Rechtsbescherming voor de overheidswerknemer

Rechtsbescherming voor de overheidswerknemer

De gevolgen van afschaffing van de ambtelijke status op de rechtsbescherming van de ambtenaar

H.M. Snijders

Januari 2007


Inleiding

3

Hoofdstuk 1. 1.1

Huidige situatie

6

Begripsomschrijvingen

6

1.2 Huidige situatie op het gebied van rechtsbescherming 1.2.1 Rechtsbescherming voor de werknemer in de marktsector 1.2.2 Rechtsbescherming voor de ambtenaar

7 7 8

1.3

8

Geschiedenis van de rechtspositionele verschillen

Hoofdstuk 2.

Nader onderzoek systemen van rechtsbescherming

12

2.1 Civielrechtelijke rechtsbescherming 2.1.1 Aard van de bescherming 2.1.2 Rol van de rechter 2.1.3 Overige aspecten 2.1.4 Voor- en nadelen

12 12 12 13 13

2.2 Bestuursrechtelijke rechtsbescherming 2.2.1 Aard van de bescherming 2.2.2 Rol van de rechter 2.2.3 Overige aspecten 2.2.4 Voor- en nadelen

14 14 16 16 17

2.3

Consequentie afschaffing ambtelijke status

17

2.4

Vergelijking van de twee systemen

18

Hoofdstuk 3.

Aspecten van de bezwaarschriftprocedure

20

3.1 De werking van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk 3.1.1 Functies van de bezwaarschriftprocedure 3.1.2 Praktijkervaringen aan de hand van de vier functies 3.1.3 Empirisch onderzoek: werking bezwaarschriftprocedure gemeente Den Haag 3.1.3.1 Werkwijze bezwaarschriftprocedure 3.1.3.2a Rechtsbeschermingsfunctie; Tijdigheid 3.1.3.2b Rechtsbeschermingsfunctie: Juistheid 3.1.3.3 Leerfunctie 3.1.3.4 Filterfunctie 3.1.3.5a Verduidelijkingsfunctie; uitwerking 3.1.3.5b Verduidelijkingsfunctie; afbakening 3.1.3.6 Conclusie praktijk bezwaarprocedure

20 20 21 23 23 25 25 26 26 27 27 28

3.2

Kritiek op bezwaarschriftprocedure en mogelijkheid overslaan bezwaar

28

3.3

De invloed van het besluitbegrip op de rechtsbescherming voor de ambtenaar

30

3.4

Conclusie gevolgen afschaffing van de ambtelijke status op rechtsbescherming 3.4.1 Deelconclusie 1 3.4.2 Deelconclusie 2

1

32 33 34


Hoofdstuk 4.

Vervangende rechtsbeschermingsprocedure

37

4.1

Opzet

37

4.2

Vorm

37

4.3

Rechtskracht

38

4.4

Afbakening reikwijdte naar het soort zaak

38

4.5

Afbakening reikwijdte naar het belang

39

4.6

Toetsingsnorm

40

4.7 Onderscheid met bestaande instrumenten voor geschilbeslechting 4.7.1 Mediation 4.7.2 Arbitrage 4.7.3 Klachtrecht

41 41 41 42

4.8

Terminologie

42

4.9

Wat gebeurt ná de consultprocedure?

43

4.10

Voordelen consultprocedure

43

4.11

Vergelijking met voorstel Commissie Rood

44

4.12

Relatie met regulier arbeidsrecht

45

Hoofdstuk 5. 5.1

Consultprocedure: Verplicht of vrijwillig?

Toegang tot de rechter

47 47

5.2 Verplichte procedure 5.2.1 De algemeen verbindend verklaring 5.2.2 Artikel 14 Wet CAO 5.2.3 Incorporatiebeding

48 48 48 49

5.3 Wenselijkheid verplichte procedure 5.3.1 Voordelen van een verplichte procedure 5.3.2 Voordelen vrijwillige procedure

49 49 50

5.4

50

Conclusie

Hoofdstuk 6.

Samenvatting en conclusies 52

6.1

Deelconclusie 1: de consequenties voor de rechtsbescherming

52

6.2

Deelconclusie 2 en 3: Hoe zal de rechtsgang voor de ambtenaar eruit moeten zien?

53

6.3

Eindconclusie

55

6.4

Slotoverweging

56

Verantwoording

57

2


Inleiding Reeds sinds het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw is een proces gaande, waarin de arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen bij de overheid geleidelijk worden afgestemd op de marktsector1. Steeds vaker zijn wetten waarin arbeidsvoorwaarden en andere normen worden geregeld voor reguliere werknemers evenzeer van toepassing op overheidspersoneel. Dit proces wordt aangeduid met de term ‘normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel’. In de afgelopen 25 jaar is deze normalisatie ver gevorderd, en de discussie omtrent een volledige normalisatie lag dan ook voor de hand. Volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel houdt in dat de ambtelijke status wordt afgeschaft, waarna het overheidspersoneel voortaan werkzaam zal zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en onder het reguliere arbeidsrecht valt 2.

In juni 2006 heeft de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid (ROP) een advies uitgebracht over het interdepartementaal beleidsonderzoek “Buitengewoon normaal”, dat ingaat op de mogelijkheid van verdere normalisatie van de rechtspositie van het overheidsen onderwijspersoneel. Onderzocht wordt in dit advies in hoeverre het wenselijk en haalbaar is voor het overheidsen onderwijspersoneel aan te sluiten bij het arbeidsrecht3.

Zonder te komen tot een eenduidige eindconclusie wordt in het genoemde advies een aantal randvoorwaarden en uitgangspunten besproken, waaraan moet worden voldaan alvorens over kan worden gegaan tot volledige normalisatie. Ook stipt het advies van de ROP een aantal consequenties van eventuele normalisatie van de ambtelijke rechtspositie aan, zonder hier dieper op in te gaan.

De volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel is in de afgelopen decennia al een aantal keer onderwerp geweest op de politieke agenda, en doet steeds weer stof opwaaien onder ambtenaren. Het lijkt erop dat het niet altijd bij praten zal blijven en dat deze stap ooit een keer gezet gaat worden. In mijn werk als arbeidsjurist bij de gemeente Den Haag en in deze hoedanigheid werkzaam als secretaris van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten heb ik mij afgevraagd wat het onderbrengen van ambtenaren onder het arbeidsrecht zal betekenen voor de rechtsbescherming van de ambtenaar.

1

‘Buitengewoon normaal’, Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’, p. 10. Idem, p. 9. 3 ‘Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel’, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid. 2

3


Probleemstelling Volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie zal op veel terreinen gevolgen hebben. Ik richt mij op één van deze gevolgen, namelijk die voor de rechtsbescherming en meer in het bijzonder de rechtsgang van de ambtenaar. De ambtenaar die zich geconfronteerd ziet met een conflict op rechtspositioneel gebied heeft momenteel toegang tot een interne bezwaarschriftprocedure, waarin het bestreden personeelsbesluit wordt heroverwogen. Pas in de volgende fase wendt hij zich tot de (bestuurs-)rechter en volgt eventueel hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep. In het reguliere arbeidsrecht kent men geen verplichte bezwaarschriftprocedure en wendt de werknemer zich direct tot de sector Kanton van de rechtbank.

Het onderbrengen van ambtenaren onder het reguliere arbeidsrecht brengt gevolgen met zich voor de rechtsgang die in geval van een conflict moet worden gevolgd. De huidige praktijk van interne bezwaarprocedure voorafgaand aan beroep bij de rechter zal wellicht worden aangepast, maar wat komt hiervoor in de plaats?

Mijn probleemstelling luidt dan ook:

“Wat zijn de consequenties van volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming en hoe zal de rechtsgang van de ambtenaar er uit moeten zien?”

In mijn conclusie zal ik mij tevens uitspreken over de wenselijkheid en haalbaarheid van deze normalisatie in relatie tot de rechtsbescherming van de ambtenaar. Ook wordt een relatie gelegd met de mogelijkheden van rechtsbescherming voor de werknemer in de marksector.

Afbakening Er is reeds veel gezegd over de vraag of de ambtelijke status moet worden afgeschaft en ambtenaren als gevolg daarvan onder het reguliere arbeidsrecht zullen gaan vallen. De definitieve beslissing is nog niet genomen, en alvorens het zover is zullen er nog veel rapporten over dit vraagstuk volgen. Ik heb gemeend te moeten vooruitlopen op die beslissing en wil een bijdrage leveren aan de discussie door één van de deelonderwerpen die op het vraagstuk betrekking hebben alvast uit te werken.

4


Ontslagbescherming vormt een apart onderdeel van het civiele arbeidsrecht. Als gevolg van de discussie over een mogelijke volledige herziening van het stelsel van ontslagrecht is dit onderdeel momenteel behoorlijk in beweging. Om te komen tot een duidelijke afbakening van het onderwerp, en mede ingegeven door de onzekerheid die op het moment bestaat over de toekomst van het civiele ontslagrecht, heb ik ervoor gekozen de ontslagbescherming buiten beschouwing van deze scriptie te laten. Ik richt mij dan ook op de rechtsbescherming van de ambtenaar in het algemeen.

Tenslotte ga ik uit van de aanbeveling in het advies van de ROP, dat ‘een aantal overheidsspecifieke taken kan leiden tot een blijvende behoefte aan een aparte rechtspositie’. In deze scriptie blijven de door de ROP genoemde uitzonderingen (de rechterlijke macht, politieke ambtsdragers, defensie en politie) dan ook buiten beschouwing.

5


Hoofdstuk 1. 1.1

Huidige situatie

Begripsomschrijvingen

werknemer Uit artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt, dat onder het begrip ‘werknemer’ moet worden verstaan hij, die zich verbindt in dienst van de werkgever tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. De werknemer verbindt zich door middel van het aangaan van een arbeidsovereenkomst, die op basis van tweezijdige wilsverklaring tot stand is gekomen. Werknemers vindt men in de particuliere sector, in het vervolg van dit onderzoek de ‘marktsector’ genoemd.

ambtenaar De Ambtenarenwet, voortvloeiend uit artikel 109 van de Grondwet, regelt de rechtspositie van de ambtenaar. Volgens artikel 1, eerste lid, van deze wet is de ambtenaar ‘degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn’. Vervolgens wordt in het tweede lid bepaald dat tot de openbare dienst behoren ‘alle bedrijven en diensten door de Staat en de openbare lichamen beheerd’. Kortom, een ambtenaar is een persoon die werkzaam is in openbare dienst, uitgezonderd degenen met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan. Ambtenaren vindt men vanzelfsprekend bij het Rijk, bij gemeenten en provincies, maar ook in het onderwijs en bij de politie. De ambtenaar wordt door het betreffende bestuursorgaan aangesteld door middel van een eenzijdig besluit.

Met het begrip ‘ambtelijke status’ wordt aangeduid dat de ambtenaar, voortvloeiend uit zijn formele rechtspositie op basis van de Ambtenarenwet, door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt die hij zelf niet kan beïnvloeden4. Dit in tegenstelling tot de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. De term ambtelijke status wordt dan ook wel gebruikt om het verschil aan te duiden in met name de formele positie van een ambtenaar in vergelijking met de werknemer5. In meer materiële zin wordt de term gebruikt om de inhoud van de rechtspositie van de ambtenaar aan te geven6.

De rechtspositie van de werknemer die werkt op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht verschilt in talloze opzichten van dat van de ambtenaar in overheidsdienst. Zo sluit de werknemer in de marktsector een tweezijdige overeenkomst af met zijn 4

Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, p. 26 – 27. Sprengers 1998, p. 15. 6 Inleiding Nederlands Ambtenarenrecht, p. 27. 5

6


werkgever waarbij hij tot op zekere hoogte de inhoud van de overeenkomst kan beïnvloeden, terwijl de ambtenaar – formeel althans - eenzijdig wordt aangesteld in dienst van de overheid. Een ander belangrijk en sterk in het oog springend verschil is het feit dat de reguliere werknemer onder het civiele recht valt en de ambtenaar onderworpen is aan het bestuursrecht. Dit onderscheid veroorzaakt grote verschillen in het procesrecht dat de twee groepen ter beschikking staat. Naast formele verschillen bestaan tal van materieelrechtelijke verschillen in de rechtsposities van ambtenaren en werknemers. In de loop der jaren echter is een behoorlijk aantal van deze materiële verschillen, voornamelijk op het gebied van sociale zekerheid, opgeheven.

Ten aanzien van de rechtsbescherming echter levert het bovengenoemde procesrechtelijke onderscheid nog steeds een wereld van verschil op.

1.2

Huidige situatie op het gebied van rechtsbescherming

1.2.1

Rechtsbescherming voor de werknemer in de marktsector

De belangrijkste wetgeving op het gebied van arbeidsrecht voor de werknemer is opgenomen in titel 10 van boek 7 van het BW. In deze titel wordt een groot aantal zaken die betrekking hebben op de arbeidsovereenkomst geregeld. Vanwege de gelaagde structuur van het BW is ook het algemeen deel van het vermogensrecht uit de boeken 3, 5 en 6 van toepassing op arbeidsrechtelijke verhoudingen. De arbeidsrechtelijke regelgeving is daarmee onderdeel van het civiele recht.

Zodra er een conflict ontstaat over een arbeidsovereenkomst proberen werknemer en werkgever zelf tot een oplossing voor het probleem te komen. In ongeveer 30% van de in Nederland geldende CAO’s bestaan hiervoor klachtenregelingen7. Ook kunnen bedrijven zelf een regeling hebben afgesproken over hoe om te gaan met conflicten. In de meeste gevallen echter moeten werkgever en werknemer proberen er samen uit te komen. Als dat niet lukt staat voor beide partijen de gang naar de rechter open.

De geschillen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst worden in eerste aanleg voorgelegd aan de sector Kanton van de rechtbank (hierna te noemen: kantonrechter). Ingevolge artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is deze bij uitsluiting

7

Klijn 2003, p. 20.

7


bevoegd. Tegen de uitspraak van de rechtbank kunnen partijen doorgaans in beroep gaan bij het gerechtshof8, waarna in sommige gevallen nog cassatie bij de Hoge Raad openstaat.

1.2.2

Rechtsbescherming voor de ambtenaar

De rechtspositionele besluiten die een overheidswerkgever neemt ten aanzien van een ambtenaar worden gezien als besluit van een bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtsbescherming van de ambtenaar is dan ook vormgegeven volgens de procedure van bezwaar en beroep, zoals vastgelegd in de hoofdstukken 6, 7 en 8 van de Awb.

De ambtenaar die zich geconfronteerd ziet met een geschil over zijn rechtspositie heeft de mogelijkheid als belanghebbende tegen een besluit beroep in te stellen bij de bestuursrechter. De Awb heeft echter in artikel 7.1 de verplichte voorprocedure in de vorm van een bezwaarschriftprocedure in het leven geroepen. Dit wordt wel aangeduid met de hoofdregel ‘bezwaar volgt beroep’: als geen recht bestaat om beroep in te stellen kan ook geen bezwaar worden gemaakt9. De ambtenaar maakt dan ook in eerste instantie bezwaar tegen het besluit bij het bestuursorgaan dat het primaire besluit nam. De behandeling van dit bezwaarschrift leidt vervolgens tot volledige heroverweging van het besluit door het bestuursorgaan. Veelal is hiervoor een adviescommissie in het leven geroepen, die het bestuursorgaan adviseert over het al dan niet gegrond verklaren van het bezwaar.

Pas na het doorlopen van de bezwaarschriftprocedure kan de ambtenaar, indien hij het niet eens is met de beslissing op bezwaar, in beroep gaan bij de sector bestuursrecht van de rechtbank. Tenslotte kunnen beide partijen in hoger beroep gaan bij de Centrale Raad van Beroep.

1.3

Geschiedenis van de rechtspositionele verschillen

Van oudsher was de ambtenaar iemand die zich in dienst had gesteld van de overheid, en zich volledig diende toe te wijden aan het belang van de staat. Om dit laatste te bevorderen, zorgde de overheid ervoor dat in het onderhoud van de ambtenaar en zijn gezin goed werd voorzien. Dit gebeurde in de vorm van uitbetaling van een maandelijkse bezoldiging en een regeling voor nabestaanden. Grondslag van deze voorzieningen was niet zozeer een op juridische gronden tot stand gekomen rechtspositieregeling voor de ambtenaar, maar het

8

In geval van ontbinding van een arbeidsovereenkomst staat voor beide partijen geen hoger beroep open (art 7:685 lid 11BW). 9 Koenraad & Sanders 2006, p. 21.

8


belang van de staat, die diende te beschikken over goede en van de dagelijkse zorgen bevrijde ambtenaren10.

