VYUŽITELNOST VEŘEJNĚ POSKYTOVANÝCH INFORMACÍ OD FIREM THE EFFICIENCY OF PUBLICLY AVAILABLE INFORMATION OFFERED BY COMPANIES JIŘÍ MAREK Department of Civil Engineering, University of Tokyo, Japan, Email: {jiri}@kenmgt.t.u-tokyo.ac.jp
Abstrakt V příspěvku se objasňuje význam obchodního tajemství, důvěrné informace a know-how. Dále se objasňují různé způsoby ochrany těchto informací z pohledu firmy, která je ochraňuje před konkurencí, pokud nedochází k poskytnutí informací za úplatu subjektům mimo firmu. V příspěvku se také prezentují vybrané informace ze zákona o ochraně osobních údajů a ze zákona o svobodném přístupu k informacím, protože obsahy těchto zákonů lze uplatnit při nahlížení na informace soukromých podnikatelských subjektů. Vedle již uvedeného se příspěvek věnuje problému oceňování nehmotného majetku a zejména know-how a jiných informací podniku. Smyslem doposud v abstraktu uvedeného je prezentovat komplexní pohled na veřejně dostupné i důvěrné firemní informace, aby mohly být v budoucnu vyvinuty metody pro řízení kvality těchto informací. Přitom by se mělo jednat o metody respektující potřeby firem informace nejdůležitější tajit a respektující jejich potřeby z utajovaného jinými firmami co nejvíce legálně a za minimum nákladů získat. Klíčová slova Využitelnost informace, veřejně dostupná informace, důvěrná informace Abstract The paper describes different types of secret information in private organizations and different approaches of the protection of the same information. Two basic Czech laws are described dealing with the protection of information and the accessibility to information from subjects outside the company. Furthermore, authorized experts can evaluate company’s information, and selected difficulties of their evaluations are presented regarding the efficiency of information used in their evaluations. The paper attempts to describe the above complex situation regarding publicly accessible information offered by companies. Then, new methods for the information quality management can be developed while considering the limitation that highly needed information owned by the competition are not freely accessible through, for example, professional magazines. Key words Information efficiency, publicly available information, non-public information
1
1 Úvod Pro firmu jsou důležité zejména informace od jiných firem, které jí pomohou zvýšit konkurenční výhodu. Přitom však tyto informace nejsou zpravidla veřejně dostupné a jsou získatelné pouze za úplatu a po ošetření užití oněch informací ve smlouvě mezi klientem a poskytovatelem informace. Vedle toho ale zájemce o maximálně přínosné informace své vlastní informace, které tvoří jeho konkurenční výhodu, také utajuje. Z toho důvodu zde existuje problém kvality firmami veřejně nabízených informací – mohou být bezcenné pro konkurenci jako odborníka ve stejném oboru. Aby firma svou konkurenční výhodu na trhu mezi více firmami udržovala či posilovala, musí být schopna získávat co nejvíce utajovaných informací od konkurence. Metody pro toto ohodnocování kvality informace nejsou k dispozici. Nicméně je v různých zdrojích obecně popsáno, jaké typy informací firmy tají a jak se určité informace firem oceňují pomocí dostupných metod. Přitom neexistují metody pro ocenění všech možných informací podniku. Článek si klade za cíl prezentovat komplextní pohled na utajování informací a know-how firmami, aby mohla být v budoucnu podána doporučení, kde a jak lze nejlépe informaci maximálně kvalitní získat a s minimem nákladů přes tyto nesnáze ze strany firem dané jejich utajováním informací. Následující kapitola se věnuje informaci z několika pohledů. Nejprve na ni nahlíží v 2.1 jako na součást majetku podniku. V dalších třech subkapitolách se pojednává o obchodním tajemství, důvěrné informaci a know-how. Dále se nastiňuje problematika oceňování podniku, kdy se zdůrazňuje, že know-how jako nehmotný majetek podniku může být předmětem oceňování. Poté se prezentují vybrané informace ze dvou zákonů, a to ze zákona o svobodném přístupu k informacím a ze zákona o ochraně osobních údajů. Poté se nastiňuje význam institucí Národní kontrolní úřad a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Nakonec se vysvětluje význam pojmu „nekalá soutěž”. Smyslem rozsáhlého přehledu literatury je podat celkový pohled na podnikové informace, aby mohl být v kapitole 3 diskutován problém přistupu k podnikovým informacím, které jsou zejména neveřejné povahy. 2 Přehled literatury 2.1 Informace jako součást majetku podniku Ivo Telec [1] píše o investici jako o majetkové hodnotě, přičemž tato hodnota může být potenciální a je současně přímou, případně nepřímou. Přitom tato hodnota podle něho musí být „způsobilá k využití, vložení nebo jinému uplatnění zaměstnavatelem za účelem podnikání nebo jiné činnosti či účasti na podnikání nebo na jiné činnosti, a to v tuzemsku nebo v zahraničí, bez ohledu na to, má-li tato majetková hodnota povahu soukromou, nebo veřejnou, dočasnou, nebo trvalou, a bez ohledu na to, je-li převoditelná.” Dále v témže textu kupříkladu píše, že je zaměstnavatel oprávněn vlastnit majetek, přičemž toto právo je veřejné, subjektivní a ústavní. Telec dále klasifikuje investice do 14 bodů, přičemž v rámci bodu druhého uvádí majetek nehmotný, do kterého řadí vedle jiného „práva z průmyslového nebo jiného duševního
2
vlastnictví, know-how a goodwill”. Po vyjmenování 14 bodů se píše v jeho článku o hospodářské povaze investice vedle již uvedené právní povahy, přímo je zaměstnanec povinen investice ochraňovat, což je dáno zákoníkem práce. Přitom je podle Telce třeba ochrany „včetně jejího hmotného zachycení na určitém nosiči (například na disketě apod.) před poškozením, ztrátou, zničením, zneužitím, zcizením, znehodnocením, zrušením, odnětím, zmařením, uplynutím doby, výmazem nebo jinou skutečností, která by byla, je v rozporu s oprávněnými hospodářskými zájmy zaměstnavatele”. Telc také vyjmenovává 3 složky podnikání, které mají jako celek vytvářet podnik. První z nich je označena jako hmotné, druhá jako osobní a poslední jako nehmotné. Součástí nehmotné jsou kupříkladu „práva z průmyslového nebo jiného duševního vlastnictví,… dobrá pověst podniku, jakož i umístění podniku, jeho zavedenost a obliba,… soutěžní výhoda nebo předstih, který souvisí s podnikem”. Platí dle Telce, že složky náleží do podniku, jsou-li trvalé i dočasné povahy a bez ohledu na formu podniku. Dále dle něho náleží do podniku, aniž by bylo nutné uvažovat možnost převoditelnosti či ocenitelnosti složek osamostatněně. Také píše Telc ve vztahu k předchozímu, že složky musí být ochraňovány zaměstnancem, přičemž by měl pečovat o jednotlivé ze složek i o skupiny a současně by se měl vyhnout „jednání v rozporu s oprávněnými zájmy zaměstnavatele”. 2.2 Obchodní tajemství Lukáš Jansa [5] považuje za klíčové pro fungování firmy ochranu tří položek, jedná se o obchodní tajemství, důvěrné informace a know-how. Přitom i píše, že všechny tři položky představuji nemajetková práva a současně mají být nositelem konkurenční výhody. V článku se postupně věnuje těmto položkám a přebrané informace se zde uvádí, přičemž převzaté od Jansy ve vztahu k důvěrným informacím uvádí subkapitola 2.3 a převzaté ve vztahu k know-how se lze dočít v subkapitole 2.4. Podívejme se v této subkapitole, co Jansa píše o obchodním tajemství. Zmiňuje § 17 obchodního zákoníku (zákon č. 513/1991), který se týká obchodního tajemství, přímo obchodní tajemství „tvoří veškeré skutečnosti obchodní, výrobní či technické povahy související s podnikem, které mají skutečnou nebo alespoň potenciální materiální či nemateriální hodnotu, nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné, mají být podle vůle podnikatele utajeny a podnikatel odpovídajícím způsobem jejich utajení zajišťuje” [5]. Stejný článek zahrnuje do obchodního tajemství know-how, technickou a výrobní dokumentaci, marketingové strategie, vnitřní způsob fungování firmy, strategická rozhodnutí, podnikatelské záměry. Přitom Jansa zdůrazňuje, že se na software a databáze vztahuje taktéž ochrana autorskoprávní a je možné ochránit skutečnosti pouze ne běžně dostupné. Jinak řečeno lze podle něho ochránit pouze to, co není dostupné bez porušení právních předpisů. Tyto předpisy Jansa specifikuje jako „chránící před nekalou soutěží či trestněprávními předpisy (přetahování zaměstnanců, průmyslová špionáž atd.)”. Podle něho se ochrana nevztahuje na obsahy účetních závěrek organizací. „Podnikatel má výlučné právo tímto obchodním tajemstvím nakládat, zejména udělit svolení k jeho užití a stanovit podmínky takového užití (licenční smlouvou) nebo jej jako
3
know-how vložit do základního kapitálu společnosti. [5]” Jestliže je dle stejného zdroje obchodní tajemství porušeno, má právo dotčený podnikatel žádat o ukončení porušování obchodního tajemství tím, že bude vyžadovat odstranění nežádoucího stavu. Dále může podle Jansy vyžadovat náhradu škody. V následující přímé citaci pocházející také z [5] se vysvětluje příčina protiprávního jednání. Skutková podstata spočívá v tom, že jednající jiné osobě neoprávněně sdělí, zpřístupní, pro sebe nebo pro jiného využije obchodní tajemství, které může být využito v soutěži a o němž se dověděl: a) tím, že mu tajemství bylo svěřeno nebo jinak se stalo přístupným (např. z technických předloh, návodů, výkresů, modelů, vzorů) na základě jeho pracovního vztahu k podnikateli nebo na základě jiného vztahu k němu (obchodní smlouvy), popřípadě v rámci výkonu funkce, k níž byl soudem nebo jiným orgánem povolán (např. likvidátor, správce konkursní podstaty, exekutor), b) vlastním nebo cizím jednáním příčícím se zákonu (např. nález ztracených dokumentů obsahujících obchodní tajemství, krádež, průmyslová špionáž).
Trestný čin může být spáchan, pokud dojde ke zneužití neveřejně přístupných informací v obchodním styku, přičemž byly informace získány při výkonu povolání [5]. Jelikož dle téhož zdroje mohou být ve styku s obchodním tajemstvím vedle zaměstnanců firmy vytvářející ho externí poradci či jiné osoby, doporučuje Jansa neopomenout ve smlouvách ošetřit mlčenlivost a zapracovat sankce za porušení smluvního vztahu. Dojdeli v obchodním styku ke zneužití neveřejně přístupných informací, může být spáchán trestný čin, což uvádí § 128 trestního zákona (zákon č. 140/1961 Sb.) [7]. Vedle ochrany pomocí zavázání mlčenlivostí všech, kteří mohou přijít do styku s obchodním tajemstvím, se uvádí ve stejném článku možnost umístění neveřejných informací v trezoru společnosti. Podívejme se dále na ochranu obchodního tajemství z pohledu § 304 zákoníku práce. „V § 304… se uvádí, že zaměstnanci mohou vykonávat jinou výdělečnou činnost, která je shodná s činností zaměstnavatele, jen s jeho předchozím písemným souhlasem. [6]” V témže textu se vysvětluje výdělečná činnost pomocí příkladů vedlejší pracovní poměr a dohoda o pracovní činnosti, přičemž se do výdělečné činnosti řadí také jiné výdělečné činnosti, kdy se jako příklad uvádí smlouvy upravované občanským zákoníkem, kdy se může konkrétně jednat třeba o smlouvu o dílo či smlouvu příkazní. Zaměstnanec je povinen respektovat § 304 zákoníku práce, i když není živnostníkem [6]. Následující citace se přejímá ze stejného zdroje. „Souhlas není potřeba k výkonu činnosti vědecké, pedagogické, publicistické, literární a umělecké. Zákaz výdělečné činnosti nemusí zaměstnavatel uvádět do pracovní smlouvy…” Dojde-li k porušení nařízení § 304 zákoníku práce bez souhlasu zaměstnavatele, dochází k porušení pracovní kázně, což opět uvádí [6]. Tamtéž se i uvádí následující. Pokud zaměstnanec zahájí jakoukoliv výdělečnou činnost související s předmětem činnosti zaměstnavatele bez jeho souhlasu, jedná se o porušení pracovní kázně. Pak zaměstnance může stihnout sankce, např. skončení pracovního poměru ze strany zaměstnavatele, může dostat výpověď z pracovního poměru nebo jeho okamžité zrušení.
