidsvinding, verzoening’ is hoe de internationale gemeenschap moet reageren op internationale misdrijven: hoe worden vergelding, waarheidsvinding en verzoening het best gediend? Hoewel deze doeleinden van oudsher met het strafrecht worden nagestreefd1, is de vraag gerechtvaardigd of wat internationale misdrijven betreft geen geschiktere middelen voorhanden zijn2. En als voor het strafrecht gekozen wordt, hoe moeten internationale misdrijven dan berecht worden: door een internationale rechter, door nationale rechters of door bijzondere tribunalen? Beantwoording van die vraag vertoont zowel politieke als praktische aspecten. Het Statuut van het Internationale Strafhof (International Criminal Court: ICC)3 berust op een compromis: op grond van het complementariteitsbeginsel dat daaraan ten grondslag ligt rust de primaire verantwoordelijkheid voor de vervolging en berech*

mr. drs. M.M. Dolman is als universitair docent strafrecht verbonden aan de Universiteit van Amsterdam. Vgl. de nog altijd relevante afscheidsrede van Vrij: M.P. Vrij, Ter effening: het subsociale als het derde element van het delict, Groningen: Wolters 1948. 2 Met name na een min of meer vreedzame regimewisseling – als de vraag naar afdoening van onder het voormalige regime begane ‘misdaden’ onder ogen gezien moet worden – is het strafrecht van betrekkelijke waarde. Vaak wordt dan gekozen voor een waarheids-, c.q. verzoeningscommissie; vgl. Afshin Ellian, Een onderzoek naar de waarheidsen verzoeningscommissie van Zuid-Afrika, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003. 3 Rome Statute of the International Criminal Court, Rome 17 juli 1998, Trb. 2001, 343, i.w.tr. 1 juli 2002. Het Statuut is goedgekeurd bij Wet van 5 juli 2001, Stb. 120. 1

61

ting van internationale misdrijven op de partijen bij het Statuut Het ICC kan van een zaak slechts kennis nemen als een staat zich onmachtig of onwillig heeft getoond. Staten-partijen zijn dus verplicht in opsporing, vervolg en berechting van internationale misdrijven door hun nationale autoriteiten te voorzien, en dat roept de vraag op naar de consequenties van implementatie voor het nationale recht. Het procesrecht, c.q. internationale strafrechtelijke samenwerking, worden in de bijdragen van Mulder en Kleffner aan de orde gesteld, in deze inleiding worden de consequenties van het ICC-statuut voor het Nederlandse materiële strafrecht onderzocht. Het accent ligt daarbij op de vestiging van aansprakelijkheid ter zake van internationale misdrijven. 4 2. Art. 1 ICC-statuut: het complementariteitsbeginsel Het ICC “shall be complementary to national criminal jurisdictions” (art. 1 Statuut ICC). Ratio van het complementariteitsbeginsel is dat de primaire verantwoordelijkheid voor vervolging en berechting van “the most serious crimes of international concern” bij staten ligt. 5 Volgens de preambule “it is the duty of every State to exercise its criminal jurisdiction over those responsible for international crimes”. Daarom bepaalt art. 17 Statuut dat het ICC slechts kennis kan nemen van een zaak als staten niet kunnen of willen vervolgen. Als de primaire verantwoordelijkheid voor vervolging van internationale misdrijven bij staten ligt, veronderstelt complementariteit dat staten hun nationale strafrecht zó inrichten, dat zij internationale misdrijven – waar en door wie ook gepleegd – ook kunnen vervolgen. Daarmee zijn ook eigen belangen van staten gemoeid. Zo zullen zij in het algemeen hun eigen nationalen willen vervolgen, waartoe zij in strafbaarheid en rechtsmacht moeten voorzien. Bovendien wordt een staat te kijk gezet als het ICC van een zaak kennis neemt, want het oordeel dat een zaak ontvankelijk is impliceert dat de staat die het aangaat onwillig of niet in staat is de vervolging ter hand te nemen. De Nederlandse regering leidde uit het Statuut af dat het staten verplicht om misdrijven die aan de rechtsmacht van het ICC onderworpen zijn naar nationaal recht strafbaar te stellen en ter zake universele rechtsmacht te vestigen.6 Daarop is nog wel 4

Zie voor een uitvoeriger bespreking van de implementatie van het ICC-statuut, in het bijzonder het materiele strafrecht betreffend: M.M. Dolman, ‘De Wet internationale misdrijven: implicaties voor het internationale strafrecht’, MRT 2004, p. 45-80. 5 Zie G.A.M. Strijards, ‘De weergalm van een Romeins applaus’, NJB 1999, p. 765-771; John T. Holmes, ‘The Principle of Complementarity’, in: Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court – The Making of the Rome Statute: Issues, Negotiations, Results, The Hague/London/Boston: Kluwer 1999, p. 41 e.v.; Sharon A, Williams, ‘Issues of admissibility’, in: O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1999, p. 373-378; H. van der Wilt, ‘Het internationaal strafhof en de Nederlandse rechtsorde’, RM Themis 2000, p. 284 e.v. 6 Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 3 (MvT); vgl. G.A.M. Strijards, ‘De weergalm van een Ro-

62

Vestiging van aansprakelijkheid volgens de WIM

wat af te dingen.7 Voorts is het complementariteitsbeginsel – dat slechts betrekking heeft op de misdrijven waarvan het ICC kennis neemt – een ontoereikende grond voor strafbaarstelling van alle in de Wet internationale misdrijven (WIM)8 strafbaar gestelde feiten. De voornaamste reden om international misdrijven strafbaar te stellen lijkt niet het complementariteitsbeginsel te zijn, maar het streven een eind te maken aan de straffeloosheid die deze misdrijven lijkt te kenmerken.9 3. Implicaties voor het algemeen deel Anders dan de statuten van de Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen bevat het Statuut van het ICC ook algemene beginselen van strafrecht, bepalingen die tot het algemeen deel van internationaal materieel strafrecht behoren.10 De vraag is echter in hoeverre het complementariteitsbeginsel vergt dat, voor zover het algemeen deel van Nederlands materieel strafrecht niet met het Statuut spoort, afwijkende voorzieningen worden getroffen.11 3.1. Individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid Volgens art. 25(1) Statuut heeft het ICC slechts rechtsmacht over natuurlijke personen; wie een feit begaat met betrekking waartoe het ICC rechtsmacht heeft is daarvoor individueel aansprakelijk (art. 25[2] Statuut).12 Daarom voorziet het Statuut ook niet in van corporatief daderschap afgeleide aansprakelijkheid, zoals te onzent art. 51 lid 2, aanhef en onder 2° Sr doet: leidinggevenden worden niet aansprakelijk gesteld omdat zij opdracht gaven tot misdrijven van een organisatie of daaraan feitelijke leiding gaven. Waar het Statuut leidinggevenden aansprakelijk stelt, berust die aansprakelijkheid op hun betrokkenheid bij de misdrijven van anderen, niet op hun functie in de organimeins applaus. De totstandkoming van een internationaal strafhof, NJB 1999, p. 767; idem, Een internationaal strafhof in Nederland, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2001, p. 66-67. 7 Vgl. N. Keijzer, ‘Implementatie van het Statuut van Rome’, MRT 2002, p. 1-16; Jann K. Kleffner, ‘The Impact of Complementarity on National Implementation of Substantive International Criminal Law’, Journal of International Criminal Justice 2003, p. 86-114. 8 Wet van 19 juni 2003, Stb. 270, i.w.tr: 1 oktober 2003 (Stb. 340); de Uitvoeringswet genocideverdrag (Wet van 2 juli 1964, Stb. 243) en de Uitvoeringswet folteringverdrag (Wet van 29 september 1988, Stb. 478) kwamen te vervallen. 9 R. van Elst & M. Boot-Matthijssen, ‘Wetsvoorstel internationale misdrijven. Enkele knelpunten en mogelijke verbeteringen’, NJB 2002, p. 1743. 10 Het Statuut bevat geen uitputtende regeling van materieel strafrecht; de elementen van internationale misdrijven waartoe de rechtsmacht van het ICC zich uitstrekt zijn uitgewerkt in de zgn. ‘Elements of Crimes’, die de Assembly of States Parties heeft vastgesteld tijdens haar eerste bijeenkomst; Official Records of the Assembly of States Parties to the Rome Statute of the International Criminal Court (ICC-ASP/1/3 and Corr. 1): http://www.un.org/law/icc/asp/1stsession/report/ english/part_ii_b_e.pdf. 11 Vgl. G.L. Coolen, ‘Het wetsvoorstel internationale misdrijven’, MRT 2002, p. 380, die deze vraag – ongemotiveerd – ontkennend beantwoordt. 12 In de bijdrage van Stolwijk en Nollkaemper wordt nader op de ratio van deze beperking ingegaan.

M.M. DOLMAN

63

satie in de context waarvan die misdrijven begaan werden.13 a. Daderschap en deelneming Art. 25(3)(a) Statuut ICC: plegen, medeplegen en doen plegen Art. 25(3)(a) Statuut ICC14 luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: (a) Commits such a crime, whether as an individual, jointly with another or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible; [...].

Art. 47 lid 1, aanhef en onder 1° Sr bepaalt dat als daders gestraft worden zij die het feit plegen, doen plegen of medeplegen. Wie een misdrijf begaat is strafbaar, onverschillig of hij het zelf begaat, tezamen met een ander of anderen of door middel van een persoon die niet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. Naar Nederlands recht is fysiek daderschap is geen voorwaarde om van plegen te kunnen spreken. Pleger is ook wie een misdrijf door middel van een ander, ‘functioneel’ pleegt, waarbij niet ter zake doet of die ander (ook) strafrechtelijk aansprakelijk is. Functioneel daderschap wordt aangenomen als de desbetreffende delictsomschrijving toelaat dat het feit door middel van een ander begaan wordt, de dader een tot hem gerichte norm geschonden heeft en het handelen van een ander hem deswege kan worden toegerekend.15 De functionele dader wordt strafrechtelijk aansprakelijk gesteld op de grond dat hij andermans handelen niet voorkwam: als hij daarover vermocht te beschikken en het aanvaardde of placht te aanvaarden.16 Met betrekking tot deelneming dient op twee kenmerken van de Nederlandse regeling te worden gewezen. In de eerste plaats is deelneming onderworpen aan het zgn. accessoriteitsbeginsel: van strafbare deelneming is slechts sprake als ten minste een strafbare poging begaan wordt.17 Deelnemers hebben gemeen dat zij tot het begaan van een strafbaar feit bijdragen voordat of terwijl het begaan wordt. Van strafbare deelneming kan geen sprake meer zijn als het strafbare feit voltooid is.18 Voorts heeft de rechtspraak samengestelde deelneming – deelneming aan an13 Zie met betrekking tot de voorstelling van internationale misdrijven als systeemcriminaliteit: E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 14-39. 14 E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 68-76. 15 A.M. van Woensel, In de daderstand verheven, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 81-102. 16 Vgl. H.D. Wolswijk, ‘Functioneel daderschap en de IJzerdraadcriteria’, DD 2001, p. 1088-1114. 17 Zie bijv. HR 18 september 1995, NJ 1996, 40: mislukte uitlokking is niet strafbaar op grond van art. 47 Sr (mogelijk wel op grond van art. 46a Sr). 18 Wel zijn bepaalde begunstigingshandelingen zelfstandig strafbaar gesteld in Titel XXX, Tweede boek van het Wetboek van Strafrecht (artt. 416-420).

64


dermans deelnemingshandelingen – erkend.19 In beginsel is elke vorm van samengestelde deelneming strafbaar, mits de deelnemingshandeling waaraan deelgenomen wordt strafbaar is. De enige beperking ter zake is gelegen in de eis dat de deelnemer opzet moet hebben op andermans deelneming. Opzet op een specifieke deelnemingsvorm wordt echter niet geëist.20 Art. 25(3)(b) Statuut ICC: (mislukte) uitlokking en opruiing Art. 25(3)(b) Statuut ICC21 luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: [...]; (b) Orders, solicits or induces the commission of such a crime which in fact occurs or is attempted; [...].

Op het eerste gezicht verschillen art. 25(3)(b) Statuut ICC en art. 47 lid 1, aanhef en onder 2° Sr wat betreft de middelen waarmee een ander bewogen moet zijn om een strafbaar feit te begaan. Waar het Statuut ter zake geen beperkingen inhoudt, eist het Wetboek dat de uitlokker zich van bepaalde middelen bediend heeft.22 Van een wezenlijk verschil is bij nader inzicht geen sprake: uitlokking is moeilijk voorstelbaar zonder dat een in art. 47 Sr genoemd middel gebezigd wordt. Of het Statuut eist dat wie tot een strafbaar feit is aangezet strafrechtelijk aansprakelijk is, is nog geen uitgemaakte zaak. A contrario redenerend kan deze vraag echter bevestigend beantwoord worden. Uit de passage in de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet waar met betrekking tot art. 25(3)(a) Statuut ICC gesproken wordt van het doen plegen van een misdrijf door middel van een “willoos werktuig” kan worden afgeleid dat onderdeel (b) strafbaarheid van de onmiddellijke dader eist.23 Poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan (‘mislukte uitlokking’) is in het Statuut niet stafbaar gesteld, zoals kan worden afgeleid uit de woorden “which is fact occurs or is attempted” in art. 25(3)(f). De uitlokker moet dus in zijn streven geslaagd zijn. Opruiing tot genocide is in art. 25(3)(3) Statuut ICC zelfstandig strafbaar gesteld, waarbij niet ter zake doet of de opruier gehoor vond. Mislukte opruiing levert dus ook volgens het Statuut een internationaal misdrijf op. Wat foltering betreft voorziet art. 8 WIM in een bijzondere regeling, die kan worden verklaard uit de omstandigheid dat het een kwaliteitsdelict betreft: lid 1 eist 19

HR 24 januari 1950, NJ 1950, 287 (Examen). Vgl. HR 31 maart 1987, NJ 1988, 633. E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 77-87. 22 T.w. giften, beloften, misbruik van gezag, geweld, bedreiging, misleiding en het verschaffen van gelegenheid, middelen of inlichtingen. 23 Kamerstukken II, 2001/02, 27 484, nr. 3, p. 30 (MvT). 20 21

M.M. DOLMAN

65

dat de dader ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzaam is. ‘Foltering’ begaan door een ander is geen misdrijf in de zin van de wet, hoewel sprake kan zijn van ‘marteling’, die strafbaar is als oorlogsmisdrijf of misdrijf tegen de menselijkheid . Daarom bepaalt lid 2 dat een ambtenaar of anderszins ten dienste van de overheid werkzame persoon eveneens strafbaar is als hij een ander tot foltering uitlokt of opzettelijk toelaat dat een ander foltert. Lid 3 voorziet alsdan in strafbaarheid van die ander. Deze strafbaarstellingen zijn niet nieuw, maar kwamen reeds voor in art. 2 de Uitvoeringswet folteringverdrag.24 In aanvulling op de deelnemingsbepalingen uit het algemeen deel bevat Titel V van Boek II, betreffende misdrijven tegen de openbare orde, een aantal bepalingen die het bevorderen of aanmoedigen van de misdadige bedoelingen van anderen zelfstandig strafbaar stellen. Art. 131 Sr stelt opruiing strafbaar, art. 132 de verspreiding van opruiende geschriften.25 Zie met betrekking tot opruiing tot genocide hetgeen hieronder naar aanleiding van art. 25(3)(e) Statuut ICC wordt opgemerkt. Opruiing is als zodanig strafbaar; op de opruier slaagt in zijn streven doet niet ter zake. In dit opzicht verschilt art. 131 Sr niet van art. 25(3)(e) Statuut ICC. Als de misdrijven waartoe is opgeruid begaan worden, kan opruiing – mits een uitlokkingsmiddel gebezigd is – worden gekwalificeerd als uitlokking. Poging tot opruiing is derhalve moeilijk voorstelbaar: men ruit op, of niet. Opruiing kan niet anders dan opzettelijk begaan worden, hoewel het opzet niet gericht hoeft te zijn op het strafbare karakter van de gedragingen waartoe wordt opgeruid.26 Evenmin is vereist dat opruiing in het openbaar geschiedt: voldoende is dat opruiende uitspraken worden gedaan onder zodanige omstandigheden dat het publiek er kennis van kan nemen. Een spreker op een besloten bijeenkomst – van wie niet gezegd kan worden dat hij zich rechtstreeks tot zijn publiek richt – maakt zich schuldig aan opruiing als journalisten aanwezig zijn die over zijn uitspraken berichten.27 In dit opzicht verschilt art. 131 Sr van art. 25(3)(e) Statuut ICC, dat rechtstreekse opruiing eist.

24

Wet van 29 september 1988, Stb. 478, die met de inwerkingtreding van de WIM vervallen is. In geval van oorlog, van een toestand van verhoogde waakzaamheid en van een burgerlijke uitzonderingstoestand kan de tegen het feit bedreigd gevangenisstraf met een derde worden verhoogd en kan een geldboete van de naasthogere categorie worden opgelegd; zie artt. 65 Oorlogswet voor Nederland en 31 Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag. 26 Dit volgt uit de regel dat – behoudens waar uit het zinsverband van de delictsomschrijving het tegendeel volgt – opzet kleurloos is; vgl. HR 5 februari 1934, NJ 1934, p. 620. 27 HR 22 mei 1939, NJ 1939, 861. 25

66


Art. 25(3)(c) Statuut ICC: (aanbieden van) medeplichtigheid en verzwijging van voorgenomen misdrijf Art. 25(3)(c) Statuut ICC28 luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: [...]; (c) For the purpose of facilitating the commission of such a crime, aids, abets or otherwise assists in its commission or its attempted commission, including providing the means for its commission; [...].

Naar Nederlands recht levert elke vorm van behulpzaamheid bij het plegen van een misdrijf medeplichtigheid op, maar is van bij medeplichtigheid tot het plegen van een misdrijf alleen sprake als de medeplichtige daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft heeft (art. 48 Sr). Art. 25(3)(c) voorziet niet in een dergelijke beperking: elke vorm van behulpzaamheid tot het plegen van een misdrijf is strafbaar. In aanvulling op art. 48 Sr bedreigen de artt. 133 en 134 Sr straf tegen het aanbieden van medeplichtigheid en tegen verspreiding van geschriften waarin medeplichtigheid wordt aangeboden. Wat het aanbieden van medeplichtigheid betreft is – evenals bij opruiing – irrelevant of de aanbieder in zijn streven slaagt. Bovendien kan het aanbod in algemene termen vervat zijn. Aanbieding van medeplichtigheid verschilt van uitlokking doordat het opzet van de dader niet gericht hoeft te zijn op het bewegen van een bepaalde persoon. Voorts bedreigt art. 136 Sr straf tegen verzwijging van andermans voornemen tot het plegen van een misdrijf. Art. 25(3)(d) Statuut ICC: samenspanning en deelneming aan een criminele organisatie Art. 25(3)(d) Statuut ICC29 luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: [...]; (d) In any other way contributes to the commission or attempted commission of such a crime by a group of persons acting with a common purpose. Such contribution shall be intentional and shall either: (i) Be made with the aim of furthering the criminal activity or criminal purpose of the group, where such activity or purpose involves the commission of a crime within the jurisdiction of the Court; or (ii) Be made in the knowledge of the intention of the group to commit the crime; [...]. 28 E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 87-94. 29 E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 94-109.

M.M. DOLMAN

67

Buiten de deelnemingsregeling is in het algemeen geen straf bedreigd tegen het leveren van een bijdrage tot het strafbare feit van een groep die met een gemeenschappelijk doel handelt.30 Ook de WIM voorziet niet in zodanige strafbaarstelling. Wel stelt art. 140 Sr deelneming aan een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft strafbaar. Aan zo’n organisatie neemt deel wie tot de organisatie behoort en een aandeel heeft in gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie, dan wel zodanige gedragingen ondersteunt.31 Dat kan niet anders dan opzettelijk geschieden, maar het opzet van de deelnemer behoeft niet op concrete misdrijven gericht te zijn. Omdat binnen de organisatie een zekere taakverdeling zal plaatsvinden, zal de deelnemer daarvan veelal niet op de hoogte zijn; voldoende is dat hij wetenschap heeft van het oogmerk van de organisatie.32 Ook art. 25(3)(d) Statuut ICC eist actieve betrokkenheid: de leden moeten de misdadige activiteit of doelstelling van de groep opzettelijk bevorderen. Volgens de Regering is daadwerkelijke betrokkenheid bij misdrijven van de groep niet vereist. De bepaling verlangt slechts dat een opzettelijke bijdrage geleverd wordt aan het misdrijf van een groep die met een gemeenschappelijk doel handelt, teneinde de misdadige activiteit of doelstelling van de groep te bevorderen of in de wetenschap van het voornemen van de groep om het misdrijf te begaan. Een lid van de groep kan dus strafbaar zijn vanwege de plannen die hij gemaakt heeft.33 In tegenstelling tot art. 140 Sr lijkt het Statuut echter wetenschap van concrete misdrijven te eisen. Dit verschil kan worden verklaard uit de omstandigheid dat een groep waarop het Statuut ziet niet noodzakelijkerwijs dezelfde mate van continuïteit bezit. Als een groep maar korte tijd bestaat – haar oogmerk gericht is op het begaan van bepaalde, concrete misdrijven – moeten haar leden daarbij nauwer betrokken zijn. Een organisatie in de zin van art. 140 Sr veronderstelt gestructureerde, duurzame samenwerking. De deelnemers moeten verwezenlijking van hun doelstellingen nastreven door bepaalde regels na te leven – en te handhaven.34 Het ledental van de organisatie kan variëren. De organisatie moet het plegen van misdrijven tot oogmerk – naaste doel – hebben, d.w.z. als middel tot verwezenlijking van haar einddoel35, dat volkomen legitiem kan zijn.36 Concrete misdrijven behoeven niet begaan te zijn. 30

De vraag wanneer een bijdrage tot het misdrijf van een groep met een gemeenschappelijk doel deelneming oplevert, laat ik hier buiten beschouwing; hier gaat het om betrokkenheid die niet als deelneming gekwalificeerd kan worden. Zie omtrent verruiming van aansprakelijkheid van ‘deelnemers’: mr. H.G. van der Wilt, ‘Grenzen aan de strafbaarheid van deelnemers in het internationale strafrecht’, in: Joegoslavië- en Rwandatribunalen: impact op het Nederlandse strafrecht, Amsterdam: Leerstoelgroep Strafrechtwetenschappen UvA 2002. 31 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225. 32 HR 18 november 1997, NJ 1998, 225. 33 Kamerstukken II, 2001/02, 27 484, nr. 5, p. 39 (NV). 34 HR 16 oktober 1990, NJ 1991, 442. 35 HR 26 juni 1984, NJ 1985, 92; HR 26 februari 1991, NJ 1991, 499. 36 HR 14 februari 1995, NJ 1995, 426.