De overheid en haar ambtenaren waren geen gelijkwaardige partijen: de ambtenaar was onderworpen aan de overheid. Voortvloeiend uit het gezag van zijn werkgever – de overheid - kon de ambtenaar immers niet als gelijkwaardige partij contracteren, waardoor de figuur van de arbeidsovereenkomst uitgesloten was 11. De regelingen ten aanzien van ambtenaren werden gezien als een zuiver interne aangelegenheid. Eerst met de invoering van de Ambtenarenwet 1929 is een meer objectieve regeling van de rechtspositie van de ambtenaar bewerkstelligd. Ook vóór de invoering van de Ambtenarenwet werd echter reeds algemeen aanvaard, dat de ambtelijke status werd beheerst door publiekrechtelijke, eenzijdig vastgestelde regels 12.

Op civielrechtelijk gebied was gelijktijdig een andere ontwikkeling aan de gang. In de verhouding tussen de arbeider en zijn werkgever - die beheerst werd door het overeenkomstenrecht - werd de positie van de werknemer verstevigd. Dit blijkt onder andere uit de invoering van de Wet op de Arbeidsovereenkomst 1907, die definitief de positie van de werknemer regelde en de arbeidsovereenkomst in het Burgerlijk Wetboek plaatste. Als reden voor de invoering van de wet kan, naast de wens tot wegnemen van rechtsonzekerheid en het feit dat de arbeidsovereenkomst de meest gebruikte overeenkomst was, voornamelijk worden aangemerkt de ongunstige positie waarin de werknemer verkeerde ten opzichte van de werkgever13. Deze ongelijkheid werd met de invoering van de wet verminderd en beide partijen kwamen in de loop der jaren in een meer gelijkwaardige relatie tot elkaar te staan.

Zo ontstonden aan het begin van de twintigste eeuw geleidelijk twee nagenoeg geheel van elkaar gescheiden rechtssystemen: enerzijds de door het publiekrecht beheerste status van de ambtenaar, anderzijds de werknemer werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

In de laatste decennia is de vraag of er nog behoefte was aan een bijzondere regeling voor ambtenaren regelmatig onderwerp geweest van discussie. In 1958 verscheen het rapport van de staatscommissie Kranenburg14. Een meerderheid van de commissieleden

10

De Jong 1982 p.14-15, waarin wordt verwezen naar het rapport van de Staatscommissie Kranenburg 1958. Aldus ook Kamerstukken II 1996/97, 24253, nr. 6, p. 13. 11 ‘Buitengewoon normaal’, Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’ p.10. 12 De Jong 1982, p. 15. 13 Boot 2005, p. 42-43. 14 Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren, onder voorzitterschap van

9


propageerde dat de overheid vooral als hoedster van het algemeen belang moest worden gezien, wat met zich bracht dat de rechtspositie van ambtenaren eenzijdig en publiekrechtelijk vastgesteld moest blijven. Tegenstanders wezen het gegeven dat de openbare dienst als onderscheidend criterium werd gehanteerd van de hand. Zij betoogden dat de ambtenaar net als iedere werknemer werkzaamheden verricht in een gezagsrelatie, zodat er geen reden was voor handhaving van het onderscheid15.

De verschuiving van de overheidstaak, van het uitvoeren van wetten en het handhaven van de openbare orde naar het technisch-wetenschappelijk besturen van de samenleving, deed De Jong twijfelen aan de grondslag voor de identiteit van een bijzonder ambtenarenrecht 16. Sprengers17 constateert in 1998 dat het debat slechts nog gekenmerkt wordt door pragmatische overwegingen voor handhaving in plaats van door principiële overwegingen.

Intussen is – te beginnen met de afschaffing van het stakingsverbod voor ambtenaren in 1980 - het proces tot normalisatie geleidelijk ingezet. Arbeidsverhoudingen bij de overheid worden steeds meer op dezelfde manier en grotendeels via dezelfde wetten geregeld als in de marktsector het geval is. Een groot aantal wetten op het terrein van arbeidsvoorwaarden en arbeidsnormen, zoals de Arbeidstijdenwet, de Wet Gelijke Behandeling en de Wet op de Ondernemingsraden, geldt zowel voor overheidspersoneel als voor werknemers in reguliere bedrijven. Daarnaast werden eind jaren negentig een aantal werknemersverzekeringen zoals de WAO en de WW ook op overheidspersoneel van toepassing verklaard en is het ambtenarenpensioenfonds (ABP) geprivatiseerd. Een andere belangrijke stap in de normalisatie van de ambtelijke rechtspositie is het feit dat de wijze van tot stand komen van de collectieve arbeidsvoorwaarden dichtbij de manier waarop dat in de marktsector gebeurt is komen te liggen. Dit komt door het feit dat arbeidsvoorwaarden niet langer eenzijdig worden opgelegd maar tweezijdig worden overeengekomen, en het overleg over arbeidsvoorwaarden is opgesplitst in acht sectoren die ieder over hun eigen bijzondere positie kunnen onderhandelen18.

Mr. Dr. R. Kranenburg. 15 Zie het overzicht in De Jong 1982, p. 119-120. 16 De Jong 1982, p. 118-119. 17 Sprengers, 1998 p. 21. 18 ‘Buitengewoon normaal’, Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’, p. 10 - 11 en L.C.J. Sprengers, ‘Een voetreis naar..?’ in L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: CAOP 2005, p. 17.

10


Nu de arbeidsvoorwaarden en –verhoudingen van de overheid zoveel gelijkenissen zijn gaan vertonen met het reguliere arbeidsrecht is de laatste en grootste stap in dit proces van normalisatie onderwerp van discussie: de afschaffing van de ambtelijke status.

Bij het afwegen van de voor- en nadelen van volledige normalisatie dient men na te denken over wat er voor het huidige systeem in de plaats zou moeten komen. Als er voor zou worden gekozen de ambtelijke status zonder meer af te schaffen komen de huidige en toekomstige ambtenaren voortaan onder het reguliere arbeidsrecht te vallen, met alle gevolgen voor hun rechtsbescherming van dien. Het is de vraag of dit wenselijk is.

11


Hoofdstuk 2.

Nader onderzoek systemen van rechtsbescherming

Om tot een onderbouwd oordeel te kunnen komen omtrent de vraag, welk gevolg normalisatie van de ambtelijke rechtspositie zal hebben op de rechtsbescherming van de ambtenaar, volgt een vergelijking tussen de beide systemen van rechtsbescherming voor de werknemer: het civielrechtelijke en het bestuursrechtelijke systeem.

2.1

Civielrechtelijke rechtsbescherming

2.1.1

Aard van de bescherming

Het civiele recht biedt rechtspersonen grote beschikkingsvrijheid. Het geeft partijen de vrijheid alles af te spreken, zolang het niet strijdig is met dwingende bepalingen in de wet. De rechter stelt slechts indien en voor zover een vordering aan hem wordt voorgelegd vast waartoe partijen zich ten opzichte van elkaar verbonden hebben. Hoewel partijen meestal op basis van gelijkwaardigheid een overeenkomst aangaan, speelt in het arbeidsovereenkomstenrecht van oudsher een zekere ongelijke verhouding tussen werkgever en werknemer.

Om die reden staat het arbeidsrecht veelal in het teken van de ongelijkheidscompensatie. De werknemer als zwakkere en afhankelijke partij wordt in sommige gevallen beschermd tegen de sterke positie van de werkgever. Doorslaggevend bij deze afweging is dan ook vaak de vraag of partijen op voet van gelijkheid hebben kunnen onderhandelen19.

2.1.2

Rol van de rechter

De civiele rechter speelt in de procedure een relatief lijdelijke rol. Hij betrekt in zijn overweging alleen die zaken die door partijen zijn aangebracht en gaat uit van het bewijs dat door partijen wordt overgelegd. Daarbij geldt de regel ‘wie stelt moet bewijzen’, inhoudende dat de eisende partij bewijs moet overleggen om zijn beweringen te onderbouwen. In bepaalde gevallen kan deze bewijslastverdeling worden omgekeerd. De omkering van bewijslast speelt een grote rol in de ongelijkheidscompensatie van partijen, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een arbeidsrechtelijk geschil. Een voorbeeld daarvan is bewijslastverdeling bij ontslag. Indien een werkgever zijn werknemer ontslaat wegens ongeoorloofde afwezigheid, en deze vecht het ontslag aan met een beroep op het feit dat hij ziek was, dient de werkgever te bewijzen dat de werknemer niet ziek was 20. De hoofdregel van bewijslastverdeling, als gevolg waarvan de werknemer zou moeten bewijzen dat hij ziek was, gaat in dat geval aldus niet op. 19 20

Inleiding Sociaal Recht, p. 24. HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604 en Compendium Burgerlijk Procesrecht, p. 112 – 113.

12


De civiele rechter geeft voorts een inhoudelijke beslissing over de zaak, waarmee het conflict tussen werkgever- en werknemer – behoudens de mogelijkheid van hoger beroep – is beslecht.

2.1.3

Overige aspecten

Naast de in het civiele recht zo belangrijke maatstaf van redelijkheid en billijkheid en de materieelrechtelijke normen uit het BW en speciale wetten, wendt de rechter in arbeidszaken nog specifiek het begrip goed werkgever- of werknemerschap uit artikel 7:611 BW aan als toetsingsnorm.

Voor de rechter in eerste aanleg - de kantonrechter - geldt geen verplichte procesvertegenwoordiging; de werknemer kan zichzelf vertegenwoordigen of zich door een willekeurig persoon laten bijstaan. In beroep en hoger beroep geldt echter wel de eis van verplichte vertegenwoordiging.

Tenslotte kent het civiele recht een regeling omtrent kostenveroordeling. Artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bepaalt dat de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, wordt veroordeeld in de kosten. Onder deze kosten wordt onder andere verstaan de kosten van dagvaarding en beslagen, (gedeeltelijke) kosten voor rechtsbijstand en redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.

2.1.4

Voor- en nadelen

Een belangrijk voordeel van de civiele procedure is het feit dat de rechter zich buigt over het conflict, zoals dat door partijen is aangedragen. Alle feiten die partijen relevant achten worden door de rechter in zijn beoordeling meegewogen. Het geschil krijgt daarmee voor de rechter precies díe omvang die partijen voor ogen staat, waardoor zij het gevoel zullen hebben dat zij de zaak in eigen hand hebben.

Deze lijdelijkheid van de rechter kan meteen ook als nadeel worden gezien. Vooral in de procedure bij de kantonrechter, wanneer de werknemer zich nog niet verplicht laat bijstaan door een deskundige, kan dit in zijn nadeel werken. Hoewel de rechter wel doorgaans rekening zal houden met de werknemer die zonder gemachtigde procedeert, kan de onervaren werknemer immers gemakkelijk zaken over het hoofd zien, terwijl de rechter niet gehouden is ambtshalve de feiten of feitelijke grondslag aan te vullen. Eerst in de beroepsfase wordt dit nadeel door de verplichte procesvertegenwoordiging opgeheven. Overigens wordt de lijdelijkheid van de rechter en daarmee het nadeel van de civiele procedure voor een belangrijk deel ingeperkt door het feit dat de rechter wel ambtshalve de

13


rechtsgronden aanvult21. Ook dient te worden opgemerkt dat de kantonrechter tegenwoordig een meer actieve rol vervult dan voorheen het geval was, waarbij hij rekening houdt met een eventuele ongelijke positie van partijen22.

Een ander belangrijk nadeel is het feit dat de werknemer in de meeste gevallen door het ontbreken van een interne regeling geen andere manier van conflictbeslechting ter beschikking staat dan de gang naar de rechter. Dit is voor de werknemer een ingrijpende stap. Hij geeft hiermee aan dat er een conflict bestaat tussen hem en zijn werkgever, waar men samen niet uitkomt. In veel gevallen leidt het aangaan van een juridische procedure tot een verslechterde arbeidsrelatie en het is dan ook nog maar de vraag of men na afloop van de procedure nog op een normale manier met elkaar kan werken23.

Van belang is voorts de verplichte procesvertegenwoordiging. De werknemer dient zich in beroep en hoger beroep te laten bijstaan door een advocaat, waardoor hij genoodzaakt is kosten te maken. Ook de mogelijkheid veroordeeld te worden tot vergoeding van de proceskosten van de wederpartij kan een remmende werking hebben op de toegang tot de rechter. Een werknemer die niet erg zeker is van zijn zaak zal gemakkelijk kunnen afzien van een gerechtelijke procedure tegen zijn werkgever, zodra hij zich bedenkt hoe hoog zijn kosten zullen zijn indien hij in het ongelijk wordt gesteld.

Tenslotte wijs ik op het feit dat niet in alle gevallen cassatie open staat bij de Hoge Raad. Behandeling door de Hoge Raad is op grond van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke organisatie voorbehouden aan die gevallen waarin sprake is van verzuim van vormen of schending van het recht. De werknemer dient er dus niet zomaar vanuit te gaan dat hem na behandeling door de kantonrechter nog hoger beroep en cassatie ter beschikking staat.

2.2

Bestuursrechtelijke rechtsbescherming

2.2.1

Aard van de bescherming

In tegenstelling tot het civiele recht, waarin het gaat om overeenkomsten tussen rechtssubjecten, regelt het bestuursrecht de behartiging van de algemene belangen in de samenleving. De zorg voor het op een juiste manier uitvoeren van het bestuursrecht ligt niet primair bij de rechter, maar bij het desbetreffende bestuursorgaan. Beslissingen ten aanzien van ambtenaren worden, evengoed als andere overheidsbesluiten, gezien als besluiten van bestuursorganen. De rechtsbescherming draait steeds om de vraag 21

Compendium Burgerlijk procesrecht, p. 20 ‘Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel’, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, p. 7. 23 Zie ook Brenninkmeijer 2003, p. 32. 22

14


of het bestreden besluit van het bestuursorgaan gegeven de omstandigheden in stand moet blijven. Daarin zit ook direct de ongelijkheid van partijen besloten, hetgeen een belangrijke stempel drukt op de procedure en de rol van de rechter24.

In de bezwaarfase vindt een volledige heroverweging van het bestreden besluit plaats. Dit gebeurt door (een adviescommissie van) het bestuursorgaan. In deze fase wordt het gehele geschil opnieuw gewogen, waarbij ook eventuele gewijzigde feiten of omstandigheden worden meegenomen. Met name wanneer sprake is van enige ruimte in de toepassing van de bevoegdheid van het bestuursorgaan (beleids- of beoordelingsvrijheid) kan de heroverweging in de bezwaarschriftprocedure veel toevoegen ten aanzien van de primaire besluitvorming. De heroverweging richt zich in dat geval niet alleen op een rechtmatigheidstoets, maar vooral ook op de belangenafweging die is uitgevoerd25. Indien daartoe aanleiding bestaat wordt het besluit door het bestuursorgaan herroepen en neemt men een nieuw besluit dat voor het oude in de plaats komt.

Belangrijk voor de bezwaarschriftprocedure is dat het hier niet gaat om rechtspraak, maar nog steeds om bestuurlijke besluitvorming26. Dit wordt ook wel ‘bestuurlijke besluitvorming in tweede instantie’ of ‘verlengde besluitvorming’ genoemd. Het bestuursorgaan heeft immers al een keer een besluit over de betreffende zaak genomen. Bezien vanuit de ambtenaar is de bezwaarschriftprocedure een belangrijke vorm van rechtsbescherming. Het is voor hem een laagdrempelige manier om alsnog een aanvaardbaar besluit te verkrijgen.

In de beroepsfase (en ook in het eventuele hoger beroep) draait de procedure slechts nog om de rechtmatigheid van het besluit van het bestuursorgaan. De rechter hecht wel waarde aan de rechten en plichten die de onderlinge verhoudingen van partijen beheersen, maar bekijkt deze in samenhang met het bestreden besluit. De rechtsbescherming door de bestuursrechter bestaat eruit, dat de rechter de rechtmatigheid van het besluit toetst zonder zich te mengen in de bevoegdheden van het bestuursorgaan27.

24

Zie paragraaf 3.3. Winter 2003, p. 15. 26 Koenraad & Sanders 2006, p. 85. 27 Ten Berge & Widdershoven 2001, p. 46. 25

15


2.2.2

Rol van de rechter

Hier dient onderscheid gemaakt te worden tussen de bezwaarfase enerzijds, en de beroepsfase anderzijds.

In de bezwaarfase beslist het bestuursorgaan ‘op grondslag van bezwaar’. Dit houdt in dat de heroverweging zich beperkt tot de onderdelen van het besluit die in het bezwaarschrift worden aangevochten. Het bezwaarschrift geeft in beginsel de grenzen van het geschil aan, maar het bestuursorgaan vat de bezwaren van de ambtenaar naar hun strekking ruim op en betrekt in zijn overweging ook hetgeen tijdens de hoorzitting naar voren wordt gebracht. De ongelijkheidscompensatie brengt met zich dat het bestuursorgaan een actieve rol speelt28.

Ook de bestuursrechter speelt in het proces een actieve, niet-lijdelijke rol. Hij hoeft zich niet te beperken tot hetgeen door partijen wordt aangedragen maar mag zich bezighouden met niet-betwiste feiten en partijen om opheldering vragen over de aangedragen argumenten. Ook heeft hij de bevoegdheid zelf onderzoek in te stellen en getuigen op te roepen.