Lucie Kociánová specifikuje výše uvedené tak, že zahrnuje do obchodního tajemství jako do obecného pojmu obchodní, technické a výrobní tajemství [7]. Jako příklad obchodního 4
tajemství uvádí databázi klientů, jako příklad technického tajemství uvádí projektovou dokumentaci a jako příklad výrobního tajemství uvádí technologický postup. Podle téže autorky musí být splněny následně zde uvedené požadavky, aby se dalo hovořit o obchodním tajemství. 1. musí se jednat o skutečnosti obchodní, výrobní či technické povahy související s podnikem (podnikem je myšlen soubor hmotných, osobních a nehmotných složek podnikání), 2. tyto skutečnosti musí mít skutečnou nebo alespoň potenciální hodnotu; tato hodnota může být materiální (penězi vyčíslitelná) či nemateriální (penězi jen těžko vyčíslitelná), 3. předmětné skutečnosti nesmějí být v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné (příslušné obchodní kruhy je nutno chápat jako veškeré třetí osoby, které by mohly obchodní tajemství využít ve svůj prospěch a takto poškodit podnikatele, který je vlastníkem tohoto tajemství), 4. podnikatel si přeje, aby tyto skutečnosti zůstaly utajeny (tato vůle bývá obvykle projevována v pracovních či jiných smlouvách, závazcích mlčenlivosti atp.) 5. podnikatel utajení těchto skutečností odpovídajícím způsobem zajišťuje (tj. tyto skutečnosti nejsou běžně dostupné; mohou být umístěny v trezoru či v místnostech, které je nutno odemknout klíči, které má několik různých osob atd.).
Lze obchodní tajemství převádět na jiné osoby, a to jeho majitelem, přičemž je možné převést součaně podnik, či obchodní tajemství bez podniku [7]. Tamtéž se píše o možnosti uplatnit licenční smlouvu, kdy se hovoří o smlouvě výlučné či nevýlučné, přičemž se první z nich týká jedné osoby a druhá více osob. Vedle obchodního tajemství existují pojmy jako hospodářské, státní, vojenské tajemství a tyto pojmy se vysvětlují v následující citaci pocházející z [8], přičemž zkratka „TrZ.” znamená „trestní zákon”. Pod pojmem hospodářské tajemství je nutné rozumět vše, co je důležité pro hospodářskou činnost a v obecném zájmu má být utajeno před nepovolanou osobou. Státním tajemstvím se rozumí vše, co je důležité v zájmu republiky, zejména v zájmu politickém, vojenském nebo hospodářském a má zůstat utajeno před nepovolanou osobou. Služebním tajemstvím se rozumí důležitá skutečnost, která souvisí s činností orgánu státní správy a samosprávy, soudu, ozbrojených sil nebo ozbrojeného sboru nebo jiného státního orgánu a v obecném zájmu má zůstat utajena před nepovolanou osobou. Definice výše uvedených druhů tajemství je uvedena v § 89 odst. 10–12 TrZ.
2.3 Důvěrné informace Následující citace definuje důvěrnou informaci, kdy se citace přebírá z [1] a stejný článek čerpal z § 271 obchodního zákoníku. Důvěrnou informací se rozumí informace dosud nikoli veřejně přístupná, kterou je jakákoli skutečnost na straně podnikatele nebo ve vztahu k němu: a) jejíž zveřejnění může podstatně ovlivnit rozhodování podnikatele nebo jiné osoby v obchodním nebo pracovním styku, b) kterou se podnikatel zavázal nesdělit třetí osobě, c) která se týká například podnikatelova stanovení mzdy nebo jiné odměny za práci zaměstnance, pakliže ovšem podnikatel nestanoví jinak anebo nevyplývá-li ze zákona jinak.
Bezprostředně po předchozí přímé citaci Telc upozorňuje na rozdíl mezi důvěrnou informací a obchodním tajemstvím, přičemž první pojem považuje za obsahově i právně slabší [1]. Také se píše tamtéž, že lze v každém podnikatelském subjektu provádět různé
5
klasifikace důvěrných informací, přičemž musí být platná klasifikační stupnice sdělena zaměstnancům, než s důvěrnou informací určitého stupně začnou pracovat. Zaměstnanec je podle Telce vázán mlčenlivostí, co se týče důvěrné informace, a mlčenlivost je předepsána v již jmenovaném zákoníku práce. Vedle toho může zaměstnavatel zaměstnance mlčenlivosti zprostit, případně muže vydat předpis, kterým bude upraveno nařízení zákona pro vnitřní potřeby firmy. „Dotčená zaměstnancova povinnost mlčenlivosti obsahuje též zákaz využití důvěrné informace nebo její části pro vlastní potřebu zaměstnance nebo pro potřebu třetí osoby; například budoucího zaměstnavatele zaměstnance… [1]” K důvěrné informaci se také Jansa [5] vyjadřuje následujícím. „Důvěrné informace jsou chráněny ve spojení s činností statutárního či kontrolního orgánu obchodní společnosti nebo v rámci uzavírání smluv podnikatelem.” K povinnostem členů předchozích vyjmenovaných orgánů se vyjadřuje § 194 obchodního zákoníku následujícím způsobem, kdy citace pochází ze stejného zdroje: „Každý člen statutárního orgánu či kontrolního orgánu společnosti (jednatel, člen představenstva či dozorčí rady apod.) je povinen dle § 194 odst. 5 obchodního zákoníku (resp. jeho přiměřeného užití) zachovávat mlčenlivost o důvěrných informacích a skutečnostech, jejichž prozrazení třetím osobám, by mohlo společnosti způsobit škodu.” Jansa také tvrdí, že lze hovořit o důvěrné informaci, přestože nebude současně obchodním tajemstvím. Totiž se dle něho obchodní tajemství definuje objektivně a důvěrná informace se definuje subjektivně (záleží na rozhodnutí podnikatele, co bude považovat za důvěrnou informaci). 2.4 Know-how Výraz „know-how” pochází z angličtiny a lze ho přeložit jako „vědět-jak”. Lze v úvodu této subkapitoly nahlížet na know-how jako na „znalosti, zkušenosti či poznatky z oblasti výroby, obchodu, služeb či ekonomiky” [8]. Následující přímá citace prezentovaná ve 2 odstavcích se přebírá ze stejného zdroje. … Za poznatky a zkušenosti z oblasti podnikání lze přitom považovat nejrůznější výsledky tvůrčí lidské činnosti, ale rovněž výsledky vytvořené mimovolně, a to zejména výsledky výzkumných, vývojových, expertizních, konstrukčních, projekčních, technologických, poradenských, konzultačních, experimentálních či jiných podobných činností. Za know-how lze dále považovat informace, které byly získány za účelem usnadnění určité podnikatelské činnosti. Jedním ze znaků know-how je, že je pro jeho uživatele užitečné a že ten tím, že s ním disponuje a užívá je, dosahuje pozitivních výsledků, kterých by jinak bez znalosti know-how nedosahoval. Určité znalosti, zkušenosti či poznatky jsou však způsobilým předmětem občanskoprávních a obchodně-právních vztahů pouze tehdy, nejsou-li všeobecně známé a dostupné. Majitel knowhow utajuje, aby nevešlo ve všeobecnou známost a nestalo se dostupným, což by se negativně odrazilo v jeho hodnotě (ceně). Podstatným znakem know-how je, že musí být využitelné třetími osobami. Znak využitelnosti třetími osobami je zásadní pro posouzení povahy určitého know-how z hlediska jeho způsobilosti být předmětem právních vztahů. …
Jinou definici tohoto pojmu uvádí následující citace pocházející z [1]. Jinak řečeno se know-how vysvětluje jako:
6
podstatný identifikovatelný soubor užitečných poznatků, dovedností, zkušeností a zběhlostí výrobní, technické, provozní, obchodní, vědecké, výzkumné nebo jiné povahy, které: a) jsou způsobilé hospodářského uplatnění, b) jsou vyjádřeny v jakékoli objektivně vnímatelné podobě, c) nejsou obecně známé ani obecně dostupné, d) nejsou předmětem práva patentového, například nepatentované vynálezy bez ohledu na novost nebo utajení.
Telc po uvedení předchozího píše, že nelze za know-how považovat unikátní osobní vlastnosti, kdy má na mysli schopnosti, dovednosti a zkušenosti člověka. Přitom tyto schopnosti, dovednosti a zkušenosti nejsou oddělitelné od člověka. Aby bylo možné hovořit o know-how podniku, musí být na druhou stranu know-how podniku „vyjádřeno zpravidla názvem a pokaždé úplným a srozumitelným popisem nebo výkresem či experimentálním údajem, ověřujícím kritérium podstatnosti. [1]” Tamtéž se píše přímo o know-how „přesného složení a uspořádání jednotlivých částí”, kdy není uvedeno, zda se jedná třeba o popis výrobku či výrobního zařízení. Lze dle stejného článku po vytvoření popisu know-how vytvořit doložku o ochraně know-how, kdy tato doložka bude součástí každé smlouvy, čímž je realizováno ochránění know-how proti uplatnění mimo firmu. Smluva se uzavírá mezi zaměstnavatelem a druhou stranu, přičemž se Telc vyjadřuje o druhé straně následujícím: „Druhá strana této smlouvy je oprávněna pouze k omezenému použití know-how výhradně pro účely plnění této smlouvy v nezbytném rozsahu omezeném též na dobu tohoto plnění. Druhá strana nesmí know-how použít pro sebe ani pro jiného nad rámec tohoto plnění.” Nelze na druhou stranu hovořit o know-how, pokud se uvažují mimořádné vlastnosti, charakteristiky či talent osoby, přičemž tyto její aspekty využívá, avšak je nelze od osoby oddělit [8]. V tom případě totiž dle téhož zdroje lze hovořit o součásti podniku, kdy podnik je definován v § 5 obchodního zákoníku, nelze však hovořit o know-how či o know-how jako o části obchodního tajemství. Příčinou je právě nemožnost oddělení od nositele. Know-how je podle paragrafu 18 obchodního zákoníku považováno za jinou majetkovou hodnotu, přičemž ho utváří „výrobní, technické, technologické a jiné zkušenosti, znalosti a dovednosti, které lze využít v podnikání” [5]. Tamtéž se píše, že zpravidla náleží do obchodního tajemství, avšak nemusí být jeho částí, pokud se neuvažuje podnikatelský subjekt jako vlastník know-how. Přímá citace následující pochází ze stejné publikace. Pod pojem know-how lze s úspěchem podřadit i předměty průmyslového vlastnictví, jako jsou vynálezy (chráněné jinak patenty) a technická řešení (chráněná jinak užitými vzory). Nicméně na ochranu těchto předmětů nelze spoléhat, jelikož jejich uvedením na trh se stanou veřejně dostupnými a tudíž nechráněnými.
