VU Amsterdam Centre for Law and Governance

VU Amsterdam Centre for Law and Governance

Onderzoeksprogramma 2010-2015

Publieke en private belangen in balans

1

Voorwoord Voor u ligt het onderzoeksprogramma van het VU Amsterdam Centre for Law and Governance (VU CLG): Publieke en private belangen in balans. Dit programma heeft een bijzondere ontstaansgeschiedenis. In de jaren 2006 en 2007 verrichtten de onderzoekers die nu deelnemen in het VU CLG hun onderzoek in twee naast elkaar bestaande onderzoeksprogramma’s, te weten: Overheid en Particulier Initiatief en Publieke doelen en private belangen in het privaatrecht. Als resultaat van de mid-term review 2005 is in 2007 een proces gestart dat uiteindelijk leidde tot een versmelting van de twee onderzoeksprogramma’s in het programma: Publieke en private belangen in balans. Het programma is formeel van start gegaan op 1 januari 2008.

Die onderzoekers hebben ófwel een publiekrechtelijke ófwel een privaatrechtelijke achtergrond. Het kenmerkende en het unieke van het programma is dat de onderzoekers hun onderzoek niet langer enkel en alleen verrichten langs de traditionele scheidslijnen die gewoonlijk tussen deze klassieke rechtsgebieden worden getrokken. Het programma kiest – in de traditie van Pieter de Haan – voor een functionele en integrale benadering: de focus van het onderzoek ligt op het voorkomen en beheersen van (de gevolgen van) problemen in het maatschappelijk verkeer, met behulp van met elkaar verband houdende regels van zowel publiek- als privaatrecht. Vanuit dat perspectief spitst het programma zich toe op de regulering van de balans tussen publieke en private belangen op tal van terreinen in het maatschappelijk verkeer.

De belangrijkste redenen voor de programmafusie waren dat binnen de oorspronkelijke twee programma’s in belangrijke mate onderzoek werd gedaan naar dezelfde maatschappelijke thema’s. Dat gebeurde weliswaar vanuit het perspectief van verschillende onderzoeksvragen, maar die vragen en perspectieven bleken grotendeels complementair te zijn. Door te fuseren kon worden ingezet op het creëren van synergie tussen onderzoekers met een verschillende achtergrond.

De totstandkoming van dit onderzoeksprogramma is het resultaat geweest van een collectieve inspanning. Niet alleen zijn door de diverse in het programma deelnemende Afdelingen van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid bijdragen geleverd, maar ook zijn uitvoerige discussies voorafgegaan aan de keuze van het centrale onderzoeksthema en de formulering van de onderzoeksvragen.

De onderzoekers die deelnemen aan dit programma zijn afkomstig van de Afdelingen Privaatrecht, Staats- en bestuursrecht, Notarieel en fiscaal recht en Rechtstheorie en rechtsgeschiedenis. Het programma omvat ongeveer de helft van het onderzoek dat aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de VU wordt verricht: samen zijn de deelnemers goed voor circa 25 onderzoeksfte’s, en daar horen ongeveer 100 onderzoekers bij.

Het voornemen is om het onderzoeksprogramma de komende jaren regelmatig te actualiseren. Dat is voor het laatst gebeurd in de zomer van 2010 in het kader van een nieuwe vijfjarige cyclus het programma. Eenieder die suggesties wil doen voor een volgende editie is welkom zijn of haar opmerkingen door te geven. Chris Jansen en Frank van Ommeren Programmaleiders

Programmabestuur VU Amsterdam Centre for Law and Governance - Prof.mr. Chris Jansen, programmaleider - Prof.mr. Frank van Ommeren, programmaleider - Mr.dr. Olha Cherednychenko, universitair docent - Mr.dr. Richard Neerhof, universitair hoofddocent - Mr. Marieke Opdam, promovenda - Drs. Ruth Zeelenberg, secretariële ondersteuning

2

Inhoudsopgave 1.

Situering van het onderzoeksthema

4

2.

Centrale vraagstelling

6

3.

Methoden van onderzoek

8

4.

Deelprogramma’s

10

5.