Indien de rechter tot (gedeeltelijke) gegrondverklaring beslist wordt het aangevallen besluit op grond van artikel 8:72 Awb (deels) vernietigd. Het bestuursorgaan zal in dat geval een nieuw besluit moeten nemen, met inachtneming van de rechterlijke uitspraak. Ook kan de rechtbank bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.2.3

Overige aspecten

Naast de materieelrechtelijke normen uit de Ambtenarenwet, rechtspositieregelingen en speciale wetten toetst de bestuursrechter aan geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het motiveringsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Sinds begin 2006 is ook het begrip ‘goed werkgeverschap’ opgenomen in artikel 125ter van de Ambtenarenwet, zodat ook aan deze norm dient te worden getoetst.

Het bestuursrecht kent in geen enkel stadium een verplichte procesvertegenwoordiging. De ambtenaar kan dan ook steeds zichzelf verdedigen, of zich laten bijstaan door bijvoorbeeld een vakbondsconsulent. Ook een proceskostenveroordeling ten laste van de eisende partij (de ambtenaar) ligt in het bestuursrecht niet voor de hand. Alleen in sporadische, bijzondere gevallen kan de ambtenaar op grond van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht veroordeeld worden tot het betalen van een vergoeding aan het bestuursorgaan29.

28 29

Winter 2003, p. 100. Schreuder–Vlasblom 2003, p. 303 – 304.

16


2.2.4

Voor- en nadelen

Een groot voordeel van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zit in de bezwaarschriftprocedure. De ambtenaar wordt een middel gegeven om het besluit op een laagdrempelige manier te laten heroverwegen door het bestuursorgaan, zonder dat hij zich tot de rechter hoeft te wenden. Bovendien gaat de bestuurlijke heroverweging verder dan een rechtmatigheidstoets, waardoor ook beleidsmatige aspecten aan bod kunnen komen. Voor het bestuursorgaan kan een bepaalde lerende werking uitgaan van de behandeling van het bezwaarschrift. Hierdoor is de kans groter dat een besluit wordt genomen dat zowel voor de ambtenaar als voor het bestuursorgaan uiteindelijk aanvaardbaar is, waardoor men in de toekomst nog op constructieve wijze kan samenwerken.

Een ander voordeel is de gemakkelijke toegang tot een actieve rechter. Het feit dat men zichzelf kan vertegenwoordigen, of door ieder ander kan laten bijstaan zonder dure advocaatkosten te hoeven maken, maakt de stap om een procedure te beginnen kleiner.

Ten aanzien van het aantal rechtsbeschermingsmomenten valt op dat de ambtenaar steeds drie mogelijkheden heeft om zijn grieven te laten behandelen: in bezwaar, beroep en hoger beroep. De Centrale Raad van Beroep hanteert immers geen criterium ten aanzien van welke zaken wel en welke niet voor behandeling in hoger beroep in aanmerking komen, zodat iedere zaak kan worden aangedragen.

Een nadeel van de rechtsbescherming in het bestuursrecht zit in de lange duur van de procedures. Vooral de behandeling door de Centrale Raad van Beroep kan enkele jaren op zich laten wachten, waardoor partijen lange tijd in onzekerheid verkeren over de vraag waar ze aan toe zijn. Een ambtenaar die het niet eens is met bijvoorbeeld een disciplinaire maatregel, en een volledig rechtsbeschermingstraject doorloopt, is hiermee doorgaans enkele jaren bezig. Pas daarna bestaat duidelijkheid over de vraag of de maatregel had mogen worden opgelegd.

2.3

Consequentie afschaffing ambtelijke status

Zodra de ambtelijke status wordt verlaten zal de overheidswerknemer niet langer onder het bestuursprocesrecht, maar onder het arbeidsprocesrecht vallen. Rechtshandelingen van de overheid ten aanzien van haar werknemers zullen voortaan worden gekwalificeerd als privaatrechtelijke rechtshandelingen, en het bestuursprocesrecht zal zijn voorbehouden aan de relatie tussen overheid en burger. De huidige, eenzijdig aangegane, aanstellingen worden vervangen door arbeidsovereenkomsten waarop het civiele recht van toepassing is.

17


Deze verandering heeft tot gevolg, dat de overheidswerknemer zich in het vervolg bij een arbeidsconflict dient te wenden tot de kantonrechter, waarna hem nog beroep en (eventueel) cassatie ter beschikking staat.

Doordat niet langer het publiekrecht van toepassing is op de arbeidsrelatie van de ambtenaar, komt de verplichte bezwaarschriftprocedure uit de Awb te vervallen. Wel blijft de binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur bestaan, aangezien deze beginselen ook van toepassing zijn op andere handelingen van een bestuursorgaan dan besluiten30.

2.4

Vergelijking van de twee systemen

In de voorgaande paragrafen zijn de belangrijkste aspecten van de civiele procedure en die van de bestuurlijke procedure beschreven. Hieruit blijkt, dat de inhoudelijke behandeling van een geschil door de civiele rechter niet significant verschilt van die door de bestuursrechter.

Waar de bestuursrechter zich actief opstelt en ook zaken die niet expliciet door partijen zijn aangebracht in zijn beoordeling kan betrekken, acht de rechter in civiele zaken zich gebonden aan hetgeen hem wordt gepresenteerd. Zoals gezegd stelt de kantonrechter zich echter steeds vaker actiever op dan voorheen, met name in arbeidszaken waarin rekening wordt gehouden met de ongelijkheid van partijen.

Als men kijkt naar de toetsingsnorm valt op dat beide rechters toetsen aan de hand van maatstaven van goed werkgever- en werknemerschap. De bestuursrechter kijkt daarnaast ook naar beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van de materieelrechtelijke toetsingsnormen sluit ik me aan bij de opmerking van Sprengers, die aangeeft dat deze normen, als gevolg van de vele door de overheid dwingendrechtelijk opgelegde regels in het arbeidsrecht, in beide systemen grotendeels overeenkomen31. Ik zou daaraan willen toevoegen dat aan de andere kant regels uit het ambtenarenrecht steeds meer worden gelijk getrokken met die uit het arbeidsrecht. Daarbij denk ik bijvoorbeeld aan het opnemen van de bepalingen uit de Wet flexibiliteit en zekerheid in ambtelijke rechtspositieregelingen. Het voert thans echter te ver een uitvoerige vergelijking tussen de materieelrechtelijke normen uit te voeren.

30

Artikel 3:1 Awb, waarin afdeling 3.2 van de Awb van toepassing wordt verklaard. Zie ook Kamerstukken II, 1996/97, 24 253, nr. 6 p.19 en Sprengers 1998, p. 731. 31 Sprengers 1998, p. 98.

18


Naast genoemde overeenkomsten zijn er zeker ook aspecten waarin de beide procedures wezenlijk van elkaar verschillen. Waar na behandeling door de bestuursrechter doorgaans een nieuw besluit van het bestuursorgaan moet volgen, voorziet de civiele rechter zelf in de zaken die aan hem worden voorgelegd. Een geschil tussen werkgever en werknemer wordt door laatstgenoemde aldus met meer voortvarendheid beslecht. In dit verband wijs ik op de opmerking van Van Peijpe, die stelt dat het arbeidsprocesrecht van de kantonrechter betere mogelijkheden biedt tot effectieve geschilbeslechting dan het bestuursrecht 32.

Op het gebied van procesvertegenwoordiging, kostenveroordeling en het aantal rechtsbeschermingsmomenten toont de bestuursrechtelijke bescherming zich positiever dan die bij de civiele rechter. De ambtenaar hoeft minder (financiële) obstakels te overwinnen om zijn zaak aan de rechter te kunnen voorleggen en weet zich zeker van de mogelijkheid tot de hoogste instantie door te procederen, mocht hij in eerste aanleg onverhoopt verliezen. De lange duur van de totale procedure kan weer als nadeel van de bestuursrechtelijke bescherming worden gezien, waarbij de civielrechtelijke bescherming doorgaans sneller wordt doorlopen en eerder tot duidelijkheid leidt.

Het grootste verschil doet zich echter voor in de periode voorafgaand aan de behandeling door de rechter. Waar de werknemer in veel gevallen – behoudens die waarin is voorzien in een interne klachtenregeling - geen enkele mogelijkheid heeft zijn probleem inhoudelijk te laten toetsen, kan de ambtenaar na ieder besluit een bezwaarschrift voorleggen aan het bestuursorgaan waarna de beslissing volledig wordt heroverwogen.

De bezwaarschriftprocedure lijkt dan ook naar voren te komen als zeer gunstig middel voor de ambtenaar in zijn zoektocht naar rechtsbescherming tegenover de overheid. De situatie van de werknemer die onder burgerlijk recht valt steekt daarbij mager af. Maar is de bezwaarschriftprocedure echt wel zo positief? In het volgende hoofdstuk wordt dit instrument nader onder de loep genomen.

32

T. van Peijpe: ‘AW of BW?’, SMA 2005-9, p. 403 – 405.

19


Hoofdstuk 3.

Aspecten van de bezwaarschriftprocedure

Een aantal aspecten van de bezwaarschriftprocedure verdienen nadere beschouwing. Zo komen in dit hoofdstuk achtereenvolgens aan de orde de werking van de procedure in de praktijk, enkele kritiekpunten op de bezwaarschriftprocedure en de invloed van het besluitbegrip. Aan het einde van het hoofdstuk wordt een conclusie geformuleerd met betrekking tot de consequenties van normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming

3.1

De werking van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk

3.1.1

Functies van de bezwaarschriftprocedure

De bezwaarschriftprocedure heeft zoals eerder opgemerkt een tweeledig karakter. Enerzijds is er gezien vanuit het oogpunt van het bestuursorgaan het karakter van de verlengde besluitvorming waarin eventueel gemaakte fouten kunnen worden rechtgezet. Anderzijds, gezien vanuit het oogpunt van de ambtenaar, heeft de bezwaarschriftprocedure het karakter van rechtsbescherming33.

Om het belang van de bezwaarschriftprocedure weer te geven kunnen verschillende functies 34 van deze procedure worden beschreven, waarvan zowel de ambtenaar als het bestuursorgaan en de rechterlijke macht kunnen profiteren.

1. De rechtsbeschermingsfunctie Met deze functie wordt bedoeld dat de bezwaarschriftprocedure aan belanghebbenden de mogelijkheid biedt hun bezwaren tegen een besluit voor te leggen aan een orgaan dat zowel de recht- als de doelmatigheid ervan beziet35. De bezwaarfase heeft een conflictoplossend karakter en maakt als zodanig onderdeel uit van de besluitvormingsfase door het bestuursorgaan. Indien blijkt dat - gezien alle omstandigheden en binnen de ruimte die de beleidsvrijheid biedt - een onjuist besluit is genomen, dient het bestuursorgaan alsnog een aanvaardbaar besluit te nemen.

33

Ten Berge & Widdershoven 2001, p. 39 – 40. Sanders 1999, p. 72 e.v. Hierin wordt verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de eerste tranche van de Awb (Kamerstukken II, vergaderjaar 1988-1989, 21 221, nr.3, p 115-116). 35 Koenraad & Sanders 2006, p. 15. 34

20


2. De leerfunctie De behandeling van het bezwaarschrift kan het gevolg hebben dat het bestuursorgaan wordt gewezen op bijvoorbeeld fouten in de uitvoering of gebreken in zijn beleid. Voorwaarde hiervoor is dat de bevindingen uit de bezwaarschriftprocedures onder de aandacht worden gebracht van degenen die in eerste aanleg het besluit hebben genomen, zodat er een lerende werking vanuit kan gaan.

3. De filterfunctie De bezwaarschriftprocedure is een middel om het aantal beroepsschriften bij de rechter te beperken. Doordat enerzijds bezwaren gegrond zullen worden verklaard en anderzijds belanghebbenden na de behandeling van het bezwaarschrift het betreffende besluit eerder zullen aanvaarden, zal het aantal personen dat zich tot de bestuursrechter wendt dalen, zo was de gedachte bij de totstandkoming van de Awb36. Hierdoor zou de werkdruk bij de rechterlijke macht worden beperkt.

4. De verduidelijkingsfunctie Ook als uiteindelijk toch beroep wordt ingesteld tegen een besluit kan de behandeling van het bezwaarschrift nuttig zijn geweest. In de bezwaarschriftprocedure is immers veel achterliggende informatie verzameld, heeft in veel gevallen een hoorzitting plaatsgevonden en is voor dossiervorming gezorgd. Het geschil is in bezwaar al beter afgebakend, zodat de omvang van het conflict voor de rechter duidelijker is. Tenslotte valt veel af te leiden uit de motivering van het besluit op bezwaar, waarin het bestuursorgaan zijn overwegingen nog eens uiteen zet.

3.1.2

Praktijkervaringen aan de hand van de vier functies

Uit de omschreven functies van de bezwaarschriftprocedure valt gemakkelijk de conclusie te trekken dat dit een bijzonder positief instrument is. Er vallen immers voordelen aan te wijzen voor zowel de betrokken ambtenaar, als het bestuursorgaan en de bestuursrechter. De vraag of de bezwaarschriftprocedure inderdaad zo positief beoordeeld dient te worden valt of staat met de mate waarin de procedure in de praktijk voldoet aan de hierboven omschreven functies. Immers, wanneer hiervan in de praktijk niets terecht komt blijft het enkel bij mooie woorden.

36

Sanders 1999, p. 81.

21


In de eerste jaren na de invoering ervan in 1994, onderzocht Sanders het functioneren van de verplichte bezwaarschriftprocedure. Hierbij richtte hij zich op bezwaren ten aanzien van onder andere monumentenzorg, kinderbijslag en studiefinanciering. Het onderzoek werd uitgevoerd aan de hand van de vier functies van bezwaar37, waarbij de vraag was in welke mate de bezwaarschriftprocedure in de praktijk de door de wetgever toegekende functies vervulde. Zijn bevindingen stemden niet erg positief38. Ten aanzien van de rechtsbeschermingsfunctie39 bleek dat sprake was van forse overschrijding van de beslistermijnen. Gemiddeld werd 27% van de beschikkingen op bezwaar binnen de geldende termijn genomen. Na een verdaging met vier weken was dit nog steeds slechts 46%. Kijkt men naar de juistheid van de beslissingen, dan blijkt dat minimaal een kwart van de besluiten op bezwaar bij de rechterlijke toetsing alsnog onderuit werd gehaald.

Met betrekking tot de leerfunctie merkt Sanders op, dat het nog lang niet algemeen gebruikelijk is om de resultaten van de behandeling van een bezwaarschrift te zien als bron van managementinformatie; in geen van de onderzochte organisaties was sprake van een terugkoppelingsmechanisme naar de primaire beslisser.

De filterwerking, uitgedrukt in de vergelijking van het aantal bezwaar- en beroepsschriften, kwam wel tot zijn recht. Uit het onderzoek van Sanders blijkt dat de bezwaarschriftprocedure over het algemeen een goede filterwerking heeft. De filterratio40 lag bij de onderzochte instanties tussen de 44 en 100% en kwam gemiddeld uit op 79%.

De verduidelijkingsfunctie tenslotte werd deels waargemaakt. Terwijl niet kan worden gezegd dat na de behandeling van het bezwaarschrift sprake was van een nadere afbakening van het geschil, blijkt wel duidelijk dat de behandeling bijdraagt aan een betere uitwerking van de zaak.

37

Naast de vier hoofdfuncties noemde Sanders een aantal onvoorziene neveneffecten van het bezwaar zoals de aanzuigende werking, verlenging van de besluitvormingstermijn en toenemende bestuurslasten. Deze neveneffecten worden verder buiten beschouwing gelaten. Aldus ook Ten Berge & Widdershoven 2001, p. 41. 38 Sanders 1999, p. 253 – 256. 39 De term ‘rechtsbescherming’ wordt door Sanders gedefinieerd als het tijdig nemen van een juiste beslissing. Rechtsbescherming in het kader van de bezwaarschriftprocedure betekent dan dat het heroverwegingsproces binnen een redelijke termijn moet leiden tot een correcte beslissing op het bezwaar. Sanders 1999, p.73 – 74. 40 De filterratio wordt hier gehanteerd in de formule [(ozbrs-brs)/ozbrs] * 100, waarbij ozbrs is het aantal nietontvankelijk of (gedeeltelijk) ongegrond verklaarde bezwaarschriften en brs is het aantal beroepsschriften. Sanders 1999, p. 82.

22


Zo beschouwd kan men tot de conclusie komen dat de bezwaarschriftprocedure weliswaar op papier een goed instrument leek, maar in de praktijk nauwelijks tot zijn recht komt. Hierbij dient men echter wel te bedenken dat het onderzoek van Sanders werd uitgevoerd in de eerste jaren na de invoering van de Awb, toen de meeste bestuursorganen (en de daar werkzaam zijnde ambtenaren) nog weinig ervaring hadden met de bezwaarschriftprocedure en de manier waarop dit instrument het best kon worden ingezet. Het lijkt daarom niet meer dan redelijk om het onderzoek van Sanders te herhalen, ditmaal twaalf jaar na invoering van de Awb, om te zien of de resultaten wellicht inmiddels anders zijn.