Genserová [3] užívá pro výraz „know-how“ slovní spojení „využitelné poznatky“ a dle ní se jedná o podmnožinu obchodního tajemství, kdy know-how nemá být blíže upraveno českými právními předpisy. Obchodní tajemství na rozdíl od know-how je upraveno v obchodním zákoníku (zákon č. 513/1991 Sb.). Čtyři následující podmínky musí být podle stejné autorky splněny, aby se dalo hovořit o možném ochránění vynálezu patentem. Nejprve je třeba, aby se jednalo o technické řešení, jinak řečeno o vynález. Dále musí být
7
vynález nový a současně výsledkem vynálezecké činnosti. Nakonec musí být vynález průmyslově využitelný. Pokud se volí ochrana vynálezu patentem, lze žádat o ochránění, což se také přebírá od Genserové, na zařízení, zapojení, způsob výroby, měřící postupy, použití známé látky k novému účelu, případně na kombinace již vyjmenovaného. Vedle patentu jako způsobu ochrany vynálezu lze zvolit možnost ochrany užitným vzorem, a to v případě technického řešení [3]. V případě užitného vzoru lze ochránit dle stejné publikace již zveřejněný vynález, kdy nesmí uplynout více než 6 měsíců mezi zveřejněním a podáním příhlášky, přičemž ochrana užitného vzoru není mezinárodní na rozdíl od patentu. Varuje stejná autorka, že nelze žádat o patent, pokud byl vynález před podáním patentové příhlášky uveřejněn jakýmkoliv z následujících způsobů: publikace, obhajoba disertační a diplomové práce, příspěvek na konferenci, zmínka na semináři či workshopu, ústní sdělení kolegům z oboru večer při neformální konverzaci. Luděk Lisse považuje nezapsaný průmyslový vzor, když má na mysli vzor týkající se know-how, za výjimečné řešení, přičemž současně považuje všechny zlepšovací návrhy za know-how, pokud jsou splněny následující tři podmínky převzaté z [8]: „a) know-how musí být nabídnuto jako zlepšovací návrh, b) zlepšovatel musí mít oprávnění s tímto know-how nakládat, c) nabídka know-how (zlepšovacího návrhu) musí být příjemcem akceptována.“ Považuje Lisse [8] know-how za podmnožinu obchodního tajemství, kdy know-how nemusí být utajováno jako součást obchodního tajemství. Přitom tento právně-teoretický rozdíl ve významu obou pojmů nepovažuje za důležitý, protože dle něho je neutajené know-how bezcenné a neobchodovatelné. Jelikož podle téhož autora není v českém právním řádu know-how definováno, může být význam tohoto slova právníky různě interpretován. Jelikož se zákon výslovně vyjadřuje k obchodnímu tajemství, píše o něm Lisse jako o osobitém institutu obchodního práva, což nelze říci o know-how, kterému český právní řád nevěnuje výslovnou pozornost. Z toho důvodu Lisse považuje knowhow za možný předmět obchodního práva, kdy také píše, že know-how nemusí být nutně částí obchodního tajemství podnikatelského subjektu. Tomu bude v případě, kdy knowhow vlastní fyzická či právnická osoba, kterou nelze považovat za podnikatele, jak tuto osobu definuje § 2 obchodního zákoníku [8]. Poněvadž nemusí být každé know-how částí obchodního tajemství, lze říci, že každý z těchto pojmů je definován pomocí jiných znaků, což se opět přebírá z [8]. Stejný text považuje know-how za penězi ocenitelné a současně za nehmotný statek, tyto statky lze klasifikovat na „nehmotné statky, které jsou výsledkem tvůrčí duševní činnosti fyzické osoby, a dále na nehmotné statky, u kterých jejich právní ochrana není spojena s jejich vytvořením, ale „pouze“ s jejich využíváním.“ Následně dle Lisseho není know-how jen možnou podmnožinou obchodního tajemství, ale je i jednou z více možných částí nehmotných statků, přitom dle něho toto know-how „může (ale nemusí) být výsledkem tvůrčí duševní činnosti fyzické osoby“. Následující citace se týká vynálezů a přebírá se také z [8]. ... vynálezy, které jsou předmětem speciální ochrany podle zákona č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích, ve znění pozdějších předpisů, lze v právním slova smyslu považovat za know-how. Toto konstatování se ovšem vztahuje pouze na vynálezy, které jsou chráněny patenty a podléhají režimu patentového práva. Podnikatel je samozřejmě oprávněn vynález k ochraně
8
podle zákona o vynálezech a zlepšovacích návrzích nepřihlásit a ponechat jej bez patentu, a tedy i ochrany; v závislosti na svých vnitřních pohnutkách však přesto může tento patentem nechráněný vynález (nepatentovaný vynález) utajovat před třetími osobami (defensio contra personam tertii). Takto nepatentovaný (nebo i nepatentovatelný) vynález ve smyslu § 4 zákona č. 527/1990 Sb. je nicméně dobře možné podřadit pod definici know-how...
Již bylo v subkap. 2.2 pojednáno o právní ochraně obchodního tajemství, přičemž byl uveden § 149 trestního zákona. Přitom podle [8] může být porušen zákon i nerespektováním jiných nařízení stejného zákona, jak uvádí následující přímá citace pocházející ze stejného článku. Přitom zkratka „TrZ.“ znamená „trestní zákon“. Pokud know-how tvoří předmět hospodářského tajemství a bude vyzrazeno, může být naplněna skutková podstata trestného činu ohrožení hospodářského tajemství podle § 122 TrZ. Pokud know-how tvoří předmět státního tajemství, může být jeho vyzrazením naplněna skutková podstata trestného činu ohrožení státního tajemství podle § 106 a § 107 TrZ a pokud know-how tvoří předmět služebního tajemství, může být jeho vyzrazením naplněna skutková podstata trestného činu ohrožení služebního tajemství podle § 173 TrZ. ... Mezi trestné činy, kterých se lze dopustit vyzrazením know-how, lze dále zařadit trestný čin zneužívání informací v obchodním styku podle § 128 TrZ a dále pak tzv. „nevěrná správa“, tj. trestný čin porušování povinnosti při správě cizího majetku (srov. § 255 TrZ). Obdobně by bylo možné naplnit vyzrazením obchodního tajemství i skutkovou podstatu trestného činu porušování závazných pravidel v hospodářském styku podle § 127 TrZ.
Je-li know-how vyjádřeno ve vnímatelné a poznatelné formě, lze hovořit o možném předmětu závazkového vztahu, přičemž se touto formou prezentují poznatky, zkušenosti a vědomosti, které může příjemce informace uplatnit [8]. Přitom se dle téhož zdroje jedná o informace běžně nedostupné a běžné neznámé, které lze ocenit penězi a současně se nejedná o informace ochraňované „podle norem upravujících ochranu osobnostních práv“, což se píše tamtéž. S odkazem na Henrycha se taktéž v [8] píše, že know-how jako nehmotný statek je nutné vždy oddělit od původce a toto oddělení se prování dokumentací, přičemž vedle přínosnosti a majetkové hodnoty je nutné alespoň částečné utajení. To jinak znamená, že vedle nepřístupnosti kromě několika málo osob k informaci mohou být veřejně známy jednotlivé části know-how, avšak nesmí být uveřejněno spojení částí. Předchozí citované zdroje doposud příliš nepsali o know-how jako o informaci. Tento aspekt know-how se zdůrazňuje v [9], kde se i zdůrazňuje význam transformace znalosti pomocí informací (know-how) zobrazovaných kupříkladu pomocí formulářů, schémat, standardů, specifikací, technických dat a technických informací, popisů metod a procedůr. Stejný článek nahlíží na know-how jako na intelektuální vlastnictví (inlellectual property), se kterým pracují odborníci různých firem, kteří know-how vytváří, předávají a přijímají know-how jiných firem a využívají za pomocí uplatnění expertních znalostí, zkušeností, dovedností. Tamtéž se píše vedle know-how o výrazu „show-how“, který lze přeložit jako „ukázat-jak“, tedy se show-how vztahuje spíše k demonstraci znalosti. Poněvadž lze na know-how nahlížet jako na předmět obchodnězávazkových vztahů, kdy ho majitel může nabízet za úplatu obchodním partnerům, mohou nastat případy, kdy před uzavřením obchodnězávazkového vztahu bude chtít klient poznat maximum z firemního utajeného know-how [9].
9
Zbyněk Frolík [4] na 33. slidu prezentace uvádí 7 bodů, pomocí kterých má být možné „získat přístup k know-how tvůrců inovací a lídrů rozvoje oborů“. Jedná se o následující body, které se vyjmenovávají pomocí přímé citace: „hledat je; studovat jak a proč jsou úspěšní; hledat paralely u sebe, doma, v podniku; komunikovat; nikdy nebýt spokojen se stavem; testovat, vyhodnocovat, zavádět; řídit čas (vymezit si prostor)“. 2.5 Oceňování majetku podniku a jeho nehmotného majetku know-how Dle Grycmanové a Ulricha [2] se provádí ocenění podniku v případech, které vyjmenovává zákon. Přitom ocenění provádí soudní znalec a nebudeme se v této subkapitole zabývat auditorskou činností. Tento znalec musí před provedením ocenění podle stejné publikace provést obstarání podkladů a dokumentace, přičemž je v rámci trestního řízení odpovědný za obstarání podkladů a dokumentace orgán v trestním řízení, v jiných případech je odkázán znalec na své schopnosti. Článek stejných autorů dále píše o vyhlášce „č. 37/1967 Sb. k provedení zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících”, přičemž tato vyhláška vyjmenovává dvě části znaleckého posudku. Jedná se o části nálezovou a posudkovou, jak taktéž píší Grycmanová a Ulrich. V rámci první nálezové části posudku se popisují zkoumaný material, jevy a souhrn skutečností, kdy se dále uvádí otázky, na které se odpovídá v druhé části posudku, a to v části posudkové. „V případě ocenění podniku se de facto jedná o zodpovězení otázky, jakou má podnik cenu s ohledem na účel použití ocenění. [2]” Již bylo uvedeno, že při vytváření znaleckého posudku musí znalec obstarávat informace sám, či toto obstarání realizuje orgán činný v trestním řízení. Pokud je třeba znaleckého posudku v rámci trestního řízení, je současně orgán v trestním řízení objednatelem zpracování posudku [2]. Přitom podle téhož zdroje platí: „U každého podkladu použitého v ocenění, a tedy uvedeného v nálezové části, pak znalec přiměřeně uvede název, kdo a kdy ho vydal, kdo jej schválil, podstatný obsah, případně jej celý uvede v přílohové části znaleckého posudku.” Provádí-li se ocenění majetku podniku, pak podle stejného článku zpravidla jako nutnost pro konkurzní řízení, když se uvažuje o restrukturalizaci společnosti, v rámci které má být nepotřebný majetek odprodán. Dále může být znalecký odhad majetku společnosti potřeba při likvidaci podniku, přičemž se při znaleckém ocenění podniku oceňuje jeho majetek, jinak řečeno hodnota majetku, o které psal již výše uvedený Telec [1]. Podklady uplatněné při zpracování znaleckého posudku lze dále členit na interní (= vnitřní) a na externí (= vnější) [2], přičemž první z nich podle stejného zdroje vysvětlují „historii, majetkové a vlastnické poměry a ekonomickou situaci” podniku. Před vytvořením znaleckého posudku se uzavírá smlouva mezi znalcem a objednatelem posudku, přičemž se ve smlouvě vedle jiného stanovuje, k jakému účelu bude posudek zpracován, což opět uvádí článek od Grycmanové a Ulricha. Přitom mají být součástí smlouvy také kupříkladu „způsob ocenění, požadavky objednatele na konkrétní použitou metodiku ocenění (např. dle zvláštního cenového předpisu; na základě analýzy výnosů výnosové ocenění; na základě analýzy trhu - tržní ocenění; majetkové ocenění vlastního jmění, likvidační či substanční hodnoty; ocenění pohledávek; ocenění know-how; ocenění goodwilu).”