Onderzoekslijnen

13

Bijlage: Lijst van onderzoekers (totaaloverzicht)

3

[16

1. Situering van het onderzoeksthema Thema: publieke en private belangen in balans Multilevel regulation society

Realiseren van publieke belangen via marktwerking

De verhouding tussen recht en samenleving en tussen tussen publieke en private belangen in de samenleving verandert voortdurend. In een snel veranderende wereld is ook de bron van regels en rechtsregels, normen en rechtsnormen voortdurend aan verandering onderhevig. De normproductie is in uiteenlopende handen en uiteenlopende kringen: burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en de overheid leveren ieder hun aandeel. Het veelal veronderstelde beeld van de overheid of wetgever in klassieke zin als voornaamste regelproducent lijkt reeds op het eerste gezicht niet meer adequaat. Wie is de “motor” achter wet- en regelgeving? De huidige samenleving valt veeleer te typeren als een multilevel regulation society. Normen worden niet alleen door de nationale overheid, maar ook in zeer belangrijke mate op europees en in niet geringe mate op globaal, regionaal niveau ontwikkeld, alsook in maatschappelijke verbanden en door het bedrijfsleven.

Bij de veranderende rol van overheid en van private actoren hoort het gebruik maken van marktwerking om publieke belangen te realiseren. Opmerkelijk is dat marktwerking niet alleen als heilzaam concept wordt gezien voor terreinen waar het mechanisme van vraag en aanbod traditioneel een rol speelt, maar geacht wordt in meer of mindere mate door te werken tot in vrijwel alle hoeken van de samenleving: de gezondheidszorg, de sociale zekerheid, het milieu, de nutsvoorzieningen, etcetera. In een dergelijke samenleving ziet ook het democratisch ideaal er anders uit dan het klassieke statelijke model ons wil leren. Klassieke vormen als inspraak en stemrecht zijn belangrijk, maar onderkend moet worden dat mondige burgers hun geluid op heel andere wijze laten horen. In het marktdenken stemmen en kiezen burgers “met hun voeten”. Ook de wijze waarop verantwoordelijkheid kan worden afgelegd voor het verrichten van de publieke taak (de vraag naar ‘accountability’) komt in een ander licht te staan. Nieuwe verantwoordingsmechanismen zijn in beeld gekomen.

De veranderende rol van de overheid De klassieke verzorgingsstaat van de jaren ’60 en ’70 van de vorige eeuw ligt inmiddels ver achter ons. Maar het is ontegenzeggelijk een feit dat de rol van de overheid tot op vandaag de dag dominant is gebleven. Sinds de jaren ’80 wordt de verzorgingsstaat op een andere manier bestuurd. De overheid vervult een andere rol dan zij in de klassieke sociale rechtsstaat vervulde. Gesproken wordt wel van de ‘Derde Weg’, de ‘Regulatory State’, de Incentive State, etcetera, die we wellicht vanwege de financiële crisis al weer achter ons hebben gelaten. Deze wijziging gaat gepaard met een andere wijze, meer op deregulering gerichte, wijze van wet- en regelgeven (‘Governmental Reform’) en een andere wijze van het gestalte geven aan de overheidsorganisatie (‘Regulatory Reform’). Verantwoordelijkheden worden gedeeld. Publieke belangen worden niet alleen door de overheid – en wellicht ook niet primair door de overheid – geborgd, maar door vele andere instanties en actoren. Bovendien vindt die borging minder vaak onder directe verantwoordelijkheid van politieke bestuurders plaats.

Law & Governance De hierboven genoemde veranderingen in de samenleving worden door verschillende disciplines bestudeerd. Bekend is de governance stroming uit de sociale wetenschappen. In dit onderzoeksprogramma staat evenwel het recht voorop. De veranderingen worden primair met een juridische bril bestudeerd (wat uiteraard niet wegneemt en ook van groot belang wordt geacht dat andere disciplines de rol van hulpwetenschap vervullen). Het gaat immers om een onderzoeksprogramma dat bestemd is voor het Centre for Law & Governance. Governance heeft zowel betrekking op instituties als op normen. Met governance wordt tot uitdrukking gebracht dat er veel meer relevante bestuurlijke of normzettende instanties zijn dan de overheid (goverment). De publieke taak wordt ook door vele anderen uitgevoerd. Governance zegt ook veel over normering, over behoorlijkheid (‘good governance’). Het begrip ‘governance’ kent verschillende betekenissen. Al die betekenissen zijn voor een Law & Governance programma relevant:

De rol van private actoren in de samenleving

-

In een dergelijke wereld verandert niet alleen de rol van de overheid, maar ook die van vrijwel alle andere actoren in de samenleving, variërend van het bedrijfsleven – is er bijvoorbeeld ruimte voor maatschappelijk verantwoord ondernemen? – tot en met het verenigingsleven, die bijvoorbeeld scholen en woningcorporaties in stand houden. Publieke en private belangen worden op een andere manier en met andere uitkomsten tegen elkaar afgewogen.