3.1.3

Empirisch onderzoek: werking bezwaarschriftprocedure gemeente Den Haag

Om tot een juiste vergelijking te komen met het onderzoek van Sanders heb ik in grote lijnen – en op kleinere schaal - eenzelfde onderzoek uitgevoerd. Ik heb mij hierbij gericht op de bezwaarschriftprocedure voor personeelsbesluiten die zijn genomen ten aanzien van ambtenaren van de gemeente Den Haag, in de jaren 2004 en 2005. Het onderzoek is voornamelijk gebaseerd op beschikbaar cijfermateriaal41 en dossieronderzoek, maar gedeeltelijk ook op eigen waarneming en bevindingen van collega’s.

3.1.3.1

Werkwijze bezwaarschriftprocedure

Ambtenaren van de gemeente Den Haag kunnen hun bezwaar tegen een besluit, dat in mandaat door een diensthoofd is genomen, laten heroverwegen door het college van burgemeester en wethouders. Het college wordt daarbij geadviseerd door een adviescommissie, als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb.

Onderwerp van het bezwaar kan in principe ieder besluit zijn op het gebied van personeel en arbeidsvoorwaarden, maar concentreert zich voornamelijk op zaken als disciplinaire straffen, functiewaardering, reorganisatie en beoordeling.

In het jaar 2004 zijn, op een populatie van circa 8000 ambtenaren, in totaal 106 bezwaarschriften ingediend, in het jaar 2005 waren dit er 187. Dit laatste cijfer is enigszins misleidend, aangezien één bulkzaak werd behandeld van circa 60 personen. Hun bezwaarschriften zijn wel allemaal als apart bezwaar geteld.

41

Sociaal jaarverslag gemeente Den Haag 2004 (p. 47 – 49) en 2005 (p. 45 – 48).

23


Aantallen bezwaar en beroep 200 180 160 140 120 100

bezwaar beroep

80 60 40 20 0 2001

2002

2003

2004

2005

figuur 1 Aantallen bezwaar en beroep

Sinds enkele jaren is de rol van de secretaris van de Algemene bezwarencommissie personeelsbesluiten er steeds meer op gericht betrokkenen te stimuleren het bezwaarschrift zoveel mogelijk zonder juridische procedure af te doen. Men wordt bijvoorbeeld gewezen op de mogelijkheid van mediation, of er wordt op een andere manier geprobeerd partijen samen tot overeenstemming te laten komen. Om die reden leidt niet ieder ingediend bezwaarschrift tot behandeling door de bezwarencommissie.

De uitslagen van de bezwaarzaken in de onderzochte jaren zagen er als volgt uit.

43% 38% 35%

33% 2004 2005

17% 13% 12% 2% 3%

ov er ig

4%

on ge gr on d in ge tro kk ni en et -o nt va nk el ijk

ge gr on d

50% 45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0%

figuur 2 Uitslagen bezwaarzaken

De werking van de bezwaarschriftprocedure bij de gemeente Den Haag heb ik onderzocht aan de hand van de bovengenoemde vier functies van deze procedure. De resultaten van dit onderzoek worden hier uitgewerkt.

24


3.1.3.2a

Rechtsbeschermingsfunctie; Tijdigheid

Op grond van artikel 7:10 van de Awb heeft een bestuursorgaan dat werkt met een adviescommissie tien weken de tijd om te beslissen op bezwaar. Deze termijn kan eenmaal voor vier weken worden verdaagd, waarmee de termijn waarbinnen moet worden beslist op veertien weken komt.

Een doelstelling van de gemeente is om minimaal 80% van de bezwaarzaken op personeelsgebied binnen de maximale termijn van veertien weken af te doen. In 2004 is men hierin geslaagd, het aantal tijdig afgehandelde bezwaarschriften bedroeg toen 85%. In 2005 liep dit cijfer echter weer terug, het percentage lag in dat jaar op 68,8%. Hierbij moet worden opgemerkt dat het cijfer, gecorrigeerd met de gevallen waarin de bezwaarde om uitstel heeft verzocht, neerkomt op 79,3%.

De gemiddelde doorlooptijd van een bezwaarschriftprocedure beliep in 2004 11,9 weken, in 2005 was dit 14,7 weken. Hieruit kan men concluderen dat, hoewel het overgrote merendeel van de zaken op tijd wordt afgedaan, in een aantal gevallen de termijn sterk wordt overschreden.

Als reden voor de vertraging in de behandeling kan worden aangegeven: •

het aangaan van een mediation-traject;

•

uitstel van behandeling van het bezwaarschrift op verzoek van de bezwaarde;

•

gevoegde behandeling met een later ingediend bezwaarschrift van dezelfde persoon;

•

nieuwe besluitvorming door de dienst tijdens de bezwaarprocedure;

•

noodzakelijkheid van nader onderzoek naar aanleiding van een advies van de bezwarencommissie.

3.1.3.2b

Rechtsbeschermingsfunctie: Juistheid

De juistheid van de uitkomst van de bezwaarschriftprocedure kan worden afgelezen uit het aantal beslissingen dat door de bestuursrechter overeind wordt gehouden. Hierbij moet wel worden aangetekend dat dit criterium een enigszins te somber beeld kan geven. De ambtenaar tekent immers eerder beroep aan tegen een beschikking op bezwaar welke hij onjuist acht, en zijn twijfel aan de juistheid ervan zal niet altijd ongegrond zijn. De kans dat een besluit waartegen beroep wordt ingesteld onjuist is, is groter dan de kans dat een beslissing waartegen geen beroep wordt ingesteld juist is42.

42

Sanders 1999, p. 78.

25


De uitslagen van de beroepszaken zijn als volgt. Jaar

Aantal

Gegrond

Ongegrond

beroepsschriften

Niet-

Ingetrokken

ontvankelijk

2004

23

17%

66%

4%

13%

2005

35 (29)

34% (20.7%)

43%

0%

23%

Direct valt het grote verschil op in het percentage gegrondverklaringen in 2005 vergeleken met 2004. Een verklaring hiervoor ligt in het feit dat in 2005 voor zes beroepsschriften een voorlopige voorziening is gevraagd en toegewezen, welke bij het aantal gegronde beroepen zijn opgeteld. Indien de voorlopige voorzieningen worden weggelaten ontstaat een reëler beeld, namelijk dat 20.7% van de beroepsschriften gegrond is.

3.1.3.3

Leerfunctie

Binnen de gemeente Den Haag wordt, vooral de laatste jaren, gepoogd gedaan de primaire beslissers te laten leren van de behandeling van bezwaarschriften. Dit gebeurt door: •

het publiceren van belangrijke uitspraken op het gemeentelijk intranet. Dit geldt voor zowel adviezen van de eigen bezwarencommissie, als uitspraken van de bestuursrechter en van de Centrale Raad van Beroep;

•

de behandelde bezwaarschriften en de daarop genomen besluiten worden besproken in het tweemaandelijks ‘gemeentelijk rechtspositieoverleg’, waarin hoofden rechtspositie en arbeidsjuristen van de verschillende diensten aanwezig zijn;

•

de primair behandelaar ontvangt een afschrift van het advies van de bezwarencommissie en van de uiteindelijke beslissing op bezwaar;

•

in het geval dat een bezwaarschrift gegrond wordt verklaard ontvangt de primair behandelaar een uitgebreide motivering van de bezwarencommissie en krijgt hij de gelegenheid hierop te reageren.

3.1.3.4

Filterfunctie

De filterfunctie geeft de verhouding aan tussen het aantal (gedeeltelijk) ongegronde of nietontvankelijk verklaarde bezwaarschriften en het aantal beroepsschriften. Aan de hand van dit percentage ontstaat een beeld van de mate waarin de ambtenaar zich neerlegt bij de beslissing op bezwaar. Kortom: hoe hoger het percentage, hoe beter de filterwerking.

In het jaar 2004 was de filterratio van de onderzochte bezwaarschriften 54%. Voor het jaar 2005 is dit, wederom onder uitsluiting van de voorlopige voorzieningen, 69.8%.

26


Een verklaring voor het feit dat de filterfunctie minder tot uitdrukking komt dan in het onderzoek van Sanders, zou kunnen liggen in het verschil in onderwerp van de bestreden besluiten. De door mij onderzochte bezwaarschriften liggen allemaal op het terrein van het arbeidsrecht, een onderwerp waarbij de betreffende belanghebbende zich per definitie persoonlijk betrokken voelt. Het ligt voor de hand dat men na het ontvangen van een besluit tot oneervol ontslag bezwaar aantekent, en dat men na een ongegrondverklaring van het bezwaar in beroep gaat. Er is immers niets meer te verliezen. Van de onderwerpen die Sanders in zijn onderzoek betrekt (onder meer besluiten op het gebied van de monumentenzorg en natuurbescherming) kan worden aangenomen dat zij minder in de persoonlijke levenssfeer van de belanghebbende doorwerken.

3.1.3.5a

Verduidelijkingsfunctie; uitwerking

Met betrekking tot de in 2004 en 2005 behandelde bezwaarschriften is in 99.7% van de gevallen een hoorzitting gehouden, waarbij zowel de klager als de primair beslisser zijn standpunt heeft kunnen toelichten43. Van de hoorzitting wordt een verslag gemaakt. Vervolgens schrijft de secretaris van de bezwarencommissie aan de hand van de overlegde stukken en hetgeen tijdens de hoorzitting is besproken een advies voor het college van burgemeester en wethouders, waarin uitgebreid wordt ingegaan op de bedenkingen van de bezwaarde. Dit resulteert tenslotte in een nieuw besluit door het college.

De hier geschetste werkwijze zorgt ervoor dat, indien na het doorlopen van de bezwaarschriftprocedure beroep wordt ingesteld, er in alle gevallen een uitgebreid dossier bestaat over het betreffende conflict.

3.1.3.5b

Verduidelijkingsfunctie; afbakening

Door de behandeling in de bezwaarschriftprocedure zou het geschil beter zijn afgebakend, blijkens het feit dat er in de beroepsfase minder geschilpunten zijn of dat de geschilpunten beter omlijnd zijn44.

Om de mate van afbakening te kunnen onderzoeken heb ik een steekproef uitgevoerd onder zes beroepsdossiers, waarvan de bezwaarschriften in 2005 waren ingediend. Hieruit bleek dat in drie gevallen aan de rechter minder geschilpunten werden voorgelegd dan in de bezwaarfase aan de orde waren.

43

Slechts eenmaal in 2004 werd in een zaak in raadkamer behandeld, in de overige bezwaarzaken vond steeds een hoorzitting plaats. 44 Sanders 1999, p. 84.

27


In de overige drie dossiers werden evenveel – en in alle gevallen dezelfde – conflictpunten in het beroepsschrift naar voren gebracht als het geval was in het bezwaar. Kortom, een nadere afbakening van het conflict deed zich in 50% van de dossiers voor.

3.1.3.6

Conclusie praktijk bezwaarprocedure

Naar aanleiding van het onderzoek naar de werking van de vier functies van de bezwaarschriftprocedure in de praktijk, kan worden geconcludeerd dat de door mij onderzochte procedure over het algemeen beter functioneert dan die welke door Sanders zijn onderzocht in 1994 en 1995. Zo worden meer bezwaarschriften tijdig afgedaan en is ook het percentage dat later door de rechter alsnog gegrond wordt verklaard lager. Ook blijkt dat sprake is van een uitgebreid terugkoppelingsmechanisme, waardoor de leerfunctie beter naar voren komt. De filterfunctie komt minder goed uit de verf dan het geval was in het onderzoek van Sanders, hetgeen ik meen te kunnen verklaren uit de aard van de besluiten waartegen bezwaar wordt gemaakt. De verduidelijkingsfunctie tenslotte toont aan dat het conflict evenzeer wordt uitgewerkt als twaalf jaar geleden het geval was, terwijl ten aanzien van de afbakening in de helft van de gevallen gezegd kan worden dat de omvang van het conflict helderder is.

Hoewel dit onderzoek op zich geen graadmeter is voor het functioneren van alle bezwaarschriftprocedures, biedt het wel een indicatie voor het feit dat de procedure in de praktijk van het bestuursorgaan beter tot zijn recht komt dan het geval was kort na het invoeren ervan.

3.2

Kritiek op bezwaarschriftprocedure en mogelijkheid overslaan bezwaar

Niet alleen Sanders heeft zich gebogen over de werking van de bezwaarschriftprocedure, in de loop der jaren is dit instrument bij verschillende gelegenheden onder de loep genomen.

Bij de eerste evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht in 1996 is door de Commissie Polak een aantal punten van kritiek op de bezwaarschriftprocedure uit de Awb geuit 45. Deze kritiek richtte zich op het overschrijden van beslistermijnen, de niet altijd als zinvol ervaren hoorplicht en de onvoldoende werking van de leerfunctie46. Twee jaar later noemt Scheltema het feit dat de bezwaarschriftprocedure op bepaalde terreinen wordt gezien als nutteloze herhaling van zetten, alsmede het probleem van de lange duur van de besluitvorming47. 45

‘Toepassingen en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1994 – 1996’, Verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht. Den Haag 1996. 46 Idem, p. 49 – 55. 47 M. Scheltema, ‘Afsluitende opmerkingen’ in Ervaringen met de Awb. Congresbundel Evaluaties Awb, Den Haag: VUGA 1998, p. 79-82.

28


Deze waarnemingen geven echter slechts een beeld van de bevindingen van de kant van het bestuursorgaan. Zij gaan niet in op de manier waarop de bezwaarschriftprocedure wordt ervaren door degene die er rechtsbescherming aan wenst te ontlenen, te weten de ambtenaar of burger.

Een genuanceerder beeld geeft de tweede evaluatie van de Awb in 2002, waarin wordt opgemerkt dat de burger een herhaling van zetten niet altijd als negatief blijkt te ervaren en het feit dat zijn argumenten nogmaals worden bekeken als toegevoegde waarde van deze procedure ervaart 48.

De hierboven aangehaalde kritiek op de bezwaarschriftprocedure dient voorts te worden genuanceerd aan de hand van de ervaringen met het zogenaamde ‘rechtstreeks beroep’. De belanghebbende bij een besluit is hiermee de mogelijkheid gegeven de bezwaarfase over te slaan en zich direct te wenden tot de rechter. Het rechtstreeks beroep is mede ingevoerd om tegemoet te komen aan de gevallen waarin de bezwaarschriftprocedure weinig toegevoegde waarde heeft, en biedt de belanghebbende een snellere toegang tot de rechter49.

Artikel 7:1a van de Awb bepaalt dat de belanghebbende aan het bestuursorgaan een verzoek kan doen tot rechtstreeks beroep. Het bestuursorgaan kan met dit verzoek instemmen indien men de zaak daarvoor geschikt acht. Ten aanzien van personeelsbesluiten bij de gemeente Den Haag is sinds het invoeren van de mogelijkheid van rechtstreeks beroep in september 2004 tweemaal een verzoek hiertoe gedaan. Beide verzoeken zijn door het college van burgemeester en wethouders afgewezen, waarna alsnog de reguliere bezwaarschriftprocedure werd gevolgd. Ook uit de in opdracht van de regering uitgevoerde evaluatie van het rechtstreeks beroep blijkt een geringe belangstelling50. In de periode februari tot en met november 2005 zijn slechts 50 zaken bij de rechtbanken aangebracht, waarbij het bestuursorgaan had ingestemd met rechtsreeks beroep. Desgevraagd gaven zowel bestuursorganen als procesgemachtigden aan niet graag de bezwaarschriftprocedure over te slaan, aangezien zij grote waarde hechten aan dit instrument. Overigens is in de helft van de genoemde 50 gevallen de zaak door de rechter terugverwezen naar het bestuursorgaan, omdat hij het conflict niet geschikt achtte voor rechtstreeks beroep. Ook hierin kan een aanwijzing worden gezien voor de toegevoegde waarde van de bezwaarschriftprocedure. 48

‘Toepassingen en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001’, Verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht II, Den Haag 2002, p. 17-18. 49 ‘Toepassingen en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001’, Verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht II, Den Haag 2002, p. 18 – 19. 50 Kamerstukken II 2005/06, 27563, nr. 8, p. 3.

29


Hoewel de wetgever de mogelijkheid heeft geschapen de bezwaarfase over te slaan wordt daarvan aldus in de praktijk zeer weinig gebruik gemaakt. Uit het feit dat de ambtenaar in het overgrote deel van de gevallen geen beroep doet op deze regeling – terwijl de mogelijkheid uitgebreid onder de aandacht is gebracht – valt op te maken dat men over het algemeen gebruik wenst te maken van de laagdrempelige heroverweging in de bezwaarfase. Ook het gegeven dat zowel rechters als bestuursorganen zaken niet snel geschikt achten voor rechtstreeks beroep geeft aan dat het nut van de bezwaarschriftprocedure door alle partijen zeker wordt gevoeld.