10
Uvedlo se již v předchozím odstavci, že poklady pro ocenění existují vnější vedle vnitřních. Do vnějších patří „informace o tom, jak se podnik prezentuje navenek, a to zejména ve vztahu k veřejnosti, k jiným podnikatelským subjektům, ke konkurenci, k životnímu prostředí apod. [2]” Stejná publikace vnější poklady v příkladech vyjmenovává, kdy pro potřebu tohoto článku se přebírají některé. Nejprve můžeme zmínit „obchodní značky, ochranné známky, patenty, licenční smlouvy, smlouvy o generálním zastoupení”, případně lze uvést „certifikát jakosti výrobků prodávaných pod ochrannou známkou”. Dále se do podkladů řadí kupříkladu „kvalifikace a struktura pracovníků, jejich sepětí s podnikem, ochota pracovníků ztotožnit se s potřebami podniku, podíl zahraničních pracovníků a stabilita jejich smluv”, případně lze i uvažovat „výrobní program, podnikové normy, popis technologií”, případně dále „inventární seznamy dlouhodobého nehmotného majetku dle jednotlivých účtových tříd ocenitelných práv, softwaru, ochranných známek, patentů, dlouhodobého drobného nehmotného majetku aj.)”. Pokud si znalec obstaral podklady sám, je třeba provést porovnání informací v podkladech se skutečností, což dle Grycmanové a Ulricha [2] znamená, že je potřeba si kupříkladu vytvořit celkový obraz o společnosti, jejíž majetek má být ohodnocen, a dále se po porovnání podkladů se skutečností identifikují rozdíly a ty se popisují. Jinak řečeno se podklady doplňují. Dále dle stejných autorů znalec uplatní při vytváření posudku vlastní databázi, kterou by si měl vést po dobu své znalecké praxe. Tuto databázi lze považovat za další pomocný zdroj vnějších podkladů týkajících se ocenění majetku firmy. Následující přímá citace pochází od stejných autorů a týká se kvality posudku. Pokud má znalec k dispozici veškeré existující podklady potřebné pro ocenění, kvalita výsledného posudku již nyní záleží především na jeho znalostech, zkušenostech a morální a odborné způsobilosti. Tento „ideální” stav je bohužel podle našich zkušeností v praxi výjimkou. Pro upřesnění nehovoříme o kvalitách znalce, nýbrž o množství a kvalitě podkladů poskytnutých objednatelem posudku.
Předchozí přímá citace píše o ideálním stavu, který nemusí nastat vždy [2]. Přímo nemusí mít vždy majitel podniku zájem o maximálně přesné ocenění. To může nastat dle téhož zdroje kupříkladu v případě, kdy má být provedeno vyplacení podílů pozůstalým po již nežijícím společníkovi. Aby majitel snížil hodnotu podniku, může uvádět ztrátu některých podkladů uplatnitelných při ocenění, čímž by měla být snížena hodnota podniku a tudíž vyplaceného podílu. Dále v případě následujícím může znalec čelit problémům: „Je-li znalec přibrán soudem v trestním řízení, snaží se žalovaná strana skutečnosti důležité pro vypracování znaleckého posudku obvykle zastírat či naopak zkreslovat ve svůj prospěch. [2]” Tamtéž se i píše, že nelze vždy při obstarávání podkladů tyto podklady převzít od právníků renomovaných auditorských firem, aniž by neexistovalo nebezpečí, že podklady poskytnou nepravdivé informace. „Franchising je forma podnikání na základě přijetí práv k užívání značky tzv. licence a know-how, to znamená především převzetí návodu "jak na to". [17]“ Provádí-li se ocenění podniku účetní či výnosovou metodou, pak se dle Grycmanové a Ulricha čerpá kupříkladu z podkladů „ohodnocení patentů, obchodních značek, ochranných známek a
11
dalších, licence aktivní a pasivní, prodej licencí, franchising a další poskytnuté technické nebo jiné hospodářsky využitelné znalosti (know-how)”. Vedle uvedeného lze využít třeba podklady popisující „účast v jiných společnostech, neprůmyslová činnost a její budoucnost” [2]. Oceňují-li se dle stejné publikace movité věci, kdy se mají na mysli zejména strojní zařízení a technologický park, uplatní se informace, které prezentují následující dokumenty: inventární seznamy dlouhodobého hmotného majetku, výkresová dokumentace skutečného provedení; seznam strojů, zařízení a jiného movitého majetku mimo provoz; nájemní smlouvy pronajatého zařízení; pojistné smlouvy. Zákon o oceňování majetku [13] věnuje § 24 oceňování podniku a jeho celé znění ve 4 bodech se prezentuje v následující přímé citaci. (1) Podnik nebo jeho část (dále jen "podnik") se oceňuje součtem cen jednotlivých druhů majetků zjištěných podle tohoto zákona sníženým o ceny závazků. (2) Stanoví-li tak vyhláška, oceňuje se podnik výnosovým způsobem, popřípadě jeho kombinací s oceněním podle odstavce 1. (3) Ocenění podniku výnosovým způsobem se zjistí jako součet diskontovaných budoucích čistých ročních výnosů podniku. Způsob zjištění těchto výnosů a diskontování stanoví vyhláška. (4) Jestliže je při prodeji podniku sjednaná cena vyšší než cena zjištěná podle odstavce 1 nebo 2, ocení se podnik cenou sjednanou. Rozdíl mezi sjednanou cenou a cenou zjištěnou se považuje za cenu dobré pověsti podniku.
Prováděcí vyhláška k zákonu oceňovaní majetku má označení 540/2002 Sb. [14] a její 7. část nese název „Oceňování majetkových práv vyplývajících z průmyslových práv a práv na označení a výrobně technických a obchodních poznatků”. Součástí této části vyhlášky je pouze § 39 a jeho znění se cituje. Při oceňování majetkových práv, která jsou obsahem průmyslových práv a práv na označení nebo vyplývajících z jejich užití a výrobně technických a obchodních poznatků (know-how) (dále jen „majetkových práv“), které jsou obsahem práv souvisejících s právem autorským, s výjimkou práv výkonných umělců, a majetkových práv pořizovatelů databáze výnosovým způsobem se cena zjistí podle vzorce n
Cv = ∑ j =1
zj p 1 + 100
j
kde Cv cena majetkového práva zjištěná výnosovým způsobem, zj roční čistý výnos užívání práva v letech, po které bude právo užíváno, zjištěný postupem podle § 17 odst. 2 písm. a) zákona nebo roční čistý výnos zjištěný podle § 17 odst. 2 písm. b) zákona, p míra kapitalizace v procentech uvedená v příloze č. 15, j pořadové číslo roku, ve kterém bude právo užíváno, n počet let, po které bude právo užíváno, nejvýše však počet let podle § 17 odst. 3 zákona.
Paragraf 17 zákona o oceňování majetku a o změně některých zákonů v bodě druhém uvádí, jak se určí roční čistý výnos užívání [13]. Pod písmenem a) je tamtéž uvedeno „ze smluv o užívání práva (například licenční smlouva) platných v den ocenění“ a pod písmenem b) „podle skutečnosti za poslední kalendářní rok užívání v období pěti let předcházejících roku ocenění, nelze-li jej zjistit podle písmene a)“. Třetí bod stejného
12
paragrafu stanovuje, jak se určí počet let užívání, a bod 4. říká následující: „Nelze-li právo z různých důvodů, včetně toho, že nebylo užíváno, ocenit podle odstavců 1 až 3 nebo je-li cena zjištěná podle odstavců 1 až 3 nepřiměřeně vyšší nebo nižší než cena obvyklá, ocení se právo cenou obvyklou. Nakonec je ve stejném paragrafu ještě uveden bod pátý následujícího znění: „Majetková práva autorská a majetková práva výkonných umělců jakožto práva nepřevoditelná se neoceňují.“ 2.6 Zákon o svobodném přístupu k informacím Svobodný přístup k informacím je zajištěn zákonem č. 106/1999 a v této subkapitole se prezentují převzaté informace z něho, kdy se vychází z verze zákona uvedené v [15]. Tato verze uvádí prvotní znění zákona a nikoliv pozdější novelizace. Dle téhož zákona jsou státní orgány a orgány státní samosprávy povinny poskytovat informace, které se týkají jejich působnosti, a také se týká těch, „kterým zákon svěřil rozhodování o právech, právem chráněných zájmech nebo povinnostech fyzických nebo právnických osob v oblasti veřejné správy, a to pouze v rozsahu této jejich rozhodovací činnosti“. O informaci může dle stejného zákona žádat osoba fyzická i právnická a v témže zákoně se vysvětluje rozdíl mezi informací zveřejněnou a doprovodnou následujícím způsobem, přičemž zde uvedené vysvětlení je zkráceno oproti vysvětlení zákona. Informací zveřejněnou se rozumí ta, kterou lze znovu vyhledat a získat a může být zveřejněna třeba tiskem. Doprovodnou informací je ta, která se úzce týká toho, co bylo jako informace požadováno. Chce-li právnická či fyzická osoba získat informaci označovanou jako „utajovaná skutečnost“ a tato osoba k ní nemá oprávněný přístup, poté osobě není informace poskytnuta těmi, které uvedl předchozí odstavec [15]. Tamtéž se uvádí následující bližší vysvětlení pomocí dvou odstavců § 8, který nese název Ochrana osobnosti a soukromí. (1) Informace, které vypovídají o osobnosti a soukromí fyzické osoby, zejména o jejím rasovém původu, národnosti, politických postojích a členství v politických stranách a hnutích, vztahu k náboženství, o její trestné činnosti, zdraví, sexuálním životě a majetkových poměrech, povinný subjekt poskytne pouze tehdy, stanoví-li tak zvláštní zákon, nebo s předchozím písemným souhlasem žijící dotčené osoby. Jestliže dotčená osoba nežije, lze informaci o ní poskytnout jen za předpokladu, že bude zachována její lidská důstojnost, osobní čest, dobrá pověst a chráněno její dobré jméno. (2) Písemnosti osobní povahy, podobizny, obrazové snímky a obrazové a zvukové záznamy týkající se fyzické osoby nebo jejích projevů osobní povahy povinný subjekt poskytne jen za podmínek stanovených zvláštním zákonem.