68


Ook art. 25(3)(d) Statuut ICC eist een gemeenschappelijk doel, hoewel het zwijgt over de aard van dit doel. Uit de bewoordingen van dit onderdeel – dat “criminal activity” en “criminal purpose” als alternatieven noemt – kan echter worden afgeleid dat een legitiem doel aansprakelijkheid niet uitsluit, mits zo’n doel op illegale wijze wordt nagestreefd. Het Statuut eist echter betrokkenheid bij concrete misdrijven. In zoverre heeft het een beperkter bereik, hoewel de aard van een organisatie in de regel uit haar activiteiten afgeleid wordt. Naar Nederlands recht is van samenspanning sprake wanneer twee of meer personen overeengekomen zijn om het misdrijf te plegen (art. 80 Sr); ‘overt acts’ – daden van uitvoering – zijn niet vereist. Omdat deze definitie in zeer ruime aansprakelijkheid voorziet, is samenspanning van oudsher niet algemeen, maar slechts met betrekking tot bepaalde delicten strafbaar gesteld, met name staatsveiligheidsdelicten. Voorts was samenspanning strafbaar gesteld met betrekking tot genocide.37 Laatstgenoemde bepaling is vervangen door art. 3 lid 2 WIM, dat – evenals zijn voorloper – van art. 25(3)(d) Statuut ICC verschilt doordat samenspanners niet behoeven bij te dragen aan het voorgenomen misdrijf. Naar Nederlands recht is samenspanning dus in ruimere mate strafbaar gesteld. Art. 25(3)(e) Statuut ICC: opruiing tot genocide Art. 25(3)(e) Statuut ICC38 luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: [...]; (e) In respect of the crime of genocide, directly and publicly incites others to commit genocide; [...].

Opruiing is strafbaar gesteld in art. 131 Sr, waarbij niet ter zake doet of het misdrijf waartoe wordt opgeruid volgt. Het misdrijf is bedreigd met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaar. Slaagt de opruier in zijn streven, dan kan hij – mits hij zich van een in art. 47 lid 1, aanhef en onder 2° genoemd middel bediend heeft – strafbaar zijn ter zake van uitlokking. Als dader van het misdrijf kan hem dezelfde straf worden opgelegd als degene die het pleegt, in geval van genocide levenslange gevangenisstraf. Art. 3 lid 2 WIM stelt opruiing tot genocide echter zelfstandig strafbaar: zij wordt gestraft gelijk de poging.39 Dat betekent een aanmerkelijke strafverzwaring, in aanmerking genomen dat genocide bedreigd is met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke ge37

Art. 1 lid 2 Uitvoeringswet Genocideverdrag: De samenspanning wordt gestraft gelijk de poging. E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 110-112. 39 In de Memorie van Toelichting wordt – onder verwijzing naar art. 1 lid 3 WIM – gesteld dat het begrip ‘opruiing’ overeenkomstig het Wetboek van Strafrecht uitgelegd moet worden, maar ziet eraan voorbij dat dit geen definitie van ‘opruiing’ bevat: Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 39 (MvT). 38

M.M. DOLMAN

69

vangenisstraf van ten hoogste dertig jaar. Zie met betrekking tot de maximimumstraf ter zake van poging hetgeen hieronder naar aanleiding van art. 25(3)(f) Statuut ICC wordt opgemerkt. b. Poging en voorbereiding: art. 25(3)(f) Statuut ICC Art. 25(3)(f) Statuut ICC luidt: In accordance with this Statute, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court if that person: [...]; (f) Attempting to commit such a crime by taking action that commences its execution by means of a substantial step, but the crime does not occur because of circumstances independent of the person’s intentions. However, a person who abandons the effort to commit the crime or otherwise prevents the completion of the crime shall not be liable for punishment under this Statute for the attempt to commit that crime if that person completely and voluntarily gave up the criminal purpose. [...].

In de artt. 45-46b Sr zijn poging en voorbereiding strafbaar gesteld. Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Van een begin van uitvoering is sprake als een gedraging verricht is die naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf.40 Of zo’n gedraging verricht is, moet worden beoordeeld met het oog op de toepasselijke delictsomschrijving: is zij typerend voor het voltooide delict?41 Als die vraag bevestigend beantwoord wordt, is een “substantial step” in de zin van art. 25(3)(f) Statuut ICC gezet. Voorbereiding van internationale misdrijven is in het Statuut niet als zodanig strafbaar gesteld. Naar Nederlands recht kan ook poging tot deelneming strafbaar zijn. Art. 46a Sr stelt straf op poging een ander te bewegen een misdrijf te begaan: poging tot uitlokking en – voor het geval de onmiddellijke dader niet strafbaar is – poging tot doenplegen. Poging noch voorbereiding bestaat indien het misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk (art. 46b Sr). Naar Nederlands recht behoeft die omstandigheid echter niet bewezen te worden. Het ligt op de weg van de verdachte feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan vrijwillige terugtred aannemelijk wordt. Art. 25(3)(f) Statuut ICC eist voor strafbare poging daarentegen niet-voltooiing onafhankelijk van de wil van de dader: de Aanklager bij het ICC moet onvrijwillige terugtred stellen en bewijzen. In tegenstelling tot het Statuut voorziet Nederlands recht in lagere strafmaxima voor poging en voorbereiding. De wetgever is echter niet sterk in rekenen. In het commune strafrecht zijn misdrijven waartegen levenslange gevangenisstraf bedreigd is 40 41

HR 24 oktober 1978, NJ 1979, 52; HR 8 september 1987, NJ 1988, 612. HR 24 maart 1992, NJ 1992, 815; HR 14 december 1993, NJ 1994, 293.

70


steeds – als alternatief – bedreigd met tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste twintig jaar. Voor poging tot een dergelijk misdrijf kan gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaar worden opgelegd (art. 45 lid 3 Sr), voor voorbereiding daarvan gevangenisstraf van ten hoogste tien jaar (art. 46 lid 3 Sr); dat is langer dan twee derden, resp. de helft van twintig jaar. Als gevolg van een amendement-Van Oven42 voorziet de WIM – met uitzondering van art. 8 lid 1, dat kennelijk over het hoofd gezien is – in tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste dertig jaar als alternatief voor levenslange gevangenisstraf43. Dat betekent dat toepassing van de hoofdregel (artt. 45 lid 2 en 46 lid 2 Sr) – die echter door het derde lid buiten werking wordt gesteld – tot een hoger strafmaximum leidt. Dat kan niet de bedoeling zijn geweest. c. ‘Command responsibility’: art. 28 Statuut ICC Art. 28 Statuut ICC44 luidt: In addition to other grounds of criminal responsibility under this Statute for crimes within the jurisdiction of the Court: (a) A military commander or person effectively acting as military commander shall be criminally responsible for crimes within the jurisdiction of the Court committed by forces under his or her effective command and control, or effective authority and control as the case may be, as a result of his or her failure to exercise control proper over such forces, where: (i) The military commander or person either knew or, owing to the circumstances at the time, should have known that the forces were committing or about to commit such crimes; and (ii) That military commander or person failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution. (b) With respect to superior and subordinate relationships not described in paragraph (a) a superior shall be criminally responsible for crimes within the jurisdiction of the Court committed by subordinates under his or her effective authority and control, as a result of his or her failure to exercise control over such subordinates, where: (i) The superior knew, or consciously disregarded information which clearly indicated, that the subordinates were committing or about to commit such crimes; (ii) The crimes concerned activities that were within the effective responsibility and control of the superior; and (iii) The superior failed to take all necessary and reasonable measures within his or her power to prevent or repress their commission or to submit the matter to the competent authorities for investigation and prosecution.

42 Kamerstukken II, 2002/03, 28 337, nr. 12. In de toelichting op het amendement wordt verwezen naar het advies van de Raad van State, die dus ook niet rekenen kan; Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, B, p. 7. 43 Artt. 3 lid 1, 4 lid 1, 5 lid 1-3, 6, 6 lid 1-2 WIM. 44 E. van Sliedregt, The Individual Criminal Responsibility of Individuals for Violations of International Humanitarian Law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 179-191.

M.M. DOLMAN

71

Militaire en civiele meerderen Art. 1 lid 1, aanhef en onder b WIM verstaat onder ‘meerdere’: 1° de militaire commandant, of degene die feitelijk als zodanig optreedt, die daadwerkelijk het bevel of gezag uitoefent over of daadwerkelijk leiding geeft aan een of meer ondergeschikten; 2° degene die in een burgerlijke hoedanigheid daadwerkelijk gezag uitoefent over of daadwerkelijk leiding geeft aan een of meer ondergeschikten. Wie als militaire commandant optreedt wordt aangemerkt als ‘meerdere’, ongeacht zijn formele positie. De term “commandant” – in plaats van ‘bevelhebber’ – is gekozen om verwarring met het begrip ‘bevelhebber’ uit het Nederlandse militaire recht te voorkomen. De verantwoordelijkheid van de militaire meerdere komt voort uit de omstandigheid dat hij daadwerkelijk bevel of gezag uitoefent, dan wel leiding geeft aan zijn ondergeschikten. Tot deze categorie moeten volgens de Memorie van Toelichting vogels van zulke diverse pluimage als staatshoofden, ministers, politieofficieren, paramilitairen en huurlingen worden gerekend. “Bevel” heeft betrekking op een operationeel commando in een directe bevelsketen, “gezag” ziet bijv. op het gezag over een bezettingszone.45 Een civiele meerdere hoeft geen ambtenaar te zijn. Ook directeuren van ondernemingen en bestuurders van grote concerns kunnen bijv. als meerderen worden aangemerkt, mits zij zeggenschap hebben over het gedrag van hun ondergeschikten. Invloed is onvoldoende: een meerdere moet daadwerkelijk gezag uitoefenen of leiding geven.46 Toegelaten, nagelaten of door zijn schuld verzuimd? Art. 9 lid 1 WIM voorziet in strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere die (a) opzettelijk toelaat dat een aan hem ondergeschikte een internationaal misdrijf begaat of (b) opzettelijk nalaat de nodige en van hem te vergen maatregelen te nemen indien een aan hem ondergeschikte zo’n misdrijf heeft gepleegd of voornemens is te plegen. De meerdere kan dezelfde straf worden opgelegd als degene die het misdrijf pleegt. Art. 148 WMSr bepaalt dat de militair die opzettelijk toelaat dat een mindere een misdrijf pleegt of die, getuige van een door een mindere gepleegd misdrijf, opzettelijk nalaat maatregelen te nemen, voor zover die nodig zijn en van hem kunnen worden gevergd, als de medeplichtige gestraft wordt.47 Afgezien van de omstandigheid dat 45

Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 48 (MvT). Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 48-49 (MvT), waar verwezen wordt naar de �elebi�iuitspraak: Prosecutor v. Delali�, Muci�, Deli� and Landžo (Case No. IT-96-21-T, 16 November 1998), gepubliceerd in André Klip & Göran Sluiter (eds.), Annotated Leading Cases of the International Criminal Tribunals. International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 1997-1999, Antwerpen: Intersentia 2001, met noot Van der Wilt. 47 Vgl. art. 9 Wet oorlogsstrafrecht (WOS), dat slechts straf bedreigde tegen opzettelijk toelaten dat een ondergeschikte een oorlogsmisdrijf begaat. 46

72


deze bepaling uit de aard der zaak alleen militaire meerderen betreft48, is haar reikwijdte in zoverre beperkter dat het nalaten van maatregelen slechts strafbaar is als de meerdere ziet dat zijn ondergeschikte een misdrijf pleegt. De meerdere die geen getuige was van het door zijn ondergeschikte gepleegde misdrijf is niet strafbaar, evenmin als de meerdere die maatregelen achterwege laat waar zijn ondergeschikte voornemens is een misdrijf te plegen. Art. 148 WMSr – dat in afgeleide aansprakelijkheid voorziet49 – wordt aangevuld door de zelfstandige strafbaarstelling in art. 149 WMSr van opzettelijk nalaten van maatregelen indien een onder zijn bevel staande militair50, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, een misdrijf pleegt of voornemens is te plegen. Weliswaar eist deze bepaling geen positieve wetenschap van het door de ondergeschikte gepleegde of voorgenomen misdrijf, van opzettelijk nalaten kan slechts sprake zijn als de meerdere ten minste voorwaardelijk opzet heeft. Art. 9 lid 2 WIM voorziet echter in strafrechtelijke aansprakelijkheid van de meerdere die door zijn schuld verzuimt de nodige en van hem te vergen maatregelen te nemen indien een aan hem ondergeschikte, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, een internationaal misdrijf heeft gepleegd of voornemens is te plegen. De maxima van de op het feit gestelde hoofdstraffen worden met een derde verminderd; als op het feit levenslange gevangenisstraf is gesteld, kan gevangenisstraf van ten hoogste vijftien jaar worden opgelegd. Bij het culpoze delict waarin lid 2 voorziet gaat het om ernstige onvoorzichtigheid en nalatigheid van de meerdere doordat hij – die niet wist maar redelijkerwijs moest vermoeden dat een ondergeschikte een misdrijf gepleegd had of voornemens was te plegen – verzuimde de nodige maatregelen te nemen die binnen zijn vermogen lagen. Deze verruiming van de aansprakelijkheid van de meerdere wordt volgens de Memorie van Toelichting gerechtvaardigd door de omstandigheid dat moderne methoden van oorlogvoering veel meer schade en leed kunnen aanrichten en door het streven om politiek verantwoordelijken aansprakelijk te stellen.51 Gepleegd of voornemens te plegen? De aansprakelijkheid van een meerdere kan ook ontstaan nádat zijn ondergeschikte een misdrijf heeft gepleegd. Als preventieve maatregelen door onwetendheid van de meerdere achterwege gebleven zijn of geen effect gesorteerd hebben, is hij verplicht achteraf – nadat een misdrijf gepleegd is – adequate repressieve maatregelen te treffen. 48 Zie art. 67 WMSr. Art. 147 WMSr houdt echter geen beperking in wat betreft de aard van het misdrijf: ook de meerdere die toelaat dat zijn ondergeschikte een commuun misdrijf pleegt, c.q. die – daarvan getuige – geen maatregelen treft, is strafbaar. 49 In de parlementaire stukken wordt gesproken van “negatieve compliciteit”; vgl. mr. H. van der Hoeven, Militair Straf- en Tuchtrecht. Deel II: Geschiedenis van het Wetboek van Militair Strafrecht (tweede boek), ’s-Gavenhage/Leiden: Belinfante/Brill 1904, p. 369. 50 De bepaling betreft slechts meerderen die ook in een functionele gezagsrelatie tot een mindere staan. Dat zijn alle functionele bevelvoerders, niet alleen de directe chef. 51 Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 31 (MvT).

M.M. DOLMAN

73

Daarbij zal in de eerste plaats aan inschakeling van de justitiële autoriteiten gedacht moeten worden.52 Noodzakelijke deelneming aan een kwaliteitsdelict? Uitlokking of toelaten van foltering De WIM heeft niet uitsluitend betrekking of misdrijven omschreven in het Statuut van het ICC: genocide, oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Zij vervangt onder meer de Uitvoeringswet folteringverdrag. Foltering behoeft geen oorlogsmisdrijf of misdrijf tegen de menselijkheid te zijn: het misdrijf kan ook buiten de context van een gewapend conflict of een ‘widespread and systematic attack’ begaan worden. De strafbaarstellingen van art. 8 WIM volgen de artt. 1 en 2 van de Uitvoeringswet folteringverdrag. Voor het geval foltering niet door een ambtenaar maar door een ander begaan wordt, is het misdrijf echter alleen strafbaar indien een ambtenaar het tot het misdrijf heeft uitgelokt of het opzettelijk heeft toegelaten. Van foltering is geen sprake als een ambtenaar redelijkerwijs moet vermoeden dat een ander heeft gefolterd of voornemens is te folteren. 3.2. De subjectieve zijde van het delict: art. 30 Statuut ICC Art. 30 Statuut ICC luidt: (1) Unless otherwise provided, a person shall be criminally responsible and liable for punishment for a crime within the jurisdiction of the Court only if the material elements are committed with intent and knowledge. (2) For the purposes of this article, a person has intent where: (a) In relation to conduct, that person means to engage in the conduct; (b) In relation to a consequence, that person means to cause that consequence or is aware that it will occur in the ordinary course of events. (3) For the purposes of this article, “knowledge” means awareness that a circumstance exists or a consequence will occur in the ordinary course of events. “Know” and “knowingly” shall be construed accordingly.

Naar Nederlands recht bevatten de delictsomschrijvingen van misdrijven steeds een subjectief bestanddeel: opzet (dolus) of schuld (culpa). Opzet is willens en wetens handelen: de dader is zich bewust van de omstandigheden, c.q. van de consequenties van zijn gedrag. Zekere wetenschap is niet vereist: als de dader de aanmerkelijke kans aanvaardt dat een omstandigheid aanwezig is of zijn handelen een verboden gevolg veroorzaakt, heeft hij voorwaardelijk opzet.53 Dit opzetbegrip impliceert dat positieve wetenschap niet bewezen hoeft te worden: als uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat de dader de omstandigheden, c.q. gevolgen van zijn gedrag moet hebben 52 53

Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 30 (MvT). HR 17 december 1996, NJ 1997, 245.

74


geweten was zijn opzet daarop gericht. Het Nederlandse opzet-begrip is derhalve ruimer dan het Anglo-Amerikaanse begrip ‘intent’. In het Statuut worden ‘intent’ en ‘knowledge’ ook onderscheiden. In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat de subjectieve bestanddelen van in de WIM omschreven misdrijven (‘opzettelijk’54, ‘oogmerk’55, ‘met kennis van’56, ‘in de wetenschap’57) op de in het Nederlandse strafrecht gebruikelijke wijze toegepast kunnen worden. Wel wordt opgemerkt dat de Nederlandse rechter zich dient te oriënteren op internationaal recht en internationale jurisprudentie. Omdat die voorwaardelijk opzet niet categorisch uitsluiten, achtte de regering een nadere omschrijving van opzet niet op haar plaats.58 Of dat verstandig was, valt te bezien. Bewustzijn omvat meer dan zekere wetenschap, maar de dader moet zich bewust zijn dat een omstandigheid aanwezig is of een gevolg zal intreden. De mogelijkheid daarvan is onvoldoende. 4. Samenvatting en conclusies Staten zijn primair verantwoordelijk voor de vervolging en bestraffing van internationale misdrijven. Het ICC is slechts bevoegd als zij zich daartoe onwillig of onmachtig hebben getoond. Hoewel ongewis is waartoe Staten-Partijen op grond van het complementariteitsbeginsel verplicht zijn, zijn de meeste staten – waaronder Nederland – overgegaan tot strafbaarstelling van de in het Statuut omschreven misdrijven en tot vestiging van universele rechtsmacht ter zake. Nederland is echter verder gegaan, door ook feiten strafbaar te stellen die niet in het Statuut genoemd worden. De grond daarvoor is niet het complementariteitsbeginsel, maar het streven om een einde te maken aan de straffeloosheid van internationale misdrijven. Omdat het Statuut ook algemene beginselen van strafrecht bevat, rijst de vraag of het complementariteitsbeginsel vergt dat – voor zover het algemeen deel van het Nederlandse strafrecht niet met het Statuut spoort – afwijkende voorzieningen worden getroffen. In deze bijdrage is die vraag beantwoord wat de vestiging van individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft. Het Statuut voorziet slechts in individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid; de aansprakelijkheid van leidinggevenden berust op hun betrokkenheid bij de misdrijven van anderen, niet op hun functie in de organisatie in de context waarvan die misdrijven begaan werden. Art. 25 Statuut ICC onderscheidt 54 Artt. 4 lid 1 sub a, k, lid 2 sub c, d, 5 lid 1 sub a, c, d, f, lid 2 sub b, 5 lid 4, lid 5 sub a, b, l-p, 6 lid 3 a-d, 8 lid 2 sub a WIM. 55 Art. 3 lid 1 WIM. 56 Artt. 4 lid 1 WIM. 57 Art. 5 lid 2 sub c onder 2°, 3°, lid 5 sub b WIM. Dit bestanddeel wordt in de Memorie van Toelichting echter niet genoemd. 58 Kamerstukken II, 2001/02, 28337, nr. 3, p. 27-28 (MvT), onder verwijzing haar: Donald K. Piragoff, ‘Mental element’, in: O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft 1999, p. 527-535.

M.M. DOLMAN

75

verschillende vormen van betrokkenheid, die met de functionele equivalenten daarvan naar Nederlands recht vergeleken zijn. In dat verband is gewezen op twee Nederlandse eigenaardigheden: functioneel daderschap en samengestelde deelneming. Bijzondere aandacht is besteed aan twee bijzondere bepalingen in de WIM. In de eerste plaats bepaalt art. 8 WIM dat in het geval een in dienst van de overheid werkzame persoon een ander tot foltering uitlokt of deze opzettelijk toelaat, beiden strafbaar zijn. Deze bepaling kan worden verklaard uit de omstandigheid dat foltering – anders dan marteling – een kwaliteitsdelict is. In de tweede plaats stelt art. 3 lid 2 WIM opruiing tot genocide zelfstandig strafbaar: zij wordt gestraft gelijk de poging. Met poging en voorbereiding is het in de WIM echter misgegaan. In tegenstelling tot het Statuut – waarin sanctienormen ontbreken – voorziet Nederlands recht in lagere strafmaxima voor poging en voorbereiding. De betreffende bepalingen berusten echter op de premisse dat tijdelijke gevangenisstraf alternatief voor levenslange gevangenisstraf is. Dat heeft de wetgever over het hoofd gezien toen hij internationale misdrijven – met uitzondering van foltering – met tijdelijke gevangenisstraf van dertig jaar bedreigde. In navolging van art. 28 Statuut ICC voorziet art. 9 WIM in de strafrechtelijke aansprakelijkheid van meerderen ter zake van feiten die door hun ondergeschikten worden of zijn begaan. Zowel militairen als burgers kunnen als meerdere in de zin van deze bepaling beschouwd worden. Hun aansprakelijkheid is niet beperkt tot het geval zij opzettelijk toelaten dat een misdrijf begaat wordt of opzettelijk nalaten maatregelen te nemen, maar strekt zich ook uit tot het geval zij zulks door schuld verzuimen. Dat betekent een aanzienlijke verruiming van de aansprakelijkheid van meerderen. Wat de subjectieve zijde van het delict betreft is onderzocht hoe opzet zich verhoudt tot de in het Statuut gebezigde begrippen ‘knowledge’ en ‘intent’. Voor voorwaardelijk opzet hoeft immers geen positieve wetenschap bewezen te worden. Hoewel voorwaardelijk opzet ruimer is dan ‘intent’, meende de wetgever dat de subjectieve bestanddelen van in de WIM omschreven misdrijven op de gebruikelijke wijze toegepast kunnen worden: internationaal recht zou voorwaardelijk opzet niet categorisch uitsluiten. Of dat verstandig was, valt te betwijfelen.

76


De Wet internationale misdrijven en het ICC-statuut Een korte reactie en aanvulling op de bijdrage van M.M. Dolman dr. E. van Sliedregt* 1. Inleiding De verplichting die voortvloeit uit ratificatie van het Statuut van het Internationale Strafhof om misdrijven waartoe de rechtsmacht van het Hof zich uitstrekt naar nationaal recht strafbaar te stellen, is niet evident wat de strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft. Weliswaar bevat het Statuut een aantal – gedetailleerde – bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheid voor internationale misdrijven1, deze zijn te beschouwen als een codificatie op internationaal niveau van hetgeen reeds op nationaal niveau geldt. Met de misdrijven is het omgekeerde het geval. Deze hebben een internationale oorsprong, hetgeen de plicht tot strafbaarstelling op nationaal niveau verklaart. Een en ander illustreert de wisselwerking en relatie tussen het nationale strafrecht van staten-partijen en het Statuut, die in het teken van complementariteit staan. Als gevolg van het complementariteitsbeginsel wordt immers de primaire verantwoordelijkheid voor vervolging van internationale misdrijven bij staten-partijen gelegd en functioneert het Hof als achtervang in het geval een staat onwillig of niet in staat is de vervolging of berechting ter hand te nemen. Uit het voorgaande volgt dat de aansprakelijkheidsvormen die zijn neergelegd in het Statuut van het Internationale Strafhof in meerdere dan wel mindere mate te herkennen zijn in het model van daderschap en deelneming zoals dat in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht is neergelegd en verder is ontwikkeld in rechtspraak en doctrine. Het is dan ook weinig verrassend te constateren dat de Wet internationale misdrijven (WIM) slechts een enkele bepaling bevat die (specifiek) ziet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Zo heeft art. 8 lid 2 betrekking op het uitlokken en het opzettelijk toelaten van foltering en regelt artikel 9 de aansprakelijkheid van de meerdere. Daarnaast voorziet art. 11 WIM in de strafuitsluitingsgrond ‘handelen op beval van een meerdere’(‘superior orders’). Bij gebreke aan specifieke Nederlandse equivalenten zijn deze drie bepalingen direct aan het Statuut ontleend.