De praktijk ten aanzien van het rechtstreeks beroep relativeert dan ook in enige mate de kritiek zoals naar voren gebracht in de beide genoemde evaluaties van de Awb.

3.3

De invloed van het besluitbegrip op de rechtsbescherming voor de ambtenaar

Met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 werd de rechtsmacht van de bestuursrechter gekoppeld aan het ‘besluitbegrip’. De ambtenaar die rechtsbescherming zoekt kan slechts bezwaar maken tegen een besluit: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een bestuursrechtelijke rechtshandeling. Met betrekking tot de mogelijkheid van bezwaar bepaalt de Awb voorts, dat met een besluit gelijk wordt gesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij de ambtenaar als zodanig belanghebbende is. Dit moet dan wel een officiële handeling zijn die betrekking heeft op de rechtspositie van de ambtenaar51.

Zo beschouwd heeft de ambtenaar een ruime mogelijkheid tot het maken van bezwaar. Toch kleven aan dit besluitbegrip een aantal haken en ogen, die hieronder puntsgewijs worden behandeld.

1. het aantal rechtsbeschermingsmomenten Gedurende zijn loopbaan krijgt iedere ambtenaar te maken met een aantal formele besluiten ten aanzien van zijn rechtspositie: hij ontvangt om te beginnen een aanstellingsbesluit, eventueel een of meerdere overplaatsingsbesluiten, soms een besluit tot toekenning van een gratificatie en een besluit tot vaststelling van een personeelsbeoordeling. Maar ook besluiten tot het opleggen van een disciplinaire maatregel of schorsing vallen onder de werking van de Awb. Tegen ieder van deze besluiten heeft de ambtenaar de mogelijkheid bezwaar aan te tekenen, waarmee hij het bestuursorgaan behoorlijk bezig kan houden.

51

Schreuder-Vlasblom 2003, p. 94 – 95 en CRvB 10 oktober 2002, JB 369.

30


Evengoed heeft de ambtenaar géén toegang tot de rechter op het moment dat hij het ergens niet mee eens is, maar hij niet als belanghebbende bij een formeel besluit kan worden aangemerkt. Op zo’n moment staat de ambtenaar geen enkel rechtsbeschermingsinstrument ter beschikking. Deze situatie deed Schlössel52 tot zijn uitspraak komen, dat “een ‘overkill’ aan rechtsbeschermingsmomenten complicaties in het bestuursrecht veroorzaakt, maar een tekort aan momenten eveneens”.

2. het conflict in zijn geheel Het feit dat de ambtenaar zijn bezwaar dient te richten tegen een besluit maakt het moeilijker het conflict in zijn geheel te zien. Het bestuursorgaan dat geconfronteerd wordt met een bezwaar oordeelt weliswaar met inachtneming van alle omstandigheden, maar buigt zich uiteindelijk slechts over de rechtmatigheid van het betreffende voorgelegde besluit. Het zou dus kunnen voorkomen dat een escalerend arbeidsconflict (bijvoorbeeld een keten van dienstopdrachten, onvoldoende beoordelingen, disciplinaire maatregelen en uiteindelijk strafontslag) verschillende keren aan (de adviescommissie van) een bestuursorgaan wordt voorgelegd, waarbij men zich steeds maar over een klein gedeelte ervan – namelijk het betreffende besluit – kan uitspreken. Dit probleem zou kunnen worden verholpen door gevoegde behandeling van de bezwaarschriften, maar met het oog op de termijn waarbinnen bezwaarschriften moeten worden afgedaan wordt dit regelmatig achterwege gelaten. Bovendien is het niet gezegd dat de betreffende besluiten zich kort na elkaar voordoen, een dergelijk traject kan zich over een aantal jaren uitstrekken53.

Op deze manier wordt het beide partijen –zowel de ambtenaar als de primair beslisser onmogelijk gemaakt de hele situatie aan een objectieve partij voor te leggen ten einde over het gehele conflict een uitspraak te verkrijgen. In plaats daarvan wordt steeds slechts een onderdeel bekeken, waardoor de effectiviteit van deze situatie kan worden betwijfeld.

3. het niet of te laat maken van bezwaar Nadat ten aanzien van hem een besluit is genomen, heeft de ambtenaar doorgaans zes weken de tijd om bezwaar aan te tekenen. In vergelijking met het civiele recht, waarin men behoudens verjaringstermijnen onbeperkte bescherming geniet, is deze termijn zeer kort 54.

52

Schlössels 2003, p. 31. Zie ook ‘De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid’, Rapport van de commissie Rechtsbescherming van de Vereniging voor Bestuursrecht, Den Haag 2004, p. 107. Hierin wordt opgemerkt dat het bestuursrechtelijk proces zich richt tegen een besluit en partijen het geding niet kunnen uitbreiden buiten de grenzen van het besluit. 54 Schreuder- Vlasblom 2003, p. 58. 53

31


Een ambtenaar die zijn bezwaar te laat indient en daarvoor geen goede reden kan aandragen, wordt door het bestuursorgaan onherroepelijk niet-ontvankelijk verklaard, en kan fluiten naar zijn rechtsbescherming.

Wellicht een nog meer schrijnende situatie ontstaat in het geval de ambtenaar in het geheel geen bezwaar heeft gemaakt tegen een besluit, maar later wel de rechtmatigheid daarvan betwist. Naves geeft hiervan een illustratief voorbeeld:55 Een ambtenaar dient een verzoek om vakantieverlof in, maar het gevraagde verlof wordt geweigerd. Desondanks gaat de ambtenaar op vakantie en wordt bij terugkomst ontslagen wegens ernstig plichtsverzuim. Nadat de ambtenaar slechts tegen het strafontslag, en dus niet tegen de afwijzing van zijn verlofaanvraag, een rechtsmiddel heeft ingesteld kan de rechter bij de beoordeling hiervan niet anders dan concluderen dat inderdaad sprake was van plichtsverzuim. Dit ondanks het feit dat de weigering van het verlof door het bestuursorgaan wellicht niet rechtmatig was.

Aldus wordt een besluit van een bestuursorgaan waartegen geen rechtsmiddel is ingesteld als in rechte vaststaand en niet-betwist aangemerkt. Dit wordt de leer van de ‘formele rechtskracht’ genoemd56. Met Naves zou ik dan ook willen concluderen dat, hoewel de ambtenaar op het eerste gezicht een ‘geweldige Awb-rechtsbescherming heeft’, het besluitbegrip een conflictopwekkend karakter heeft en als belangrijk struikelblok kan fungeren bij het beoordelen van een conflict in zijn geheel. Het statische besluitbegrip beperkt de werking van de rechtsbescherming en doet deze in belangrijke mate teniet.

3.4

Conclusie gevolgen afschaffing van de ambtelijke status op rechtsbescherming

In de voorgaande hoofdstukken is een aantal kenmerken van zowel het civielrechtelijke als het bestuursrechtelijke systeem van rechtsbescherming op het gebied van arbeidsrecht onder de loep genomen. De systemen zijn met elkaar vergeleken, onder andere ten aanzien van de aard van de geboden bescherming, de rol van de rechter en het verloop van de procedure. Uit deze vergelijking leek de bezwaarschriftprocedure als onderdeel van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming als zeer positief naar voren te komen.

Om deze vooronderstelling te toetsen is vervolgens een aantal aspecten van de bezwaarschriftprocedure bekeken, te weten de werking ervan in de praktijk en de invloed van het besluitbegrip hierop.

55

H.C. Naves, ‘De ambtenaar en zijn besluiten’ in L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: Centrum voor Arbeidsverhoudingen 2005, p. 74 - 75. 56 Schreuder – Vlasblom 2003, p. 146.

32


Bovenstaande werkwijze leidde achtereenvolgens tot de volgende conclusies: •

indien de ambtelijke status zonder meer wordt afgeschaft valt de ambtenaar onder het arbeidsprocesrecht en daarmee onder de civielrechtelijke rechtsbescherming;

•

het civiele arbeidsrecht biedt de werknemer weliswaar in de gerechtelijke fase een min of meer gelijkwaardige bescherming aan dat van het bestuursrecht, in de fase voorafgaand aan behandeling door de rechter is de bescherming beduidend minder;

•

het arbeidsprocesrecht heeft als nadelen dat na de kantonrechter verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en dat men veroordeeld kan worden in de proceskosten. Ook zijn er voor de werknemer minder (zekere) momenten van rechtsbescherming. Een voordeel is de effectieve wijze van geschilbeslechting door de civiele rechter;

•

de bezwaarschriftprocedure uit het bestuursrecht blijkt niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk een efficiënt middel om de ambtenaar reeds in de fase voorafgaand aan de toegang tot de rechter goede rechtsbescherming te bieden. Zowel de ambtenaar als het bestuursorgaan en de rechter erkennen deze toegevoegde waarde van de bezwaarschriftprocedure;

•

het besluitbegrip, momenteel uitgangspunt in het bestuursrecht, beperkt de rechtsbescherming van de ambtenaar en doet deze in belangrijke mate teniet.

Aan de hand van deze conclusies kan een antwoord worden geformuleerd op het eerste deel van de probleemstelling, te weten de vraag wat de consequenties zijn van normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming.

3.4.1

Deelconclusie 1

Het antwoord op deze vraag luidt, dat afschaffing van de ambtelijke status zowel positieve als negatieve consequenties heeft op de rechtsbescherming van de overheidswerknemer.

Positief is het feit dat de ambtenaar niet langer gebonden is aan het besluit als basis om een procedure te beginnen. De beperkingen die het besluitbegrip oplegt, zoals de onmogelijkheid om een conflict in zijn geheel ter heroverweging voor te leggen en de formele rechtskracht van het besluit, zijn daarmee van de baan.

Voorts biedt het arbeidsprocesrecht een meer effectieve wijze van geschiloplossing dan het bestuursrecht.

33


Als negatieve consequentie geldt het feit dat de ambtenaar niet langer de toegang heeft tot een gemakkelijke en laagdrempelige manier om het besluit volledig te laten heroverwegen, in de vorm van de bezwaarschriftprocedure. Hierdoor is de overheidswerknemer voortaan genoodzaakt zich direct tot de rechter te wenden in het geval van een conflict, met alle consequenties voor de arbeidsrelatie van dien. Ook de verplichte procesvertegenwoordiging, waardoor de overheidswerknemer zich in (hoger) beroep verplicht dient te laten bijstaan, en het risico veroordeeld te worden tot vergoeden van de proceskosten dragen niet bij aan een positief gevolg voor de rechtsbescherming van de overheidswerknemer.

Mijn conclusie luidt dan ook, dat de kwaliteit van de rechtsbescherming van de ambtenaar als gevolg van afschaffing van de ambtelijke status over het algemeen zal afnemen.

{deelconclusie 1: De kwaliteit van de rechtsbescherming van de ambtenaar zal, als gevolg van afschaffing van de ambtelijke status, over het algemeen afnemen.}

3.4.2

Deelconclusie 2

Nu de conclusie op de eerste deelvraag van de probleemstelling luidt, dat afschaffing van de ambtelijke status voornamelijk negatieve consequenties heeft voor de rechtsbescherming van de ambtenaar, dient men zich af te vragen of afschaffing wel wenselijk is.

In eerste instantie zal het antwoord op deze vraag ‘nee’ luiden. Immers, als afschaffing slechts negatieve gevolgen heeft, waarom zou men dit dan toch willen doorzetten? Ik ben echter van mening dat bij deze overweging meer en andere aspecten een rol spelen, dan hetgeen tot nu toe ter sprake is gekomen.

Zoals in paragraaf 1.3 (geschiedenis) reeds uiteen is gezet, is het verschil in procesrecht tussen ambtenaren en andere werknemers van oudsher ontstaan. Op het moment dat het onderscheid ontstond leek dit waarschijnlijk een logisch gevolg van het feit dat aan een ambtenaar in dienst van de overheid heel andere eisen werden gesteld dan aan een ‘normale’ werknemer. Er was dan ook simpelweg geen reden om het anders te doen. Deze situatie is in de loop van de jaren veranderd. Veel meer dan aan het begin van de twintigste eeuw het geval was, houdt de overheid zich nu bezig met het besturen van de samenleving. Hierdoor herbergt de overheid een veelvoud aan functies, waarvan de bekleders zich op geen enkele manier bezighouden met het uitoefenen van overheidsgezag in dwingende vorm. Ik denk hierbij aan personeel op het gebied van administratie en financiën, facilitaire dienstverlening, de meeste loketfuncties,

34


juristen, stratenmakers en sociale dienstverleners. Ten aanzien van deze ambtenaren bestaat geen enkele reden de eenzijdigheid van de aanstelling, en daarmee het van toepassing zijn van het publiekrecht, te handhaven. Sprengers stelt57dat bij de totstandkoming van de Awb ervoor is gekozen dat op alle besluiten van de overheid, dus zowel in de relatie tussen overheid en burger als die tussen overheidswerkgever en overheidswerknemer, eenzelfde procesrecht van toepassing is. Bij het afschaffen van de ambtelijke status zal deze situatie worden verlaten en wordt de relatie tussen overheidswerkgever en –werknemer voortaan beheerst door het arbeidsprocesrecht.

Ik ben van mening dat de overheid met de beslissing op al zijn besluiten het bestuursprocesrecht van toepassing te verklaren in 1994 een kans aan zich voorbij heeft laten gaan om op een natuurlijk moment, te weten de invoering van nieuwe wetgeving op het gebied van bestuursprocesrecht, de werkgeverstaken onder het arbeidsrecht onder te brengen. Men zou echter niet bang moeten zijn deze stap alsnog te nemen. De relatie tussen een werkgever en zijn werknemer is nu eenmaal van een heel andere aard dan die tussen overheid en burger. Het aangaan van een eenzijdige aanstelling, hetgeen in de praktijk slechts een schijn van eenzijdigheid inhoudt, maar ook het in stand houden van alle andere verschillen is niet meer van deze tijd. Het wordt tijd het verschil tussen een overheidswerkgever en een ‘normale’ werkgever op te heffen.

Ik ben het dan ook van harte eens met de stelling van de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken, Dijkstal, die zich al in 1997 afvroeg waarom de rechtsbescherming van de overheidswerknemer ‘beter of slechter diende te zijn dan die van een werknemer in de marktsector’58. Deze opmerking zou ik willen vertalen naar de vraag: ook als de rechtsbescherming vermindert, is dat dan een reden om niet te kiezen voor afschaffing van de ambtelijke rechtspositie? Wie deze vraag met ‘ja’ beantwoordt geeft daarmee aan dat de positie van de overheidswerknemer beter beschermd zou moeten zijn dan die van een andere werknemer.

Volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie is naar mijn mening een logische stap in de ontwikkeling van arbeidsverhoudingen bij de overheid. Aan de hand van de bevindingen uit dit onderzoek echter, concludeer ik tevens dat deze normalisatie niet zonder meer kan plaatsvinden. Een overgang naar het arbeidsprocesrecht zonder verdere 57

L.C.J. Sprengers, ‘Wie A zegt, moet B zeggen?’, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2006, 2, p. 63 – 73. Kamerstukken II, 1996/97, 24 253, nr. 6, p.17.

58

35


maatregelen leidt immers tot verslechtering van de rechtsbescherming voor de overheidswerknemer. Het is daarnaast niet aannemelijk dat ambtenaren, bijvoorbeeld zoals vertegenwoordigd in de vakbonden, zich bij deze ontwikkeling zullen neerleggen.

De negatieve consequenties van de afschaffing van de ambtelijke status zullen dan ook tenminste gedeeltelijk moeten worden opgeheven alvorens hiertoe te kunnen overgaan. Om die reden doe ik in het volgende hoofdstuk een voorstel, ten aanzien van een instrument dat in de plaats zal kunnen komen van de huidige bezwaarschriftprocedure. Ik realiseer me dat hiermee niet alle negatieve gevolgen worden omzeild – de verplichte procesvertegenwoordiging bijvoorbeeld blijft onverminderd bestaan –, desondanks biedt dit voorstel een instrument waardoor de rechtsbescherming van de ambtenaar kwalitatief hoogwaardig blijft.

{Deelconclusie 2: Afschaffing van de ambtelijke status is een logische vervolgstap, maar kan niet plaatsvinden zonder de negatieve gevolgen van afschaffing enigszins te beperken.}

36


Hoofdstuk 4.

Vervangende rechtsbeschermingsprocedure

Volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie heeft consequenties voor de mate van rechtsbescherming van de overheidswerknemer. Om de negatieve gevolgen hiervan zo veel mogelijk te beperken dient een ander instrument in de plaats te komen van de huidige bezwaarschriftprocedure. Hoe zal dit instrument eruit komen te zien?

4.1

Opzet

Zoals al eerder besproken kent het ‘normale’ arbeidsrecht feitelijk geen voorprocedure. Indien de werknemer een probleem heeft waarvoor hij bij zijn werkgever geen gehoor vindt zal hij zich moeten wenden tot de rechter, met alle gevolgen voor zijn arbeidsrelatie van dien. Dit is de situatie waarin ook de voormalig ambtenaar zich zal bevinden, indien de ambtelijke status zonder meer wordt afgeschaft. Om te komen tot een significante verbetering van de rechtsbescherming kan het volgende worden overwogen.