Předchozím zvláštním zákonem se měl na mysli kupříkladu zákon č. 256/1992 Sb., o ochraně osobních údajů v informačních systémech, který je jmenován v poznámce č. 5 zákona o svobodném přístupu k informacím. Leč zákon č. 256/1992 Sb. byl již zrušen a místo toho se uplatní zákon o ochraně osobních údajů. Paragraf 8 zákona č. 106/1999 Sb. se jmenuje Ochrana obchodního tajemství, kterému se věnovala subkapitola tohoto příspěvku 2.2, a v tomto paragrafu se nejprve tvrdí, že informace s označením obchodní tajemství není žadateli poskytnuta [15]. Nicméně není dle téhož zdroje porušeno obchodní tajemství, když se uvažuje „poskytování informace, která se týká používání
13
prostředků státního rozpočtu, rozpočtu územního celku nebo fondu zřízeného zákonem anebo nakládání s majetkem těchto subjektů“, přitom se poskytovaná informace musí týkat rozsahu prostředků a jejich příjemců. Desátý paragraf se týká ochrany důvěrnosti majetkových poměrů a jeho znění je následující: „Informace o majetkových poměrech osoby, která není povinným subjektem, získané na základě zákonů o daních, poplatcích, penzijním nebo zdravotním pojištění anebo sociálním zabezpečení povinný subjekt podle tohoto zákona neposkytne.“ Dále nelze poskytovat podle stejného zákona informaci, pokud není ukončeno trestní řízení, nelze ani informovat o rozhodování soudů, o úkolech zpravodajské služby, o „přípravě, průběhu a projednávání výsledků kontrol v orgánech Nejvyššího kontrolního úřadu“. Zákon vyjmenovává i jiná omezení, ta zde nebudou uvedena. Nicméně se v témže zákoně i píše, že právo odepřít informaci je časově omezené, a to po dobu, dokud neskončil důvod odepření. Přičemž je potřeba v odůvodněných případech provést povinným subjektem kontrolu, zda důvod odepření trvá. Lze žádat o informaci ústně i písemně, což je opět uvedeno v zákoně, a dnem podání se rozumí den, ve který byla žádost přijata. Přitom musí být ze žádosti zřejmé, komu je určena. Po přijetí žádosti dochází k posouzení obsahu tím, komu je určena, a jestliže se jedná o žádost obsahující informaci nesrozumitelnou, obecnou, je žadatel do týdne od podání žádosti vyzván o upřesnění žádosti, na což má 30 dní. Jestliže se obsah žádosti netýká působnosti poskytovatele informace, je žádost odložena a do 3 dnů je o tom žadatel informován. V jiných než předchozích vyjmenovaných případech musí být informace poskytnuta do 15 dnů od přijetí podání, případně po upřesnění žádosti, přičemž se poskytnutí uskuteční písemnou formou, nahlédnutím do spisu, kdy lze zřídit kopii informace. Je-li poskytnuta informace, provádí se o tom záznam u poskytovatele a lze lhůtu pro poskytnutí informace prodloužit maximálně o 10 dní, a to v následujících případech, které se přebírají z [15]. Nejprve může být potřeba informace hledat a sbírat v jiných úřadovnách. Dále může být nutné vyhledávat a sbírat objemné množství informací a také odlišných. Nakonec by mohl úřad provádět „konzultace s jiným povinným subjektem“. Přitom ale musí být o tomto prodloužení lhůty žadatel o informaci uvědomen vždy před ukončením lhůty pro poskytnutí informace. Není-li žádosti o informaci z části či plně vyhověno, je o tom vydáno rozhodnutí ve lhůtě pro vydání žádosti, pokud se současně nejedná o odložení žádosti. Toto rozhodnutí se zasílá žadateli o informaci do vlastních rukou. Mělo by být zřejmé z výše uvedeného, nemusí být informace ve lhůtě pro vyřízení žádosti poskytnuta, případně nemusí být vydáno rozhodnutí. V tom případě zákon říká, že se předpokládá, že bylo vydáno rozhodnutí odepírající poskytnutí informace. Do 15 dnů po uplynutí lhůty pro vyřízení žádosti lze podat odvolání, a to „u povinného subjektu, který rozhodnutí vydal nebo měl vydat“ [15]. Přitom podle téhož zdroje platí následující: „O odvolání proti rozhodnutí povinného subjektu rozhoduje povinný subjekt nejblíže vyššího stupně nadřízený povinnému subjektu, který rozhodnutí vydal nebo měl vydat.“ Tento odvolací orgán má 15 dní na rozhodnutí od dne předložení odvolání povinným subjektem, přičemž se může stát, že ve lhůtě nerozhodl. V tom případě zákon opět říká: „má se za to, že vydal rozhodnutí, kterým odvolání zamítl a napadené rozhodnutí
14
potvrdil; za den doručení tohoto rozhodnutí se považuje den následující po uplynutí lhůty pro vyřízení odvolání.“ Následně se nelze odvolat, leč lze zažádat soud o přezkoumání rozhodnutí o odmítnutí žádosti. Zájemce o více informací odkazuji na plné znění zákona a v subkapitole další již bude pojednáno o vybraných informacích zákona o ochraně osobních údajů. Zdůrazněme ke konci subkapitoly, že zákon o svobodném přístupu k informacím nezaručuje svobodný přístup k informacím soukromých podnikatelských subjektů, jak by mělo být zřejmé z nastínění jeho obsahu. 2.7 Zákon o ochraně osobních údajů Informace uvedené v této subkapitole prezentují vybrané ze zákona a nemohou nahradit celé znění zákona. Zákona č. 101/2001 o ochraně osobních údajů a o změně některých zákonů byl zřízen Úřadem pro ochranu osobních údajů, který sídlí v Praze, a zákon se věnuje, jak je patrné z jeho názvu, ochraně osobních údajů [16]. Tamtéž se píše, že se zákon týká zpracování osobních údajů fyzickými i právnickými osobami, státními orgány, orgány územní samosprávy a jinými orgány veřejné moci a týká se veškerého zpracování těchto údajů. Přitom neošetřuje zpracování stejných údajů fyzickou osobou pro osobní potřebu a neošetřuje shromažďování osobních údajů nahodilé povahy v případě, kdy nedochází k dalšímu zpracování údajů. Pokud se zajišťují bezpečnost, obrana, veřejný pořádek a vnitřní bezpečnost České republiky, pak se zákonem vyjmenovaná ustanovení neuplatní „pro zpracování osobních údajů nezbytných pro plnění povinností správce stanovených zvláštními zákony“. Totéž se týká třeba „předcházení, vyhledávání, odhalování trestné činnosti a stíhání trestných činů“, případně „významného hospodářského zájmu České republiky nebo Evropské unie“ nebo zajištění „činností spojených se zpřístupňováním svazků bývalé Státní bezpečnosti“. Paragraf 4 vyjmenovává 15 klíčových pojmů zákona a prvním z nich je osobní údaj, který se definuje způsobem následujícím: „informace týkající se určeného nebo určitelného subjektu údajů. Subjekt údajů se považuje za určený nebo určitelný, jestliže lze subjekt údajů přímo či nepřímo identifikovat zejména na základě čísla, kódu nebo jednoho či více prvků, specifických pro jeho fyzickou, fyziologickou, psychickou, ekonomickou, kulturní nebo sociální identitu“. Je třeba odlišovat osobní údaj od citlivého údaje, protože citlivý údaj je vysvětlen ve druhém bodě způsobem následujícím: „osobní údaj vypovídající o národnostním, rasovém nebo etnickém původu, politických postojích, členství v odborových organizacích, náboženství a filozofickém přesvědčení, odsouzení za trestný čin, zdravotním stavu a sexuálním životě subjektu údajů a genetický údaj subjektu údajů; citlivým údajem je také biometrický údaj, který umožňuje přímou identifikaci nebo autentizaci subjektu údajů“. Vedle osobního a citlivého údaje zákon vysvětluje anonymní údaj: „údaj, který buď v původním tvaru nebo po provedeném zpracování nelze vztáhnout k určenému nebo určitelnému subjektu údajů“. Osobní údaj zveřejněný je „zpřístupněný zejména hromadnými sdělovacími prostředky, jiným veřejným sdělením nebo jako součást veřejného seznamu“.
15
Již zmíněný subjekt údajů se vysvětluje jako „fyzická osoba, k níž se osobní údaje vztahují“ [16]. Dále se tamtéž vysvětluje zpracování osobních údajů takto: „jakákoliv operace nebo soustava operací, které správce nebo zpracovatel systematicky provádějí s osobními údaji, a to automatizovaně nebo jinými prostředky. Zpracováním osobních údajů se rozumí zejména shromažďování, ukládání na nosiče informací, zpřístupňování, úprava nebo pozměňování, vyhledávání, používání, předávání, šíření, zveřejňování, uchovávání, výměna, třídění nebo kombinování, blokování a likvidace“. Je třeba odlišovat zpracování osobních údajů od jejich shromažďování, poněvadž zákon vysvětluje i význam shromažďování osobních údajů: „systematický postup nebo soubor postupů, jehož cílem je získání osobních údajů za účelem jejich dalšího uložení na nosič informací pro jejich okamžité nebo pozdější zpracování“. Dále se v zákoně píše o uchovávání osobních údajů jako o činnosti, v rámci které se uchovávají údaje v podobě, díky které lze provádět další zpracování údajů. Osobní údaje se dle stejného zákona blokují, pokud není osobní údaj po určitou dobu přístupný, a tedy ho nelze zpracovat. O likvidaci stejného údaje se píše, pokud byl zničen nosič údaje, byl fyzicky vymazán, či údaj nikdy nebude dále zpracován. V zákoně se také vysvětluje rozdíl mezi správcem a zpracovatelem osobních údajů, kdy správcem je „subjekt, který určuje účel a prostředky zpracování osobních údajů, provádí zpracování a odpovídá za něj“ a tento subjekt může zmocnit nebo pověřit zpracovatele, tedy nemusí být správce a zpracovatel stejnou osobou. Zpracovatele opravňuje ke zpracování osobních údajů zvláštní zákon, případně pověření správce. Při práci s informacemi lze vedle správce a zpracovatele uvažovat příjemce a tuto osobu zákon také specifikuje, jedná se o „subjekt, kterému jsou osobní údaje zpřístupněny; za příjemce se nepovažuje subjekt, který zpracovává osobní údaje podle § 3 odst. 6 písm. g)“. Pro potřeby zákona č. 101/2001 se rozumí „evidencí nebo datovým souborem osobních údajů (dále jen „datový soubor“) jakýkoliv soubor osobních údajů uspořádaný nebo zpřístupnitelný podle společných nebo zvláštních kritérií“ a „souhlasem subjektu údajů svobodný a vědomý projev vůle subjektu údajů, jehož obsahem je svolení subjektu údajů se zpracováním osobních údajů“. Podívejme se dále na vybrané povinnosti správce osobních údajů, které se vyjmenovávají v § 5. Zákon ukládá správci, aby vymezil účel, pro který bude osobní údaje zpracovávat, a aby určil prostředky a způsob zpracování, aby neshromažďoval více, než je třeba vzhledem k účelu, přičemž může zpracovávat pouze přesné osobní údaje s ohledem na účel zpracování [16]. V opačném případě je třeba dle téhož zdroje bez odkládání blokovat zpracování, údaje doplnit či opravit, ve všech dalších případech provádí likvidaci údajů. Dále správce provádí zpracování osobních údajů pouze po dobu nezbytnou k naplnění účelu a nelze po uplynutí oné doby data uchovávat pro jiné účely než vědecké, pro archivnictví či pro statistické zpracování. Přitom musí správce dbát, aby nebyly neoprávněně ohroženy soukromí a osobní život, a to subjektu údajů, což jinak znamená, že se data anonymizují, když pomine účel jejich uchování. Nelze osobní údaje shromaždovat pro jiný než uvedený účel či činnost, případně získané pro různé důvody. Zpracovávat stejné údaje lze pouze se souhlasem subjektu údajů, který musí získat správce, pokud se nejedná o některou z výjimek vyjmenovaných zákonem. Výjimek zákon vyjmenovává 7 a zde se uvádí první 3. V rámci první se říká „jestliže provádí
16
zpracování nezbytné pro dodržení právní povinnosti správce“, což může stanovit třeba zákon č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně a doplnění dalších zákonů. Druhá výjimka říká „jestliže je zpracování nezbytné pro plnění smlouvy, jejíž smluvní stranou je subjekt údajů, nebo pro jednání o uzavření nebo změně smlouvy uskutečněné na návrh subjektu údajů“ a obsah třetí je, přičemž se neuvádí celý, „pokud je to nezbytně třeba k ochraně životně důležitých zájmů subjektu údajů. V tomto případě je třeba bez zbytečného odkladu získat jeho souhlas.“ Nelze provádět zpracování osobních údajů, aniž by o tom subjekt údajů nebyl informován, kdy současně musí být informován o účelu zpracování a o tom, se zpracováním jakých osobních údajů souhlasí [16]. Dle téhož zdroje musí subjekt údajů vědět, komu dává souhlas ke zpracování a na jaké obdodí, přičemž tento souhlas musí mít zprávce k dispozici během celého zpracování údajů. Následující přímá citace prezentuje bod (5) z § 5. Provádí-li správce nebo zpracovatel zpracování osobních údajů za účelem nabízení obchodu nebo služeb subjektu údajů, lze pro tento účel použít jméno, příjmení a adresu subjektu údajů, pokud tyto údaje byly získány z veřejného seznamu nebo v souvislosti se svojí činností jakožto správce nebo zpracovatele. Správce nebo zpracovatel však nesmí uvedené údaje dále zpracovávat, pokud s tím subjekt údajů vyslovil nesouhlas. Nesouhlas se zpracováním je nutné vyjádřit písemně. Bez souhlasu subjektu údajů nelze k uvedeným údajům přiřazovat další osobní údaje.