* dr. E. van Sliedregt is als universitair docente Internationaal en Europees Institutioneel Recht verbonden aan de disciplinegroep Internationaal, Sociaal en Economisch Publiekrecht, Universiteit Utrecht. 1 Zie art. 25, 28 en 30-33 Statuut ICC.

77

2. Compromissen Het Statuut van het Internationale Strafhof is een compromis. Dat blijkt niet alleen uit het complementariteitsbeginsel dat aan het Statuut ten grondslag ligt, het is ook af te leiden uit de strafbaarstellingen in de artikelen 6 tot en met 8 en uit de bepalingen die zien op strafrechtelijke aansprakelijkheid in deel 3 van het Statuut. Uit de tekst van enkele van deze bepalingen blijkt hoezeer men in Rome heeft geprobeerd een voor ieder aanvaardbare tekst op te stellen. Dat is de leesbaarheid niet ten goede gekomen. De behoudende wijze waarop in de WIM sommige bepalingen uit het Statuut zijn overgenomen, of beter gezegd vertaald, brengt met zich mee dat de compromissen die in dit bepalingen besloten liggen ook in de WIM terechtgekomen zijn. Dit blijkt het duidelijkst uit de bepaling waarin de strafuitsluitingsgrond ‘superior orders’ geregeld is. Deze strafuitsluitingsgrond bleek in Rome zeer controversieel. Pas nadat in een apart lid (artikel 33 lid 2) een beroep op ‘superior orders’ in geval van genocide en misdrijven tegen de menselijkheid was uitgesloten en de strafuitsluitingsgrond negatief geformuleerd was (‘geen beroep mogelijk tenzij’), stemden de tegenstanders in met deze strafuitsluitingsgrond. Het resultaat, een weinig heldere bepaling, is letterlijk overgenomen in de WIM. Het in verdragsbepalingen bijeenbrengen van standpunten die ver uit elkaar liggen over de stand van het gewoonterechtelijke volkenrecht, resulteerde in een complexe definitie van ‘oorlogsmisdrijf’. In artikel 7 onderscheidt het Statuut tussen oorlogsmisdrijven gepleegd ten tijde van een internationaal gewapend conflict en oorlogsmisdrijven gepleegd ten tijde van een niet-internationaal gewapend conflict. De eerste categorie misdrijven is bij verdragen voorzien, terwijl de tweede categorie voornamelijk op regels van gewoonterecht berust. Ook de WIM onderscheidt naar de aard van het conflict, hetgeen betreurd moet worden vanuit het oogpunt van inzichtelijkheid en rechtsontwikkeling. Aan het eerste bezwaar is enigszins tegemoet gekomen door middel van een transponeringstabel in de Memorie van Toelichting, waarin is aangegeven aan welke verdragsbepaling het desbetreffende misdrijf ontleend is.2 Wat het tweede bezwaar betreft kan gewezen worden op de toenemende relativering van het onderscheid tussen misdrijven gepleegd in internationale gewapende conflicten en misdrijven gepleegd in niet-internationale gewapende conflicten in de jurisprudentie van de Joegoslavië- en het Rwanda-tribunalen. De regering heeft echter gemeend dat deze rechtsontwikkeling nog niet is uitgekristalliseerd en dat de rechtszekerheid niet gediend is met het achterwege laten van dit onderscheid.3

2 3

Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 14-15 (MvT). Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 11 (MvT).

78

De WIM en het ICC-statuut: commentaar

3. WIM ruimer dan het ICC-statuut Terwijl de definities van misdrijven in hun geheel zijn overgenomen uit het Statuut, is deel drie van het Statuut, getiteld ‘General Principles of Criminal Law’ niet in de WIM geïmplementeerd. De regering is terughoudend geweest in het kopiëren van aansprakelijkheidsbepalingen uit het Statuut, met als gevolg dat een aantal – dan de reeds eerder genoemde – compromissen uit het Statuut niet in de WIM zijn terechtgekomen. In plaats daarvan is teruggegrepen op het model van daderschap en deelneming dat in het Nederlandse commune strafrecht ontwikkeld is. Dit heeft tot gevolg dat, wat de strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft, de WIM ruimer is dan het Statuut. De reële mogelijkheid dat eigen onderdanen kunnen terechtstaan ten overstaan van het Internationale Strafhof bracht bij menig afgevaardigde in Rome, en onderhandelaar in de aanloop daartoe, wantrouwen jegens het Hof met zich mee. Dit uitte zich in een streven naar een hoge mate van rechtszekerheid. Zo zijn de definities van misdrijven ‘dichtgetimmerd’ via de ‘Elements of Crime’4 en voer een meerderheid van de afgevaardigden een behoudende koers ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid.5 Deze behoudende koers blijkt onder meer uit de omstandigheid dat de rechtsmacht van het Hof is beperkt tot natuurlijke personen.6 In Rome werd na veel discussie uiteindelijk besloten het Hof geen rechtsmacht toe te kennen over rechtspersonen.7 Een tweede voorbeeld van deze behoudende koers betreft het ontwerpvoorstel voor een definitie van omissiedelicten.8 Met een beroep op het legaliteitsbeginsel van artikel 22 werd de voorgestelde bepaling buiten het Statuut gehouden.9 Een meerderheid van de onderhandelaars vreesde dat deze een ongeoorloofde verruiming van aansprakelijkheid tot gevolg zou hebben.10 Tot slot kan gewezen worden op art. 28 Statuut, dat ziet op de aansprakelijkheid van de meerdere, ‘superior responsibility’. In afwijking van de ju4 Draft Elements of Crime, Report of the Preparatory Commission for the International Criminal Court, Addendum, Finalized Draft Text of the Elements of Crimes, UN Doc. PCNICC/2000/INF/3/Add. 2. 5 Deze behoudende koers had ook een andere kant: het vooruitzicht dat eigen onderdanen voor het Hof terechtstaan resulteerde in een verruiming van de mogelijkheid om een beroep te doen op strafuitsluitingsgronden. 6 Article 25[1] Statuut ICC: The Court shall have jurisdiction over natural persons pursuant to this Statute. 7 Vooral Frankrijk maakte zich sterk voor rechtsmacht over rechtspersonen, en wel vanwege de grotere kans op genoegdoening bij door slachtoffers ingediende schadeclaims; K. Ambos, ‘Article 25 of the ICC Statute’, in: O. Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: observers’ notes, article by article, Baden-Baden: Nomos 1999, p. 477-478. 8 UN Doc. A/CONF.183/2/Add.1 (14 April 1998). 9 Zie E. Wise, in: L.S. Wexler (ed.), Model Draft Statute for the International Criminal Court base don the Preparatory Committee’s Text to the Diplomatic Conference, Rome, June 15-17 July 1998, Toulouse 1998, p. 48-50. 10 Boot laat echter overtuigend zien dat het legaliteitsbeginsel van art. 22 Statuut slechts betrekking heeft op de definitie van misdrijven en niet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid, zoals neergelegd in art. 25 Statuut. M. Boot, Nullum Crimen Sine Lege and the Subject Matter Jurisdiction of the International Criminal Court. Genocide, Crimes Against Humanity, War Crime, Oxford/Antwerpen/New York: Intersentia, 2002, p. 395.

E. VAN SLIEDREGT

79

risprudentie van de Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen, die is gebaseerd op naoorlogse internationale rechtspraak en verdragen en die één aansprakelijkheidsconcept kent, voorziet het Statuut in een tweeledig aansprakelijkheidsconcept: één voor de militaire meerdere en één voor de niet-militaire (civiele) meerdere. Het subjectieve bestanddeel van ‘superior responsibility’ voor de militaire meerdere is culpa (‘should have known’), terwijl voor de civiele meerdere opzet vereist is (‘consciously disregarded information’). Dit betekent dat voor laatstgenoemde een beperktere aansprakelijkheid geldt. Deze differentiatie is het resultaat van het samenbrengen van twee visies op de aansprakelijkheid van de meerdere, waarbij onenigheid bestond over het wel of niet accepteren van culpoos nalaten als grond voor ‘superior responsibility’. Bovengenoemde drie voorbeelden hebben geen beperkende invloed op de vestiging van aansprakelijkheid voor internationale misdrijven in het Nederlandse strafrecht. De WIM is op deze punten ruimer dan het Statuut. In de eerste plaats heeft de Nederlandse rechter ook rechtsmacht ten aanzien van rechtspersonen. Dat blijkt eens te meer uit de Memorie van Toelichting bij de WIM, waar valt te lezen dat het Statuut niet in de weg staat aan vervolging van rechtspersonen voor internationale misdrijven.11 Wel wordt de kanttekening geplaatst dat gelet op de aard van de misdrijven steeds in de eerste plaats de verantwoordelijke individuen vervolgd dienen te worden.12 Ook de afwezigheid van een algemene bepaling over omissiedelicten heeft in de WIM geen sporen nagelaten. Indien uit deze leemte in het Statuut kan worden afgeleid dat de misdrijven uit het Statuut niet door nalaten gepleegd kunnen worden, of dat deelneming aan deze misdrijven door middel van nalaten niet strafbaar is (waaromtrent onenigheid bestaat)13, dan heeft ook op dit punt de WIM een groter bereik dan het Statuut. Net als in het commune strafrecht kan gezegd worden dat een commissiedelict als doodslag dat, afhankelijk van de omstandigheden waaronder het gepleegd is, een oorlogsmisdrijf, misdrijf tegen de mensheid, of genocide kan opleveren, door nalaten kan worden gepleegd. Op deze manier voortredenerend kan medeplichtigheid door nalaten, in de jurisprudentie van de Hoge Raad een geaccepteerde deelnemingsvorm,14 ten overstaan van een Nederlandse rechter strafbare deelneming aan een internationaal misdrijf met zich meebrengen. In beide voorbeelden heeft de Nederlandse rechter een ruimere rechtsmacht dan het Hof. Van het Statuut is impliciet – via de aansprakelijkheidbepalingen en doctrines van het commune Nederlandse strafrecht – afgeweken. Wat de aansprakelijkheid van de meerdere betreft is echter sprake van ene expliciete afwijking van het Statuut, nu de 11

Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 26 (MvT). Ibidem. Zie K. Ambos, o.c., p. 492; A. Eser, in A. Cassese et al. (eds), The Rome Statute of the International Criminal Court: a Commentary, Oxford: Oxford university Press, p. 820; E. van Sliedregt, The criminal responsibility of individuals for violations of international humanitarian law, The Hague: T.M.C. Asser Press 2003, p. 55-56 en 66-67. 14 HR 12 december 2000, NJ 2002, 526; HR 27 november 2001, NJ 2002, 517. 12 13

80


regeling van art. 28 Statuut gemodificeerd is. De strafbaarstelling van ‘superior responsibility’ is weliswaar aan het Statuut ontleend, maar de bepaling is niet ongewijzigd overgenomen. Het onderscheid dat in art. 28 Statuut wordt gemaakt tussen opzet als subjectief bestanddeel voor de civiele meerdere en culpa als subjectief bestanddeel voor militaire meerderen zien wij niet terug in art. 9 WIM. Bij nader inzien is dat niet verwonderlijk. Allereerst lijkt het internationale gewoonte- en verdragenrecht een dergelijk onderscheid niet te ondersteunen. Integendeel, civiele en militaire meerderen zijn in het verleden en worden in de jurisprudentie van de Joegoslavië- en Rwandatribunalen nog steeds onder dezelfde voorwaarden aansprakelijk gehouden. Dit betekent niet dat de rechter geen oog zou moeten hebben voor de verschillen tussen ‘superiors’. Zo dient rekening te worden gehouden met verschillen in de strekking van de plicht internationale misdrijven te voorkomen dan wel te bestraffen. Deze plicht weegt voor militaire meerderen doorgaans zwaarder dan voor civiele meerderen. De zogenaamde informatieplicht, die voortvloeit uit de plicht tot ingrijpen of bestraffen, geldt voor de militaire meerdere 24 uur per dag terwijl een civiele meerdere, zoals een werkgever, slechts gedurende kantoortijd op de hoogte dient te zijn van het gedrag van zijn ondergeschikten. Bij de vestiging van aansprakelijkheid kan de rechter met deze verschillen rekening houden zonder te differentiëren in het onderliggende aansprakelijkheidsconcept. Dit brengt ons bij de tweede reden waarom het weinig verwonderlijk is dat de wetgever het in art. 28 Statuut gemaakte onderscheid niet heeft overgenomen. In tegenstelling tot art. 28 Statuut getuigt art. 9 WIM van vertrouwen in de rechter. De Nederlandse rechter wordt geacht zelf – zonder te onderscheiden naar de hoedanigheid van de meerdere – in staat te zijn te beoordelen of een bepaalde zorgplicht geschonden is. In art. 9 WIM wordt overigens wel – net als in art. 28 Statuut –onderscheiden naar de mate van verwijtbaarheid. Zo kunnen zowel militaire als civiele meerderen aansprakelijk gehouden worden voor culpoze (art. 9 lid 2) dan wel opzettelijke nalatigheid (art. 9 lid 1). In tegenstelling tot de opstellers van het Statuut heeft de regering het verschil in verwijtbaarheid tussen enerzijds aansprakelijkheid op basis van opzet en anderzijds aansprakelijkheid op basis van culpa tot uitdrukking willen brengen in de strafmaat. Bij culpoze nalatigheid wordt het strafmaximum met een derde verminderd. 4. Deelneming Uit de bijdrage van Dolman blijkt reeds dat in artikel 25 Statuut de Nederlandse deelnemingsregeling te herkennen is. De Memorie van Toelichting op de WIM laat dit ook zien door de afzonderlijke leden van artikel 25 gelijk te stellen aan Nederlandse deelnemingsvormen.15 De passage in de Memorie van Toelichting waar art. 25(3)(a) en (b) 15

Kamerstukken II, 2001/02, 28 337, nr. 3, p. 26-27 (MvT).

E. VAN SLIEDREGT

81

vergeleken worden met respectievelijk doen plegen van een misdrijf (art. 47 lid 1 onder 1° Sr) en het uitlokken van een misdrijf (47 lid 1 onder 2° Sr) lijkt niet geheel in overeenstemming met het Statuut. Volgens de regering – waarbij Dolman zich in dit verband aansluit – is het onderscheidende criterium tussen art. 25(3)sub (a) en sub (b) de strafbaarheid van de fysieke dader. Deze zou in sub (a) straffeloos en in sub (b) strafbaar zijn. Uit de tekst van art. 25(3)(a) blijkt echter dat strafbaar is degene die “commits such a crime, whether as an individual (…) or through another person, regardless of whether that other person is criminally responsible”. Art. 25(3)(a) eist met andere woorden niet dat de onmiddellijke dader straffeloos is. Uit deze bepaling kan dus niet a contrario worden afgeleid dat art. 25(3)(b) een strafbare onmiddellijke dader eist, te minder nu sub (b) daarover zwijgt.16 Het onderscheidende criterium moet veeleer gezocht worden in het verschil tussen daderschap en deelneming. In paragraaf 25(3)(a) – dat ook plegen en medeplegen aan een misdrijf strafbaar stelt – ligt de nadruk op het plegen, in dit geval het laten plegen, van een misdrijf. Daderschap staat centraal, en wel van de intellectuele dader. De relatie met de – niet per definitie straffeloze – fysieke dader is daarbij van ondergeschikt belang. Functioneel daderschap kan, naast doen plegen, onder art. 25(3)(a) gebracht worden. De interpretatie die de regering en Dolman aan art. 25(3)(a) geven is dan ook te beperkt. Art. 25(3)(b) ziet op uitlokking en op elke andere situatie waarin sprake is van aanzetten tot het plegen van een misdrijf, ook indien blijkt dat de onmiddellijke dader niet strafrechtelijk aansprakelijk is (bijvoorbeeld als gevolg van een geslaagd beroep op ‘superior orders’). Bij art. 25(3)(b) is de relatie tussen degene die aanzet tot het plegen van een misdrijf en de feitelijke uitvoerder daarvan bepalend voor de strafbaarheid. Dit type aansprakelijkheid is een klassieke deelnemingsvorm. Art. 25(3)(b) is van toepassing in één op één-relaties, waarbij een nauwere (causale) relatie tussen deelneming en grondfeit wordt vereist dan bij art. 25(3)(a). De deelnemingsvorm in art. 25(3)(b) staat op gelijke voet met de strafbare deelnemingsvormen ‘planned, instigated, ordered’ uit de Statuten van de Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen.17 De desbetreffende rechtspraak, met name over het bevelen tot het plegen van een misdrijven, is dan ook voor de interpretatie van art. 25(3)(b) van belang. 5. Afsluiting Dolman zegt het al in de inleiding op zijn bijdrage: “Het Statuut van het Internationale Strafhof berust op een compromis”. Inderdaad resulteert het complementariteitsbegin16

Dolman lijkt dit ook te erkennen in zijn commentaar met betrekking tot art. 25(3)(b) Statuut ICC: “Of het Statuut eist dat wie tot een strafbaar feit aangezet strafrechtelijk aansprakelijk is, is nog geen uitgemaakte zaak”. Overigens is het ook geen uitgemaakte zaak dat uitlokking een strafbare fysieke dader vereist. De Hullu meent van niet: J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2003, p. 469. 17 Art. 6(1) Statuut ICTR; art. 7(1) Statuut ICTY.

82


sel dat aan het Statuut ten grondslag ligt in een voor alle verdragspartijen aanvaardbare werkverdeling, waarbij het primaat voor vervolging en berechting bij staten-partijen ligt. Compromissen zijn voorts te vinden in de definities van misdrijven. Het valt te betreuren dat deze compromissen door behoudende implementatie in de WIM terechtgekomen zijn. Daar staat tegenover dat een aantal andere compromissen, met name de strafrechtelijke aansprakelijkheid betreffende, niet zijn overgenomen in de WIM: vervolging en berechting van internationale misdrijven zal in Nederland op basis van het commune strafrecht plaatsvinden. Bestaande vormen van daderschap en deelneming implementatie van aansprakelijkheidsbepalingen uit het Statuut overbodig. Op een aantal punten heeft de Nederlandse rechter een ruimere rechtsmacht dan het Internationale Strafhof. Deze conclusie moet echter niet overdreven worden. Via een proces van dynamische rechtsvinding kan het Hof de verschillen in rechtsmacht grotendeels overbruggen. De beperkingen in zijn jurisdictie zijn immers op te vatten als een weerslag van het nog afwezige vertrouwen bij sommige verdragspartijen. Het Hof kan dat vertrouwen verdienen door – aanvankelijk, althans – voorzichtig te werk te gaan. Dit sluit echter niet uit dat het zich gaandeweg meer rechtsmacht zal toeëigenen, hetgeen zeker mag worden verwacht met betrekking tot omissiedelicten en ‘superior responsibility’. Het Hof kan door het toepassen van ‘general principles of law derived from national laws of legal systems of the world’18 en de rechtspraak van de Joegoslavië- en Rwanda-tribunalen de oneffenheden en verschillen in rechtsmacht gladstrijken en overbruggen. Het spreekt vanzelf dat dit binnen de grenzen van het in art. 22 Statuut neergelegde legaliteitsbeginsel dient te gebeuren.

18

Zie art. 21 Statuut ICC.

E. VAN SLIEDREGT

83

Waarheid versus Straf: waarheidscommissies gedurende politieke transities dr. A. Ellian* Sinds de Franse revolutie is een traditie ontstaan waarin politieke omwentelingen gepaard gaan met geweld en de totale omverwerping van het oude regime. Revoluties en staatsgrepen hebben de geschiedenis van de negentiende en twintigste eeuw overschaduwd. Vaak leidden machtswisselingen echter tot vervanging van de ene terreur door de andere. Daarom werd gezocht naar wegen om een minder gewelddadige politieke overgang te bewerkstelligen. Eén van die wegen is de instelling van een waarheidscommissie. In dit artikel wordt onderzocht waarom in Zuid-Afrika voor een waarheidscommissie gekozen is, in plaats van berechting door tribunalen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden wordt eerst ingegaan op de historische wortels van dit fenomeen. Vervolgens wordt besproken onder welke condities men in Zuid-Afrika voor een waarheidscommissie gekozen heeft, en welke doeleinden men daarmee nastreefde. 1. Inleiding Sinds de Franse revolutie is een traditie ontstaan waarin politieke omwentelingen gepaard gaan met geweld en de totale omverwerping van het oude regime. Revoluties en staatsgrepen hebben de geschiedenis van de negentiende en twintigste eeuw overschaduwd. De twintigste eeuw was de eeuw van de grote revoluties. Elk continent kende zijn eigen revolutie: de Russische, Chinese, Cubaanse, Ethiopische revolutie. De allerlaatste klassieke revolutie was de Iraanse Islamitische revolutie. Mede door een voortdurende dreiging van revoluties en daarop volgende machtswisselingen werden de internationale betrekkingen steeds onvoorspelbaarder. De Europese democratieën en Noord-Amerika waren de afgelopen vijftig jaar (in het algemeen) de stabielste politieke ordes. In andere continenten waren institutionele machtswisselingen een gewoonte geworden. Het was ook bijna vanzelfsprekend dat een nieuwe macht direct en per decreet een institutionele bijltjesdag probeerde te organiseren. In de meeste gevallen kwam voor de ene vorm van terreur een andere in de plaats, die soms wreder en meeromvattender was. De revolutionaire rechtbanken van Cuba en Islamitisch Iran zijn voorbeelden die de mensheid niet gauw zal vergeten.

*

dr. A. Ellian is als universitair hoofddocent verbonden aan de vakgroep Encyclopedie, Universiteit Leiden.

85

Samuel P. Huntington1 noemt deze traditionele transities replacement, die niet tot een democratische rechtsorde leidt: “The former opposition groups come to power and the conflict then often enters a new phase as groups in the new government struggle among themselves over the nature of the regime they should institute. Replacement, in short, involves three distinct phases: the struggle to produce the fall, the fall, and the struggle after the fall”.