Het voormalige overheidspersoneel valt voortaan onder het reguliere arbeidsprocesrecht, waarbij per sector een CAO wordt afgesloten. Conform het advies van de Raad59 verandert met deze wijziging weinig tot niets in de materieelrechtelijke normen die van toepassing zijn op de ambtenaar; bij de onderhandeling over de sectorale CAO’s zal een materieel gelijkwaardige rechtspositie worden afgesproken. In de CAO wordt ten aanzien van het bestuursorgaan de verplichting opgenomen te voorzien in een procedure, die op gelijke wijze functioneert als de huidige bezwaarschriftprocedure. Hiervoor dienen grofweg dezelfde vereisten ten aanzien van beslistermijnen, motivering etcetera te gelden als momenteel op grond van de Awb voor het bestuursorgaan gelden.

Aan het bestaande civielrechtelijke rechtsbeschermingssysteem wordt aldus een instrument toegevoegd, te weten de mogelijkheid een interne procedure te starten en op die manier een heroverweging te bewerkstelligen, zonder dat de gang naar de rechter hoeft te worden gemaakt. Leidt deze procedure niet tot een bevredigend antwoord, dan kan de overheidswerknemer zich alsnog richten tot de kantonrechter.

4.2

Vorm

Voor de uitwerking van het bovengeschetste instrument wordt gekozen voor een vorm die nog het dichtst in de buurt komt bij de huidige adviescommissie uit de bezwaarschriftprocedure. Dat wil zeggen, het bestuursorgaan dient te voorzien in een 59

‘Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel’, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, p. 6.

37


commissie die is opgebouwd uit een vertegenwoordiger van de vakorganisaties, een afgevaardigde namens het management van het bestuursorgaan en een onafhankelijk voorzitter. Aan deze commissie wordt het conflict dat tussen de overheidswerknemer en zijn werkgever is ontstaan voorgelegd, waarna heroverweging volgt.

4.3

Rechtskracht

Een voor de hand liggende vraag op dit moment is: wat moet de rechtskracht zijn van een dergelijk instrument? Met andere woorden, wat is de status van een beslissing van een overheidswerkgever nadat een klacht ertegen in de geschetste procedure gegrond is verklaard?

Naar mijn mening is het onwenselijk dit instrument de kracht van een besluit te geven. Daarmee zou een grote mate van oordeelsvrijheid worden weggenomen bij de werkgever, hetgeen de werking van het overeenkomstenrecht ernstig zou beperken. Immers, de werkgever zou dan een voorstel kunnen doen aan zijn werknemer waarna deze laatste via de hierboven geschetste procedure het voorstel buiten spel kan zetten.

Het ligt dan ook voor de hand het oordeel dat uit deze procedure komt te zien als een advies aan de werkgever. De werking ervan is dan min of meer gelijk aan de huidige bezwaarschriftprocedure in het geval er een adviescommissie is ingesteld: de commissie brengt advies uit aan het bestuursorgaan, waarna een nieuwe beslissing volgt. Op dezelfde manier kan vanuit deze nieuwe procedure een advies worden uitgebracht aan de overheidswerkgever, aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het staat de werkgever vervolgens vrij het advies al dan niet over te nemen.

4.4

Afbakening reikwijdte naar het soort zaak

Door de afschaffing van de ambtelijke status komt ook het besluitbegrip te vervallen. De rechtspositie van de voormalig ambtenaar wordt immers niet langer beheerst door de eenzijdige aanstelling en het publiekrecht, waarbinnen het bestuursorgaan ten aanzien van zijn werknemers besluiten neemt. In plaats daarvan wordt de arbeidsrelatie beheerst door de wederzijdse overeenkomst onder civiel recht. Dit houdt in dat wijzigingen in de rechtspositie van de werknemer voortaan op basis van wederzijds goedvinden en door middel van een wijziging in de arbeidsovereenkomst plaatsvinden.

Het verdwijnen van het personeelsbesluit heeft grote gevolgen voor de ‘bezwaarprocedure’, het maken van ‘bezwaar’ kan immers niet langer worden opgehangen aan het besluit. Houdt dit nu in dat de werknemer overal maar ‘bezwaar’ tegen kan maken? Nee. Mijns inziens doet

38


men er het beste aan de mogelijkheid van ‘bezwaar’ af te bakenen tot geschillen over de uitleg of uitvoering van de CAO en relevante wettelijke bepalingen. Deze afbakening voorkomt enerzijds dat de overheidswerknemer over iedere kleinigheid een procedure start en biedt anderzijds een voldoende ruim kader om een effectieve mogelijkheid tot rechtsbescherming te verschaffen.

De overheidswerknemer kan bijvoorbeeld zijn ongenoegen uitspreken over de beslissing hem niet voor te dragen voor promotie, het verzoek tijdelijk op een andere functie te gaan werken of het vaststellen van een onvoldoende personeelsbeoordeling. Dit zijn aangelegenheden waarover in het huidige ambtenarenrecht een personeelsbesluit dient te worden genomen. Ook omtrent beslissingen op aanvraag – zoals een afwijzing van een verzoek om buitengewoon verlof – kan de werknemer een heroverweging verzoeken.

Het afschaffen van de koppeling aan het besluitbegrip biedt een sterke verruiming van de rechtsbescherming. Men is immers niet langer gebonden aan de streng gehanteerde termijn van zes weken, en ook de formele rechtskracht van besluiten gooit niet langer roet in het eten. Het staat de werknemer voortaan vrij bezwaar te maken tegen een geheel van beslissingen of gedragingen van de werkgever, waardoor een conflict in zijn volle omvang aan de beslisser op bezwaar kan worden voorgelegd.

4.5

Afbakening reikwijdte naar het belang

Om te voorkomen dat werknemers nog jaren na dato oude zaken gaan oprakelen zou de eis kunnen worden ingevoerd, dat de werknemer op het moment dat het bezwaar wordt ingesteld een actueel en redelijk belang heeft bij de beslissing erop. Een overplaatsing naar een andere functie waar de werknemer altijd zijn twijfels over heeft gehad kan dan drie jaar later niet meer worden aangevochten, maar kan bijvoorbeeld wel nog worden betrokken bij een bezwaar tegen ontslag wegens onvoldoende functioneren in de betreffende functie.

Met de eis van actueel en redelijk belang wordt aangesloten bij de in het civiele recht geldende eis van voldoende procesbelang, welke eis ook in het bestuursrecht - zij het ongecodificeerd - voorkomt 60. Bij de beoordeling van de vraag of de werknemer een actueel en redelijk belang heeft, en dus de vraag of hij een beslissing nog kan aanvechten, gelden overigens de redelijkheid en billijkheid nog altijd als belangrijk toetsingscriterium in het civiel recht.

60

Schreuder – Vlasblom 2003, p. 137 – 138.

39


In de volgende fase, bij de overweging van de werknemer om zich al dan niet tot de rechter te wenden, kan het risico veroordeeld te worden tot vergoeding van de proceskosten indien men in het ongelijk wordt gesteld al geacht worden voldoende remmende werking te hebben. Het zal dan ook minder snel voorkomen dat een medewerker zich met een niet-redelijk belang tot de kantonrechter wendt.

4.6

Toetsingsnorm

Bij de afschaffing van de ambtelijke status vervallen niet direct de materieelrechtelijke normen. Zoals eerder gezegd zal per sector een CAO worden afgesloten, waarin een aan de huidige situatie gelijkwaardige rechtspositie wordt vastgelegd. Voor wat betreft de niet met zoveel woorden toegekende rechten en verplichtingen zal echter het civiele recht voortaan leidend zijn. Dit geldt dan bijvoorbeeld bij het invullen van normen als evenredigheid, redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap. De verplichting voor overheidswerkgevers om de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen blijft bestaan61. Gezien het feit dat de uitwerking van deze normen ook in het arbeidsrecht niet vreemd zijn62, zal de toetsing daarvan ook door de burgerlijk rechter worden gewaarborgd.

Dit houdt in dat bij het adviseren van de werkgever naar aanleiding van een ‘bezwaarprocedure’ de civielrechtelijke normen toepasselijk zijn, waarbij in het geval van een overheidswerkgever daarnaast ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een rol spelen. De nadruk bij het geven van advies aan de werkgever verschuift dan ook naar het civiele recht, waardoor bij bestuursorganen een andere deskundigheid nodig is dan nu het geval is.

61

‘Buitengewoon normaal’, Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’, p. 26. Sprengers 1998, p. 731. Sprengers concludeert dat binnen het arbeidsrecht vergelijkbare toetsingsnormen als beginselen behoorlijk bestuur worden gehanteerd. Zie ook p. 92 waarin hij citeert uit het proefschrift van Heerma van Voss: ‘de conclusie is dat op het bestuursrecht geïnspireerde beginselen als zorgvuldigheid, evenredigheid motivering en vertrouwen ook een rol spelen bij het ontslagrecht in een onderneming’. (GJJ Heerma van Voss ‘Ontslagrecht in NL en Japan’ (diss. Utrecht) 1992, 285 – 317).

62

40


4.7

Onderscheid met bestaande instrumenten voor geschilbeslechting

4.7.1

Mediation

Men zou zich kunnen afvragen wat de toegevoegde waarde nog is van deze civielrechtelijke bezwaarprocedure naast de mogelijkheid van mediation als conflictoplossend instrument. Ik zie echter wel degelijk toegevoegde waarde voor het bezwaar.

Mediation is bij uitstek een instrument dat draait om vrijwilligheid. Als één van beide partijen niet bereid is volledig mee te werken is de mediation gedoemd te mislukken63. Mediation is een uitstekend instrument om tot een oplossing te komen in het geval van een arbeidsconflict tussen collega’s onderling of met een leidinggevende64. Zolang het conflict zit in de sfeer van bejegening en samenwerking moet een oplossing kunnen worden gevonden door te praten. Echter, in het geval van een rechtspositioneel conflict schuilt de oplossing niet in het begrip kweken voor elkaars standpunt om zo tot overeenstemming te komen. De werkgever kan een voor de werknemer ingrijpende beslissing nemen ten aanzien van diens rechtspositie, de werknemer krijgt bijvoorbeeld een disciplinaire straf of een onvoldoende beoordeling. Hier schiet mediation te kort, en zal een objectieve derde persoon moeten worden ingeschakeld om tot een uitweg in het conflict te komen.

Wel is het zo dat rechtspositionele trajecten en arbeidsconflicten vaak door elkaar lopen. Het kan dan effectief zijn om bijvoorbeeld eerst het rechtspositionele rechtsbeschermingstraject te doorlopen en vervolgens door middel van mediation het onderliggende conflict aan te pakken. Bezwaar en mediation vullen elkaar in dat geval aan.

4.7.2

Arbitrage

Arbitrage is een vorm van buitengerechtelijke geschilbeslechting, waarbij de partijen zich hebben gebonden aan de uitspraak over een conflict door een andere partij dan de rechter. Het aangaan van een arbitrage brengt met zich mee, dat partijen de rechtsmacht van de rechter ten aanzien van het conflict uitsluiten. Als één van de partijen het dan ook niet eens is met de uitkomst van de arbitrageprocedure kan hij zich niet alsnog tot de rechter wenden.

Hier doet zich direct het belangrijkste verschil met de door mij voorgestelde procedure voor, laatstgenoemde fungeert immers als voorprocedure voor de rechterlijke fase. Anders dan bij arbitrage het geval is kunnen beide partijen zich vervolgens nog tot de rechter wenden.

63 64

Pel 2004, p. 21 – 22. Idem, p. 48.

41


4.7.3

Klachtrecht

Zoals reeds eerder vermeld vindt men in ongeveer 30% van de in Nederland afgesloten CAO’s een regeling voor geschilbeslechting. Er is dan op enigerlei wijze voorzien in het gestructureerd afdoen van klachten, de manier waarop dit geregeld is kan per CAO sterk uiteenlopen. De geschillen waarin de klachtregeling uitkomst biedt hebben, volgens Klijn, voornamelijk betrekking op de manier waarop de werknemer door zijn werkgever wordt bejegend. De klachtregeling beoogt conflicten op te lossen op de terreinen waarop de werknemer niet, zoals dat het geval is bij arbeidsrechtelijke geschillen, naar de rechter kan stappen65. Daarnaast kan een klacht zich richten op een geschil omtrent arbeidsvoorwaarden en worden getoetst aan voorschriften uit relevante wetgeving, de CAO en normen van zorgvuldigheid. De klachtregeling fungeert dan in de vorm van ‘plaatsvervangende rechtsbescherming’66.

De door mij voorgestelde procedure ziet echter uitsluitend op deze laatste groep, de arbeidsrechtelijke geschillen, en beoogt een extra instrument te bieden in de fase voorafgaand aan de rechterlijke inmenging. Door de afbakening tot geschillen over de uitleg en uitvoering van relevante bepalingen wordt de bejegening door de werkgever hiervan uitgesloten.

Desondanks zou het niet ondenkbaar zijn het bereik van het voorgestelde instrument uit te breiden tot klachten omtrent de wijze waarop een werkgever zich jegens de werknemer gedraagt. Op die manier ontstaat één commissie waar de werknemer terecht kan. Een dergelijke uitbreiding met klachten omtrent de bejegening door de werkgever brengt nog een ander voordeel met zich. Zodra de ambtenaar niet langer onder het bereik van de Awb valt verdwijnt voor hem de mogelijkheid op grond van deze regeling een klacht in te dienen jegens zijn werkgever. Door uitbreiding van het bereik van het door mij voorgestelde instrument tot klachten omtrent bejegening door de werkgever wordt dit nadelige effect weer opgeheven.

4.8

Terminologie

Om verwarring met de huidige situatie te voorkomen kan worden gedacht aan een andere naam voor de hier geschetste nieuwe procedure. Een bijkomend voordeel hiervan is de mogelijkheid het onderscheid te benadrukken met de bezwaarprocedure zoals deze in het verkeer tussen bestuur en burger altijd nog gehandhaafd blijft. 65 66

Klijn 2003, p. 24. Idem, p. 62 – 63.

42


De vraag is dan natuurlijk welke naam aan de procedure zou moeten worden gegeven. De term ‘bedenkingenprocedure’ dekt in principe de lading, maar leidt ook tot verwarring in verband met de veel gebruikte naam voor de procedure voorafgaand aan het opleggen van een disciplinaire straf in het ambtenarenrecht.

Als optie wil ik noemen een ‘consultprocedure’, waarbij de instantie die deze procedure uitvoert de naam ‘consulaat’ of – als verwijzing naar het Romeinse recht - ‘consul’ kan krijgen.

4.9

Wat gebeurt ná de consultprocedure?

Nadat deze extra procedure is doorlopen en dit niet tot een bevredigend resultaat heeft geleid, kan de overheidswerknemer alsnog gebruik maken van de reguliere civielrechtelijke procesmogelijkheden: beroep bij de kantonrechter, vervolgens hoger beroep bij het gerechtshof en eventueel cassatie bij de Hoge Raad.

Vanwege de grote extra druk bij de kantongerechten die het onderbrengen van het overheidspersoneel onder het civiele arbeidsrecht met zich brengt, sluit ik me aan bij de suggestie van Sprengers 67, om over te gaan tot het oprichten van arbeidskamers bij de rechtbanken. Een groot voordeel hiervan is het gegeven dat de gehele arbeidsrechtspraak in handen komt van de burgerlijk rechter, zodat een consistente lijn ontstaat in de jurisprudentie en de nog bestaande verschillen in rechtspraak tussen overheidswerknemers en reguliere werknemers gaandeweg worden opgeheven.

4.10

Voordelen consultprocedure

Het invoeren van de consultprocedure dient een aantal belangrijke doelen. Zo blijven de positieve aspecten van de huidige bezwaarschriftprocedure in de consultprocedure onverminderd gehandhaafd. Het gaat dan voornamelijk om de rechtsbescherming voor de werknemer, maar ook om de positieve werking van de leerfunctie, filterfunctie en verduidelijkingsfunctie die onder de consultprocedure evenzeer tot hun recht zullen komen. Daarnaast maakt de consultprocedure een einde aan de nadelige effecten van het statische besluitbegrip.

67

Sprengers 1998, p. 732.

43


4.11

Vergelijking met voorstel Commissie Rood

Het voorstel tot invoeren van een hoorprocedure is in het reguliere arbeidsrecht niet vreemd. De vergelijking dient zich aan met een voorstel afkomstig van de Commissie Rood. In het jaar 2000 is door de Adviescommissie Duaal Ontslagrecht (de ‘Commissie Rood’) voorgesteld de preventieve ontslagtoets in het reguliere arbeidsrecht aan te vullen met een hoorplicht voor de werkgever68. Deze hoorprocedure beoogde een zorgvuldige overweging door de werkgever alvorens tot ontslag van de werknemer over te gaan, zou de rechtsbescherming van de werknemer aanvullen en de gang naar de rechter voorkomen indien partijen tijdens de hoorzitting overeenstemming bereiken over de manier waarop de arbeidsverhouding wordt beëindigd69.