Jestliže se zpracovávají osobní údaje dle uvedeného v předchozím odstavci, lze uvažovat možné předání údajů jinému správci, pokud jsou dle zákona splněny 3 podmínky: „a) údaje subjektu údajů byly získány v souvislosti s činností správce nebo se jedná o zveřejněné osobní údaje, b) údaje budou využívány pouze za účelem nabízení obchodu a služeb, c) subjekt údajů byl o tomto postupu správce předem informován a nevyslovil s tímto postupem nesouhlas. [16]“ Přitom nemůže nový správce osobní údaje dle stejného zdroje dále komukoliv poskytnout, kdy současně zákon stanovuje, že: „Správce je povinen informovat každého správce, kterému předal jméno, příjmení a adresu subjektu údajů, o tom, že subjekt údajů vyslovil nesouhlas se zpracováním.“ Doposud bylo v tomto článku pojednáváno o zpracování osobních údajů a zákon se také věnuje zpracování citlivých údajů, a to v § 9. Tento paragraf jmenuje 10 podmínek, kdy lze zpracovávat citlivé údaje, a první podmínka má následující znění, kdy se necituje její poslední věta. subjekt údajů dal ke zpracování výslovný souhlas. Subjekt údajů musí být při udělení souhlasu informován o tom, pro jaký účel zpracování a k jakým osobním údajům je souhlas dáván, jakému správci a na jaké období. Existenci souhlasu subjektu údajů se zpracováním osobních údajů musí být správce schopen prokázat po celou dobu zpracování.
Dále lze zpracovávat citlivé údaje, pokud „je to nezbytné v zájmu zachování života nebo zdraví subjektu údajů nebo jiné osoby nebo odvrácení bezprostředního závažného nebezpečí hrozícího jejich majetku...“ či v případě, když „se jedná o zpracování při zajišťování zdravotní péče, ochrany veřejného zdraví, zdravotního pojištění a výkon státní správy v oblasti zdravotnictví podle zvláštního zákona...“, případně, když „jde o zpracování, které sleduje politické, filosofické, náboženské nebo odborové cíle,
17
prováděné v rámci oprávněné činnosti občanského sdružení, nadace nebo jiné právnické osoby nevýdělečné povahy (dále jen „sdružení“), a které se týká pouze členů sdružení nebo osob, se kterými je sdružení v opakujícím se kontaktu souvisejícím s oprávněnou činností sdružení, a osobní údaje nejsou zpřístupňovány bez souhlasu subjektu údajů“. Další zde neuvedené podmínky vyjmenovává zákon. Když se prování shromažďování osobních údajů, je třeba o rozsahu a účelu zpracování informovat subjekt údajů, přičemž se současně informuje o zpracovateli a o tom, „komu mohou být osobní údaje zpřístupněny“ [16]. To vše se děje dle téhož zdroje, pokud subjekt údajů neví o vyjmenovaném. Dále zákon kupříkladu tvrdí: „V případě, kdy správce zpracovává osobní údaje získané od subjektu údajů, musí subjekt údajů poučit o tom, zda je poskytnutí osobního údaje povinné či dobrovolné.“ Tedy může nastat případ, kdy je nutné ze zákona informace poskytnout. Vedle toho zákon vyjmenovává případy, kdy nemusí správce informovat o zpracování osobních údajů. Jedná se třeba o případ, kdy mu zpracování ukládá zvláštní zákon, má již souhlas subjektu údajů, či se zpracování provádí pro vědecké či archivní účely, případně pro výkon státní statistické služby. Paragraf 12 se týká žádosti o informaci ze strany subjektu údajů a správce je povinen informaci sdělit bez zbytečného odkladu, přičemž jde o informaci o zpracování osobních údajů týkajících se žadatele. Přitom musí být žadatel informován o účelu zpracování, o „osobních údajích, případně kategoriích osobních údajů, které jsou předmětem zpracování, včetně veškerých dostupných informací o jejich zdroji“ či o „povaze automatizovaného zpracování v souvislosti s jeho využitím pro rozhodování, jestliže jsou na základě tohoto zpracování činěny úkony nebo rozhodnutí, jejichž obsahem je zásah do práva a oprávněných zájmů subjektu údajů“. Dále musí být informován o „příjemci, případně kategoriích příjemců“, kdy poskytnutí informace může být za úplatu vyžadovanou poskytovatelem informace, a to úplatu ne vyšší než „náklady nezbytné na poskytnutí informace“. Správce a zpracovatel musí osobní údaje ochránit, aby nebyly dostupné neoprávněným osobám. Přičemž mohou být vytvořena zvláštní uživatelská oprávnění pro přístup fyzických osob k osobním údajům, kdy je třeba „pořizovat elektronické záznamy, které umožní určit a ověřit, kdy, kým a z jakého důvodu byly osobní údaje zaznamenány nebo jinak zpracovány“. Následující přímá citace prezentuje cele znění bodu (15) paragrafu 15. Zaměstnanci správce nebo zpracovatele, jiné fyzické osoby, které zpracovávají osobní údaje na základě smlouvy se správcem nebo zpracovatelem, a další osoby, které v rámci plnění zákonem stanovených oprávnění a povinností přicházejí do styku s osobními údaji u správce nebo zpracovatele, jsou povinni zachovávat mlčenlivost o osobních údajích a o bezpečnostních opatřeních, jejichž zveřejnění by ohrozilo zabezpečení osobních údajů. Povinnost mlčenlivosti trvá i po skončení zaměstnání nebo příslušných prací.
Před zpracováním osobních údajů či před změnou registrovaného zpracování je potřeba písemně informovat Úřad pro ochranu osobních údajů, pokud se nejedná o výjimku uvedenou v § 18. Přitom je nutné informovat kupříkladu o účelu zpracování, kategoriích subjektů, zdrojích osobních údajů, popisu způsobu zpracování, místě zpracování, příjemcích či kategoriích příjemců. Dále je třeba informovat i kupříkladu o opatřeních, která mají zabránit neoprávněnímu přístupu k osobním údajům a jejich zneužití. Více 18
podrobností stanoví zákon a nebudou zde uvedeny. Podíváme-li se ještě na vybrané informace § 18, pak neinformuje o zpracování ten, komu toto zpracování ukládá zvláštní zákon, či dále kupříkladu ten, který provádí „zpracování, které sleduje politické, filosofické, náboženské nebo odborové cíle, prováděné v rámci oprávněné činnosti sdružení, a které se týká pouze členů sdružení, nebo osob, se kterými je sdružení v opakujícím se kontaktu souvisejícím s oprávněnou činností sdružení, a osobní údaje nejsou zpřístupňovány bez souhlasu subjektu údajů“. Po doručení oznámení Úřadu pro ochranu osobních údajů je třeba čekat 30 dní a poté lze zahájit zpracování osobních údajů, pokud je oznámení kompletní dle zákonem předepsaného obsahu a pokud není zahájeno řízení. Pokud není oznámení kompletní, je oznamovatel neprodleně upozorněn Úřadem pro ochranu osobních údajů na nutné doplnění oznámení, kdy je stanovena lhůta pro doplnění. Až po doplnění začíná běžet lhůta 30 dní již uvedená. Není-li doplnění provedeno, bere se to tak, že oznámení nebylo realizováno. Zákon také píše v § 19: „Jestliže správce hodlá ukončit svoji činnost, je povinen Úřadu neprodleně oznámit, jak naložil s osobními údaji, pokud se na jejich zpracování vztahuje oznamovací povinnost.“ Úřad pro ochranu osobních údajů je stejným zákonem oprávněn provádět kontrolu pomocí jeho inspektorů a pověřených zaměstnanců [16]. Tento úřad je jakožto nezávislý orgán provozovatelem registru zpracování osobních údajů. Tamtéž se píše, že se kontrolní činnost realizuje na základě podnětů či stížností, či se následuje kontrolní plán. Přitom mají kontrolující zákonem předepsané třeba následující 2 oprávnění. Zákon vedle oněch 2 uvádí dalších 6 oprávnění, která se zde nejmenují. a) vstupovat do objektů, zařízení a provozů, na pozemky a do jiných prostor kontrolovaných správců a zpracovatelů nebo každého, kdo zpracovává osobní údaje, (dále jen „kontrolovaný“), pokud to souvisí s předmětem kontroly; do obydlí mohou vstupovat pouze v případě, že tato slouží také k provozování podnikatelské činnosti, b) požadovat na kontrolovaných a na jiných osobách, aby ve stanovených lhůtách předložily originální doklady a další písemnosti, záznamy dat na paměťových médiích, výpisy a zdrojové kódy programů, pokud je vlastní, výpisy a opisy dat (dále jen „doklady“), pokud to souvisí s předmětem kontroly, a provádět vlastní dokumentaci
V rámci kontroly musí být kontrolovanému ukázán průkaz kontrolujícího a je třeba ho informovat o zahájení kontroly, „šetřit práva a právem chráněné zájmy kontrolovaných“, dále je nutné kupříkladu „řádně ochraňovat zajištěné doklady proti jejich ztrátě, zničení, poškození nebo zneužití“, případně „pořizovat o výsledcích kontroly kontrolní protokol“ či „zachovávat mlčenlivost o skutečnostech zjištěných při výkonu kontroly a nezneužít znalosti těchto skutečností. Povinností mlčenlivosti není dotčena oznamovací povinnost podle zvláštních zákonů. Povinnost mlčenlivosti přetrvává i po skončení pracovněprávního vztahu k Úřadu. Povinnosti mlčenlivosti může kontrolujícího zbavit předseda Úřadu. Povinnost mlčenlivosti se nevztahuje na anonymizované a zobecněné informace.“, což se vše přebírá opět z [16]. Tamtéž se v § 42 definuje „provozování informačních systémů nakládajících s osobními údaji“ jako „zpracování osobních údajů“. Vedle toho se lze ve stejném zákoně § 46 dočíst v bodě (1) následující: „Právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.“ Dojde-li k porušení zákona, je třeba přijmout opatření, která vyjmenovává zákon, a porušiteli zákona, spáchal-li
19
přestupek či jiný správní delikt, je uložena pokuta. Více informací ze zákona č. 101/2001 uvedeno nebude. 2.8 Nejvyšší kontrolní úřad a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže O Nejvyšším kontrolním úřadě bylo pojednáno v subkapitole 2.6. V této subkapitole se uvádí pouze odpověď tohoto úřadu na otázku: „Když Vám pošlu stížnost, za jak dlouho ji prošetříte? A jak se dozvím, kdo ji vyřizuje?“ Tato otázka je uveřejněna na webových stránkách Nejvyššího kontrolního uřadu v sekci nejčastější dotazy [12] a odpovídá se na ni následujícím způsobem. Podání občanů a institucí, která upozorňují na nedostatky v oblastech spadajících do kontrolní působnosti NKÚ, může NKÚ využít jako doplňkový informační materiál v rámci věcně odpovídajících plánovaných kontrol. Schválený plán kontrolní činnosti, který je sestavován na roční období, předkládá k informaci prezident NKÚ Poslanecké sněmovně, Senátu a vládě a zveřejňuje jej ve Věstníku NKÚ. K přímému prošetřování individuálních stížností nemá NKÚ zákonné oprávnění.