4

Governance als good governance. Good governance gaat ook over algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de algemene beginselen van behoorlijke wetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk burgerschap en de algemene beginselen voor behoorlijk ondernemerschap. Een belangrijke deelvraag die daaronder wordt begrepen is die naar de verde-

-

-

-

ling van macht en bevoegdheden en aan welke normen zij moet voldoen. Governance als het introduceren of versterken van allerlei vormen van marktwerking op terreinen waar marktwerking traditioneel niet voorkwam. Governance als Corporate Governance. Governance als alternatieve bestuurs-, toezichts- en reguleringsvormen (bijvoorbeeld contractual governance).

-

Governance als sturen door middel van netwerken in plaats van centrale sturing. Governance als New Public Management. Vooral in de betekenis van het hanteren van private management instrumenten in de publieke sector.

Dit onderzoeksprogramma beoogt aan al die verschillende betekenissen recht te doen door het recht met een governance-bril te bestuderen.

5

2. Centrale vraagstelling Thema: publieke en private belangen in balans Centrale vraagstelling: a. publieke en private belangen b. regulering c. kernvragen d. afgeleide vragen e. thema’s De rode draad van het programma is dat het de functie van het recht is om activiteiten in de samenleving te reguleren, door een goede balans te vinden tussen tegenstrijdige en congruente publieke en private belangen die met die activiteiten verband houden. Kernvraag is hoe het recht die functie kan vervullen.

b. Regulering

a. Publieke en private belangen

In het programma wordt onderzoek verricht naar de regulering van de balans tussen publieke en private belangen. Regulering is een ruime en in het juridisch spraakgebruik niet precies afgebakende term. Het betreft het opstellen, het werken en het handhaven van regels, die afkomstig zijn van de overheid (wetgever, openbaar bestuur of rechter) of burger (bedrijf, maatschappelijke organisatie of particulier). Het kan zowel om geschreven als ongeschreven regels gaan als om rechtsregels en sociale regels.

Dit programma is primair een reguleringsprogramma. Vragen naar rechtsbescherming komen (uiteraard) wel aan de orde, maar steeds in het kader van de reguleringsvraag.

In de meeste rechtsverhoudingen spelen zowel publieke als een private belangen een rol. Onder een publiek belang wordt hier verstaan: een belang dat het individuele belang overstijgt. Dat kan een belang zijn waarvan de overheid de behartiging naar zich toe heeft getrokken, maar dat hoeft niet: ook maatschappelijke belangen maken deel uit van dit ruime begrip ‘publiek belang’. Onder een privaat belang wordt hier verstaan: een belang dat het individuele belang niet overstijgt. Publieke belangen staan in rechtsverhoudingen soms meer op de achtergrond, soms zijn zij juist doorslaggevend. Publieke belangen spelen een rol in diverse rechtsverhoudingen, waarbij de overheid al dan niet rechtstreeks als actor betrokken is.

Het onderzoek vindt primair plaats vanuit juridisch perspectief. Hoe zou het recht met het oog op het evenwichtig borgen van publieke en private belangen in elkaar moeten zitten? Beantwoordt het recht aan de daaraan te stellen maatstaven? Het gaat om de beantwoording van zowel normatieve als descriptieve onderzoeksvragen.

Belangen die binnen rechtsverhoudingen een rol spelen kunnen elkaar versterken (congruentie van belangen) of juist op gespannen voet met elkaar staan (discongruentie van belangen).

c. Kernvragen Het onderzoek richt zich op de beantwoording van twee volgende kernvragen:

Van spanning zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de overheid zich achter de rug van ouders om gaat bemoeien met de opvoeding van kinderen, met het oog op het voorkomen en beheersen van sociaal onwenselijk gedrag. Dat zal ook het geval zijn wanneer eigendomsrechten van individuele burgers moeten wijken voor de aanleg van in het algemeen belang noodzakelijk geachte bouwprojecten. Voorbeelden van situaties waarin publieke en private belangen elkaar juist versterken, vinden we in de sfeer van bescherming van minderjarigen, consumenten, werknemers, aandeelhouders en letselschadeslachtoffers.