Moderne communicatiemiddelen – vooral de televisie – dwongen velen naar nieuwe modellen, procedures en wetten te zoeken voor minder gewelddadige politieke transitie. Het leek erop dat grote groepen lessen wilden trekken uit de gewelddadige politieke transities die vaak tot de bloedbaden geleid hadden. Deze bereidheid wil echter niet zeggen dat internationale overeenstemming bereikt is over de manier waarop de transities gestalte kunnen krijgen. Rwanda en ex-Joegoslavië zijn voorbeelden van de machteloosheid van de internationale gemeenschap om genocide en grove schendingen van de rechten van de mens te voorkomen. Waarheidscommissies zijn derhalve te beschouwen als een alternatieve vorm van berechting die in het kader van een politieke transitie plaatsvindt. In dit artikel onderzoek ik waarom in Zuid-Afrika voor een waarheidscommissie in plaats van straftribunalen gekozen is. Om de Waarheids- en verzoeningscommissie van Zuid-Afrika te kunnen begrijpen moeten wij ons verdiepen in de historische wortels van dit fenomeen. Daarom behandel ik eerst het ontstaan van waarheidscommissies in een vergelijkend perspectief. Daarna zal ik bespreken onder welke condities men in Zuid-Afrika voor een waarheidscommissie gekozen heeft, en welke doeleinden men daarmee nastreefde. 2. Een korte beschrijving van het ontstaan van de waarheidscommissies 2.1. Chronologisch overzicht Politieke transitie zonder revolutionair geweld kwam op in de jaren ‘70. Dit proces veranderde echter nauwelijks iets aan de realiteit van de gewelddadige transities, zoals in Cambodja, Iran, Afghanistan enzovoort. Waarheidscommissies worden in de juridische en politieke literatuur in verband gebracht met transitional justice. Het begrip ‘waarheidscommissie’ wordt voor verschillende vormen van transitie gebruikt. Priscilla B. Hayner schrijft in Unspeakable Truths2, dat er eenentwintig ‘waarheidscommissies’ zijn opgericht: 1 Samuel P. Huntington, The Third Wave: Democratization in the late Twentieth century, Norman OK: University of Oklahoma Press 1991, p. 125. 2 Priscilla B. Hayner, Unspeakable Truth. Confronting State Terror and Atrocity, New York NY: Routledge 2001, p. 291-305.

86

Waarheidscommissies gedurende poltieke transities

1. Uganda (1974) – Commission of Inquiry into the Disappearance of People in Uganda since 25 January 1971 – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 25 januari 1971-1974 – eindrapport: Report of the Commission of Inquiry into the Disappearance of People in Uganda since 25 January 1971 (1975) 2. Bolivia (1982-1984) – Comisión Nacional de Investigación de Desaparecidos – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 1967-1982 – eindrapport: geen; de commissie is vroegtijdig opgeheven 3. Argentinië (1983-1984) – Comisión Nacional para la Desaparición de Personas (CONADEP) – ingesteld door: president – onderzoeksperiode:1976-1983 – eindrapport:Nunca Más (1985) 4. Uruguay (1985) – Comisión Investigadora sobre la Situación de Personas Desaparecidas y Hechos que la Motivaron – ingesteld door: parlement – onderzoeksperiode:1973-1982 – eindrapport: Informe Final de la Comisión Investigadora sobre la Situación de Personas Desaparecidas y Hechos que la Motivaron (1985) 5. Zimbabwe (1985) – Commission of Inquiry – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 1983 – eindrapport: niet openbaar gemaakt 6. Uganda (1986-1995) – Commission of Inquiry into Violations of Human Rights – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: december 1962-januari 1986 – eindrapport: Report of the Commission 1986-1995 of Inquiry into Violations of Human Rights: Findings, Conclusions, and Recommendations (1994) 7. Nepal (1990-1991) – Commission of Inquiry to Locate the Persons Disappeared during the Panchayet Period – ingesteld door: premier – onderzoeksperiode: 1961-1990 – eindrapport: Report of the Commission of Inquiry to Locate the Persons Disappeared during the Panchayet Period (gereed 1991, gepubliceerd 1994) 8. Chili (1990-1991) – Comisión Nacional para la Verdad y Reconciliación (National Commission on Truth and Reconciliation (‘Rettig Commission’) – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 11 september 1973- 11 maart 1990

A. ELLIAN

87

– eindrapport (1991): Informe de la Comisión Nacional de la Verdad y Reconciliación 9. Tsjaad (1991-1992) – Commission d’Enquête sur les Crimes et Détournements Commis par l’Ex-Président Habré, ses co-Auteurs et/ou Complices – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 1982-1990 – eindrapport: Rapport de la Commission (1992) 10. Zuid-Afrika (1992) – Commission of Enquiry into Complaints by Former African National Congress Prisoners and Detainees (‘Skweyiya Commission’) – ingesteld door: ANC – onderzoeksperiode: 1979-1991 – eindrapport: Report of the Commission of Enquiry into Complaints by Former African National Congress Prisoners and Detainees (1992) 11. Duitsland (1992-1994) – Enquête-Kommission ‘Aufarbeitung von Geschichte und Folgen der SED-Diktatur in Deutschland’ – ingesteld door: Parlement – onderzoeksperiode: 1949-1989 – eindrapport: Bericht der Enquête-Kommission ‘Aufarbeitung von Geschichte und Folgen der SED-Diktatur in Deutschland’ (1994) 12. El Salvador (1992-1993) – Comisión de la Verdad para El Salvador – ingesteld door: partijen bij het VN-vredesakkoord voor El Salvador – onderzoeksperiode: januari 1980-juli 1991 – eindrapport: De la Locura a la Esperanza (1993) 13. Zuid-Afrika (1993) – Commission for Enquiry into Certain Allegations of Cruelty and Human Rights Abuse against ANC Prisoners and Detainees by ANC Members (‘Motsuenyane Commission’) – ingesteld door: ANC – onderzoeksperiode: 1979-991 – eindrapport: Report of Commission for Enquiry into Certain Allegations of Cruelty and Human Rights Abuse against ANC Prisoners and Detainees by ANC Members (1993) 14. Sri Lanka (1994-1997) – Commission of Inquiry into the Involuntary Removal or Disappearance of Persons3 – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 1 januari 1988-13 november 1994; – eindrapport: Final Report of the Commission of Inquiry into the Involuntary Removal or Disappearance of Persons (1997) 15. Haïti (1995-1996) – National Commission for Truth and Justice – ingesteld door: President 3

Er waren drie regionale commissies.

88


– onderzoeksperiode: 29 september-1991 oktober 1994 – eindrapport: Si M Pa Rele ... (1996) 16. Burundi (1995-1996) – International Commission of Inquiry; – ingesteld door: VN-veiligheidsraad – onderzoeksperiode: oktober 1993-augustus 1995 – eindrapport: Report of the International Commission of Inquiry (1996) 17. Zuid-Afrika (1995-2000): – Truth and Reconciliation Commission; – ingesteld door: parlement – onderzoeksperiode: 1960-1994 – eindrapport: Truth and Reconciliation Commission of South Africa Report (2000) 18. Ecuador (1997-1999) – Truth and Justice Commission – ingesteld door: Ministerie van Bestuur en Politie – onderzoeksperiode: 1979- 1996; – eindrapport: geen; de commissie is voortijdig opgeheven 19. Guatemala (1997-1999) – Comisión para el Esclarecimiento Histórico – ingesteld door: partijen bij een VN-vredesakkoord – onderzoeksperiode: 1962-1996 – eindrapport: Memoria del Silencio (1999) 20. Nigeria (1999-2000) – Commission of Inquiry for the Investigation of Human Rights Violations; – ingesteld door: president – onderzoeksperiode: 1966-28 maart 1999 – eindrapport: nog niet verschenen 21. Sierra Leone (2000-2001) – Truth and Reconciliation Commission – ingesteld door: partijen bij een vredesakkoord – onderzoeksperiode: 1991-7 juli 1999 – eindrapport: nog niet verschenen.

Uganda was in 1962 onafhankelijk geworden. In 1966 gaf dr. Milton Obote, de eerste president, in strijd met alle constitutionele beginselen van Uganda, kolonel Idi Amin opdracht het Koninkrijk Buganda aan te vallen. Door deze actie kwamen honderden mensen om het leven. Zo veranderde het onafhankelijkheidsprookje in een nachtmerrie die zich later onder leiderschap van Idi Amin heeft voortgezet. Duizenden zijn omgebracht, en in 1972 gaf Idi Amin opdracht eigendommen van 100.000 Aziatische inwoners te confisqueren. Gelet op het toenmalige politieke klimaat wekt het geen verwondering dat de eerste ‘waarheidscommissie’ – de Commission of Inquiry into the Disappearance of People in Uganda since 25 January 1971 een mislukking werd. A. ELLIAN

89

Als wij de bovengenoemde lijst in ogenschouw nemen, komen wij tot de conclusie dat een aantal commissies geen echte waarheidscommissies zijn. Daartoe behoren onder andere de twee Zuid-Afrikaanse commissies die door het ANC zijn opgericht. Ik wil geenszins twijfelen aan het nut en de eventuele onpartijdigheid van deze ANC-initiatieven. De ANC-commissies waren partijcommissies en geen onafhankelijke, onpartijdige waarheidscommissies. Op de keper beschouwd zijn er negentien waarheidscommissies geweest. Daarbij vallen deze twee tendensen op, nl. dat een steeds duidelijker verbinding gelegd wordt tussen waarheid en rechtvaardigheid en dat een duidelijke behoefte aan verzoening bestaat. Dat verklaart de naam van de meest recente commissie, die van Sierra Leone. Daarbij speelt uiteraard het Zuid-Afrikaanse succes een belangrijke rol. In het algemeen kunnen we vaststellen dat een alternatief transitieproces ontstaan is: uit onderzoekscommissies ten behoeve van de waarheidsvinding zijn waarheidsen verzoeningscommissie voortgekomen. In het navolgende besteed ik kort aandacht aan twee buitengewoon invloedrijke commissies, te weten de commissies van Chili en Argentinië. Chili bespreek ik omdat daar voor de eerste keer een commissie werd ingesteld die de naam ‘waarheidsen verzoeningscommissie’ droeg, en waarvan de grondgedachten ook terug te vinden zijn in Zuid-Afrika. Desmond Tutu en anderen waren zeer geïnspireerd door het Chileense voorbeeld. Argentinië is voor ons interessant vanwege het verband tussen waarheidsvinding en vervolging. 2.2. Argentinië: Nunca Más In 1976 pleegde een aantal Argentijnse militairen4 een staatsgreep en vestigde een militaire junta. De coup werd in het begin door een deel van de bevolking niet als een ongewenste gebeurtenis gezien, omdat men hoopte dat de militairen een einde aan politieke chaos en geweld zouden maken. Spoedig werd echter duidelijk hoe het militaire regime de orde wilde herstellen. Voor chaos kwam georganiseerd staatsgeweld in de plaats, dat later ‘vuile oorlog’ genoemd werd. ‘Subversieve activiteiten’ werden gewelddadig en vaak wetteloos bestreden, met als gevolg tussen 10.000 en 30.000 dode en ‘verdwenen’ tegenstanders. Het is algemeen bekend dat deze grove mensenrechtenschendingen tot felle reacties en veroordelingen door de Verenigde Naties, Europese staten en nongouvernementele organisaties hebben geleid. De ‘dwaze moeders’ die nog steeds naar hun verdwenen kinderen zoeken zijn inmiddels een symbool voor het verleden van Argentinië. Na een algemene verkiezing werd Raul Alfonsin in december 1983 beëdigd als president, waarmee een einde aan de junta kwam. De president stelde een waarheidscommissie (Comisión Nacional para la Desaparición de Personas) in om 4

M. Baud, Militair geweld, burgerlijke verantwoordelijkheid: Argentijnse en Nederlandse perspectieven op het militaire bewind in Argentinië (1976-1983), ’s-Gravenhage: SDU 2001.

90


het verleden te onderzoeken; de schrijver Ernesto Sabato werd benoemd als voorzitter van de commissie. De militairen hadden, reeds vóór de machtsoverdracht aan een gekozen president, drie stappen ondernomen om in het reine te komen met het verleden. Op 28 april 1983 publiceerde de regering een document (‘Final Document on the War Against Subversion and Terrorism’)5 waarin gesteld werd dat, hoewel sprake mensenrechtenschendingen waren begaan, deze als gewone oorlogsfouten dienen te worden gekwalificeerd (“errors were committed as in all wars”6). Wat de acties van de militairen betreft was het buitengewoon duidelijk: “the actions of the members of the armed forces in the conduct of the war were in the line of duty”7 en bovendien werd gesteld dat degenen die verdwenen zijn (“for all legal and administrative purposes”) dood verklaard dienden te worden. Benadrukt werd dat de desbetreffende personen in gevechten – dus niet bij buitengerechtelijke executies en martelingen – om het leven waren gekomen. De tweede stap die de militairen ondernamen, was het aannemen van een wet (‘Law of National Pacification’)8 waarin aan alle leden van de strijdkrachten amnestie werd verleend. Het ging om de periode tussen 25 mei 1973 en juni 1982. Deze door de militaire aan henzelf verleende amnestie werd aangevuld met een wet die voorzag in vernietiging van alle documenten inzake militaire activiteiten.9 Herstel van democratie en mensenrechten behoorden tot de belangrijkste taken van de democratisch gekozen president. Mensenrechtenverdragen werden in korte tijd geratificeerd en de president trachtte de straffeloosheid van de militairen ongedaan te maken. In 1983 werd de amnestiewet als strijdig met de grondwet nietig verklaard, een unieke gebeurtenis in een continent van staatsgrepen en grove mensenrechtenschendingen. Artikel 2 van de wet die de overgangsregeling van de junta ongedaan maakte bepaalt dat: “The de facto Law No. 22.924 has no longer effect in the judgment of penal, civil, administrative or military responsibilities arising from the acts it pretends to cover [...]”, en in art. 3 worden individuele amnestieën nietig verklaard: “Any person who may have recovered his freedom through the application of the de facto Law No. 22.924 must present himself before the court where the case was filed by the fifth day of the effectiveness of the present Law. Otherwise, he will be declared a fugitive and his capture will be ordered without the requirement of previous summons”.10 5

A.M. Garro & H. Dahl, ‘Legal Accountability for Human Rights Violations in Argentina: One Step Forward end Two Steps Backward’, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 325. 6 Garro & Dahl, o.c., p. 327. 7 Garro & Dahl, o.c., p. 327. 8 Wet nr. 22924, 22 september 1983 . 9 Decreet nr. 2726/1983. 10 Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 480.

A. ELLIAN

91

De vervolging van juntaleden leidde tot uitvoerige processen. Zij werden vervolgd ter zake van – onder meer – gijzeling, foltering en moord. Eén van de verdachten was Jorge Rafael Videla, de leider van militaire junta. Zijn proces heeft 29.000 pagina’s processen-verbaal en 12.000 pagina’s transcript van publieke hoorzittingen opgeleverd. Videla werd door de openbare aanklager verantwoordelijk gehouden voor 83 moorden, 504 illegale bevelen tot gevangenhouding, 254 gevallen van foltering, 94 gevallen van diefstal met geweld, 180 gevallen van valsheid in geschrifte, 4 gevallen van onrechtmatige onteigening, 23 gevallen van horigheid, 2 gevallen van ontvoering, één geval van het achterhouden van documenten, 7 gevallen van ontvoering van minderjarigen en 7 gevallen van foltering met dodelijke afloop.11 Verschillende juridische aspecten zijn tijdens de berechting van de militaire leiders van de junta aan de orde geweest. De grondwettelijkheid van de wet die de vervolgingen mogelijk maakte werd tevergeefs betwist. Uiteindelijk zijn de verdachten door het federale hof van beroep (‘Federal Criminal and Correctional Court of Appeals’) tot lange gevangenisstraffen veroordeeld.12 Toetsing van de ‘vuile oorlog’ aan het oorlogsrecht leidde tot de conclusie dat13: “Not even one rule has been found that could justify, or pardon at least, those authorizing the acts in question. We have not found in written or customary laws or in the opinion of legal scholars a single note of justification or exculpation of homicide, torture, robbery, indiscriminate injury, and illegal deprivation of freedom. The acts in question are illegal under Argentine municipal law and they violate international law; they find no justification in our cultural patterns, they contradict ethical and religious principles”.

Dit harde oordeel van het Hof werd door het Hooggerechtshof niet in twijfel getrokken, hoewel het Hooggerechtshof genuanceerder oordeelde over de individuele verantwoordelijkheid van de verdachten14: “The fact that the criminal responsibility of the defendants may be the same as that of perpetrators does not mean that their structural behaviour is the same. Necessary assistance to the commission of a crime is not the same as the actual preparation of the crime, therefore the legal characterization of the degree of criminal intervention of the defendants must be modified”.

De veroordeelden werden een aantal jaren later vrijgelaten. De nieuwe president Carlos Menem verleende per decreet amnestie aan de juntaleiders en andere betrokkenen. 11 Amnesty International, ‘Argentina: the Military Juntas and Human Rights’, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. II, p. 347. 12 Federal Criminal and Correctional Court of Appeals, Judgment of 9 December 9 1985. 13 Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 490. 14 Hooggerechtshof van Argentinië 30 december 1986. Zie Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 503.

92


De president achtte voortzetting van het proces van veroordeling niet langer verantwoord, en streefde naar een ander politiek klimaat: “to create the conditions and scenario necessary for national reconciliation, mutual pardon, and national unity. [Among t]he principal actors in the Argentinean drama, [are] also those people who are now running the government, those who with humility, beginning with the acknowledgement of their own errors and the positive points of their adversaries, bring a sincere disposition and desire to achieve reconciliation and unity”.15

In dezelfde periode kwam een wet (‘Indemnification Law’) 16 tot stand die materiële schadevergoeding voor slachtoffers van de junta regelt.17 De Argentijnse nationale commissie inzake verdwenen personen was een echte onderzoekscommissie, die in een buitengewoon moeilijke situatie moest opereren. De maatschappelijke commotie rond de berechting van juntaleiders en het feit dat de commissie niet de bevoegdheid had om amnestie te verlenen, leidden tot hevige debatten in en buiten Argentinië. De commissie was ook niet belast met onderzoek naar de oorzaken van de onder de junta begane misdrijven en de motieven van de daders. Desondanks heeft de Commissie een belangrijke bijdrage geleverd aan de waarheidsvinding: haar documentatie omvat 50.000 pagina’s. De commissie begint haar eindrapport met een verwijzing naar de ontvoering van Aldo Moro in Italië. Een vooraanstaande functionaris in de Italiaanse veiligheidsdienst had voorgesteld zo nodig door martelingen achter de schuilplaats van de linkse terroristen te komen die premier Aldo Moro hadden ontvoerd. Generaal Della Chiesa antwoordde echter dat: “Italy can survive the loss of Aldo Moro. It would not survive the introduction of torture”. Met dit citaat willen de auteurs van het rapport aangeven dat de principes van rechtsstatelijkheid onschendbaar zijn. Op dezelfde pagina schrijven zij met betrekking tot de ‘vuile oorlog’18: “Through the technique of disappearance and its consequences, all the ethical principles which the great religions and the noblest philosophies have evolved through centuries of suffering and calamity have been trampled underfoot barbarously ignored”.

15

Decreet nr. 1002/89, 6 oktober 1989; Decreet 2741/90, 29 december 1990. Wet nr. 24.043, 27 november 1991. 17 Artikel 2 van die wet bepaalt: “In order to have recourse to the benefits covered by the present Law, the persons mentioned in the preceding Article must comply with one of the following requisites: (a) Having been placed at the disposition of the National Executive Authority prior to December 10, 1983. (b) In the case of civilians, having been deprived of their freedom based on orders issued by a military court, whether or not a sentence of guilty was issued in the case.” Zie Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 667. 18 Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 3. 16

A. ELLIAN

93

In het Argentinië van de junta waren moorden en verdwijningen politieke wapens. Dat verklaart ook waarom de stoffelijke overschotten van de slachtoffers verdwenen19: “There was something more, which had to do with the methodology of disappearance. First it was the people, their absence giving hope to the relatives that the kidnap victim would be freed and return; then the concealment and destruction of documentation, which undoubtedly existed in every case, prolonging the uncertainty about what had happened; and finally, the nameless bodies, without identity, driving people distraught at the impossibility of knowing the specific fate of their loved one. It was a bottomless pit of horror. This is why we think that the nameless bodies fit into the same way of thinking that took the initial decision to make people disappear: wiping out the identity of the corpses magnified the shadow hanging over the thousands of disappeared of whom all trace was lost after their arrest or kidnapping. It was another way of paralysing public protest, of ensuring the silence of the relatives. By giving them hope that their loved ones might be alive, in the nebulous category of missing persons, an ambiguity was created which forced the relatives into isolation, frightened to do anything which might annoy the government. They were terrified by the mere idea that their own actions might decide whether their son, daughter, father or brother joined the lists of the dead.”

Dit citaat manifesteert de breedte, diepte en de omvang van de gepleegde misdrijven. De commissie komt tot een buitengewoon belangrijke bevinding met betrekking tot de samenwerking tussen de Latijns-Amerikaanse junta’s en hun geheime diensten bij het arresteren, uitleveren en elimineren van personen. De commissie spreekt van een multinationaal repressief apparaat. De slachtoffers werden ook, voor zover het mogelijk was, geregistreerd: 30% van verdwenen personen zijn vrouwen, 3% zwangere vrouwen en 70% zijn mannen. Terecht werpt de commissie de vraag op waarom het recht en de juridische wereld niet in staat waren burgerrechten te beschermen en de slachtoffers van folteringen of nabestaanden van verdwenen persoon te hulp te komen dan wel een uitweg te bieden20: “Instead of acting as a brake on the prevailing absolutism as it should have done, the judiciary became a sham jurisdictional structure, a cover to protect its image. Free expression of ideas in the press was denied through control of the mass media and through self-censorship practised as a result of the state terrorism unleashed on dissident journalists. Legal representation in court was seriously affected by the imprisonment, exile or death of defence lawyers. The reluctance and even complacency with regard to human rights shown by many judges complete the picture of a total absence of protection for Argentine citizens. Nevertheless, there were judges who, in the face of tremendous pressure, carried out their duties with the dignity and decency expected of them.”

Hoewel in Argentinië geen apartheid heerste en er wetten waren die de rechtsbescherming voor burgers waarborgden, bleek toch dat het recht onder een despotisch regime 19

Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 13. 20 Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. III, p. 29-30.

94


niet kan functioneren. Het rapport vermeldt dat er ook moedige juristen waren, die door de militairen vermoord zijn. De commissie stelde na onderzoek vast dat nog 8.960 personen vermist werden, en beval ze de regering aan om de nodige maatregelen te nemen. Effectuering van de rechten van de mens binnen het Argentijnse rechtssysteem moet voorkomen dat politieke misdrijven als onder de junta ooit nog plaatsvinden. Ten slotte pleitte de commissie voor rechtsherstel, die in 1991 bij wet gerealiseerd werd. 21 2.3. Chili: de eerste Waarheids- en verzoeningscommissie Gedurende het presidentschap van dr. Salvador Allende was in Chili een buitengewoon gevaarlijke tegenstelling tussen links en rechts ontstaan. De uiterste vleugels van beide groepen bestreden elkaar op gewelddadige wijze en extremistische groeperingen saboteerden de economie en openbare orde. Het inflatiepercentage bedroeg vijfhonderd procent. 22 Intussen werd, zoals in Zuid-Amerika gebruikelijk was, door het leger onder leiding van generaal Augusto Pinochet een coup voorbereid. Op 11 september 1973 vond de staatsgreep plaats, waarbij Allende en een aantal van zijn ministers om het leven kwamen. 1200 mensen kwamen om of ‘verdwenen’. De geheime dienst van Chili DINA en zijn opvolger CNI werden nationaal en internationaal door mensenrechtenorganisaties en organen van de Verenigde Naties verantwoordelijk gehouden voor de grove schendingen van de rechten van de mens. Chili kenmerkte zich in de jaren tachtig door staatsgeweld in binnen- en buitenland. In augustus 1983 maakten 18.000 militairen een einde aan antijuntademonstraties, waarbij zij 1200 personen arresteerden. In 1986 liet Pinochet 15.000 mensen arresteren. Chili kwam in een internationaal isolement terecht. Elders op het continent kwam echter een nieuwe beweging op, die naar herstel van de democratie streefde. Dit streven was in de tweede helft van jaren tachtig sterker dan ooit. De junta’s deden een beroep op katholieke normen en waarden, alsof zij middeleeuwse ridders waren, die de christelijke waarheid moesten tegen de heidenen moesten verdeden. Het pontificaat van Johannes Paulus II maakte dit echter onmogelijk. Deze antitotalitaire paus verzette zich niet alleen tegen linkse dictaturen in het toenmalige Oostblok, maar ook tegen rechtse dictaturen. Deze houding bevorderde de prodemocratische strijd in Latijns-Amerika. Toen de Paus, in 1987 naar Chili ging was de staat van beleg opgeheven en twee maanden later mochten niet-marxistische partijen zich laten registeren. De tirannen verkeerden in de veronderstelling dat ze bij het volk erg geliefd waren. Doordat in de politieke arena rust heerste, dachten zij op de sympathie van het volk te kunnen rekenen. Immers, tirannen lossen de meest ingewikkelde economische vraagstukken in een korte termijn op: zij danken hun succes aan het feit 21

Wet nr. 24043, 27 november 27 1991, die onder meer in schadevergoeding voorziet.. ‘Editor’s introduction’, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. II, p. 453.