Podmínky pro podporu a ochranu podnikání v České republice má vytvářet Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který sídlí v Brně, a jedná se o nezávislý orgán státní správy, jehož činnost by měla být nezávislá na jiných orgánech státní správy, a to včetně vlády [11]. Přitom se píše tamtéž, že politická kontrola Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže není možná, leč tento orgán je „vázán usneseními vlády stanovujícími legislativní i nelegislativní úkoly”. 2.9 Nekalá soutěž O nekalé soutěži se píše již v několikrát zmíněném obchodním zákoníku, přičemž se týká jakýchkoliv osob a nikoliv jen podnikatelů [10]. Přitom se tyto osoby musí účastnit dle stejného zdroje hospodářské soutěže a závazná pravidla této soutěže jsou porušena. To kupříkladu klamnou reklamou, srovnávací reklamou, případně porušováním obchodního tajemství, o kterém se psalo v subkapitole 2.2. Dle [10] se hovoří o nekalé soutěži, pokud je identifikováno jednání v rozporu s dobrými mravy, kdy současně „musí být schopno přivodit jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům újmu (to znamená, že taková újma ani prospěch nemusí ve skutečnosti nastat, postačí, že nastat mohou)”. Podívejme se blíže na klamavou reklamu, na zlehčování a na srovnávací reklamu. K obchodnímu tajemství již nebude nic uvedeno, protože tak činila subkapitola 2.2. V rámci klamavé reklamy se prezentují informace o firmě vlastní či cizí, případně o výrobcích či službách, přičemž je snahou pomocí šíření klamných informací někomu přinést prospěch a jinému uškodit [10]. Podle téhož zdroje může být za klamnou reklamu považováno i šíření informace pravdivé. To v případě, kdy informace povede k omylu u příjemce informace. „Zlehčováním je jednání, jímž soutěžitel uvede nebo rozšiřuje o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele nepravdivé údaje… dále je zlehčováním i uvedení a rozšiřování pravdivých údajů o tomtéž, jsou-li způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. [10]” Vysvětleme dále pojem srovnávací reklama s pomocí stejného zdroje. Jedná se o reklamu, „která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného
20
soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem”. Ve stejném článku se uvádí 8 bodů, kdy není srovnávací reklama protiprávní. Obsah všech těchto bodů se zde neprezentuje, avšak první bod píše o přípustné srovnávací reklamě, pokud neklame. Druhý bod píše o přípustné reklamě jako o takové, která „srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu”, a třetí bod uvádí, že „objektivně srovnává jen takové znaky daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně podstatné, relevantní, ověřitelné a representativní; zpravidla musí být srovnání ve více znacích, mezi než může patřit i cena; jen výjimečně lze připustit srovnání v jediném znaku…”. Dle 5. bodu nesmí reklama za pomocí nepravdivých údajů zlehčovat a současně dle dalšího bodu nesmí inzerující nepoctivě využívat dobré pověsti toho, se kterým se v reklamě soutěží. Pokud se provádí srovnání, kdy se inzeruje zvláštní nabídka, musí být uvedeno datum, ke kterému vyprší platnost srovnání [10]. Dojde-li k porušení či ohrožení práv subjektu v nekalé soutěži, lze podat žalobu na ohrožitele, což by mělo jeho ohrožující aktivity omezit [10]. Tamtéž se píše o ochraně preventivní a následné, přičemž pomocí ochranné známky lze zvýšit zabezpečení označení výrobku. Pomocí průmyslového vzoru či ochranné známky lze ochránit i tvar výrobku, což uvádí stejný zdroj, ze kterého se přejímá i následující přímá citace. V případě, že podnikatel hodlá na trh uvést nový výrobek/poskytnout službu, je třeba prověřit, zda tento výrobek či služba nejsou chráněny nějakým právem (kupř. speciální tvar - možná ochrana průmyslovým vzorem, ochrannou známkou). To v praxi znamená, nejdříve udělat průzkum trhu a poté prověřit ochranu možných konfliktních výrobků.
3 Problém kvality firmami veřejně poskytovaných informací V subkapitole 2.1 bylo pojednáno o investici jako o majetkové hodnotě [1], přičemž je její součástí nehmotný majetek a přímo třeba práva z duševního vlastnictví. Vedle toho však Jansa [5] píše o obchodním tajemství, důvěrné informaci a know-how jako o nemajetkových právech. Přitom dle stejného autora třeba na databáze či software lze uplatnit autorskoprávní ochranu. Mají-li oba texty [1] a [5] pravdu, pak je obchodní tajemství firmy nehmotným majetkem, kdy však práva k tomuto majetku jsou nemajetková. V opačném případě, kdy nemají oba texty pravdu, nastane jiný případ a obchodní tajemství firmy by mohlo být považováno za její majetek, ke kterému existuje majetkové právo. V tomto případě je tvrzení obou textů nekonzistentní, či není možné obchodní tajemství jako majetek firmy [5] uvažovat za předmět majetkového práva [1]. Přitom Jansa píše, že lze vložit obchodní tajemství ve formě know-how do základního kapitálu firmy, přičemž základní kapitál je obecně majetkem firmy. Vedle již uvedeného se píše v [7], že je obchodní tajemství převoditelné na jiné osoby, a to jejich majitelem. Tudíž by měl majitel obchodního tajemství snad mít i majetková práva k němu. Je však potřeba uvažovat know-how jako část obchodního tajemství podniku, což nemusí nastat vždy, jak se píše v [8]. Dle téhož zdroje není každé know-how majetkem podniku. Sám Jansa [5] v článku považuje know-how za jinou majetkovou hodnotu, kdy odkazuje na znění obchodního zákoníku a přitom však nelze podle něho hovořit o majetkovém právu k know-how, jak již bylo uvedeno výše v tomto odstavci. Jelikož se také vedle jiného v [8] píše, že know-how jako běžně nedostupné informace a běžně neznámé je částí
21
majetku podniku, který není upraven pomocí norem týkajících se osobnostních práv, pak lze spekulovat, zda Jansa neměl na mysli nemajetková práva k know-how, které není majetkem podniku. Je-li know-how majetkem podniku, pak ho lze za úplatu nabízet v obchodnězávazkovém vztahu [9], přičemž v tomto případě je problém, jak informovat potenciálního zájemce o know-how, když se jedná o utajené podnikové informace, které jsou konkurenční výhodou, dokud se nepředají klientovi za úplatu. Totiž se lze jinak řečeno ptát, zda a jak je možné, pokud vůbec, informovat o know-how různé zájemce o něj, přičemž musí být současně uchováno obchodní tajemství, dokud není podepsán kontrakt na poskytnutí know-how mimo firmu, co ho nabízí. Frolík [4] píše o nutnosti hledat a studovat úspěšné, přičemž neuvádí, jak by to mělo být činěno. Jestliže firma nezveřejní nic bez úplaty ze svého obchodního tajemství, důvěrné informace či know-how, pak se nejspíše obtížně bude hledat úspěšná firma pomocí analýzy veřejně dostupných informací různých firem. Ani si nelze příliš představit, jak bude tato firma studována z její veřejně dostupných informací, protože v těchto informacích by nemělo být dostupné nic, co nezná konkurence. Pokud má Frolík na mysli studování veřejně dostupných informací vytvářených firmami, jejich klíčové faktory úspěchu se z oněch informací nenastudují, jestliže stejné firmy podstatné informace tají. Má-li Frolík na mysli studium firemních utajovaných důvěrných informací, obchodního tajemství či know-how, nepíše již, jak se k těmto zdrojům informací dostat a jak je zejména využít ve vlastním podnikání, aby nedošlo k porušení zákona – třeba patentové ochrany či ochrany obchodního tajemství. Mělo by být zřejmé ze subkapitoly 2.5 o oceňování majetku, že obstarat zejména neveřejně dostupnou informaci o podniku není aktivita snadná, a to ani pro soudního znalce, jehož kvalita znaleckého ocenění je závislá zejména na kvalitě podkladů získaných pro ocenění. V téže subkapitole se také psalo, že některé informace poskytované firmami a může se jednat nejspíše o informace veřejně dostupné i nikoliv, mohou být zkreslené a nemusí tedy maximálně přesně odrážet realitu. Přitom nemusí být snadné pro soudního znalce rozdíly vždy poznat, tedy zde vyvstává problém, jak osoby, které nejsou soudními znalci, či experty na kvalitu informací, mají být schopny podle Frolíka [4] hledat a zejména nalézat úspěšné pomocí ohodnocení informací, kteří se následně studují. V rámci tvorby znaleckého posudku se uplatní kupříkladu i to, jak se podnik prezentuje navenek, či se využijí v podkladech pro ocenění informace o struktuře či kvalifikaci pracovníků a dále třeba sepětí stejných pracovníků s podnikem. Jestliže však tyto informace neposkytne sám podnik a neumožní dokonce jejich ověření, lze těžko z pozice osoby nemající přístup ke všemu podnikem skrývaného bez problémů a bez chyb ohodnotit kupříkladu sepětí zaměstnanců s podnikem. Znalec má přístup k podnikovým normám či popisu technologií, které jsou většinou jinak utajované, pokud mu je podnik sám poskytl. Přitom však bude nejspíše vázán smlouvou k mlčenlivosti a nelze tedy využít ani znalce jako zdroj veřejně nedostupných informací o úspěšných firmách pro rozvoj podnikání konkurence, o kterém psal již zmíněný Frolík. Domnívám se, že neexistuje cesta ke studiu úspěšných a učení se od nich, pokud se pracuje s veřejně dostupnými informacemi od nich. Nejspíše je tato cesta realizovatelná v případě, kdy se pracuje s jejich veřejně nedostupnými informacemi poskytovanými za
22