- Tussen de materiële inhoud van en de verfijnde afstemming binnen het totaalkader, waarmee de private en publieke belangen in het concrete geval worden verwezenlijkt, moet een beredeneerd evenwicht worden gevonden. Het gaat hier dus om de inhoud van normen alsook de wijze waarop die normen worden gehandhaafd. De te beantwoorden vraag is telkens of de inhoudelijke keuzes die dienaangaande worden gemaakt, ertoe leiden dat inderdaad voldoende evenwicht kan worden bereikt wat betreft de verwezenlijking van alle betrokken belangen.

Afhankelijk van de wijze waarop verschillende belangen elkaar in het maatschappelijk verkeer ‘ontmoeten’, wordt de vraag gesteld hoe de betrokken belangen op een evenwichtige manier met elkaar in balans kunnen worden gebracht.

- Wat betreft de plaats van het publieke belang en de rol van de overheid in het borgen van zo’n belang moet een beredeneerde keuze worden gemaakt. Dient de overheid – en zo ja: in

6

publiek- en privaatrecht? Waarvoor staat het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht eigenlijk nog? Wat is in dat licht bezien de functie van het privaatrecht: een rechtvaardigere samenleving? In hoeverre staan publiek- en privaatrecht dan nog voor eigen belangen en eigen normen? Is het onderscheid tussen publieken privaatrecht door de steeds grotere verwevenheid van publieke en private belangen in het recht niet achterhaald en op zijn retour? Of zijn er juist aanwijzingen dat het onderscheid weer aan relevantie toeneemt? - Wat is de invloed van Europese normstelling bij de beantwoording van bovengenoemde vragen?

hoeverre – de randvoorwaarden te bepalen waarbinnen het in het geding zijnde publieke belang kan worden geborgd? Moet de overheid dat slechts globaal doen, door achterover te leunen, of dient de overheid juist voorover te leunen door meer in te grijpen in de vrijheid van de betrokken rechtssubjecten? Welke omvang van vrijheid moet de overheid laten aan de betrokken private actoren? d. Afgeleide vragen Tegen de hierboven geschetste achtergrond worden tal van afgeleide vragen gesteld die in het hart van het programma vallen. Zonder de schijn van volledigheid te willen wekken, wordt hier een aantal genoemd:

e. Thema’s Het onderzoek naar de beantwoording van de centrale onderzoeksvragen en de daarvan afgeleide vragen richt zich op verschillende maatschappelijke verhoudingen en activiteiten, die thematisch als volgt zijn gecategoriseerd:

- Wie kan een publiek belang het best behartigen? Overheid, bedrijfsleven, maatschappelijke organisatie of burger? Wat is de stand omtrent de inhoud van het begrip ‘publiek belang’? - Hoe kan vervolgens het voorgaande het best worden georganiseerd? Door verzelfstandiging, privatisering of door vormgeven van de overheidstaak? - Reguleringsvraagstukken: regulering, herregulering, co-regulering, zelfregulering en deregulering; regelstelling door maatschappelijke organisaties, rechter enz.; het doorwerken van publiekrechtelijke normen in privaatrechtelijke verhoudingen enz. - Wat zijn in de beantwoording van bovengenoemde vragen de (juridische) consequenties voor de wisselwerking tussen

- de rechtsontwikkeling met betrekking tot het spanningsveld tussen overheid en privésfeer - de rechtsontwikkeling in het maatschappelijk middenveld - de rechtsontwikkeling in de commerciële sector - de rechtsontwikkeling op het terrein waar markt en overheid elkaar ontmoeten. Het onderzoek naar deze vier thema’s is ondergebracht in een viertal deelprogramma’s (zie hierna onder 4).

7

3. Methoden van onderzoek Thema: publieke en private belangen in balans Centrale vraagstelling: a. publieke en private belangen b. regulering c. kernvragen d. afgeleide vragen e. thema’s

Onderzoeksmethoden: a. monodisciplinair onderzoek b. transdisciplinair onderzoek c. interdisciplinair onderzoek De beantwoording van de kernvragen en de daarvan afgeleide onderzoeksvragen vraagt om een integrale en interdisciplinaire benadering van het recht. Kenmerkend voor deze benaderingen is dat over bestaande grenzen heengekeken wordt.

onderzoeksvragen in nauwe samenwerking met stakeholders van buiten de universiteit formuleren. Die stakeholders worden ook zo veel mogelijk bij de beantwoording van die vragen betrokken. Zowel academische kennis als ervaringskennis kunnen op deze manier met elkaar worden gecombineerd.

a. Monodisciplinair onderzoek Dit type onderzoek wordt vooral verricht in het kader van onderzoeksvragen die zien op de effecten van de inhoud van bestaande regels, het ontbreken daarvan, dan wel voor de toekomst wenselijke regels. Bij de beantwoording van deze onderzoeksvragen wordt op beperkte schaal gebruik gemaakt van empirische onderzoeksmethoden (kwantitatief onderzoek, kwalitatieve interviews en focusgroepen).