22

A. ELLIAN

95

dat het land zonder conflicten als een grote fabriek, met harde hand wordt geleid. Ook Chili ging het ten tijde van Pinochet economisch voor de wind. In 1988 maakte Pinochet echter een simpele tirannenfout. Hij schreef een referendum uit waarin het volk voor of tegen hem mocht stemmen. Als gevolg van een vreedzame campagne werd Augusto Pinochet door zijn volk afgewezen. Algemene verkiezingen waren onvermijdelijk, en in 1989 werd de christen-democraat Patricio Aylwin president van Chili. De mars van de democratie die in Oost-Europa was aangevangen, had ook Chili bereikt. Wel bleef Pinochet opperbevelhebber van het Chileense leger, en op grond van de grondwet van 1980 genoten militairen immuniteit. Bovendien benoemde Pinochet zichzelf en zeven andere generaals tot senatoren voor het leven. Chili erfde van Pinochet een verdeelde en getraumatiseerde samenleving, waarin het beoordelen en zo nodig veroordelen van politieke misdaden geen eenvoudige aangelegenheid was. Elke stap die de juridische autoriteiten wilden ondernemen om het recht te laten zegevieren over het verleden werd belemmerd door Pinochet als opperbevelhebber van het leger. Na de democratische transitie waarschuwde Pinochet dat in Chili niemand de amnestiewet uit 1978 mocht herroepen; niemand mocht “touch a single hair of a single soldier”.23 Een vergelijking tussen Argentinië en Chili leert ons dat Chili juridisch veel moeizamer en ethisch veel bekrompener omging met het verleden, nu de Chileense amnestiewet de berechting verhinderde van politieke misdrijven begaan vóór 1978, dus inclusief misdrijven die op 11 september 1973 waren gepleegd. De amnestiewet sloot vervolging echter niet categorisch uit, aangezien artikel 1 bepaalde “that an amnesty be extended to all persons who, as principals or accessories, have committed criminal offenses during the period of state of siege, between 11 September 1973 and 10 March 1978, unless they are currently on trial or have been convicted”.24 De junta en haar ondergeschikten beseften dus dat hun handelingen strafbaar waren. Er zijn tot 1994 bijna twintig personen berecht en veroordeeld. President Patricio Aylwin kondigde in 1990 de oprichting van een waarheidsen verzoeningscommissie aan. In de naam van de commissie werden waarheid en verzoening voor het eerst met elkaar in verband gebracht. Aan de instelling van de commissie lag dus het streven ten grondslag om via waarheidsvinding tot maatschappelijke verzoening te komen. In het decreet waarin hij de commissie instelde voerde de

23

‘Editor’s introduction’, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. II, p. 454. 24 America’s Watch, ‘Human Rights and the Politics of Agreements: Chile during President Aylwin’s First Year’, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. II, p. 500.

96


president negen argumenten voor instelling van een waarheidsen verzoeningscommissie aan25: 1. Het geweten: “That the moral conscience of the demands that the truth about the grave violations of human rights committed in our country between 11 September 1973 and 11 March 1990 be brought to light”.26 Na een periode waarin het recht verkracht en misbruikt is, kan een rechtsorde niet opnieuw beginnen zonder de verantwoordelijken ter verantwoording te roepen, dan wel de waarheid te zoeken. De vraag moet worden beantwoord wat recht was. Voor dit proces van waarheidsvinding moet het recht een podium scheppen. 2. Alleen door middel van de waarheid kan men gerechtigheid en verzoening bereiken: “That only upon a foundation of truth wil it be possible to meet the basic demands of justice and create the necessary conditions for achieving true national reconciliation”27. 3. Het herstel van de waardigheid van mensen door de waarheid te leren kennen: “That only the knowledge of the truth will restore the dignity of the victims in the public mind, allow their relatives and mourners to honour them fittingly and in some measure make it possible to make amends for the damage done”.28 Deze werkelijk indrukwekkende en diepzinnige woorden treffen we ook aan bij de oprichting van de ZuidAfrikaanse waarheidsen verzoeningscommissie. Uiteraard was Chili een belangrijk voorbeeld voor Zuid-Afrika. Het werk van de Chileense waarheidscommissie heeft Mandela, Tutu, Sachs en andere vooraanstaande Zuid-Afrikanen ertoe gebracht om een waarheidscommissie over het verleden te laten oordelen. Aan begrippen als waardigheid, waarheid en rechtvaardigheid ligt een onpolitieke, Katholiek-Messiaanse ethiek ten grondslag, die ook in Zuid-Afrika wordt aangetroffen. Daarin wordt een inherent verband tussen waarheid en biecht enerzijds en rechtvaardigheid en vergeving anderzijds aanwezig geacht. 4. Een opening naar het strafrecht: “That the judiciary has the exclusive responsibility, in each particular case, to establish what crimes may have been committed, to identify those persons guilty and to apply the proper sanctions”.29 Wanneer de waarheid is verteld, en de slachtoffers namen en gezichten krijgen, kan niemand beweren dat hij de waarheid niet kende. Strafrechtelijke vervolging wordt daardoor bevorderd. 5. Rechtsvrede – de onderwerping van allen aan het recht – zal worden gerealiseerd. 6. Van het verleden ontstaat een beeld waarin geruchten van waarheden onderscheiden worden en de lotgevallen van verdwenen personen bekend worden. 25

Decree establishing the national commission on truth and reconciliation (25 April 1990) Executive Branch, Ministry of Justice Undersecretary of the Interior: Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 5. 26 Ibid. 27 Ibid. 28 Ibid. 29 Ibid.

A. ELLIAN

97

Het hoogste doel waartoe de waarheidscommissie werd opgericht was het streven naar een ‘reconciliation of all Chileans’. In concreto moest de commissie onderzoek doen naar grove mensenrechtenschendingen, en de namen en lotgevallen van geëxecuteerde, verdwenen of gefolterde personen ophelderen. De waarheidscommissie diende in het algemeen: “to establish as complete a picture as possible of those grave events, as well as their antecedents and circumstances”.30 Dezelfde formulering komen wij ook tegen in documenten van de Zuid-Afrikaanse waarheidscommissie. De Chileense commissie moest ook aanbevelingen doen inzake “reparation” voor de slachtoffers en over het voorkomen van misdrijven in de toekomst. Ook hier zien wij parallellen met Zuid-Afrika. Uruguay heeft voor Chili als voorbeeld gediend31 bij de oprichting van een waarheidscommissie. Op 9 februari 1991 presenteerde de waarheidsen verzoeningscommissie van Chili haar 2.000 pagina’s tellende rapport.32 Omdat de commissie geen amnestie mocht verlenen, diende zij bewijs van strafbare feiten aan een gewone rechtbank te overhandigen. Daarom wordt in het rapport vermeld dat de commissie bewijsmateriaal aan de rechtbanken heeft overhandigd. 33 De commissie hanteerde daarbij internationale maatstaven inzake de rechten van de mens, het oorlogsrecht en humanitaire recht.34 De commissie wees niet alleen op de verantwoordelijkheid van de staat en van individuen, maar ook op de verantwoordelijkheid van politieke partijen en andere belangrijke maatschappelijke groeperingen. Daarom spreekt het rapport van historische verantwoordelijkheid.35 De maatschappelijke condities waaronder de militairen zich aan schendingen van de mensenrechten schuldig konden maken bestonden voordien al; de schuld daaraan kan niet bij de militairen alleen gelegd worden. De politieke context van de gebeurtenissen die niet alleen in Chili maar in heel Latijns-Amerika hebben plaatsgevonden, is volgens het rapport terug te brengen tot de koude oorlog, de Cubaanse revolutie en de daaruit voortvloeiende polarisatie. 36 Deze 30

Decree establishing the national commission on truth and reconciliation (25 April 1990) Executive Branch, Ministry of Justice Undersecretary of the Interior: Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 7. 31 Dit is ooit medegedeeld door José Zalaquett. Hij was een commissielid van de waarheidsen verzoeningscommissie van Chili. Zie: José Zalaquett, ‘Balancing Ethical Imperatives and Political Constraints: the Dilemma of New Democracies Confronting Past Human Rights Violations, in: Neil J. Kritz (ed.), Transitional justice: how emerging democracies reckon with former regimes, Washington, DC: United States Institute of Peace Press, vol. II, p. 495. 32 Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993. 33 Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 22. 34 Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 27-30. 35 Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 32-34. 36 Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 48.

98


analyse is uiteraard zeer belangrijk voor wetenschappers die zich bezighouden met het ontstaan en de ontwikkeling van burgeroorlogen en het voorkomen van grove schendingen van de mensenrechten in Latijns-Amerika. Het rapport bewijst aan de hand van de geldende wetten van Chili dat de junta zich schuldig maakte aan een flagrante schending van het Chileense recht. Een voorbeeld hiervan is de zogenaamde ‘Systematization of states of exception’. Deze zou immers in strijd zijn met het constitutionele recht van Chili, dat juist waarborgen bevat om een voortdurende, gesystematiseerde uitzonderingstoestand te voorkomen.37 In deze omstandigheid is een belangrijk verschil met de Zuid-Afrikaanse situatie gelegen. In Zuid-Afrika waren de wetten zelf oorzaak van grove mensenrechtenschendingen. In Zuid-Afrika heerste een totalitair regime, dat gefundeerd was in een constitutioneel bestel dat intrinsiek met de mensenrechten in strijd was. Daarentegen is een dictatuur een schending van een constitutioneel bestel: dictatuur stelt een bestaand constitutioneel bestel buiten werking. Dictatoren kunnen – na herstel van de constitutionele verhoudingen – berecht worden, terwijl na de val van een totalitair regime een nieuwe rechtsorde opgebouwd moet worden. Het rapport van de commissie bevat een uitvoerige schets van de gebeurtenissen op 11 september 1973, de dag waarop de coup plaatsvond. Helikopters en tanks beheersten het straatbeeld in de regeringswijk. Om tien uur ’s ochtends kreeg president Allende enige bedenktijd. Om 11.00 sprak hij via de radio voor de laatste keer het Chileense volk toe: “Set upon a historic path. I will pay for my loyalty to the people with my life [...] These are my final words, and I am certain that my sacrifice will not be in vain.”38 Een paar uur later maakte de president, overeenkomstig zijn belofte aan het volk, een einde aan zijn leven. Op dezelfde dag, schrijft de Commissie, werd een groot aantal politici, wetenschappers, juristen, journalisten, studenten, kunstenaars en activisten gearresteerd. Op 12 september werd Chile Stadium ingericht als plaats van detentie voor de duizenden die gearresteerd waren. Velen waren al op 11 september geëxecuteerd, en de rest volgde de dagen en de jaren daarna. Alles wordt gedetailleerd beschreven: de vernietiging van de lichamen, de martelingen en de ondervragingen. Honderden pagina’s van het rapport behelzen namen en verhalen van mensen van wie velen niet meer in leven zijn. Er zijn in totaal 2.920 officiële slachtoffers waarvan er 2.279 zijn gedood. Omdat haar gegevens niet volledig zijn benadrukt de commissie dat er nog meer slachtoffers zijn. Omdat documenten zijn vernietigd en de generaals niet hoefden te getuigen, kan een definitieve lijst van de slachtoffers nog niet gemaakt worden. Wel vermeldt de Commissie de namen en de nationaliteiten van 51 slachtoffers die niet het Chileense staatsburgerschap bezaten. Daar treffen wij de namen van drie Fransen, vijf 37

Report of the Chilean National Commission on truth and reconciliation, Notre Dame: University of Notre Dame Press 1993, p. 94. 38 Ibid.: 147.

A. ELLIAN

99

Spanjaarden en één Oostenrijker. Degenen die het er levend vanaf brachten - tussen 50.000 en 200.000 personen – werden niet als slachtoffers geregistreerd. 39 In alle rapporten en documenten die ik bestudeerd heb, functioneert het recht niet onder dictaturen of totalitaire regimes, omdat het recht en haar dienaren worden gepolitiseerd, geïntimideerd of geterroriseerd. Het recht functioneert in een liberale open samenleving waarin een strikt onderscheid tussen rechtspraak en politiek bestaat. Het Chileense rapport bevestigt dit beeld. 40 3. De politieke transitie in Zuid-Afrika Welke weg diende Zuid-Afrika te volgen bij de overgang naar democratie? Was revolutie onvermijdelijk? Zuid-Afrika stond voor een moeilijke transitie en ingewikkelde keuzes. De Zuid-Afrikaanse transitie was moeilijker dan in andere landen, wat samenhing met de bijzondere politieke achtergrond van het conflict: 1. Onrecht en onderdrukking troffen het merendeel van de bevolking. 2. Het onrecht dat de niet-blanke bevolking trof bestond al eeuwen. Juridische en economische apartheid hadden een groot litteken achtergelaten op de ziel van met name de zwarte bevolking. Slavernij en raciale onderdrukking veroorzaakten een vanzelfsprekende woede en verlangen naar gerechtigheid. Gerechtigheid niet in het hiernamaals, maar in het hier en nu, was de aan elke volgende generatie doorgegeven eis. Omgekeerd gaven blanken haat en een onethisch superioriteitsgevoel door aan hun nageslacht. 3. De meerderheid was met het regime in een gewapend conflict verwikkeld. Het gewapende verzet werd internationaal nooit veroordeeld en vaak zelfs stilzwijgend ondersteund. In het algemeen had het verzet de wereldopinie en de internationale gemeenschap achter zich. Denk daarbij aan de VN, mensenrechtenorganisaties, het Internationale Olympische Comité enzovoort. Deze internationale ondersteuning versterkte het verzet in de strijd tegen apartheid. Daardoor was politiek van onderhandeling echter geen gemakkelijke keuze. Hoe was deze te rechtvaardigen? 4. Het verlangen naar een democratie- en mensenrechtencultuur is van een andere orde dan het realiseren ervan. Het volk wil, niet geheel onbegrijpelijk, in de eerste plaats een bijltjesdag. Hoeveel koppen moesten er rollen? Alle blanken hebben geprofiteerd van de apartheid, ze werkten allemaal voor de apartheid, hoeveel van die mensen moesten worden berecht? Wat zouden de straffen zijn? Gelet op de geschiedenis was de kans zeer groot dat een bijltjesdag in Zuid-Afrika zou uitmonden in een bloed-

39 40

Hayner, o.c., p. 36. Hayner, o.c., p.117 e.v.

100


bad en genocide. Dit zou niet tot de realisering van een democratie- en mensenrechtencultuur leiden, en zou zelfs het einde van Zuid-Afrika betekenen. 5. Er waren radicale zwarte groeperingen die, indien zij voor het zeggen zouden krijgen, een soort zwarte apartheid gevestigd zouden hebben. Men moest dus een burgeroorlog voorkomen en tegelijkertijd een transitie naar een democratische rechtsorde bewerkstelligen. Daartoe moest de revolutie worden afgeblazen. De revolutionaire leuzen moesten vervangen worden door constitutionele uitgangspunten. Het transitieproces moest omgekeerd worden. Na een revolutie vindt meteen een bijltjesdag plaats; pas daarna worden pogingen ondernomen om een rechtsorde te vestigen. Nu moest eerst een rechtsorde gesticht worden, om vervolgens het conflict en het daaruit voortvloeiende onrecht te beëindigen. Deze omkering is geen gewone verandering van de politieke agenda, maar gaat tegen het wezen van revolutie in. In de eerste plaats streeft elke revolutie naar een nulmoment. De leiders van een revolutie hebben de taak dat nulmoment in te vullen. Elke poging tot een andere invulling daarvan is contrarevolutionair die door de vijanden van de revolutie bedacht wordt om de eendracht van het historische volk te schaden. Revolutie heeft vijanden nodig om op basis van een negatieve structuur, haar gelijk, haar absolute waarheid te bewijzen. Revoluties produceren daarom in een onafgebroken proces vijanden. Revolutie is de eeuwige strijd tussen vriend en vijand, ware en onware mens, geschiedenis en anti-geschiedenis, en tenslotte tussen voorspelbare geschiedenis en onverwachte gebeurtenissen. Voorts openbaart de revolutie zich via maakbaarheid door middel van geweld. Maakbaarheid van de samenleving is de essentie revolutie. De eerste stap in een revolutie is de fysieke eliminatie van de oude orde en de daaraan gelieerde mensen. De samenleving moet zuiver beginnen, met de voorbereiding van de historische terugkeer naar dat ongekende geluk van het allereerste begin. Revolutie is een revolte tegen de geschiedenis. Voor deze fata morgana zijn miljoenen mensen om het leven gebracht. Onderhandelingen, een interimconstitutie, verkiezingen, een regering van nationale eenheid en de waarheidsen verzoeningscommissie zijn de belangrijkste juridisch-politieke gebeurtenissen in Zuid-Afrika, die tezamen de politieke transitie naar een democratische rechtsstaat hebben gerealiseerd. Transitional Justice moet niet louter in termen van berechting of de oprichting van een waarheidscommissie opgevat worden. Dit zou een te enge benadering zijn. Transitional Justice bestaat niet uit één moment, het bestaat uit diverse belangrijke momenten in een proces dat in vestiging van een rechtsstaat uitmondt. Daarom kunnen we stellen dat Transitional Justice een overgang van een dictatuur of totalitair regime naar een rechtstatelijke publieke ruimte is.

A. ELLIAN

101

3.1. Transitie via onderhandelingen Het apartheidsregime ondersteunde de traditionele leiders van stammen en probeerde met het creëren van thuislanden de zwarten tegen elkaar op te zetten. Elke dag was er strijd op straat, in Soweto, in de gevangenissen en in het buitenland. Er leek nooit een einde te komen aan de strijd. In 1980 werd in alle stilte een oude man, die ooit openlijk de woorden “mijn mensen” in de mond nam, van Robbeneiland naar de zwaar beveiligde gevangenis Pollsmoor ten Zuidoosten van Kaapstad gebracht. Nelson Mandela had bijna twintig jaar op Robbeneiland verbleven. Ook andere ANC-leiders werden van Robbeneiland naar Kaapstad overgebracht. De regering heeft vaak geprobeerd Mandela van zijn organisatie los te weken, bijvoorbeeld door hem het aanbod te doen in Transkei te gaan wonen. Waarschijnlijk trachtte de regering – nu zij Mandela niet kon breken – hem te corrumperen of tenminste bij zijn aanhang en de wereld impopulair te maken. Daarom kon Mandela de regering niet zomaar vertrouwen. In het begin van 1985 gebeurde er echter iets merkwaardigs. Nelson Mandela mocht met een hoge delegatie uit Europa praten. De delegatie bestond uit Lord Nicholas Bethell, een lid van het Britse Hogerhuis en Europarlementariër, en Samuel Dash, hoogleraar in de rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Georgetown en voormalig adviseur van de Watergate-commissie van de Amerikaanse senaat. In het kantoor van de commandant van de gevangenis ontmoetten de heren elkaar. Eerst werd over de omstandigheden in de gevangenis gesproken. Daarna probeerde Mandela uitleg te geven omtrent de aard van de gewapende strijd die het ANC voerde. Hij legde de verantwoordelijkheid voor het geweld bij de staat en beklemtoonde dat de gewapende arm van het ANC slechts militaire doelen en geen burgers mocht treffen. Wijzend naar de commandant zei hij verder: “Ik zou bijvoorbeeld niet graag zien dat de majoor hier door onze mensen gedood werd”.41 Vervolgens noemde Mandela de minimale eisen voor een toekomstig non-raciaal Zuid-Afrika: een eenheidsstaat zonder thuislanden; non-raciale parlementsverkiezingen en one man, one vote. Om de twijfels bij de delegatie weg te nemen, vergeleek Mandela zijn strijd met die van Martin Luther King. Omdat Martin Luther King in een constitutionele democratie leefde, die de grondrechten waarborgde, diende hij geweldloos te strijden. In Zuid-Afrika bestond echter geen constitutionele democratie. In 1984 werd P.W. Botha president van Zuid-Afrika. Waarnemers kenschetsten hem als een opvliegend en onberekenbaar persoon. In januari 1985 bood Botha tijdens een parlementair debat Mandela de vrijheid, op voorwaarde dat Mandela het geweld als een politiek instrument onvoorwaardelijk zou verwerpen. Botha daagde Mandela met deze woorden: “Het is dus niet meer de Zuid-Afrikaanse regering die meneer Mandela’s vrijheid in de weg staat, maar meneer Mandela zelf”. Ik denk dat hier de 41

Nelson Mandela, De autobiografie van Nelson Mandela. De lange weg naar de vrijheid, (ver. uit het Engels), Amsterdam: Olympus 2000, p. 468 en 469.

102


eerste scheuring binnen het apartheidsregime begon te verschijnen, want een dergelijk gewelddadig regime kan niet zo maar de onderdrukte verantwoordelijk stellen voor het geweld dat het uitoefent. Botha’s retoriek heeft iets anders teweeggebracht, namelijk het doorbreken van het taboe over de vrijlating van Mandela te spreken. De politici van de Nationale Partij bekroop het gevoel dat het einde van het regime aanstaande kon zijn, waardoor een voorzichtige competitie ontstond om na de machtswisseling niet aan de verkeerde kant te staan. Ministers handelden soms met andere motieven dan hun leider. De situatie was natuurlijk ook gevaarlijk, want functionarissen die dachten dat de leiding haar verstand verloren had, zou kunnen proberen op eigen houtje de loop van de gebeurtenissen tegen te gaan. Niet altijd bepalen grote stappen de intermenselijke verhoudingen, soms zijn het heel kleine, eenvoudige stappen. Een paar weken na het gesprek in de kamer van de commandant werd Mandela in het ziekenhuis opgenomen. Achterdocht en paranoia heersten: wilde het regime Mandela door een ongeluk doden? Kobie Coetsee42, de minister van Justitie, kwam op ziekenbezoek en drong erop aan om te gaan onderhandelen. Na terugkeer in de gevangenis kreeg Mandela drie kamers en een apart toilet: voor gevangenisbegrippen een paleis. Het bezoek van Coetsee was volgens Mandela de olijftak. Hij vroeg zich af of de onderdrukkers gevoeld hadden dat zij aan de verkeerde kant van de geschiedenis stonden. Mandela zelf wist en was ervan overtuigd dat een militaire overwinning voor beide partijen onmogelijk was; “het was gewoon zinloos om aan beide zijden duizenden, zo niet miljoenen levens op het spel te zetten”. Onderhandelingen waren echter een delicate kwestie, want beide partijen zouden daarin een teken van zwakheid en verraad kunnen zien. Onderhandelen vereist dan moed, slimheid en leiderschap. Om misverstanden te voorkomen vertelde Mandela aan zijn vrienden dat de verbetering van zijn situatie in de gevangenis als een goed teken gezien moest worden, en dat hij van tijd tot tijd met de vijand van gedachten zou wisselen. Mandela vertelde zijn kameraden in de gevangenis en daarbuiten niet wat hij eigenlijk van plan was. Hij stelde zijn naam en reputatie op het spel. Het geheime plan van Mandela hield in dat hij in 1986 Coetsee vroeg om daadwerkelijk te onderhandelen. Namens het Britse Gemenebest ondernam een groep wijze mannen een fact finding tour. In het kader daarvan wilden zij ook met Mandela overleggen. Deze politieke positiebepaling ten opzichte van Zuid-Afrika was nodig omdat het Britse Gemenebest door toedoen van premier Thatcher niet in staat was een gezamenlijk sanctiebesluit tegen Zuid-Afrika te nemen. Nadat de kleermaker op verzoek van Mandela en in opdracht van de staat een nieuw pak voor hem gemaakt had, vonden de gesprekken tussen de delegatie en Mandela in de gevangenis plaats. Kleine dingen, kleine stappen kunnen het politieke klimaat veranderen: de blanke staat maakt 42

A. Sparks, Tomorrow is another country. The inside story of South Africa’s negotiated revolution, London: Heinemann 1995, p. 15-20.