úplatu. V tom případě ale může být příjemce informací vázán podmínkami smluvního vztahu a tyto informace může mít zakázáno sdělit mimo vlastní firmu. Tudíž nevyřešeným problémem stále zůstává, jak se vybere kupříkladu nejlepší poskytovatel know-how, pokud se provádí výběr pomocí informací veřejně firmami prezentovaných, které jsou bezcenné, protože jsou v oboru obecně známé a neobsahují nic, co by neznala konkurence. Sice se v [2] píše „o kvalitě podkladů poskytnutých objednatelem posudku“ a nikoliv o kvalitě znalce, avšak lze z našeho pohledu hovořit také o kvalitě znalců, přestože se to nemusí znalcům zamlouvat. Totiž se můžeme ptát, zda každí dva znalci vždy vytvoří při užití stejných podkladů tentýž znalecký posudek s celkovým oceněním majetku ve stejné výši, o čemž lze pochybovat. V rámci ocenění podniku metodou účetní či dále výnosovou lze vedle jiného uplatnit jako podklad informace o technicky či hospodářsky využitelné znalosti [2], přičemž se tamtéž uvádí pro ono ekvivalentní výraz know-how. Předpokládejme, že je know-how popsáno a je oddělitelné od majitele, poté může vyvstat problém, jak ocenit informace na papíře za každé situace a bez chyby. Jedná-li se o know-how jako o majetek podniku, poté se může uplatnit diskontování čistých ročních výnosů podniku, přičemž se počítá předpokládaný výnos na několik let dopředu. Jak však spočítat čistý roční výnos, který přinese informace o určitém technologickém postupu, který v současnosti podniku nepřinesl ani korunu, pokud nelze uplatnit zákon o oceňování majetku ani jeho prováděcí vyhlášku, je nezodpovězený problém. Ve [2] se píše kupříkladu o využití informací ze smluv o užívání práva. My však řešíme problém obecný, jak lze ocenit informaci řekněme o délce jedné strany formátu A4, která může být ještě k tomu utajovaná a nejedná se o patent, užitný vzor či dále třeba o předmět nájemní smlouvy. Lze se také třeba ptát, jakou cenu by měl tento článek, pokud by byl napsán expertem firmy a jeho obsah by byl označen jako důvěrná informace pro zaměstnance stejné firmy. Jestliže není k dispozici metoda pro ocenění jakékoliv informace uložené kupříkladu v trezorech různých firem, lze spekulovat o tom, jak přesná jsou znalecká ocenění nehmotného majektu firem, či se lze ptát, co vše lze do tohoto znaleckého ocenění zahrnout, co není schopen soudní znalec ocenit, protože k tomu neexistuje metoda. Neexistuje-li k ocenění některých informací ve firmě utajovaných obecně známá metoda, poté nastává problém, jak v rámci obchodně-závazkových vztahů a bez uplatnění auditora či soudního znalce určit cenu informace, která se poskytne za úplatu zájemci. Může být řečeno, že v tom případě nejspíše rozhoduje dohoda obou stran, a tedy je cenou informace cena tržní. Přitom ale nelze vyloučit, že informace bude prodána za nižší cenu, než by bylo vhodné, či naopak může být prodána za vyšší cenu pouze proto, že nebude moc její kupec porovnat s cenami podobných informací za obecně známé metody pro ocenění různých informací. Jelikož metoda pro ocenění všech možných informací není k dispozici. Zákon o svobodném přístupu k informacím není schopen zaručit přístup k obchodnímu tajemství, důvěrné informaci či know-how soukromé firmy, jelikož jejich zneužití ochraňují na druhou stranu třeba obchodní zákoník či trestní zákon. Z toho důvodu nelze
23
zákon o svobodném přístupu k informacím použít, chce-li konkurence získat od firmy cokoliv, za co by jinak musela platit. Mělo by být možné od soukromé firmy získat některé informace pomocí zákona o ochraně osobních údajů, pokud se její činnosti týká stejný zákon. Zákon o ochraně osobních údajů totiž říká, že subjekt údajů musí vědět kupříkladu o tom, jaké údaje a jak firma zpracovává, pokud se nejedná o jiné případy vyjmenované zákonem, v rámci kterých nelze informaci poskytnout. Neví-li subjekt údajů o účelu zpracování, o kategoriích osobních údajů či dále třeba o využití automatizovaného zpracování osobních údajů, může žádat o tyto informace zpracovatele a ten je musí poskytnout, nestanoví-li zákon jinak. Tedy by nejspíše tímto způsobem mělo být možné získat informace o struktuře zákaznické databáze firmy (nikoliv o konkrétním obsahu), ve které může být žadatel o informace (přímo například konkurenční firma) veden. Nelze však očekávat, že firma sdělí více, než jí ukládá zákon. Tudíž ani tímto způsobem nevede cesta k informacím konkurence, které jsou jinak tajeny a poskytovány pouze za úplatu mimo firmu a po ošetření podmínek použítí informací ve smlouvě. Paragraf 42 zákona o ochraně osobních údajů hovoří o zpracování osobních údajů také jako o provozu informačních systémů, které pracují s osobními údaji [16]. Proto je možné nejspíše kupříkladu na telefonního operátora, u kterého je osoba předplatitelem tarifu, nahlížet jako na zpracovatele osobních údajů, pokud v databázi shromažďuje adresu klienta či informace o jeho objemu realizovaných služeb, na základě čeho je klient měsíčně požádán o uhrazení realizovaných služeb. Tedy by měl mít klient podle zákona právo na informaci třeba říkající, k jakému účelu se uplatní zpracování údajů o něm. Leč nelze zde určit, co je skutečně po napsání žádosti poskytovatel služeb ochoten sdělit. Vedle toho Úřad pro ochranu osobních údajů a také Nejvyšší kontrolní úřad provádí kontroly zejména podle kontrolního plánu, kdy druhý z nich není oprávněn prošetřovat individuální stížnosti, takže není zřejmé, kdo systematicky kontroluje soukromé subjekty nakládající s osobními či citlivými údaji týkajícími se zákazníků, pokud samy nerespektují nařízení zákona a není na ně podána stížnost. Podíváme-li se ještě na problém týkající se nekalé soutěže, a to přímo na problém zavádění nového výrobku či služby na trh, lze opět hovořit o obtížích ve vztahu k těm, co ony služby či výrobky chtějí zavádět. Totiž tyto osoby musí ověřovat, zda jimi zaváděný výrobek či služba nejsou ochráněny právem jiné firmy, které jiné uvedení na trh znemožňuje [10]. Toto ověření však nemusí být vždy snadné, protože je nejspíše potřeba znalost všeho relevantního ochráněnéno různými právy a současně to neřeší problém nákladů souvisejících s tímto ověřováním. Pokud totiž chce firma zavést cokoliv nové na trh, měla by se dle [10] informovat, zda neexistuje právní ochrana výrobku či služby, což vede k vynaloženým nákladům i v případě, pokud je právní ochrana identifikována a musí být vývoj výrobku či služby pozastaven. Nebyla zde věnována pozornost tomu, k čemu metody pro management kvality informací firmy potřebují vzhledem k výše uvedenému. To však není obsahem příspěvku.
24
4 Zakončení Nejprve se v článku nahlíželo na informaci jako na součást majetku podniku. Dále se pojednalo o obchodním tajemství, důvěrné informaci a know-how. Vysvětlila se problematika oceňování podniku, kdy se zdůrazňilo, že know-how jako nehmotný majetek podniku může být předmětem oceňování. Také se uvedly informace ze zákona o svobodném přístupu k informacím a ze zákona o ochraně osobních údajů a vysvětlil se význam institucí Národní kontrolní úřad a Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Nakonec se objasnil význam pojmu „nekalá soutěž”. Smyslem toho bylo podat celkový pohled na podnikové informace, kdy se následně diskutoval problém přistupu k podnikovým informacím, které jsou neveřejné povahy. Přitom bylo pojednáno o užitečnoti informací veřejně přístupných. Smyslem článku bylo ukázat, že veřejně dostupné informace nabízené různými firmami mohou být bezcenné, protože firmy tají a poskytují pouze za úplatu vše, co by jim snížilo konkurenční výhodu. Jestliže je však vhodné se učit v podnikání od těch nejúspěšnějších, vyvstává problém, jak je hledat a studovat, pokud jsou k dispozici převážně veřejně prezentované informace těchto firem, ze kterých jejich důvěrné informace či know-how získat nelze. Dále není snadné, jak také bylo ukázáno, získat i maximálně přínosnou a neveřejnou informaci za úplatu, protože nejsou k dispozici obecně uznávané metody pro ocenění všech možných informací různých firem a zejména pro jejich porovnání. Tedy nejsou k dispozici kritéria, pomocí kterých by bylo záhodno vždy vybrat firmu, od které budou důvěrná informace či know-how koupeny. Tento problém v článku vyřešen nebyl, naopak bylo podrobně popsáno, co vše je třeba uvažovat, aby byl problém vyřešen, pokud jeho řešení existuje. Domnívám se totiž, že problém nelze vyřešit, pokud není k dispozici komplexní popis situace, který se snažil článek prezentovat. Literatura: [1] Telec, I. Právní ochrana investic, důvěrných informací a know-how. In Systems integration 2003: 11th international conference, Praque, Czech Republic, June 1617, 2003: proceedings. [2] Grycmanová, L; Ulrich, J. Zdroje informací při znaleckém oceňování výrobních areálů. Konference Juniorstav 2003. Dostupné na: www.fce.vutbr.cz/veda/dk2003texty/pdf/7-1/rp/grycmanova_ulrich.pdf [3] Genserová, J. Stručné informace o postupu při ochraně práv k duševnímu vlastnictví na UPa. Prezentace v Microsoft Power Point, dostupná na: www.upce.cz/priloha/ormv_Str_info_o_ODV_na_UPa.ppt [4] Frolík, Z. Řízení inovací – být předmětem touhy nikoliv pouze volby. Mezinárodní vědecká konference Nová teorie ekonomiky a managementu organizací. 20. října 2006 VŠE v Praze. [5] Jansa, L. Ochrana obchodního tajemství, důvěrných informací a know-how v podnikání. Dostupné na: http://www.pravoit.cz/view.php?nazevclanku=ochranaobchodniho-tajemstvi-duvernych-informaci-a-know-how-vpodnikani&cisloclanku=2007020002
25
[6] Ochrana obchodního tajemství. Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://www.vyplata.cz/zamestnavatel/ochranaobchodnihotajemstvi.php [7] Kociánová, L. Obchodní tajemství, jeho význam a ochrana. Publikováno 10. 04. 2003, dostupné na: http://www.businessinfo.cz/cz/clanek/orientace-v-pravnichukonech/obchodni-tajemstvi-jeho-vyznam-a-ochrana/1000818/7077/?rtc=1 [8] Lisse, L. Know-how v českém právním řádu. Právní rozhledy 10/2003. Dostupné na: http://www.ipravnik.cz/ipravnik/ipravnik.nsf/0/D98ACB2A24A5161EC1256F62 004F5246 [9] Know-how. Encyklopedie Wikipedia. Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://en.wikipedia.org/wiki/Know-how [10] Kociánová, L. Nekalá soutěž. Publikováno 10. 04. 2003, dostupné na: http://www.businessinfo.cz/cz/clanek/orientace-v-pravnich-ukonech/nekalasoutez/1000818/7072/ [11] Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Informace o Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Publikováno 29. 03. 2002, dostupné na: http://www.businessinfo.cz/cz/clanek/hospodarska-soutez/informace-o-uradu-proochranu/1000511/1845/ [12] Nejvyšší kontrolní úřad. Nejčastější dotazy. Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://www.nku.cz/pages/cs/dotazy/nejcastejsi-dotazy.htm [13] Úplné znění zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a o změně některých zákonů (zákon o oceňování majetku). Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://i.iinfo.cz/urs-att/p_151-97-108879062166937.htm [14] Úplné znění vyhlášky č. 540/2002 Sb., kterou se provádějí některá ustanovení zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a o změně některých zákonů (zákon o oceňování majetku). Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://i.iinfo.cz/ursatt/p_540-02-112398152988196.htm [15] Zákon ze dne 11. května 1999 o svobodném přístupu k informacím. Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: ttp://www.sagit.cz/pages/sbirkatxt.asp?cd=76&typ=r&zdroj=sb99106 [16] Zákon č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů (účinné znění). Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://www.uoou.cz/index.php?l=cz&m=left&mid=01:01:00&u1=&u2=&t= [17] Franchising. Přístup 4. ledna 2008, dostupné na: http://www.ambi.cz/franchising.php Školitel: Prof. Kazumasa Ozawa, Department of Civil Engineering, University of Tokyo, Japan
26