Het onderzoek naar de kernvragen en de daarvan afgeleide onderzoeksvragen is ondergebracht in een viertal deelprogramma’s (zie hierna onder 4). In elk deelprogramma wordt het onderzoek uitgevoerd door onderzoekers uit verschillende publiek- en privaatrechtelijke subdisciplines. Het onderzoek is primair monodisciplinair georiënteerd. Dat houdt in dat de beantwoording van onderzoeksvragen plaatsvindt vanuit een juridische invalshoek – wat is de inhoud van het positieve recht en wat zou de inhoud van wenselijk recht voor de toekomst dienen te zijn? – waarbij gebruik wordt gemaakt van de juridische methode. Dat houdt in: analyse van wettekst, totstandkomingsgeschiedenis, wetenschappelijke literatuur, beleidsdocumenten en (gepubliceerde) jurisprudentie.

c. Interdisciplinair onderzoek Dat het merendeel van het onderzoek binnen het programma monodisciplinair is georiënteerd, laat onverlet dat in toenemende mate interdisciplinair onderzoek plaatsvindt. Verschillende onderzoekers die aan het programma deelnemen, verrichten tevens onderzoek in (interfacultaire) samenwerkingsverbanden met onderzoekers binnen en buiten de VU, waarvan er verschillende een interdisciplinair karakter hebben.

Voor zover het gaat om onderzoeksvragen die zien op de inhoud van het positieve recht, wordt in het onderzoek de klassieke vorm van rechtsvinding gehanteerd. Voor zover het gaat om onderzoeksvragen die zien op de inhoud van wenselijk recht voor de toekomst, proberen onderzoekers bij het beantwoorden van die vragen hun argumenten en uiteindelijke beleidskeuzes op verschillende manieren te verzamelen respectievelijk te funderen. Een belangrijke methode aan de hand waarvan dat binnen het programma gebeurt, is de rechtsvergelijkende methode.

Met ‘interdisciplinair onderzoek’ wordt hier bedoeld dat de beantwoording van de vanuit een juridische invalshoek gestelde onderzoeksvragen plaatsvindt door het organiseren van een bepaalde mate van interactie met de beantwoording van onderzoeksvragen zoals die vanuit een of meer andere disciplinaire invalshoeken kunnen worden gesteld. Zo worden binnen het programma onderzoeksprojecten vanuit een juridische invalshoek uitgevoerd, waarbij onderlinge kennisuitwisseling plaatsvindt met onderzoekers van andere disciplines. Daarnaast zijn er projecten die vanuit een juridische invalshoek worden uitgevoerd parallel aan projecten die door anderen vanuit andere disciplines worden uitgevoerd, en waarbij een bepaalde mate van wederzijdse

b. Transdisciplinair onderzoek In veel gevallen heeft het onderzoek tevens een transdisciplinair karakter. Dat wil zeggen dat de onderzoekers de te beantwoorden

8

beïnvloeding plaatsvindt: de uitkomsten van het ene onderzoeksproject beïnvloeden het andere project. Er vindt tot slot ook onderzoek plaats waarbij de juridische discipline en andere disciplines rondom een onderwerp in samenhang met elkaar worden beschouwd en in een alomvattend (basis)onderzoeksmodel worden gebracht van waaruit verschillende onderzoeksprojecten worden

gestart met het oog op verbetering en invulling van het basismodel (basisintegratie). Bij het verrichten van dit type onderzoek wordt gebruik gemaakt van de methode die bestaat uit de systematische review van publicaties uit andere disciplines, zoals bijvoorbeeld de medische wetenschap.