A. ELLIAN

103

nette kleding voor een zwarte leider, nota bene een gevangene. Zo leerden beide partijen elkaar kennen in een sfeer van wederzijds respect. Tijdens die gesprekken legde Mandela de nadruk op het Handvest van de Vrijheid als vertrekpunt en hij vroeg de delegatie om met de officiële leider van het ANC, Oliver Tambo, in Zweden te gaan praten. Mandela ging door met zijn geheime plan. Hij vroeg schriftelijk aan generaal Willemse, de commissaris voor gevangeniswezen om samen over een zaak van nationaal belang te praten. Mandela vertelde hem dat hij minister van Justitie Coetsee wilde spreken. Met goedvinden van de minister werd hij onmiddellijk naar hem toegebracht. Coetsee was een competent man en zij bespraken de kern van de politieke problemen: een constitutionele garantie voor de blanke minderheid. Mandela hoorde maandenlang niets; inmiddels was de zoveelste noodtoestand afgekondigd. In 1987 werden de contacten echter hervat. Vanwege de politieke gevoeligheden (de onderhandelingen werden zowel voor de Nationale Partij als voor het ANC geheim gehouden) besloten Mandela en Coetsee om bij de gesprekken ook Willemse en directeur van het gevangeniswezen aanwezig te laten zijn. Als alles mis ging, konden zij tegen de buitenwacht zeggen dat zij alleen de omstandigheden in de gevangenissen hebben besproken. Bij deze geheime besprekingen eiste de minister van Justitie dat dr. Barnard, voorzitter van de geheime dienst en belangrijk lid van de Staatsveiligheidsraad, erbij moest zijn. In feite werd Zuid-Afrika niet door het kabinet bestuurd, maar vooral de door Botha opgerichte Staatsveiligheidsraad. Barnard was een vertrouweling van de president en indien Mandela de aanwezigheid van Barnard zou hebben geweigerd, zouden de onderhandelingen niet kunnen doorgaan. Als Mandela dit accepteerde, moest hij enorme risico’s nemen: onderhandelen in het bijzijn van het hoofd van de geheime dienst betekende voor Mandela dat hij bereid moest zijn prestige op het spel te zetten. Mandela accepteerde en daarmee liep hij het risico van een fiasco. In dat geval zou Mandela niet meer de leider van de Afrikanen kunnen zijn, slechts een oude gebroken man die naar een rustig leven verlangde. Men zou zich dan met terugwerkende kracht kunnen gaan afvragen of Mandela überhaupt ooit voor vrijheid en democratie had gevochten. Het heldenleven is een riskant leven. De geschiedenis zit vol voorbeelden van helden, leiders, die naar een gesprek gelokt en daar meedogenloos onthoofd werden of door hun aanhang gehaat werden als slappelingen die op hun oude dag capituleerden. Oliver Tambo, de leider van het ANC, hoorde geruchten over de geheime onderhandelingen tussen Mandela en de regering en maakte zich zorgen over Mandela en zijn mogelijke beoordelingsfouten. Mandela antwoordde hem dat hij de regering ertoe wilde brengen met het ANCbestuur te gaan onderhandelen. Begin december 1988 besloot de regering in alle stilte Mandela te laten en onder huisarrest te stellen in een daartoe ingerichte villa. Hij kreeg een Afrikaner als kok, die in Robbeneiland als bewaker gewerkt had en die – om de gevangenen te treiteren – reed hij op weg naar de kalkgroeven waar de gevangenen dwangarbeid moesten ver-

104


richten over hobbels reed. Deze kok werd één van de beste vrienden van Mandela. Mandela heeft vaak laten zien dat hij oprecht in staat is anderen te vergeven. Deze vergevingsgezindheid van Mandela vergrootte het vertrouwen bij alle blanken die met hem in aanraking kwamen. Bovendien gaf Mandela een voorbeeld aan “zijn mensen”. Verzoeningen en vreedzame overgangen komen niet zo maar uit de lucht vallen. Het zijn het werk van mensen, en vooral van hun leiders. Mandela kreeg te horen dat president Botha hem wilde ontmoeten. Inmiddels had hij de geheime besprekingen openbaar gemaakt voor zijn medegevangenen (de andere leiders van het ANC zoals Walter Sisulu). Hij schreef een memorandum aan Botha waarin hij benadrukte dat hij niet bereid was de communistische partij van Zuid-Afrika van de nog te voeren toekomstige onderhandelingen uit te sluiten. De – blanke – communisten – waren de eersten die tegen de apartheid hadden gevochten en waren in de strijd tegen de apartheid een bondgenoot van het ANC (hoewel het ANC als liberale beweging de ideeën van communisten niet deelde). De Zuid-Afrikaanse strijd was een nationale, geen ideologische strijd. In januari 1989 schreef Mandela in een memorandum aan president Botha dat hij zich ernstig zorgen maakte over het “spookbeeld van een in twee vijandige kampen verdeeld ZuidAfrika, zwarten aan de ene kant en witten aan de andere kant”. De belangrijkste kwesties waren nog steeds: (i) het tot stand brengen van een meerderheidsregering en (ii) het wegnemen van ongerustheid bij blank Zuid-Afrika. Oplossing daarvan moest tot opheffing van apartheid leiden. Mandela gedroeg zich nu als leider van zwart èn blank, want als hij alleen de leider van de zwarte bevolking bleef, zou hij nooit en te nimmer de leider van een verenigd Zuid-Afrika kunnen zijn. De ontmoeting tussen “die groot Krokodil” (een bijnaam van president Botha) en Mandela was belangrijk en historisch. Botha was een dominante man, die snel kwaad werd op anderen, zelfs op zijn ministers. Hij ontving Mandela echter hoffelijk, vriendelijk en respectvol. Zij sprake niet over actuele politieke zaken, maar over de geschiedenis van Zuid-Afrika en de rebellie van de Afrikaners. Mandela gebruikte de uitdrukking “strijd tussen de broeders die toevallig verschillend van kleur waren”. Deze opmerking van Mandela over broederschap markeert een politiek keerpunt in de geschiedenis van Zuid-Afrika en een radicale start van een interraciale dialoog. In augustus 1989 (bijna één maand na zijn ontmoeting met Mandela) trad president Botha vanwege ziekte af en werd F.W. de Klerk waarnemend president. De Klerk was een slimme pragmaticus en geen ideoloog. In oktober liet De Klerk zeven oudmedegevangenen van Mandela vrij. Inmiddels was de Berlijnse muur gevallen; het communistische totalitarisme leek voorbij. De democratie- en mensenrechtencultuur, de cultuur van Europa, had de koude oorlog gewonnen zonder dat een schot gelost was. De wereld was veranderd en objectief gezien was er geen andere mogelijkheid voor de regering van Zuid-Afrika dan de apartheid voorgoed af te schaffen. De Klerk begon de beschamende wetten van de apartheid af te schaffen. In zijn inaugurale rede

A. ELLIAN

105

legde hij de nadruk op verzoening. In dezelfde kamer waar Mandela een ontmoeting had met oud-president Botha, had hij nu een ontmoeting met president De Klerk. De transitie begon op gang te komen. Op 2 februari 1990 verraste De Klerk de wereld, door in het parlement te zeggen dat de apartheid ontmanteld diende te worden en de onderhandelingen voor een democratische toekomst moesten beginnen. Hij voegde daaraan toe dat het verbod op het ANC en de communistische partij van Zuid-Afrika werd opgeheven. Op 11 februari 1990 kwam Nelson Mandela na 27 jaar gevangenschap vrij. Miljoenen mensen op de aarde hebben live gezien hoe in die middag Mandela naar buiten, naar de vrijheid liep. De vrijlating van Mandela is ongetwijfeld één van mooiste en indrukwekkendste momenten uit de geschiedenis van de twintigste eeuw. De geheime onderhandelingen waren afgelopen, de vijanden hadden elkaar in een sfeer van respect leren kennen. Er kwam geen revolutie. De politieke overgang ving wel revolutionair aan, maar niet als een revolutie. Nu moesten de transitie voorbereid en voltooid worden. 3.2. Apartheid in het internationale recht: het rechtskarakter van apartheid en het jus ad bellum Het rechtskarakter van de apartheid vertoont een juridische complexiteit die aan de geschiedenis van Zuid-Afrika eigen is. Daar heeft immers het raciale denken naast publiekrechtelijke gevolgen óók privaatrechtelijke gevolgen gehad. Hierin ligt precies het verschil tussen een gewoon dictatoriaal regime en een totalitair regime. Een ‘gewone’ dictatuur heeft niet of nauwelijks effect op het privaatrecht. De handelingen van een dictatuur zouden slechts een negatieve privaatrechtelijke uitwerking hebben op een beperkt aantal mensen (de oppositie), maar nooit op de meerderheid van de gemeenschap. Daarentegen zullen de handelingen van een totalitair regime de privé-sfeer van een grote meerderheid van de bevolking negatief beïnvloeden. Na het uiteenvallen van de Sovjet-Unie moest het privaatrecht van de voormalige Sovjetrepublieken ingrijpend herzien worden. Totalitaire regimes beïnvloeden alle aspecten van het leven van hun burgers. De reden daarvoor ligt in hun ideologie, die door maakbaarheid van de samenleving wordt getypeerd. Het apartheidsregime was een totalitair regime dat zich in alle aspecten van het dagelijks leven deed voelen. Het rechtskarakter van apartheid werd uiteindelijk door het internationale recht bepaald: – apartheid is in strijd met de rechten van de mens, zoals deze de Universele verklaring van de rechten van de mens (10 december 1948), door de Verenigde Naties zijn afgekondigd, en

106


– apartheid is een misdrijf volgens de International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid (1973).43 Ook andere verdragen zijn van belang. Het eerste is de International Convention on the Elimination of all forms of Racial Discrimination (van 1966).44 In dit verdrag wordt bepaald (artt. 1 tot en met 5) dat de staten alle vormen van raciale discriminatie daadwerkelijk moeten bestrijden. In artikel 3 wordt bepaald dat “States Parties particularly condemn racial segregation and apartheid and undertake to prevent, prohibit and eradicate all practices of this nature in territories under their jurisdiction.” Aan individuen wordt het recht op de bescherming tegen raciaal geweld toegekend. De zorgplicht die in de verschillende artikelen van dit verdrag is geformuleerd, behoort dan tot het materiële recht dat niet door de staten of private personen geschonden mag worden. Zuid-Afrika was geen partij bij het verdrag, en het heeft nooit via ongeschreven internationaalrechtelijke beginselen in het Zuid-Afrikaanse recht doorwerking kunnen vinden. Het tweede verdrag is in 1973 tot stand gekomen: de International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid.45 Hier wordt de apartheid als een misdaad gekwalificeerd, die onderdrukt en bestraft moet worden. Ook bij dit verdrag was Zuid-Afrika geen partij.46 Het verdrag is gebaseerd op het handvest van de Verenigde Naties, waarbij alle leden zich hebben verplicht om de fundamentele rechten van de mens ongeacht ras, seks, taal en religie te eerbiedigen. In de preambule van het verdrag wordt apartheid in één adem met genocide47 genoemd48, en in art. I wordt apartheid als misdrijf tegen de menselijkheid49 gekwalifi43

GA Res. 3068 (XXVIII), 30 november 1973, U.N. GAOR Suppl. No. 30, at 75, U.N. Doc. A/9030, in werking getreden op 18 juli 1976. Farhad Malekian, International Criminal Law – The Legal and Critical Analysis of International Crimes, Vol. I, Uppsala: Farhad Malekian 1991, p. 360. 44 M.C. Bassiouni, International Crimes: Digest/Index of international instruments 1815-1985, vol. I, New York: Oceana 1986, p. 407. 45 M.C. Bassiouni, International Crimes: Digest/Index of international instruments 1815-1985, vol. I, New York: Oceana 1986, p. 411. 46 Het is ook niet ondertekend door Mandela’s regering van nationale eenheid. De reden hiervoor lag natuurlijk in het voorgenomen besluit een verzoeningscommissie in te stellen. Peter Parker schrijft hierover: “However, this broad definition has never been on South Africa’s agenda. The present Government of National Unity has no plans to sign up to the Convention. This is hardly surprising”; P.Parker, ‘The Politics of Indemnities, Truth Telling and Reconciliation in South Africa. Ending Apartheid Without Forgetting’, Human Rights Law Journal, vol.17 (1996), p. 1. 47 M.C. Bassiouni, A Draft International Criminal Code and Draft Statute for an International Criminal Tribunal, Dordrecht: Nijhoff 1987, p. 141. 48 “Observing that, in the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, certain acts which may also be qualified as acts of apartheid constitute a crime under international law. Observing that, in the Convention of the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity, ‘inhuman acts resulting from the policy of apartheid’ are qualified as crimes against humanity”. 49 Na deze radicale kwalificatie van apartheid als een misdaad komt een andere vergaande conventie tegen de apartheid tot stand: de International Convention against Apartheid in Sports, GA Res. 40/64 G, 10 december 1985.

A. ELLIAN

107

ceerd, waarbij het internationale recht geacht wordt geschonden te zijn (“crimes violating the principles of international law, in particular the purposes and principles of the Charter of the United Nations, and constituting a serious threat to international peace and security´). Art. II betreft met name apartheid in Zuid-Afrika, waarna in art. III individuen, instituten en vertegenwoordigers van de staten worden gewezen op hun internationaal-strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor het ophitsen, aanmoedigen en medewerken aan apartheid. Staten-partijen zijn op grond van art. IV verplicht om wetgevende, juridische en administratieve maatregelen ter vervolging en uitlevering van de apartheidsmisdadigers aan een tribunaal te ondernemen. In art. V bepaald: Persons charged with the acts enumerated in Article II of the present Convention may be tried by a competent tribunal of any State Party to the Convention which may acquire jurisdiction over the person of the accused or by an international penal tribunal jurisdiction with respect to those States Parties which shall have accepted its jurisdiction.

In dit verdrag werd apartheid als een zeer ernstige misdaad aangemerkt, zodat aan berechting door een tribunaal als dat van Neurenberg gedacht kon worden.50 Maar wat is het rechtskarakter van een staat die deze misdaden pleegt? Wat is het verschil tussen de orde van een misdaadsyndicaat en een dergelijke staat? De Zuid-Afrikaanse onderhandelaars hebben deze vragen, omwille van rechtsvrede, niet geprobeerd te beantwoorden. Desondanks moeten wij opmerken dat een dergelijke staat op een criminele organisatie lijkt; politieke misdaden kunnen slechts door een regiem en niet door particulieren gepleegd worden. De houding van de internationale gemeenschap had gevolgen voor de strijdende partijen in Zuid-Afrika: het ANC dat in overeenstemming met de genoemde verdragen streed om een misdadig regime omver te werpen, handelde rechtmatig, en de onderdrukking van de oppositie door het apartheidsregime was onrechtmatig en crimineel. Dezelfde logica gold de gewapende strijd in Zuid-Afrika: de gewapende strijd tegen het apartheidsregiem was een gerechtvaardige oorlog. Als het internationale recht een regime als misdadig kwalificeert, moet het groeperingen die dat regime bestrijden juridisch beschermen. Deze bescherming wordt geboden door het Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 juni 1977. In 1973 werd de apartheid als een misdaad beschouwd en in 1977 vond deze verdragswijziging plaats. In art. 1 lid 4 wordt het volgende bepaald: The situations referred to in the preceding paragraph include armed conflicts which peoples are fighting against colonial domination and alien occupation and against racist regimes in the exercise of their right of self-determination, as enshrined in the Charter of the United Nations and the Decla-

50

Malekian, o.c., p. 344.

108


ration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations.

Het woord ‘racist regimes’ verwijst direct naar Zuid-Afrika, waarbij verondersteld wordt dat het gewapende verzet tegen de apartheid een internationaalrechtelijk erkend conflict is. Het verdrag maakt het nog duidelijker in art. 85 lid 4 sub c, waar gedetailleerd over “Repression of breaches of this Protocol”, wordt gesproken: In addition to the grave breaches defined in the preceding paragraphs and in the Conventions, the following shall be regarded as grave breaches of this Protocol, when committed willfully and in violation of the Conventions or the Protocol; [...] c. practices of apartheid and other inhuman and degrading practices involving outrages upon personal dignity, based on racial discrimination.

Het internationale recht is derhalve heel duidelijk: de strijd van het gewapende verzet in Zuid-Afrika tegen het apartheidsregime mocht in termen van jus ad bellum worden gekwalificeerd. 3.3. Waarheidscommissies als een noodzakelijk onderdeel van politieke transitie Macht is inherent aan elk juridisch instituut. De macht als basisvoorwaarde waarop het recht berust ondergaat door het recht echter een institutionele gedaantewisseling, door introductie van het begrip ‘bevoegdheid’. Bevoegdheid impliceert beperking van macht: zij begrenst machtsuitoefening. Doordat de uitoefening van macht aan het recht onderworpen is, wordt voorkomen dat zij misbruikt wordt. Montesquieu verwoordt het in het elfde boek van De l’esprit des lois51 als volgt: “De democratie en de aristocratie zijn geen staatsvormen die vanzelf gepaard gaan met vrijheid. Politieke vrijheid komt uitsluitend voor in gematigde staatsvormen, maar ze kan daar ook in ontbreken. Ze is er alleen wanneer men geen misbruik maakt van de macht, maar de ervaring van alle tijden is dat iedereen die macht heeft geneigd is daar misbruik van te maken; hij gaat door tot hij op een grens stuit. Wie zou hebben gedacht: zelfs de deugd heeft grenzen nodig. Om machtsmisbruik te voorkomen, dienen de zaken zodanig te zijn geregeld dat de macht de macht tot staan brengt. Er is een zodanige constitutie mogelijk dat niemand gedwongen zal zijn datgene te doen waartoe de wet hem niet verplicht, of datgene niet doen wat de wet hem toestaat.”

Het recht wordt als de macht tegenover de andere macht gedacht. De andere macht is de oorspronkelijke maatschappelijke, economische macht. Het recht is de constitutionele macht die machtsmisbruik moet voorkomen door zichzelf in verschil51

Charles de Montesquieu, Over de geest der wetten, vert. uit het Frans, Amsterdam: Boom 1998 (1748), p. 99.

A. ELLIAN

109

lende machten te delen, te scheiden. Deze versnippering van de macht is de bestaansvoorwaarde voor macht, opdat zij niet misbruikt wordt. De constitutionele macht is het verzamelpunt van alle machten die het politieke als geheel ommuurt en organiseert. De constitutionele macht schept de condities om over een land te kunnen regeren. Zij is geen heilige overeenkomst uit een taalcultuur en geschiedenis, maar de praktijk van de machtsuitoefening door en over de mensen. Dit verzamelpunt van alle machten als praktijk is altijd aan kritiek onderhevig. Als de praktijk van machtsuitoefening door de burgers verworpen wordt, begint een politieke overgang: de macht heeft de macht niet kunnen beteugelen. Politieke overgang impliceert een maatschappelijke situatie waarin de bestaande maatschappijvorm in haar juridisch-institutionele en economisch-sociale structuren van binnen uiteengevallen is. De hoogste rechtvaardigende symbolen van macht zijn er in de ogen van de burgers ontheiligd. De constitutionele macht is vernietigd en moet opnieuw gesticht worden. Politieke overgang omvat de ontbinding van de machten. De burgers moeten opnieuw de politieke krachten mobiliseren teneinde een nieuwe maatschappijvorm op te richten. Deze ontstaat echter niet uit het niets. De ruïnes van het verleden kunnen een grote belemmering zijn voor vestiging van constitutionele macht. Er zijn twee mogelijkheden om met het verleden in het reine te komen. In de eerste plaats kan men in een soort proces over het verleden oordelen en zo nodig gezagdragers voor hun (mis)daden strafrechtelijk of moreel (in een verzoeningsproces) aansprakelijk stellen. Eerst dan richt men een nieuwe constitutionele macht in. Men kan echter ook voor een constitutionele overgang kiezen, waarin de constitutionele macht hersticht wordt. Zuid-Afrika heeft voor deze tweede optie gekozen. Met de Interimconstitutie van 1993 worden hoofdzakelijk twee verschillende politieke tijdperken met elkaar verbonden. De vraag is echter welke plaats de Waarheids- en verzoeningscommissie in de constitutionele orde inneemt. Zij bezit zodanige bevoegdheden (verlening van amnestie, vrijwaring) dat geconcludeerd moet worden dat de commissie een overgangsmacht is. Deze moet op zodanige wijze het verleden met de toekomst trachten te verbinden dat de bestaansvoorwaarden voor een nieuwe constitutionele orde geschapen worden voorkomen wordt dat de macht de macht niet kan beteugelen. 3.4. De Interimconstitutie: van sovereignty of parliament naar constitutional supremacy De politieke overgang52 in Zuid-Afrika kwam na ruim driehonderd jaar kolonialisme en raciale onderdrukking aan het eind van jaren tachtig op gang. Deze politieke overgang manifesteerde zich in een proces van onderhandelingen53 tussen de onderdrukte 52 D.L. Horowitz, A Democratic South Africa? Constitutional Engineering in a Divided Society, Berkeley: University of California Press 1991, p. 204-279. 53 R.L. Abel, Politics by other means – Law in the struggle against apartheid 1980-1994, New York: Routledge1995.