De doelen die met het invoeren van een dergelijke hoorprocedure werden beoogd vertonen aldus grote overeenkomsten met hetgeen ten grondslag ligt aan het voorstel tot invoeren van een vervangende bezwaarschriftprocedure voor de overheidswerknemer: zorgvuldige (her)overweging, rechtsbescherming voor de werknemer en zeefwerking richting de rechtbank. De Commissie Rood onderkende dan ook reeds dezelfde behoefte aan extra rechtsbescherming in het arbeidsrecht.

Tussen de beide voorstellen zijn nog meer overeenkomsten aan te wijzen. Zo voorzien beide in een extra communicatiemoment tussen werkgever en werknemer, zodat beide partijen de gelegenheid krijgen hun zienswijze op het conflict te geven. Het voorstel van de Commissie gaat uit van een minimumregeling, die de voorschriften bevat waaraan minimaal moet worden voldaan en de mogelijkheid biedt de hoorprocedure per bedrijfstak af te stemmen op de bijzondere kenmerken70. Op dezelfde wijze bevat in het voorstel de sectorale CAO een raamwerk voor de regeling, waarna het bestuursorgaan haar naar eigen goeddunken maar binnen de vastgestelde vereisten kan vormgeven.

Ondanks de overeenkomsten zijn er zeker ook verschillen aan te wijzen tussen het voorstel uit dit onderzoek en dat van de Commissie Rood. Een belangrijk verschil is het feit dat in de hoorprocedure bij ontslag het initiatief uitgaat van de werkgever, terwijl hij ook degene is die de werknemer hoort. In de consultprocedure neemt de werknemer het initiatief tot in gang zetten van deze procedure en worden beide partijen door een onafhankelijke adviescommissie gehoord. Ook richt het voorstel van de Commissie Rood zich uitsluitend op

68

‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagrecht, Den Haag 2000. Idem, p. 66. 70 Idem, p. 67 – 68. 69

44


het ontslag van de werknemer, terwijl de consultprocedure op verschillende personele conflicten van toepassing kan zijn.

Aldus kan worden vastgesteld dat de hoorprocedure van de Commissie Rood, waarin niet de minste wetenschappers deelnamen, op vele terreinen raakvlakken heeft met de consultprocedure. Dit geldt zowel met betrekking tot de beoogde doelen als tot een aantal punten van uitwerking van de procedures. Op basis hiervan concludeer ik dat er een tamelijk breed draagvlak bestaat voor het invoeren van een extra rechtsbeschermingsinstrument onder het civiele arbeidsrecht.

4.12

Relatie met regulier arbeidsrecht

Dit onderzoek richt zich op de rechtsbescherming voor overheidswerknemers, tot nu toe is dan ook steeds hun positie onderwerp van discussie geweest. Door diverse deskundigen is echter geopperd dat de discussie omtrent volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie moet worden aangegrepen om het totale systeem van rechtsbescherming in arbeidsrelaties onder de loep te nemen en het beste van de twee huidige systemen te combineren71. De voorgestelde consultprocedure kan in dat verband breder – en daarmee ook in het reguliere arbeidsrecht - worden ingevoerd, waardoor de kwaliteit van de rechtsbescherming in alle arbeidsrelaties wordt verbeterd.

Indien hiertoe wordt besloten zou de procedure een wettelijke basis kunnen krijgen door opnemen van een minimumregeling in het Burgerlijk Wetboek. Een werkgever kan dan, eventueel per bedrijfstak of brancheorganisatie, invulling geven aan de consultprocedure. Op deze wijze verkrijgt iedere werknemer, ongeacht de bedrijfstak waarin hij werkzaam is en de vraag of een geschillenregeling is overeengekomen, de mogelijkheid tot extra rechtsbescherming.

In deze zin verwijs ik naar het wetsvoorstel tot invoering van een wettelijk klachtenrecht voor de werknemer, dat medio 2000 is ingediend. De reden dat het klachtenrecht voor de werknemer zou moeten worden ingevoerd, zo blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel, was onder andere het mogelijk maken van betere arbeidsverhoudingen en het verminderen van het beroep op de rechter in het geval van arbeidsconflicten72. Hieruit blijkt de behoefte aan een effectief instrument voor rechtsbescherming in het civiele arbeidsrecht.

71

L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: Centrum voor Arbeidsverhoudingen 2005, p. 50 en 70. Zie ook P.J. Schaap ‘Even slecht is ook gelijk’ op p. 76 – 79. 72 Kamerstukken II, 1999/00, 27.274 nr. 3, p. 3, en Klijn 2003, p. 20.

45


Naar mijn mening heeft dit wettelijk klachtenrecht, wat er overigens tot op heden niet is gekomen, een groot aantal raakvlakken met de consultprocedure. Dit onderschrijft nog eens de stelling dat de consultprocedure ook in het civiele arbeidsrecht zijn weg kan vinden.

46


Hoofdstuk 5. 5.1

Consultprocedure: Verplicht of vrijwillig?

Toegang tot de rechter

Een belangrijk kenmerk van de rechtsstaat is het feit dat niemand kan worden afgehouden van toegang tot de rechter. In Nederland is dit principe neergelegd in artikel 17 Grondwet. In internationale zin is artikel 6 EVRM, dat het recht op een eerlijk proces regelt, van belang.

De bezwaarschriftprocedure uit het bestuursrecht lijkt op het eerste gezicht in strijd te zijn met bovengenoemde bepaling. De toegang tot de rechter is immers in de Awb zelfs expliciet voorbehouden aan degene die éérst de bezwaarschriftprocedure heeft doorlopen. In het bestuursrecht is echter – zoals eerder besproken - de opvatting algemeen aanvaard dat de bezwaarfase nog onderdeel uitmaakt van de besluitvormingsfase door het bestuursorgaan. Aldus wordt geredeneerd dat pas een definitief en voor beroep vatbaar besluit tot stand is gekomen na doorlopen van de bezwaarschriftprocedure. Pas op dat moment is de besluitvormingsfase afgerond en staat de deur naar de rechter wijd open.

De bezwaarschriftprocedure is verplicht voorgeschreven. Dit roept de vraag op of de consultprocedure ook verplicht zou moeten worden gesteld alvorens de werknemer zich tot de rechter kan wenden, of dat de procedure op vrijwillige basis kan worden opgestart. Ook doet zich de vraag voor op welke manier de procedure, indien gewenst, verplicht kan worden gesteld.

Het recht op toegang tot de rechter is niet absoluut, het kan op vrijwillige basis worden prijsgegeven73. Arbitrage en mediation zijn daarvan duidelijke voorbeelden. Kiest men voor arbitrage, dan wordt daarmee een latere gang naar de rechter uitgesloten. In het geval van mediation kan worden gesproken van een uitstel van de toegang tot de rechter: pas in het geval dat de mediation niet slaagt kan alsnog voor een gang naar de rechter worden gekozen.

Zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven zijn zowel mediation als arbitrage andersoortige instrumenten dan de consultprocedure. Laatstgenoemde procedure beoogt weliswaar partijen de gang naar de rechter te kunnen besparen, maar sluit die gang niet uit. Wel wordt de toegang tot de rechter - tijdelijk - geblokkeerd in het geval de procedure verplicht wordt gesteld. Ook in dit geval geldt het feit dat het recht op toegang tot de rechter slechts kan worden prijsgegeven indien dit vooraf is overeengekomen. 73

Brenninkmeijer, Schutte en Spierdijk, p. 126 – 127.

47


5.2

Verplichte procedure

De verplichting tot het volgen van de consultprocedure kan worden opgenomen in de CAO. Bepalingen uit een CAO zijn echter slechts bindend voor ‘gebonden’ werkgevers en werknemers. Voor werkgevers vloeit die gebondenheid voort uit het feit dat zij lid zijn van de werkgeversorganisatie die de CAO mede heeft afgesloten. Aangezien de bij de overheid geldende CAO’s worden afgesloten voor de gehele sector zijn alle overheidswerkgevers (gemeenten, het Rijk etc) reeds gebonden aan de CAO.

Op welke wijze kan een CAO-bepaling ongebonden werknemers binden? Dit is mogelijk op een aantal manieren, welke hier worden beschreven. Per beschreven wijze wordt daarbij aangegeven of deze geschikt is voor het bindend maken van een verplichte consultprocedure.

5.2.1

De algemeen verbindend verklaring

Op verzoek van één van de partijen bij een CAO kan deze algemeen verbindend worden verklaard. Dit houdt in dat de bepalingen in de CAO gaan gelden voor alle betrokken werkgevers en werknemers, ongeacht of zij gebonden zijn. De (gebonden) overheidswerkgever is echter reeds op grond van artikel 14 Wet CAO verplicht de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen ten aanzien van ongebonden werknemers. De algemeen verbindend bepaling is dan ook niet relevant. Overigens zou de algemeen verbindend verklaring ook in de marktsector niet tot het gewenste resultaat leiden, aangezien artikel 2, vijfde lid onder a, Wet AVV bepaalt dat van algemeen verbindend verklaring uitgesloten zijn bepalingen die tot doel hebben de toegang tot de rechter uit te sluiten.

5.2.2

Artikel 14 Wet CAO

Zoals gezegd zijn CAO-bepalingen niet bindend ten aanzien van ongebonden werknemers. Om te voorkomen dat werkgevers ongebonden werknemers zouden verkiezen boven werknemers die lid zijn van een vakbond74, is in artikel 14 van de Wet CAO opgenomen dat de gebonden werkgever verplicht is ook ten aanzien van ongebonden werknemers de CAObepalingen ten aanzien van arbeidsvoorwaarden in acht te nemen. Hieruit zou men kunnen afleiden dat, met een beroep op dit artikel, de consultprocedure ook voor ongebonden werknemers bindend is.

74

Fase & Van Drongelen 2004, p. 91 – 92.

48


Echter, artikel 14 Wet CAO ziet uitdrukkelijk alleen op arbeidsvoorwaarden en kan niet worden gebruikt om een geschillenregeling aan de werknemer op te leggen. Zo kan een in de CAO opgenomen regeling met betrekking tot bindend advies niet aan de ongebonden werknemer worden opgelegd75. Voor het verplicht volgen van de consultprocedure brengt ook deze wijze aldus geen uitkomst.

5.2.3

Incorporatiebeding

Door middel van een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst (het ‘incorporatiebeding’) kan worden overeengekomen dat op de overeenkomst de CAO van toepassing is. Op deze manier ontstaat een contractuele gebondenheid van de werknemer aan alle bepalingen in de CAO. Langs de weg van het incorporatiebeding kan bijvoorbeeld een arbitraal beding worden overeengekomen, waarbij het ook niet vereist is dat de werknemer zich bij het tekenen van zijn arbeidsovereenkomst bewust was van de gevolgen van het incorporatiebeding76. Op grond hiervan is het aannemelijk dat ook een verplichte consultprocedure langs de weg van het incorporatiebeding een bindende werking kan krijgen.

5.3

Wenselijkheid verplichte procedure

Volgend op de conclusie dat het mogelijk is een verplichting tot het volgen van de consultprocedure op te nemen in de CAO, dient zich de vraag aan of deze verplichting ook wenselijk is. Zowel voor het verplicht stellen van de procedure als voor het op vrijwillige basis beschikbaar stellen ervan zijn voordelen te noemen.

5.3.1

Voordelen van een verplichte procedure

Het verplicht stellen van deze procedure voorafgaand aan de toegang tot de rechter houdt in dat een actievere rol is weggelegd voor de werkgever. Hij dient de werknemer dan te wijzen op de te volgen procedure en hierover uitleg te verschaffen. Op deze manier wordt minder druk gelegd bij de werknemer, omdat hij niet zelf zijn recht op de procedure hoeft te bevechten. Een tweede voordeel is het feit dat de lastendruk bij de rechtbank ongeveer gelijk blijft. Verwacht wordt dat de consultprocedure nagenoeg dezelfde filterwerking zal hebben als de huidige bezwaarschriftprocedure, zodat eenzelfde aantal zaken terecht komt bij de rechtbank.

75 76

Fase & Van Drongelen 2004, p. 95 – 96 en Rb ’s Gravenhage 16 september 1992, JAR 1992/97. Fase & Van Drongelen 2004, p. 98 en HR 17 januari 2003, JAR 2003/40.

49


5.3.2

Voordelen vrijwillige procedure

Het verplichte karakter van de huidige bezwaarschriftprocedure is aanleiding voor een aantal kritiekpunten, zo bleek eerder in dit onderzoek. Zo is er bijvoorbeeld kritiek op de lange beslissingstermijn. Hoewel in het merendeel van de zaken binnen de maximale termijn wordt beslist 77 blijft het feit dat met de behandeling van een bezwaarschrift minimaal een aantal weken is gemoeid. Gezien het voorstel voor de consultprocedure dezelfde termijnen te hanteren zal het daarbij niet anders vergaan. Een ander kritiekpunt op de bezwaarschriftprocedure is het gegeven dat deze niet altijd als zinvol wordt ervaren. Zeker in het geval een heroverweging als herhaling van zetten wordt gezien kan de lange duur van de afhandeling in de bezwaarprocedure als zeer tijdrovend en nutteloos worden ervaren.

Indien de consultprocedure niet verplicht wordt gesteld maar op basis van vrijwilligheid door de werknemer kan worden opgestart, worden deze punten van kritiek omzeild. De werknemer schat zelf in of hij het volgen van de consultprocedure opportuun acht en of hij er een aantal weken behandelingstermijn voor over heeft.

Daarnaast is er het feit dat de overheid een proces tot deregulering heeft ingezet waarbij de regeldruk en administratieve lasten voor bedrijven en burgers wordt teruggebracht 78. In dit proces past niet het invoeren van een verplichte procedure van rechtsbescherming, waardoor de regeldruk juist toeneemt.

5.4

Conclusie

Hoewel voor zowel de verplichte als de vrijwillige procedure voordelen (en zeker ook nadelen) zijn te noemen, gaat mijn voorkeur uit naar het op vrijwillige basis beschikbaar stellen van de consultprocedure. Het invoeren als verplicht instrument is weinig effectief. De procedure beoogt immers de werknemer de mogelijkheid tot extra rechtsbescherming te verschaffen, niet om een verplichting op te leggen en daarmee de nadelige aspecten van de bezwaarschriftprocedure opnieuw vast te leggen. Het verplicht instellen van de consultprocedure zou de toegang tot de rechter vertragen en de duur totale procedure onnodig oprekken.

Per geval dient het aan de werknemer te zijn te beslissen of hij gebruik wil maken van de laagdrempelige voorprocedure, of het geschil direct – bijvoorbeeld met het oog op het spoedeisend belang - aan de rechter wil voorleggen. De werknemer kán deze procedure 77 78

Zie hoofdstuk 3. Regeerakkoord Balkenende II, geraadpleegd via www.regering.nl.

50


starten op het moment dat hij zich geconfronteerd ziet met een conflict met zijn werkgever, maar is hiertoe niet verplicht. Het bestuursorgaan is echter wel verplicht de procedure te volgen, indien de werknemer daarom vraagt.

Gewezen wordt nog op het eerder vermelde gegeven dat zowel overheidswerknemer als bestuursorgaan en rechter een zekere waarde hechten aan de heroverweging in de huidige bezwaarschriftprocedure. Gelet hierop, en op het feit dat de vier functies van de bezwaarschriftprocedure evenzeer geacht kunnen worden van toepassing te zijn op de consultprocedure, kan worden verwacht dat regelmatig een beroep zal worden gedaan op de procedure.

51


Hoofdstuk 6.

Samenvatting en conclusies

Voorafgaand aan dit onderzoek heb ik de probleemstelling, en daarmee de aanleiding tot het doen van dit onderzoek geformuleerd. Deze luidde: Wat zijn de consequenties van volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel op het gebied van rechtsbescherming en hoe zal de rechtsgang van de ambtenaar er uit moeten zien?

Bij het uitvoeren van het onderzoek werden langzaam de contouren van het antwoord zichtbaar. In het voorgaande heb ik reeds een aantal deelconclusies geformuleerd, het is nu tijd deze deelconclusies te bewerken tot een eindconclusie en een antwoord te geven op de probleemstelling.

6.1

Deelconclusie 1: de consequenties voor de rechtsbescherming

Om tot een goed beeld te komen omtrent de vraag wat precies de gevolgen zouden zijn voor de mogelijke afschaffing van de ambtelijke status, heb ik allereerst de beide systemen van rechtsbescherming beschreven en vervolgens op een aantal belangrijke aspecten met elkaar vergeleken. Omdat de bezwaarschriftprocedure als zeer positief uit de bus leek te komen, is extra onderzoek gedaan naar de werking ervan.