9

4. Deelprogramma’s Thema: publieke en private belangen in balans Centrale vraagstelling: a. publieke en private belangen b. regulering c. kernvragen d. afgeleide vragen e. thema’s

Onderzoeksmethoden: a. monodisciplinair onderzoek b. transdisciplinair onderzoek c. interdisciplinair onderzoek

Deelprogramma’s: a. balans via regulering van de privésfeer b. balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer c. balans via regulering van private markten d. balans via regulering van verhoudingen met de overheid Overige onderzoekers - Mr. K. Blankman - Mr. B. Breederveld - Mw. mr. L.M. Coenraad - Mr. E.W.J. Ebben - Prof.dr. C. Forder - Mr. E. Geurink - Mr. M. van der Lans - Mr. E. Pans - Mr. G.C.A.M. Ruitenberg - Prof. mr. F.R. Salomons - Mr. P. van Sasse van Ysselt - Mr. N.D. Spalter

Het onderzoek naar de beantwoording van de centrale onderzoeksvragen en de daarvan afgeleide vragen richt zich op verschillende maatschappelijke verhoudingen en activiteiten, die thematisch zijn gecategoriseerd: - de rechtsontwikkeling met betrekking tot het spanningsveld tussen overheid en privésfeer - de rechtsontwikkeling in het maatschappelijk middenveld - de rechtsontwikkeling in de commerciële sector - de rechtsontwikkeling op het terrein waar markt en overheid elkaar ontmoeten. Het onderzoek naar deze vier thema’s is ondergebracht in een viertal deelprogramma’s. In deze deelprogramma’s wordt het onderzoek uitgevoerd door onderzoekers uit verschillende publiek- en privaatrechtelijke subdisciplines.

b. Balans via regulering en organisatie van de semipublieke sfeer In dit deelprogramma wordt onderzoek gedaan naar de balans tussen particuliere en publieke belangen die betrokken zijn bij de taakuitoefening door maatschappelijke organisaties. Hieronder worden begrepen private organisaties die een publieke taak behartigen (bekleed zijn met overheidsbevoegdheden of een andere wettelijke publieke taak), het gesubsidieerde maatschappelijk middenveld (woningcorporaties, ziekenhuizen, onderwijsinstellingen) en overige maatschappelijke organisaties (kerkgenootschappen, goededoeleninstellingen).

a. Balans via regulering van de privésfeer Het gaat in dit deelprogramma om de balans tussen de eigen belangen die burgers in de privésfeer beogen te verwezenlijken en die op gespannen voet kunnen staan met de verwezenlijking van publieke belangen waarvan de overheid de bescherming aan zich heeft getrokken. Die spanning uit zich als een burger een ingrijpen door de overheid ervaart als een onwenselijke ingreep in zijn privéleven. Spanning kan ook ontstaan doordat (delen van) de samenleving zulk ingrijpen wenselijk acht, doch de overheid daar juist niet toe wil overgaan.

De invalshoek is primair organisatierechtelijk. Hoe moeten die organisaties worden gezien in relatie tot de normen die voor de overheid zelf gelden? Maar ook: hoe kan de overheid het beste een goed functionerend maatschappelijk middenveld faciliteren? In dat kader speelt de vraag welke ruimte maatschappelijke organisaties behoren te

Deelprogrammaleiders - Prof. mr. A.V. Antokolskaia - Prof. mr. A.E. Schilder

10

hebben, gegeven subsidiariteit.

de

eisen

van

vrijheid

bevorderlijk voor het functioneren van de in dit deelprogramma onderzochte private markten. Het onderzoek richt zich ook daar op.

en

Deelprogrammaleiders - Prof. mr. T.J. van der Ploeg - Prof. mr. S.E. Zijlstra

Deelprogrammaleiders - Prof.mr. A.J. Akkermans - Prof.mr. C.E.C. Jansen

Overige onderzoekers - Mr. M.M.V. Botman - Mr. drs. F.H.J.G. Brekelmans - Mr. N. Jak - Prof. mr. M. Laemers - Mr. S.A.J. Munneke - Mr. M. Olfers - Prof. mr. F.J. van Ommeren - Dr. A.J. Overbeeke - Mr. C.H.C. Overes - Prof. mr. H.J. de Ru - Dr. S.A. Stevens - Prof. mr. E. Steyger - Prof. mr. W.J.M. van Veen - Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen

Overige onderzoekers - F.Y. Alhafaji - Prof.mr. F.B. Bakels - Mr. P.S. Bakker - Prof. mr. J.W. Bellingwout - Mr. L. van den Berg - Mr. R.I.V.F. Bertrams - Drs. W.J. Blokland - Prof. dr. K. Boonstra - Mr. G.F. Boulogne - Prof. dr. mr. W.H.A.C.M. Bouwens - Dr. D.J. Bruinvels - Mr. O.O. Cherednychenko - Mr. E. M. Deen - Mr. J.H. Dondorp - Drs. N.A. Elbers - Prof. mr. N. Frenk - Mr. W.W. Geursen - Mr. G. de Groot - Mr. D. Haas - Prof.mr. J. Hallebeek - Mr. drs. M. Heemskerk - Mr. L. de Heer - Prof. mr. M.E. van Hilten - Mr. T. Hoekstra - Mr. E.M. Hoogeveen - Prof. mr. J. B. Huizink - Mr. J.J. Hulst - Mr. drs. H. de Jong - Prof. mr. H.M. Kappelle - Mr. A.J.M. Klein Wassink-Kempen - Mr. S.A. Kuiper - Prof. dr. E. Lutjens - Mr. R. Mellenbergh - Mr. drs. B. de Mik - Prof.mr. C.J.J.C. van Nispen - Mr. M. Opdam - Mr. R. Pieterse - Prof. dr. F.J.G. Pötgens - Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers - Mr. W. L. Roozendaal - Mr. J.W. Rutgers - Prof. mr. F.R. Salomons - Prof. dr. M.R.F. Senftleben - Mr. J.L. Smeehuijzen - Dr. S.A. Stevens - Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck - Dr. J.L. van de Streek - Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes - Mr. E.F. Tjittes-Groot - Mr. A.J. Van - Prof. mr. W.J.M. van Veen - Prof. mr. A.F. Verdam - Prof. mr. P. Vlas - Mr. J. F. Vlek - Dr. K.A.P.C. van Wees - Mr. H.L.G. Wieten - Mr. A. Wilken - Mr. M. Zilinsky

c. Balans via regulering van private markten Dit deelprogramma ziet op de beantwoording van de centrale onderzoeksvragen binnen de specifieke context van vermogensrechtelijke rechtsverhoudingen. De verwezenlijking van individuele private belangen raakt aan publieke belangen die de individuele rechtsverhouding als het ware overstijgen. Die publieke belangen worden vaak worden geborgd door publiekrechtelijke regulering die interfereert met regels van privaatrecht. Dat maakt een integrale aanpak vanuit de verschillende subdisciplines noodzakelijk en uitdagend. Het onderzoek richt zich op de inhoud van regulering waarmee een optimaal niveau van marktwerking kan worden bereikt. De keuzes die aan de regulering ten grondslag liggen worden ter discussie gesteld, en op basis van een analyse worden aanbevelingen tot verbetering gedaan. De gemeenschappelijke elementen binnen het onderzoek van dit deelprogramma zijn: de noodzaak tot versterking van de positie van het ‘zwakkere’ rechtssubject (burger, werknemer, consument, midden- en kleinbedrijf); het opleggen van verplichtingen (bijvoorbeeld informatieplichten) aan de kant van het ‘sterkere’ rechtssubject; het in handen geven van instrumenten aan het ‘zwakkere’ rechtssubject (‘empowerment’); de inrichting van het betreffende domein als zodanig (vergroten marktwerking, regulering, toezicht, handhaving); ‘multi-level’ regulering (de impact van Europeesrechtelijke regulering op (onderdelen van) de nationaalrechtelijke regulering van het betreffende domein); de wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht; vormen van zelfregulering. Voor alle maatschappelijke domeinen die binnen dit deelprogramma worden onderzocht, geldt dat bij de afwikkeling van geschillen private belangen met elkaar in evenwicht moeten worden gebracht tegen de achtergrond van beginselen als ‘equality of arms’ en ‘fair trial’. Een goede rechtspleging en een adequaat executierecht zijn in hoge mate

11

Deelprogrammaleiders - Prof.mr. F.J. van Ommeren - Prof.mr. J. Struiksma

d. Balans via regulering van verhoudingen met de overheid Dit deelprogramma richt zich op rechtsverhoudingen tussen de overheid en particulieren, in het bijzonder de rechtsverhoudingen waarmee voor de betrokken particulieren financiële belangen zijn gemoeid. De overheid neemt een bijzondere positie in wanneer particulieren het recht krijgen om goederen of diensten aan de overheid te leveren, of het recht om goederen of diensten te exploiteren. Ook waar het door de overheid verleende vergunningen of subsidies betreft. Wat zijn de rechtsgevolgen die aan die daaraan worden verbonden? Welk instrumentarium past daarbij? Er dient een balans te worden gevonden tussen de private belangen van de particulieren enerzijds, en het belang van de betrokken overheidsinstantie anderzijds. Daarbij heeft de overheid een verantwoordelijkheid in het borgen van publieke belangen als het bieden van gelijke kansen, het zorgen voor transparantie van het proces waarmee tot allocatie van rechten wordt gekomen en het bewerkstelligen van innovatie.