110


en de onderdrukker waarbij de nadagen van de heersende politieke orde worden ingeluid. In maart 1989 schreef Nelson Mandela een brief (‘thirteen-point memorandum’) aan de toenmalige president van Zuid-Afrika P.W. Botha, waarin hij de eisen van het ANC en zijn bereidheid tot de deelname aan de onderhandelingen met het apartheidsregime bekend maakt. In juli van dat jaar vond de eerste ontmoeting plaats tussen de politieke gevangene Nelson Mandela en de president van Zuid-Afrika P.W. Botha. De nieuwe president van Zuid-Afrika F.W. de Klerk zette de weg van onderhandelingen met het ANC voort. Op 11 februari 1990 werd Nelson Mandela na zevenentwintig jaar gevangenschap vrijgelaten. Bij verschillende gelegenheden noemde hij president de Klerk een integer mens. In zijn eerste toespraak tot alle Zuid-Afrikanen zei Mandela: “Ik sta hier voor jullie, niet als een profeet maar als nederig dienaar van jullie”. Hij noteerde in zijn autobiografie de gedachte achter deze uitspraak: “Om te beginnen wilde ik mensen zeggen dat ik geen Messias was, maar een gewone man, die door buitengewone omstandigheden leider was geworden”.54 Hij maakte de mensen duidelijk dat de toekomst van de transitie niet in de handen van één persoon lag, maar uiteindelijk van de gehele bevolking afhankelijk was. Deze zelfrelativering laat zien dat Mandela zijn positie niet baseerde op een boven-historisch leiderschap. Daardoor benadrukte Mandela dat een democratische overgang een politiek riskante onderneming is , waarbij de betrokkenheid en behoedzaamheid van iedere burger vereist is. De onderhandelingen tussen het ANC als vertegenwoordiger van het verzet door de zwarte bevolking en de president van Zuid-Afrika als de vertegenwoordiger van het apartheidsregime strekten ertoe een vreedzame overgang te bewerkstelligen.55 Deze onderhandelingen gingen hoofdzakelijk over de politieke en de juridische posities van betrokken partijen in de overgangsperiode naar een toekomstige rechtsorde. Zij moesten een nieuw maatschappelijk contract constitueren, dat de basis voor een nieuwe rechtsorde zou gaan vormen, waarop het maatschappelijke leven zichzelf in vrede en veiligheid gestalte kan geven. Dit maatschappelijke contract moest kaders voor verleden en toekomst bieden, waaraan de constitutie juridisch vorm moest geven.56 De Interimconstitutie van 1993 was het resultaat van de onderhandelingen.57 Zij was de brug die het verleden van Zuid-Afrika met de toekomst moest verbinden. De 54

Mandela, o.c.., p. 509. S. Bekker, ‘Transition Politics: Playing by the New Rules’, Indicator SA 7 (1990), p. 22-24. F. Steven, ‘South Africa’s Reluctant Transition, In: Journal of Democracy 4 (1993), p. 56-69; P. Du Toit, ‘Civil Society, Democracy and State-Building in South Africa’, in: Research Report no. 1 of 1993, Stellenbosch: Centre for International and Comparative Politics. 56 W.F. de Klerk, ‘The process of political negotiation: 1990-1993’, in: B. de Villiers (ed.), Birth of a Constitution, Kenwyn: Juta 1994, p. 1-12; T. Eloff, ‘The process of giving birth’, in: B. de Villiers (ed.), Birth of a Constitution, Kenwyn: Juta 1994, p. 12-20. 57 Hassen Ebrahim, The Soul of Nation. Constitution-making in South Africa, Cape Town: Oxford University Press 1998. 55

A. ELLIAN

111

misdaden uit het verleden werden in dit constitutionele kader geplaatst. Het institutionele kader voor de overgang werd verzoening genoemd. Over het verleden zou niet geoordeeld worden door een revolutionair instituut, maar wat pleitte tegen berechting in een proces dat met waarborgen van een fair trial omkleed is? Contractsdenkers als Rousseau en Locke hebben de totstandkoming van een maatschappelijk contract als realiteit niet meegemaakt. Het Zuid-Afrikaanse maatschappelijke contract heette Interimconstitutie. Deze Interimconstitutie58 werd in ZuidAfrika met vreugde en hoop ontvangen. Zo schreef het dagblad Sunday Times met nieuwe patriottische retoriek over deze eerste democratische stap59: “We, the people of South Africa, have wrought a miracle. We have accomplished what few people anywhere in the world thought we could do: we have freed ourselves, and made a democracy, and we have done so without war or revolution. The interim constitution is not perfect. No constitution is perfect, and our constitution needs still to be infused with the spirit of democracy. We need to learn again the habits of free men and women, which we have lost. We have work to do, and wounds to heal, and problems to solve; our greatest labours lie ahead of us, not behind.”

De preambule van de Interimconstitutie wees de toekomst en de afgelegde weg aan: “Whereas there is a need to create a new order in which all South Africans will be entitled to a common South African citizenship in a sovereign and democratic constitutional state in which there is equality between men and women and people of all races so that all citizens shall be able to enjoy and exercise their fundamental rights and freedoms”. Wanneer men deze preambule met die van de constituties van de apartheid vergelijkt, valt op dat hier de begrippen burgerschap, gelijkheid, vrijheid en de eenheid van Zuid-Afrika voorop staan. Op die waarden was de Interimconstitutie gebaseerd. Afgezien van grondrechten regelde de Interimconstitutie ook de vorming van een regering van nationale eenheid60, waaraan bijna alle partijen konden deelnemen.61 Tenslotte voorzag de Interimconstitutie in een ‘constitution-making body’, in feite de verenigde vergadering van Nationale Assemblee en Senaat.62 Dit democratisch gekozen orgaan diende vervolgens de definitieve constitutie vast te stellen. De apartheidsconstituties stelden de soevereiniteit van het parlement voorop, met een beroep op de Britse democratische traditie. Maar in het Verenigd Koninkrijk wordt de sovereignty of parliament beperkt door een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke macht die de rechten van de mens als hoogste juridische normen beschouwt. Constitutionele rechtsbeginselen zijn de werkelijke soeverein. Tijdens het apartheidsregime functioneerde het recht niet zoals het recht behoort te functioneren – 58

Constitution of the Republic of South Africa, Act 200 of 1993 (Interimconstitutie). Sunday Times 21 november 1993. 60 Interimconstitutie art. 88. 61 R. Spitz & M. Chaskalson, The politics of transition, a hidden history of South Africa’s negotiated settlement, Johannesburg: Witwatersrand University Press 2000, p. 87-105. 62 Interimconstitutie art. 68. 59

112


onafhankelijk en onpartijdig. De wetten van het parlement en de regering konden niet aan de rechten van de mens getoetst worden. Staatshandelingen waren onfeilbaar. Om constitutional supremacy63 te waarborgen, werd in de Interimconstitutie de constitutie tot hoogste rechtsbron64 verklaard en een constitutioneel hof65 in het leven geroepen. Het constitutionele hof heeft tot taak om te oordelen over de vraag of een wet in strijd is met de constitutie, vooral met de daarin opgenomen rechten van de mens66. Deze rechten waren in de Interimconstitutie tamelijk absoluut geformuleerd. Zo bepaalde art. 10 dat: “Every person shall have the right to respect for and protection of his or her dignity.” De overheid diende de waardigheid van elk individu te respecteren (passief) en te beschermen (actief). Daarnaast gaf de Interimconstitutie het recht op een schoon milieu: “Every person shall have the right to an environment which is not detrimental to his or her health or well-being”.67 De multi-raciale en multi-linguïstische aspecten van Zuid-Afrika werden door de Interimconstitutie in voldoende mate beschermd: “Every person shall have the right to use the language and to participate in the cultural life of his or her choice”. In art. 3 werden elf verschillende Zuid-Afrikaanse talen erkend: in feite had men jegens alle staatsorganen het recht op vertaling. Of deze meertaligheid een succes is geworden, betwijfel ik ernstig. De Interimconstitutie voorzag voor de eerste keer in democratische en nonraciale verkiezingen. Angst en gevoel van onveiligheid overheerste het land: zouden deze verkiezingen goed verlopen? Zouden aanslagen gepleegd worden door de extreme blanke en zwarte groepering? Zouden de politie en het veiligheidsapparaat (die later ná de verkiezingen van de misdaden tegen de menselijkheid beschuldigd konden worden) zich willen inspannen voor een vreedzaam en veilig verloop van deze eerste democratische verkiezingen? Mislukking van deze verkiezingen zou mislukking van de politieke overgang betekenen. De zwarten mochten voor de eerste keer in de geschiedenis van Zuid-Afrika, gevrijwaard van alle bijnamen zoals Bantu of Kaffer, in het publieke domein verschijnen en als burger aan de politiek deelnemen. Onder het toeziend oog van talloze journalisten en internationale waarnemers die over de eerlijkheid van deze verkiezingen moesten waken, kwamen duizenden mensen van heinde en verre, soms na een dagenlange reis, om in lange rijen uren te wachten op het magische 63

H. Corder, ‘South Africa’s Transitional Constitution: Its Design and Implementation’, Public Law 1996, p. 291-308. 64 Interimconstitutie art. 4 luidt: 1. This Constitution shall be the supreme law of the Republic and any law or act inconsistent with its provisions shall, unless otherwise provided expressly or by necessary implication in this Constitution, be of no force and effect to the extent of inconsistency. 2. This Constitution shall bind all legislative, executive and judicial organs of state at all levels of government. 65 Interimconstitutie art. 98 en 99. 66 Interimconstitutie art. 5-32. 67 Interimconstitutie art. 29.

A. ELLIAN

113

moment van burgerschap, op het trotse moment van waardigheid en op het moment van hoop op vrede en rechtvaardigheid. Dat moment was het ogenblik waarop zij als burgers hun stem konden uitbrengen: “Die lange uren hielpen ons, Zuid-Afrikanen, elkaar te vinden”. Desmond Tutu heeft als volgt van zijn gevoelens op verkiezingsdag getuigd: “The moment for which I had waited for so long came and I folded my ballot paper and cast my vote. Wow! I shouted, ‘Yippee!’ It was giddy stuff, like falling in love. The sky looked more blue and beautiful. I saw the people in a new light. They were beautiful, they were transfigured. I too was transfigured. It was dream-like. We were scared someone would rouse us and we would wake up back in the nightmare that was apartheid’s harsh reality”.68 3.5. Een tribunaal zonder straf: de weg naar de Waarheids- en verzoeningscommissie De idee om een verzoeningscommissie in het leven te roepen ontstond in kringen van het ANC. Het National Executive Committee (NEC) van het ANC was intern al tijdens de onderhandelingen met de regering bezig met een voorstel met betrekking tot het verleden, het wilde voorkomen dat het apartheidsregime door zichzelf amnestie te verlenen en het verleden tot gesloten boek zou verklaren. De Motsuenyane-commissie uit het NEC onderzocht mensenrechtenschendingen in de kampen van het ANC. Het NEC keek tevens naar de ervaringen van Latijns-Amerikaanse waarheidscommissies. Het in antwoord op het rapport van Motsuenyane-commissie adviseerde het de regering om samen met het ANC en andere bevrijdingsorganisaties en NGO’s een ‘Commission of Inquiry or Truth Commission into all violations of human rights since 1948’ op te richten. Er waren echter ook tegengeluiden. De vooraanstaande advocaat, rechtswetenschapper en ANC-politicus Kader Asmal bepleitte een ZuidAfrikaans equivalent van het Neurenberg-tribunaal. Kader Asmal was één van de ANC-vertegenwoordigers tijdens de onderhandelingen over de Interimconstitutie. Hij was, zoals vice-voorzitter van de Truth and Reconcilliation Commission (TRC) Alex Boraine opmerkt, een ‘key member’.69 In Boraine’s boek A country unmasked. Inside South Africa’s Truth and Reconciliation Commission70, treffen we de correspondenties aan tussen hemzelf, Nelson Mandela, Thabo Mbeki, Albie Sachs, Dullah Omar en Kader Asmal. Het zijn zakelijke brieven die erop gericht zijn om een waarheidscommissie in te stellen. Alex Boraine schreef in een brief van 19 april 1994 aan Nelson Mandela dat er met betrekking tot een waarheidscommissie drie mogelijkheden waren71: 68

Desmond Tutu, No Future without Forgiveness, London : Rider 1999, p. 3. A. Boraine, A Country unmasked. Inside South Africa’s Truth and Reconciliation Commission, Cape Town: Oxford University Press 2000, p. 13. 70 Boraine, o.c., p. 23-47. 71 Boraine, o.c., p. 31. 69

114


“With respect, it seems to me that you have three alternatives: Firstly, for whatever reason, you can decide not to proceed with the appointment of a Commission. Secondly, you can announce at your inauguration the appointment of such a Commission, spelling out its objectives and terms of reference and the reason why you think this is important. Thirdly, you may wish to announce your intention to appoint such a Commission but that your first step will be the appointment of a small task force to investigate thoroughly and sensitively the downside and upside of appointing such a Commission.”

Alex Boraine noemde in zijn brief aan Mandela de voor- en nadelen van een waarheidscommissie. Oprichting van een waarheidscommissie was zijns inziens niet zonder risico’s72: “1. There is a natural tendency amongst the current regime and ordinary people to avoid dealing with the past and a desire to turn the page and focus on a new future; 2. The energy and resources required to adequately fulfil the mandate of such a Commission could take away from the energy and dynamism required to build a new democratic order; 3. Even an honest attempt to deal with the past could deteriorate into a search for revenge and become a witch-hunt; 4. The focus on past violations of human rights runs the risk of being counter-productive and, instead of bringing about healing to the nation, could actually cause fresh wounds and cleavages; 5. If prosecutions were to follow from the Commission’s inquiry, it could tie up the courts for many years to come; 6. It must be conceded that although access to security files would have to be assured, these files could in turn be violated; 7. Unless precautions are taken, due process could be ignored and the human rights of the violators could in turn be violated; 8. Apartheid as a political, social and economic system has been in existence for a very long time. This raises the problem as to show to limit the inquiry because the system was so all-pervasive and to determine where the cut-off point should be.”

Boraine noemt terecht de risico’s die direct een voortvloeisel zijn van de historische aard van apartheid. De fundamenten van de samenleving moesten opnieuw gelegd worden en een waarheidscommissie zou het wederopbouwproces in gevaar kunnen brengen. In tegenstelling tot andere landen, zoals Chili of Argentinië, moest men in Zuid-Afrika vooral de sociale en economische effecten van grove mensenrechtenschendingen bestrijden. Hier zien wij, aldus Boraine, de risico’s die aan het instellen van een waarheidscommissie verbonden zijn. Inderdaad moesten in Zuid-Afrika niet alleen formele maar ook materiële rechtvaardigheid verwezenlijkt worden. De sociaaleconomische wederopbouw van de samenleving diende men niet te onderschatten, want de dreiging van gewelddadige conflicten was nog niet volledig geëlimineerd. Toch was Alex Boraine voor de oprichting van een waarheidscommissie73:

72 73

Boraine, o.c., p. 32-33. Boraine, o.c., p. 33-34.

A. ELLIAN

115

“1. The past cannot be avoided and if attempts are made to conceal or ignore past violations of human rights it could make reconciliation even more difficult; 2. If there is to be a readiness to forgive, it is important to know what evil is being forgiven and who caused it; 3. If dignity is to be restored to the thousands of victims who have suffered under the apartheid system, then these violations have to be known and acceptance of this has to be public rather than private; 4. It follows that if the truth is known about the victims’ plight, then a further question has to be raised about compensation. It is impossible to do this adequately without knowledge and detail of the violations; 5. As others have found to their cost, the worst alternative would be to try to ignore the past, because the costs of such a cover-up are simply too big; 6. Amnesty is part and parcel of the new constitutional proposal but it would be dangerous to confuse amnesty with amnesia; 7. It is important not only to secure knowledge of the truth, but this must also be acknowledged by the state and by the people of South Africa; 8. There is no guarantee that gross violations of the past will not reoccur; 9. If victims do not believe that their violations have been acknowledged, and if they do not feel that justice will ever be done, then the door is open to private acts of vengeance and retribution.

Alex Boraine is van mening dat, indien men het verleden niet gaat beslechten, men dan ongeoorloofde risico’s op de koop toeneemt. Daardoor zou de verzoening onmogelijk zijn en een vergevingsproces nooit op gang komen. Tenslotte zou daarmee de reële mogelijkheid gecreëerd zijn voor wraak en eigenrichting. Deze risico’s vormden een grote bedreiging. Ter voorkoming van de mensenrechtenschendingen in de toekomst moesten aard en structuur van de mensenrechtenschendingen in het verleden vastgesteld worden. Zuid-Afrika moest naar de waarheid zoeken. De Interimconstitutie van 1993 legde de constitutionele basis voor de Promotion of National Unity and Reconciliation Act 1995 (PNURA).74 Na het laatste artikel van de constitutie, onder de titel National Unity and Reconciliation, werd het kader geschetst waarbinnen de wetgever en politieke partijen met het verleden moesten omgaan. De titel van het postscriptum, National Unity and Reconciliation, geeft blijk van de fundamentele overeenstemming die de onderhandelende partijen bereikt hadden. ‘Verzoening’ wordt niet als eerste genoemd. Nationale eenheid behoort het uitgangspunt van de nieuwe soevereine macht te zijn. Met het woord ‘nationaal’ wordt benadrukt dat het hier niet om een algemeen belang, maar om een historisch, herstichtend belang gaat, dat aan alle andere algemene belangen moet voorafgaan. Historisch gezien ontstaat een land niet vanzelf, uit bepaalde dogma’s. Het kan niet tot één datum of één handeling, zoals de komst van de Nederlander Jan van Riebeeck op 6 april 1652 met 90 mannen, vrouwen en kinderen, herleid worden.75 74

Promotion of National Unity and Reconciliation Act, 26 July 1995, No. 34 (PNURA). Het is opmerkelijk dat de eerste slaaf Abraham van Batavia wordt genoemd, alsof men symbolisch de hoop op een voorspoedige handel in mensen uitsprak. In de archieven is te lezen dat: “The first slave on record, Abraham of Batavia, was in the Colony the year after Van Riebeeck landed. Twelve slaves are 75

116


Verzoening belichaamt het historische perspectief van waaruit het land zich als een nationale eenheid zal herstichten. Zij komt na de nationale eenheid, omdat zonder nationale eenheid geen verzoening denkbaar is. Hoe kan verzoening de nationale eenheid preconditioneren, wanneer zij nog niet op gang gekomen is? Hoe kan iets dat nog niet bestaat, een perspectief zijn? Hoe kunnen de Zuid-Afrikanen zich nationale eenheid voorstellen vanuit wat nog niet bestaat? De constitutie veruiterlijkt het perspectief van verzoening op verschillende manieren: 1. Het bestaan van de constitutie is aan een idee van de verzoening te danken dat bij de onderhandelende partijen al tijdens de onderhandelingen omtrent een Interimconstitutie leefde. De constitutie symboliseert derhalve een streven naar de verzoening, een denken over en van de verzoening. 2. De weg waarlangs de constitutie tot stand gekomen is, verwijst naar een argumentatief proces van onderhandelingen tussen de strijdende partijen. Dit aspect verklaart dat de verzoening in de eerste plaats een weg is. Deze weg kan bewandeld worden wanneer (zoals bij de totstandkoming van de constitutie) de partijen hun vertrouwen in elkaar en in de gekozen weg uitspreken. 3. Door deze twee kenmerken wordt de constitutie een historisch perspectief van waaruit de verzoening ontstaat. Zo kunnen wij de Interimconstitutie ook interimverzoening noemen, die nog een constitutioneel kader voor oneindig veel verzoeningen moet scheppen. Daardoor kunnen de voorwaarden ontstaan waaronder nationale eenheid kan ontstaan. De drie woorden in de titel van het postscriptum verwijzen naar de grenzen van het mogelijke: de politieke macht mag zich niet buiten de grenzen van de nationale eenheid en verzoening begeven. De idee van verzoening stijgt boven het politieke conflict uit. De titel van het postscriptum bij de Interimconstitutie verhult het politieke verleden waarin apartheid als misdaad van werd beschouwd, waarop men geen strafrechtelijk antwoord wilde of kon geven. Vrede en veiligheid worden de harde realiteiten waarbuiten in het algemeen geen recht en in het bijzonder geen strafrecht kan bestaan. Hierdoor worden de status en reikwijdte van de waarheden waarnaar men in het verzoeningsproces gaat zoeken begrensd, wat betekent dat deze nog uit te spreken waarheden niet de grenzen van de nationale eenheid mogen overschrijden. Deze waarheden dienen de nationale eenheid te bewerkstelligen en versterken. Het postscriptum luidt: National Unity and Reconciliation This Constitution provides a historic bridge between the past of a deeply divided society characterised by strife, conflict, untold suffering and injustice, and a future founded on the recognition of human rights, democracy and peaceful coexistence and development opportunities for all South Africans, irrespective of colour, race, class, belief or sex. recorded in 1657, from Madagascar and Java. The next year 174 Angolans were taken off a captured Portuguese ship and later in the year another 228 arrived.” F. Troup, South Africa. An Historical Introduction, Harmondsworth: Penguin 1975, p. 55.

A. ELLIAN

117

The pursuit of national unity, the well-being of all South African citizens and peace require reconciliation between the people of South Africa and the reconstruction of society. The adoption of this Constitution lays secure foundation for the people of South Africa to transcend the divisions and strife of the past, which generated gross violations of human rights, the transgression of humanitarian principles in violent conflicts and a legacy of hated, fear, guilt and revenge. These can now be addressed on the basis that there is a need for understanding but not for vengeance, a need for reparation but not for retaliation, a need for ubuntu but not for victimisation. In order to advance such reconciliation and reconstruction, amnesty shall be granted in respect of acts, omissions and offences associated with political objectives and committed in the course of the conflicts of the past. To this end, Parliament under this Constitution shall adopt a law determining a firm cut-off date, which shall be a date after 8 October 1990 and before 6 December 1993, and providing for the mechanism, criteria and procedures, including tribunals, if any, through which such amnesty shall be dealt with at any time after the law has been passed. With this Constitution and these commitments we, the people of South Africa, open a new chapter in the history of our country.

De brug waarover deze constitutie spreekt, zou op de oneindige verzoeningen die nog plaats moeten vinden, moeten worden gebouwd. Het nieuwe hoofdstuk van de geschiedenis van Zuid-Afrika wordt door deze constitutie en de wet op de bevordering van de nationale eenheid en verzoening geopend; het postscriptum bij de Interimconstitutie wordt vrijwel geheel herhaald aan het begin van de PNURA . De constitutie zelf, als resultaat van een stichtingshandeling is een brug in de geschiedenis van een natie. De constitutie komt voort uit de stichting van een nieuwe rechtsorde. Een stichtingsdaad komt nooit uit niets voort. Een creatio ex nihilo is een revolutionaire daad, althans een revolutie tracht haar als zodanig voor te stellen. In een dergelijke voorstelling is rechtsgeschiedenis een absolute fout die volledig ongedaan gemaakt moet worden. Moest in Zuid-Afrika de Britse democratische traditie als een grove fout bestempeld worden? Moest Mandela trachten een uur nul, een fictief begin vast te stellen? Een stichtingsdaad is een historisch, bijna mythisch moment dat een voortvloeisel is van vele voorafgaande (weliswaar niet gerealiseerde) stichtingshandelingen. Denk hierbij aan de mensenrechtenverklaring van het ANC in de jaren vijftig; de strijd van Steve Biko voor de bewustwording van zwarten en blanken en de religieus-democratische strijd van de kerken onder leiding van Desmond Tutu voor de menselijke waardigheid. Deze stichtingsdaden waren weliswaar niet gerealiseerd, maar bereidden een definitieve stichtingsdaad voor. De strijd voor vrijheid en gelijkheid en de onderhandelingen tussen het verzet en de regering tezamen markeren de stichting van een nieuwe rechtsorde is. De Interimconstitutie als een ‘plechtig maatschappelijk contract’ stichtte het democratische Zuid-Afrika. De constitutie bevatte ook de beloftes van de stichters voor de toekomst. De constitutie bevatte deze belofte in haar postscriptum: zij was een historische brug tussen het verleden van een diep verdeelde samenleving gekenmerkt door strijd, conflict, onnoembaar lijden en onrecht, en een toekomst gebaseerd op de erkenning van

118


mensenrechten, democratie en vreedzame coëxistentie en ontwikkelingskansen voor alle Zuid-Afrikanen, ongeacht huidskleur, ras, klasse, geloof of geslacht. Op grond van deze constitutie konden de burgers politici aan hun beloftes herinneren, door een beroep te doen op de gepositiveerde grondrechten. Kon de constitutie voor een andere weg kiezen dan de verzoening? Waarmee en met wie moest de verzoening plaatsvinden? Mocht de constitutie van slachtoffers verwachten dat zij zich met hun beulen zouden verzoenen? Konden het recht en de constitutie zichzelf verzoenen met moordenaars en verkrachters? Waar komt de vraag naar de verzoening vandaan? Voor verzoening bestonden de volgende gronden: 1. De overwinnaars konden een tribunaal oprichten om de verslagenen strafrechtelijk ter verantwoording te roepen. Een militaire overwinning lag echter voor geen van beide partijen voor de hand. Voor een succesvolle overgang moesten de uitkomsten van de onderhandelingen de instemming hebben van de slachtoffers èn van degenen voor wie de overgang naar een democratische samenleving gebaseerd op vrijheid en gelijkheid bedreigend was. Deze redenering lezen wij in het arrest van het Constitutioneel Hof van Zuid-Afrika inzake de grondwettelijkheid van de PNURA. 76 Concluderend mag worden gesteld dat de overgang de instemming van beide partijen nodig had. Als de grondwet onvoldoende waarborgen had geboden aan degenen die het risico liepen in een democratische samenleving berecht te worden, zou de apartheidsregering nooit en te nimmer vrijwillig met democratische transitie hebben ingestemd. 2. Indien partijen een revolutie wilden voorkomen, moesten zij met elkaar onderhandelen. Wie serieus over een politieke overgang onderhandelt, erkent in zijn tegenpartij een positieve intentie aangaande de toekomst van het land. De kans dat een revolutionaire transitie tot een democratie- en mensenrechtencultuur zal leiden, is, gelet op de ervaringen van het verleden, heel erg klein. Deze opvatting werd in Zuid-Afrika algemeen gedeeld. Revoluties hebben vooral revolutionaire rechtbanken en totalitaire regimes voortgebracht; zij veroorzaakten juist massale mensenrechtenschendingen. Dit alles was liberaal als Mandela uiteraard onaanvaardbaar. Revolutie moest dus vermeden worden. 3. De ervaring leert dat een burgeroorlog een land vernietigt en een natie aan de rand van de afgrond brengt. Denk aan Afghanistan, dat uiteindelijk zelfs niet meer als staatkundige eenheid bestond, of aan ex-Joegoslavië waar door buitenlandse troepen een wankele rust en vrede in stand wordt gehouden. Dit scenario moest ook vermeden worden. 4. De multi-raciale samenstelling van Zuid-Afrika maakt een straftribunaal gedurende de overgang bijna onmogelijk. Zo’n tribunaal is immers altijd bij voorbaat voor een bepaalde raciale groepering onrechtvaardig en onrechtmatig, en bij voorbaat partijdig. 76 Constitutional Court of South Africa 25 July 1996, Case CCT 17/96. In dit arrest oordeelde het Hof dat de PNURA niet ongrondwettig was; A. Ellian, Een onderzoek naar de Waarheids- en Verzoeningscommissie van Zuid-Afrika, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p.352-361.