Vervolgens heb ik de volgende conclusies geformuleerd: •

indien de ambtelijke status zonder meer wordt afgeschaft valt de ambtenaar onder het arbeidsprocesrecht en daarmee onder de civielrechtelijke rechtsbescherming;

•

het civiele arbeidsrecht biedt de werknemer weliswaar in de gerechtelijke fase een min of meer gelijkwaardige bescherming aan dat van het bestuursrecht, in de voorfase is de bescherming beduidend minder;

•

het arbeidsprocesrecht heeft als nadelen dat na de kantonrechter verplichte procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en dat men veroordeeld kan worden in de proceskosten. Ook zijn er voor de werknemer minder (zekere) momenten van rechtsbescherming. Een voordeel is de effectieve wijze van geschilbeslechting door de civiele rechter;

•

de bezwaarschriftprocedure uit het bestuursrecht blijkt niet alleen theoretisch, maar ook in de praktijk een efficiënt middel om de ambtenaar reeds in de fase voorafgaand aan de toegang tot de rechter goede rechtsbescherming te bieden;

•

het besluitbegrip, momenteel uitgangspunt in het bestuursrecht, beperkt de rechtsbescherming van de ambtenaar en doet deze in belangrijke mate teniet.

52


Deze conclusies vallen uiteen in zowel positieve als negatieve gevolgen van afschaffing van de ambtelijke status.

Als positief gevolg kan worden aangemerkt de opheffing van de beperkingen die worden opgelegd door het besluitbegrip, zoals de formele rechtskracht en de versnipperde behandeling van een conflict. Voorts biedt het arbeidsprocesrecht een meer effectieve wijze van geschiloplossing dan het bestuursrecht.

Negatief echter is het verdwijnen van de bezwaarschriftprocedure als laagdrempelig instrument tot volledige heroverweging van het bestreden besluit. Hierdoor verdwijnt voor de overheidswerknemer een manier om zijn bedenkingen intern te kunnen aankaarten en moet hij zich direct gaan wenden tot de rechter, hetgeen de arbeidsverhoudingen doorgaans niet ten goede zal komen. Ook de verplichte procesvertegenwoordiging in de hogere instanties, waardoor de werknemer met aanzienlijk hogere kosten wordt geconfronteerd, en de mogelijkheid te worden veroordeeld in de proceskosten kunnen als negatieve gevolgen worden gezien.

Deelconclusie 1 luidt dan ook: De kwaliteit van de rechtsbescherming van de ambtenaar zal, als gevolg van volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel, over het algemeen afnemen.

6.2

Deelconclusie 2 en 3: Hoe zal de rechtsgang voor de ambtenaar eruit moeten zien?

Direct na de conclusie dat de afschaffing van de ambtelijke status voornamelijk negatieve gevolgen heeft voor de ambtelijke rechtsbescherming, heb ik me uitgesproken over de wenselijkheid van afschaffing. Ik ben tot de stelling gekomen dat het enkele feit dat de rechtsbescherming op het eerste gezicht verslechtert, niet direct hoeft te leiden tot de conclusie dat men in het geheel niet moet overgaan tot normalisatie van de ambtelijke rechtspositie.

Het is immers helemaal geen gegeven dat tot normalisatie zal worden overgegaan zonder verdere reparatie ten aanzien van de rechtsbescherming voor de overheidswerknemer. Deze overweging leidde mij tot deelconclusie 2, die luidt: Afschaffing van de ambtelijke status is een logische vervolgstap, maar kan niet plaatsvinden zonder de negatieve gevolgen van afschaffing enigszins te beperken.

53


Aan de hand van de conclusies en bevindingen uit de voorgaande hoofdstukken ben ik gekomen tot een voorstel, met betrekking tot de wijze waarop de rechtsgang van de overheidswerknemer kan worden ingericht.

Het voorstel vormt deelconclusie 3, en ziet er in grote lijnen als volgt uit: •

Door middel van een bepaling in de CAO wordt het bestuursorgaan verplicht te voorzien in een procedure, die een grote gelijkenis vertoont met de huidige bezwaarschriftprocedure. Indien een overheidswerknemer in een conflict verzeild raakt met zijn werkgever kan hij ervoor kiezen dit conflict voor te leggen aan een adviescommissie van het bestuursorgaan. Dit resulteert in een advies aan het bestuursorgaan in zijn hoedanigheid als werkgever.

•

Om te komen tot een duidelijk onderscheid met de huidige bezwaarschriftprocedure dient deze nieuwe procedure een andere naam te krijgen, voorgesteld wordt de naam ‘consultprocedure’ te hanteren.

•

De werknemer kan niet onbeperkt gebruik maken van deze consultprocedure, de reikwijdte wordt beperkt tot geschillen over de uitleg of uitvoering van de CAO en relevante wettelijke bepalingen. Eventueel kan worden overwogen de reikwijdte uit te breiden met klachten omtrent de bejegening door de werkgever.

•

De werknemer dient bij het door hem voorgelegde conflict een actueel en redelijk belang te hebben.

•

De toetsingsnorm voor deze procedure wordt gevormd door het civiele arbeidsrecht, aangevuld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Door het invoeren van de consultprocedure blijven de positieve aspecten van de huidige bezwaarschriftprocedure, zoals de rechtsbescherming en de werking van de filter-, leer- en verduidelijkingsfunctie, onverminderd gehandhaafd. Daarnaast maakt de consultprocedure een einde aan de nadelige invloed van het statische besluitbegrip. Met dit instrument wordt het negatief effect van de afschaffing van de ambtelijke status grotendeels teniet gedaan.

Indien ervoor wordt gekozen de huidige twee systemen van rechtsbescherming – te weten de arbeidsrechtelijke en de bestuursrechtelijke – onder de loep te nemen en te komen tot één systeem van arbeidsprocesrecht, zou de consultprocedure uitkomst kunnen bieden. Dit rechtsbeschermingsinstrument kan ook in de marktsector worden ingevoerd, om op die manier te komen tot een betere rechtsbescherming in alle arbeidsrelaties. Zodra daartoe wordt besloten, kan deze procedure worden opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en verkrijgt het daarmee een wettelijke basis.

54


Indien de reikwijdte van deze procedure vervolgens wordt uitgebreid tot klachten omtrent de bejegening door de werkgever wordt daarmee direct voorzien in een wettelijk klachtrecht voor iedere werknemer.

6.3

Eindconclusie

Volledige normalisatie van de rechtspositie van het overheidspersoneel leidt tot verslechtering van de kwaliteit van rechtsbescherming, zo luidt de eerste conclusie uit dit onderzoek. Dit hoeft echter niet direct reden te zijn om niet tot afschaffing over te gaan. Het onderscheid tussen werknemers in de marktsector en ambtenaren is immers niet meer van deze tijd en dient geen eigenlijk doel. Daarnaast valt niet in te zien waarom ambtenaren een betere rechtsbescherming zouden moeten genieten dan ieder andere werknemer.

Om de nadelige consequenties van volledige normalisatie deels op te heffen stel ik voor na afschaffing van de ambtelijke status de ‘consultprocedure’ in te voeren. Deze procedure biedt de overheidswerknemer een extra rechtsbeschermingsinstrument, waardoor hij zich in het geval van een arbeidsconflict niet direct tot de rechter hoeft te wenden. Indien de consultprocedure geen oplossing biedt staat alsnog de reguliere civielrechtelijke rechtsbescherming ter beschikking.

In dit onderzoek is aangetoond dat binnen de overheidssector zowel de werknemer als het bestuursorgaan en de rechter grote waarde hechten aan een interne wijze van geschilbeslechting. De voorstellen van de Commissie Rood en dat tot invoeren van een wettelijk klachtrecht tonen voorts aan dat in het reguliere arbeidsrecht behoefte bestaat aan een extra mogelijkheid tot rechtsbescherming. Deze aspecten onderbouwen de stelling dat de consultprocedure een nuttige en gewenste aanvulling is op de rechtsbescherming van de overheidswerknemer na afschaffing van de ambtelijke status.

Een aantal nadelige gevolgen van de normalisatie blijft bestaan. Zo is de verplichte procesvertegenwoordiging bij de rechter onveranderd, en bestaat een minder vanzelfsprekende toegang tot het hoogste rechtscollege. Vanuit het oogpunt van de ambtenaar is dit wel degelijk een verslechtering van zijn rechtsbescherming. Maar is dat wel zo erg?

Verplichte procesvertegenwoordiging kan juist worden gezien als drempel om niet iedere zaak voor te leggen aan de rechter, en met een goede voorprocedure hoeft lang niet iedereen meer door te procederen tot de hoogste instantie.

55


Het ontbreken van een automatische cassatiemogelijkheid komt voorts de snelheid van de procedure ten goede, en de zaken waarvoor dit echt relevant is komen toch wel bij de Hoge Raad terecht. De Hoge Raad kan gaan zorgen voor eensluidende normen, waardoor het onderscheid tussen ambtelijke en civielrechtelijke jurisprudentie verdwijnt.

Ik concludeer dan ook dat volledige normalisatie van de ambtelijke rechtspositie, onder gelijktijdige invoering van de consultprocedure, zowel wenselijk als haalbaar moet worden geacht.

6.4

Slotoverweging

Brenninkmeijer79 stelt dat de invoering van de Awb heeft geleid tot de juridisering van het arbeidsconflict bij de overheid. Volgens hem moet het beginnen van een juridische procedure worden gezien als forcerend gedrag. Het gebruik maken van juridische middelen werkt volgens Brenninkmeijer ‘forcerend tegenover de andere partij en is escalerend in een conflict’. Hoewel ik de context van deze woorden wel kan begrijpen, onderschrijf ik desondanks de noodzaak om – ook na afschaffing van de ambtelijke status – de overheidswerknemer te voorzien van een rechtsbeschermingsprocedure.

De beste weg uit een (beginnend) conflict is de weg van de communicatie, van het gezamenlijk onderkennen van het probleem en in overleg zoeken naar een oplossing. Helaas leent niet iedere situatie – en wellicht niet iedere persoon? – zich voor deze manier van conflicthantering. In een arbeidsverhouding doen zich nu eenmaal situaties voor waarin één van beide partijen naar andere middelen wil grijpen. Ik ben van mening dat in een dergelijk geval het bestaan van een interne procedure een sterk remmende werking heeft op de escalatie van een conflict. Immers, de betrokken werknemer kan bij een onafhankelijk orgaan terecht om te laten beoordelen of hij terechte bedenkingen heeft. Uit eigen waarneming in mijn omgeving kan ik concluderen, dat met de middelen die de werknemer op arbeidsovereenkomst ter beschikking staan, een escalatie van een arbeidsconflict op de loer ligt. De enige toets die een werknemer kan inroepen is die van de rechter, en als het eenmaal zover is gekomen is het vaak al te laat. Herstel van een vruchtbare arbeidsrelatie behoort dan niet langer tot de mogelijkheden. Vanuit dit licht bezien pleit ik voor het invoeren van een goed vorm gegeven consultprocedure. Dit zal de rechtsbescherming van de overheidswerknemer ten goede komen.

79

Brenninkmeijer 2003, p. 32 – 34. Hierin wordt gepleit voor het hanteren van conflictmanagement in de vorm van communicatie, onderhandelen en mediation.

56


Verantwoording Algemene literatuur - G.J.J. Heerma van Voss, Inleiding Nederlands sociaal recht’, Den Haag: Boom 2003. -

C.J. Loonstra, Arbeidsrecht in de onderneming, Den Haag: VUGA1998.

-

P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk Procesrecht, Deventer: Kluwer 2003.

-

E. Verhulp e.a., Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom 2005.

Specifieke literatuur - Ten Berge & Widdershoven 2001 J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, Bescherming tegen de overheid (Nederlands algemeen bestuursrecht 2), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001. -

Boot 2005 G. Boot, Arbeidsrechtelijke bescherming (diss. Leiden), Den Haag: Sdu 2005.

-

Brenninkmeijer 2003 A.F.M. Brenninkmeijer, ‘Effectieve conflictoplossing bij individuele arbeidsconflicten’, in L.C.J. Sprengers, Arbeidsconflicten bij de overheid (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 17), Den Haag: Centrum voor Overheid en Arbeidsverhoudingen 2003.

-

Brenninkmeijer, Schutte & Spierdijk 2005 A.F.M. Brenninkmeijer, E. Schutte & J. Spierdijk: Juridische aspecten van mediation, (Mediation reeks deel 4), Den Haag: Sdu 2005.

-

Fase & Van Drongelen 2004 W.J.P.M. Fase & J. van Drongelen, CAO recht, Het recht met betrekking tot CAO’s en de verbindendverklaring en onverbindendverklaring van bepalingen ervan, Deventer: Kluwer 2004.

-

De Jong 1982 E.P. de Jong & C.R. Niessen, Bestaat er aanleiding de rechtspositionele verschillen tussen ambtenaren en civielrechtelijke werknemers te handhaven? Pre-advies Nederlandse Juristen Vereniging, Zwolle: Tjeenk Willink 1982.

-

Klijn 2003 L. Klijn, Klachtrecht voor de werknemer. Handleiding voor de praktijk (Actueel recht voor P&O), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003.

-

Koenraad & Sanders 2006 L.M. Koenraad & K.H. Sanders, Besluiten op bezwaar (Monografieën Algemene wet bestuursrecht A11), Deventer: Kluwer 2006.

-

Pel 2004 M. Pel, Doorverwijzen naar mediation. Een bijdrage aan effectieve conflictoplossing op maat (Mediation reeks deel 3), Den Haag: Sdu 2004.

-

Sanders 1999 K.H. Sanders, De heroverweging getoetst. Een onderzoek naar het functioneren van bezwaarschriftenprocedures (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1999.

57


-

Schlössels 2003 R.J.N. Schlössels, Het besluitbegrip en de draad van Ariadne. Enige beschouwingen over de rechtsmacht van de bestuursrechter, Den Haag: Boom 2003.

-

Schreuder-Vlasblom 2003 M. Schreuder–Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (Monografieën Algemene wet bestuursrecht A3), Deventer: Kluwer 2003.

-

Sprengers 1998 L.C.J. Sprengers, De wet op de ondernemingsraden bij de overheid. Op weg naar één arbeidsrecht voor ambtenaren en werknemers? (diss. Amsterdam UvA) 1998.

-

Winter 2003 H.B. Winter, De Awb-bezwaarschriftprocedure. Een praktische handleiding, (Bestuursrecht in de praktijk deel 2), Deventer: Kluwer 2003.

Artikelen - H.C. Naves, ‘De ambtenaar en zijn besluiten’ in L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: Centrum voor Arbeidsverhoudingen 2005, p. 74 - 75. -

T. van Peijpe, ‘AW of BW?’, SMA 2005-9, p. 403 – 405.

-

M. Scheltema, ‘Afsluitende opmerkingen’ in Ervaringen met de Awb. Congresbundel Evaluaties Awb, Den Haag: VUGA 1998, p. 79 - 82.

-

L.C.J. Sprengers, ‘Een voetreis naar..?’ in L.C.J. Sprengers, Heeft de ambtelijke status nog toekomst? (Publicatiereeks Overheid & Arbeid, no 18), Den Haag: Centrum voor Arbeidsverhoudingen 2005, p. 16 - 27.

-

L.C.J. Sprengers, ‘Wie A zegt, moet B zeggen?’, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht 2006, 2, p. 63 – 73.

Rapporten en adviezen - ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagrecht, Den Haag 2000. -

‘Buitengewoon normaal’, Rapport van de werkgroep ‘Normalisatie rechtspositie overheidspersoneel’. Interdepartementaal beleidsonderzoek 2004 -2005. nr. 6.

-

‘Normalisatie Rechtspositie Overheidspersoneel’, Advies van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid, CAOP Den Haag 26 juni 2006.

-

‘De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid’, Rapport van de commissie Rechtsbescherming van de Vereniging voor Bestuursrecht, Den Haag 2004.

-

‘Toepassingen en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1994 – 1996’, Verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht. Den Haag 1996.

-

‘Toepassingen en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2001’, Verslag van de Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht II, Den Haag 2002.

58


Overige - Sociaal jaarverslag gemeente Den Haag 2004, p. 47 – 49. - Sociaal jaarverslag gemeente Den Haag 2005, p. 45 – 48. -

Regeerakkoord Balkenende II, geraadpleegd via www.regering.nl. Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr.3, p 115-116. Kamerstukken II 1996/97, 24 253, nr. 6 Kamerstukken II 1999/00, 27.274 nr. 3 p. 3. Kamerstukken II 2005/06, 27563 nr. 8, p. 3.

-

HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604. Rb ’s Gravenhage 16 september 1992, JAR 1992/97. CRvB 10 oktober 2002, JB 369. HR 17 januari 2003, JAR 2003/40.

59

Januari 2007 Masterscriptie Universiteit Leiden Rechtsgeleerdheid / civiel recht Scriptiebegeleider: Prof. Mr. L.C.J. Sprengers

H.M. Snijders Kornoeljestraat 46 2564 LR Den Haag

Studentnr. : Telefoonnr. : E-mail :

0232211 06 29088272 [email protected]

Rechtsbescherming voor de overheidswerknemer

Recommend Documents