A. ELLIAN

119

5. Vervolging en bestraffing van misdaden uit het verleden moet men niet beschouwen als de enige of de allerbelangrijkste doelstelling van politieke transitie. De allereerste en belangrijkste doelstelling van politieke transitie is herstel van de rechtsorde. Hoeveel daders moesten berecht worden? De gehele blanke bevolking? Alle blanken hadden baat gehad bij het functioneren van het apartheidsregime. Desmond Tutu merkt terecht op dat Nelson Mandela de gevangenis verliet zonder woorden van haat of wraak te spuwen. Mandela verbaasde, schrijft Tutu, ons allen met zijn heroïsche belichaming van verzoening en vergevensgezindheid. En niemand zou kunnen beweren, voegt Tutu eraan toe, dat Mandela niet wist wat het lijden was.77 6. Wie nog niet over een staatsapparaat beschikt, dat in overeenstemming met de nieuwe constitutie kan handelen, kan niet of nauwelijks in overeenstemming met zijn eigen juridische principes politieke misdadigers berechten. Een staat in transitie beschikt onvoldoende over middelen en organisatie om massale berechting te organiseren. De eerste democratische regering van Zuid-Afrika beschikte derhalve over onvoldoende organisatorische en financiële middelen om de verdachten te berechten. Zij heeft geprobeerd een aantal personen, onder wie de voormalige minister van Defensie Magnus Malan, strafrechtelijk te vervolgen. Het ministerie van Justitie heeft achttien maanden met man en macht aan deze zaken gewerkt en het resultaat was schrikbarend: dit proces heeft de samenleving ruim 12 miljoen rand gekost. Omdat de verdachten ambtenaren waren, moesten zij van rechtsbijstand voorzien worden. En dit peperdure proces heeft eigenlijk tot niets bijzonders geleid. 7. Ten slotte is een verzoeningscommissie eerder in staat om verborgen waarheden over het verleden boven water te krijgen dan een strafrechtelijk tribunaal waarvoor bijna alle verdachten onschuld zouden pleiten. Wat is de intentie van de Wet op bevordering van de nationale eenheid en verzoening? Wat beoogde de Zuid-Afrikaanse wetgever te bereiken? De wetgever van de wet PNURA had zich gebaseerd op het postscriptum van de Interimconstitutie die door het multipartij-forum tot stand was gekomen. De nieuwe wetgever, bestaande uit het democratisch gekozen parlement en de president (bij de verkiezingen van 1994), heeft in opdracht van de Interimconstitutie van 1993 het juridische kader gecreëerd, waarin het proces van verzoening vorm en inhoud zal krijgen. De regering van National Unity heeft derhalve in de wet PNURA de constitutionele opdracht inzake verzoening gepreciseerd. Aan het begin van deze wet worden de doelstellingen ervan opgesomd: To provide for the investigation and the establishment of as complete a picture as possible of the nature, causes and extent of gross violations of human rights committed during the period from 1 March 1960 to the cut off date contemplated in the Constitution, within or outside the Republic, emanating from the conflicts of the past, and the fate or whereabouts of the victims of such violations; the granting of amnesty to persons who make full disclosure of acts associated with a political 77

Tutu, o.c., p. 43.

120


objective committed in the course of the conflicts of the past during the said period; affording victims an opportunity to relate the violations they suffered; the taking of measures aimed at the granting of reparation to, and the rehabilitation and the restoration of the human and civil dignity of victims of violations of human rights; reporting to the Nation about such violations and victims; the making of recommendations aimed at the prevention of the commission of gross violations of human rights; and for the said purposes to provide for the establishment of a Truth and Reconciliation Commission, a Committee on Human Rights Violations, a Committee on Amnesty and a Committee on Reparation and Rehabilitation; and to confer certain powers on, assign certain functions to and impose certain duties upon that Commission and those Committees; and to provide for matters connected therewith.

4. Waarheidscommissie en haar invloed Een voormalige officier van de Zuid-Afrikaanse veiligheidsdienst, J. P. Opperman, sprak in maart 1996 openhartig over zijn ervaringen en vooral over de wijze waarop binnen het systeem over apartheid gedacht werd: “Depending on the circumstances, I don’t have a problem with killing children”.78 Het tragische van politieke misdaad ligt niet louter besloten in de individuele keuzes en handelingen van mensen. De tragedie ontstaat door het systeem waarbinnen mensen reeds bij hun geboorte gedwongen zijn om tussen twee uitersten te kiezen. Donkere wolken van leugens beheersen de keuzes van mensen die voordat met de ander gesproken te hebben, weten en geloven wat hun te doen staat. Voordat men Opperman veroordeelt, doet men er verstandig aan om eerst de toenmalige omstandigheden te begrijpen. De oorzaak van de tragedie ligt daarin verborgen. De Commissie bezigt het begrip ‘political offence’ als overkoepelende term voor politieke misdaad (door een politiek regime gepleegde misdrijven) en politieke delicten (door het verzet gepleegde, gerechtvaardigde feiten). Voor het gebruik van de term ‘political offence’ bestonden de volgende redenen: 1. De term ‘crime against humanity’ was niet geschikt om direct als delict in het verzoeningsproces op te nemen: a. Indien de misdaad tegen de menselijkheid in het verzoeningsrecht was gecodificeerd, zou alleen de politieke misdaad en niet het politieke delict daaronder vallen. Alleen politieke misdadigers zouden hun verhaal kunnen vertellen, politieke delinquenten (zoals ANC’ers) niet; b. Amnestie ter zake van misdrijven tegen de menselijkheid zou een verontrustende aantasting van het internationale recht zijn; c. Indien alleen politieke misdadigers gehoord zouden worden, zou het ongeloofwaardig zijn om van verzoening door middel van de waarheid te spreken;

78

Geciteerd in K. Asmal e.a., Reconciliation through truth. A reckoning of apartheid’s criminal governance, Cape Town: Philip/Oxford: Currey/New York: St. Martin’s Press 1997, p. 74.

A. ELLIAN

121

d. Tenslotte kan in deze context de vraag gesteld worden: hoeveel mensen zullen zichzelf als schuldig aan misdrijven tegen de menselijkheid beschouwen? 2. Een verzoeningsproces heeft een wezenlijk ander karakter dan een strafproces, omdat het niet tot bestraffing maar tot straffeloosheid leidt. Er zijn echter ook overeenkomsten, want amnestie wordt niet verleend ter zake van een onrechtmatige daad, maar ter zake van een strafbaar feit. 3. Zonder een algemene term zou het voor de individuele verzetsgroepen onmogelijk zijn om voor hun disproportionele (mis)daden amnestie te krijgen. Daardoor zouden zij wellicht door hun slachtoffers alsnog vervolgd kunnen worden. Dit zou tot algehele verwarring en ontwrichting van de jonge leiden. 4. De term ‘political offence’ houdt een breuk met het verleden in, toen de strijdende partijen verschillend over elkaar dachten en oordeelden. 5. Omdat de term ‘political offence’ getuigt van een nieuwe politieke situatie, kan men gehoor geven aan de constitutionele opdracht om door verzoening boven “the division and strife of the past which generated gross violations of human rights” uit te stijgen. De term ‘political offence’79 is het verzoeningsrechtelijke kader dat het verleden niet opheft. Hier is geen Hegeliaanse dialectiek aan het werk, waarin het resultaat van de botsing tussen these en antithese een synthese van een hogere orde is. De tragedie van het verleden is immers onophefbaar maar wel overbrugbaar. Zo sprak ook de Interimconstitutie van Zuid-Afrika tot haar burgers: “This Constitution provides a historic bridge between the past of a deeply divided society characterised by strife, conflict, untold suffering and injustice”. Wie een brug oversteekt neemt in ieder geval zichzelf (dus zijn weten en verleden) mee; alleen de doden verlaten zichzelf. 6. Dit kader maakt het mogelijk om bij het oordelen onpartijdig te zijn, doordat men daarin verschillende perspectieven kan betrekken. 4.1. Political offence en de aanvrager De wet op de nationale eenheid en verzoening (PNURA) heeft, zoals alle andere wetten, verschillende parlementaire fases moeten doorlopen. In eerdere versies80 zien wij andere formuleringen dan in latere versies. De definitie van het begrip ‘political offence’ is echter onveranderd gebleven: “any act or omission which constitutes an offence or which [...] is associated with a political objective”.81 Deze definitie betreft het han79

Deze terminologie staat ook bekend als Norgaard-principe. In het kader van het geschil omtrent Namibië was Norgaard gevraagd een definitie van het begrip ‘politieke gevangene’ te formuleren; hij moest echter toegeven dat geen universele definitie bestaat. Zie, A. Boraine, J. Levy & K. Asmal (eds.), The Healing of a nation? Cape Town: Justice in Transition 1995, p.156-160. 80 De amnestiebepalingen waren in het wetsvoorstel W 60-94 bijvoorbeeld naast andere definities in art. 1 neergelegd, terwijl zij in de definitieve tekst zijn opgenomen in de afdeling over amnestie-comité in art. 19 en 20. 81 In het Afrikaans “daad wat met ’n politieke oogmerk in verband staan” en “enige daad of versuim wat een misdryf uitmaak”.

122


delen van individuen, terwijl voor de staat en bevrijdingsorganisaties een andere definitie geldt: “any act or omission which constitutes an offence or delict” (art. 20 lid 2). Indien aan de daartoe gestelde voorwaarden was voldaan, had de burger recht op amnestie.82 De enorme maatschappelijke discussie omtrent de PNURA zal naar alle waarschijnlijkheid niemand zijn ontgaan. Bij wijze van uitzondering heeft de Commissie zelf getracht bepaalde personen – Winnie Mandela, P.W. Botha, F.W. de Klerk – te bewegen amnestie aan te vragen. Men was kennelijk van mening dat deze oproep de rechtsvrede en de verzoening zou bevorderen. Men wilde voorkomen dat deze personen zich van de verzoening door politiek-historische misverstanden zouden verwijderen. De misdrijven zijn niet erg specifiek omschreven. Dat is niet verwonderlijk omdat in Zuid-Afrika – dat de invloed van de common law ondergaan heeft – een codificatie van materieel strafrecht ontbreekt. Daarom mogen wij aannemen dat de term ‘offence’ verwijst naar commune delicten. Voorts verwijst de term naar schendingen van de mensenrechten, die in de constituties van 1993 en 1996 erkend werden. Om die rechten werd ten tijde van de apartheid strijd gevoerd. De wijze waarop amnestie verleend wordt is geregeld in hoofdstuk 4 van de PNURA, waar art. 16 (en 3 lid 2.b) voorziet in oprichting van een comité voor amnestie. Het comité moet volgens art. 17 lid 1 vijf leden (voorzitter en een vice-voorzitter) hebben, die als burger van Zuid-Afrika behoorlijk geschikt moeten zijn om deze functie te kunnen uitoefenen. Zij moesten tevens een brede representatie van de ZuidAfrikaanse gemeenschap zijn. Om het evenwicht tussen de algemene werkzaamheden van de Commissie en het bijzondere werk van het comité te bevorderen, bepaalt lid 2 van art. 17 dat twee van de vijf leden van het comité deel moeten uitmaken van de commissie. De voorzitter moet een rechter83 zijn. Maar vanwege de omvang van de werkzaamheden van het comité, onder meer door de enorme instroom van aanvragen (tot 1998 in totaal 7127), heeft het in 1997 parlement besloten het comité uit te breiden tot 19 leden. Amnestie wordt verleend als de aanvrager omwille van politieke doeleinden een strafbaar feit begaan heeft. Deze politieke doeleinden moeten in de sfeer van het conflict tussen het apartheidsregime en het verzet liggen, of zoals de wet voorschrijft: (art. 20 lid. 1 sub b) “the act, omission or offence to which the application relates is an act associated with a political objective committed in the course of the conflicts of the past”. Voorts moet de aanvrager volledige openheid verschaffen over alle relevante

82

Art. 18 lid 1. luidt: “Any person who wishes to apply for amnesty in respect of any act, omission or offence on the grounds that it is an act associated with a political objective, shall within 12 months from the date of the proclamation referred to in section 7(3), or such extended period as may be prescribed, submit such an application to the Commission in the prescribed form”. 83 Zie Judges’ Remuneration and Conditions of Employment Act, Act No. 88 of 1989 art. 1 lid 1 en art. 3.

A. ELLIAN

123

feiten met betrekking tot het handelen, het nalaten en het misdrijf waarvoor amnestie wordt gevraagd. 5. Enkele verschilpunten: een vergelijkend perspectief Nu wij weten waarom en hoe Zuid-Afrika voor een waarheidscommissie in plaats van tribunalen heeft gekozen, rijst de vraag naar de overeenkomsten en verschillen tussen de Zuid-Afrikaanse en andere waarheidscommissies. De commissies die ik besproken heb, kunnen niet zonder meer met elkaar vergeleken worden. Politieke conflicten zijn immers verschillend van aard. Het conflict in Zuid-Afrika had een unieke raciale structuur. De politieke achtergrond van conflicten is vaak bepalend voor transitie. Daarnaast vormt de cultuur een bijzondere factor waarbij de intellectuele ontwikkeling van een land medebepalend is voor de debatten rond de juridische afwikkeling van het verleden. Ook de betrokkenheid van het publiek bij de transitie beïnvloedt haar kwaliteit. In Zuid-Afrika waren bijna alle inwoners, vanwege het bijzondere karakter van het conflict, betrokken bij de transitie. Niettemin is kan een aantal verschilpunten aangewezen worden: 1. Overzichtelijkheid van het conflict. In Zuid-Afrika was een strijd gaande tussen twee duidelijk van elkaar gescheiden rassen. Een tussenpositie was niet denkbaar. Dit was niet het geval in andere landen. In Chili of Argentinië was bijvoorbeeld een grote groep mensen die nooit partij hadden gekozen. In El Salvador waren duizenden burgers gewoon slachtoffers van een voortdurende burgeroorlog. 2. Leiderschap. Mandela was een onbetwiste leider die uiteindelijk alle zwarten en zelfs blanken achter zich wist krijgen. Hij leidde de transitie en genoot nationaal en internationaal groot respect. Mandela had zelfs gezag over zijn vijanden. Dit fenomeen was in andere landen niet aanwezig. 3. Breuk met het verleden. In Zuid-Afrika heerste onrecht dat nationaal en internationaal als zodanig veroordeeld was. Daardoor betekende de transitie het absolute einde van het apartheidsregime en haar organisaties. Er waren geen generaals die zich tot senator voor het leven konden benoemen. De waarheidsen verzoeningsprocessen stonden in Chili, Argentinië en El Salvador steeds onder druk van de oude machthebbers. 4. Belang van de waarheid. In El Salvador wilde men vrede bereiken, de waarheidsvinding was in de ogen van de strijdende partijen minder belangrijk. Beide partijen hadden immers zoveel mensenrechtenschendingen op hun naam staan, dat de waarheidsvinding beschamend en bedreigend was. In Chili en Argentinië had de regering wel belang bij de waarheidsvinding, maar dreigden nieuwe conflicten met de militairen. Het ANC – dat zelf twee commissies gevormd had om de misstappen van ANC’ers te onderzoeken – was voorstander van diepgaand onderzoek. Dit was te dan-

124


ken aan het morele leiderschap van Mandela, Tutu en andere vooraanstaande zwarte leiders. 5. Bevoegdheden van de commissies. De Zuid-Afrikaanse waarheidscommissie heeft van alle commissies de ruimste bevoegdheden gehad. Zij leek werkelijk op een ad hoc-tribunaal. De Zuid-Afrikaanse waarheidscommissie had de bevoegdheid om iedereen te dagvaarden, ook oud-presidenten F.W. de Klerk en P. Botha. 6. Amnestie. De commissies in andere landen hadden geen bevoegdheid om amnestie te verlenen. De informatie die door de werkzaamheden van de commissies van Chili, Argentinië en El Salvador was verkregen mocht gebruikt worden voor strafrechtelijke vervolging van de verdachten van de mensenrechtenschendingen. In Zuid-Afrika bood een amnestiebesluit een algehele – civielrechtelijke, administratiefrechtelijke en strafrechtelijke – immuniteit. Daardoor waren meer functionarissen van het oude regime bereid de waarheid te spreken. 7. Criteria voor amnestie, waarheidsvinding en slachtofferschap. Zuid-Afrika hanteerde een ruim kader waarbinnen naar de waarheid gezocht kon worden: “Any person who wishes to apply for amnesty in respect of any act, omission or offence on the grounds that it is an act associated with a political objective”.84 Het begrip “political objective” omvat alle daden van staatsfunctionarissen en het verzet. Anders dan de Chileense of Argentijnse commissies was de Zuid-Afrikaanse commissies niet opgericht om alleen onderzoek te plegen naar de daden en wandaden van de voormalige regering. 8. Slachtofferschap. Hier hanteerde Zuid-Afrika eveneens, in vergelijking met andere commissies, een ruimer begrip85. Er waren twee vormen van slachtoffers: (a) de slachtoffers van grove mensenrechtenschendingen zoals in andere landen; (b) de personen die slachtoffer waren van een daad die in het kader van “political objective” was gepleegd en ter zake waarvan amnestie verleend was. 9. Aantallen slachtoffers. In Zuid-Afrika was bijna de hele zwarte bevolking slachtoffer van de apartheid, terwijl dat niet het geval was in Chili of Argentinië. 10. Structuur. De Zuid-Afrikaanse waarheidscommissie kende drie comités, voor het onderzoek naar slachtoffers en herstel van hun menselijke waardigheid, voor onderzoek naar de mensenrechtenschendingen en voor het verlenen van amnestie. Deze comités beschikten over omvangrijke bevoegdheden die elders ontbraken, en die diepgang van het onderzoek van de commissie verklaren. 11. Omvang van het onderzoek. In Zuid-Afrika konden zowel zeer ernstige als minder ernstige feiten onderzocht worden. In Chili en Argentinië moesten de commissies de ernstigste feiten – grove mensenrechtenschendingen – onderzoeken. Het mandaat van de El Salvadoriaanse commissie was zó vaag, dat daarin de mensenrechten in het geheel niet genoemd worden. 84 85

PNURA art. 18. PNURA art. 1 lid 1 sub (xix).

A. ELLIAN

125

12. Moreel gezag. Omdat de Zuid-Afrikaanse waarheidscommissie op een tribunaal leek werden haar bevoegdheden uitvoerig en gedetailleerd beschreven. Daardoor straalde de Commissie meer gezag en invloed uit. Vandaar is het gerechtvaardigd te concluderen dat TRC van Zuid-Afrika de meest succesvolle, en juridisch gezien, de meest volmaakte commissie was, die ooit opgericht is. 13. De functie van het eindrapport. Het Zuid-Afrikaanse eindrapport was de eerste gemeenschappelijke lezing (van zwarten en blanken) van de geschiedenis van Zuidelijke Afrika. Het rapport had derhalve een constituerende betekenis voor de samenleving. De rapporten van Chili, Argentinië en El Salvador hadden een heel andere functie, ze dienden niet als kader waarbinnen de geschiedenis van die landen gedacht kon worden. Deze rapporten omvatten gewoon een lezing van de gebeurtenissen van een nauw afgebakende periode. 6. Slot Historicus en journalist Allister Sparks is in zijn boek “Het wonder voorbij. Een geschiedenis van het moderne Zuid-Afrika”, zeer optimistisch over de toekomst van Zuid-Afrika. Volgens hem heeft Zuid-Afrika veel tot stand gebracht waarvoor het lof verdient. Zuid-Afrika is werkelijk veranderd in een nieuw land. Sparks86 schrijft terecht dat: “Verreweg de grootste prestatie was echter tot dusverre het vermijden van het bloedbad dat door zovelen al zo lang was voorspeld als het onvermijdelijke lot waartoe de apartheid in Zuid-Afrika moest leiden.”

De constatering dat verzoening een historisch noodzakelijk was, wil echter niet zeggen dat daarvoor een verzoeningscommissie opgericht moest worden. Samengevat kunnen wij stellen: 1. Verzoening was noodzakelijk voor het oprichting – de stichting – van een rechtsstaat. Zonder verzoening was een bloedige burgeroorlog uitgebroken. 2. Een Waarheids- en verzoeningscommissie is niet het doel van verzoening, maar een manier waarop men bij het stichten van een rechtsstaat in Zuid-Afrika kan omgaan met misdrijven die in het verleden gepleegd zijn. Zuid-Afrika had ook een rechtsstaat kunnen stichten door een straftribunaal in te stellen. 3. In het voorgaande zijn twee verzoeningsbegrippen aan de orde geweest: verzoening als een historisch noodzakelijk proces, en verzoening als uitkomst van een quasi-

86

Allister Sparks, Beyond the Miracle. Inside the New South Africa, London: Profile 2003, p. 22.

126


gerechtelijke procedure. Er is natuurlijk ook nog een derde, universele betekenis van ‘verzoening’: verzoening als inherente component van het recht.

A. ELLIAN

127

Vergelding, waarheidsvinding, verzoening

Recommend Documents