Overige onderzoekers - Mr. A.E.M. van den Berg - Mr. L. Groen - Mr. P.J. Huisman - Prof. mr. C.E.C. Jansen - Mr. F.A. de Lange - Prof.dr. E.R. Manunza - Mr. S. Mutluer - Dr. A. Neerhof - Mr. M. Olfers - Prof. mr. H.D. Ploeger - Prof. mr. H.J. de Ru - Mr. L.A.J. Spaans - Prof. mr. E. Steyger - Mr. K. Wilkeshuis - Mr. C.J. Wolswinkel - Prof. mr. S.E. Zijlstra

12

5. Onderzoekslijnen Thema: publieke en private belangen in balans Centrale vraagstelling: a. publieke en private belangen b. regulering c. kernvragen d. afgeleide vragen e. thema’s

Onderzoeksmethoden: a. monodisciplinair onderzoek b. transdisciplinair onderzoek c. interdisciplinair onderzoek

Deelprogramma’s: a. balans via regulering van de privésfeer b. balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer c. balans via regulering van private markten d. balans via regulering van verhoudingen met de overheid

Onderzoekslijnen: a. balans via regulering van de privésfeer - familiale verhoudingen - de overheid achter de voordeur - wilsonbekwame meerderjarigen b. balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer - borgen van publieke belangen in de semi-publieke sfeer - constitutioneelrechtelijke dimensie van de semi-publieke sfeer - rechtspersonenrecht in Europeesrechtelijk perspectief c. balans via regulering van private markten - arbeid, gezondheid en recht - juridische aspecten van financiële dienstverlening - vestigingsklimaat van ondernemingen d. balans via regulering van verhoudingen met de overheid - verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s - toekenning van schaarse rechten Het onderzoek naar de beantwoording van de centrale onderzoeksvragen en de daarvan afgeleide vragen is per deelprogramma in een aantal onderzoekslijnen gebundeld.

vernieuwing van het (echt)scheidings(proces)recht: de administratieve echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter; de grenzen van de materiële en procedurele partijautonomie; de toetsingsbevoegdheid van de rechter met betrekking tot de door de partijen gemaakte afspraken; invoering van het verplichte ouderschapsplan; en de regulering van de financiële gevolgen van (echt)scheiding. Dezelfde spanning doet zich ook voelen op het terrein van de internationale kinderontvoering en het afstammingsrecht.

5.1 Balans via regulering van de privésfeer a. Familiale verhoudingen Spanning tussen publieke en private belangen in de privésfeer is allereerst aanwezig wanneer het gaat om familiale verhoudingen. In deze onderzoekslijn gaat het om vragen als: In welke mate moet het private belang van de autonomie van voormalige en aanstaande partners worden gerespecteerd, en wanneer moet de overheid in de naam van het publieke belang van de bescherming van de kinderen en de zwakkere partij interveniëren? Deze vragen spelen een rol in de discussie rond de

b. De overheid achter de voordeur Ook de onderzoekslijn ‘De overheid achter de voordeur’ richt zich op overheidsinterventies in de privésfeer. Dergelijke interventies ‘achter de voordeur’ zijn deels gegrond op relatief nieuwe

13

publiekrechtelijke voorschriften, bijvoorbeeld in het geval van kindermishandeling of geweld tussen partners. Andere maatregelen zijn al ouder, zoals contact- en groepsverboden als instrumenten tegen overlast. Maar ook zonder (duidelijke) wettelijke basis wordt dwang uitgeoefend op burgers tot aanpassing van (maatschappelijk onwenselijk) gedrag, bijvoorbeeld door afspraken met burgers te maken (‘contractual governance’). Het gaat hier om thematiek die zich zeer goed leent voor een integrale benadering door publieken privaatrechtjuristen. Opvallend is dat interventies in de privé-sfeer ter bescherming van publieke belangen, niet alleen uitgaan van het publieke gezag, maar ook van andere private partijen zoals woningbouwverenigingen en onderwijsinstellingen, die veelal in samenwerking met overheidsorganen ingrijpen.

b. Constitutioneelrechtelijke dimensie van de semipublieke sfeer Het deelprogramma richt zich daarnaast ook op de constitutioneelrechtelijke dimensie van publieke belangen en private vrijheid bij particuliere organisaties. In algemene zin, waar het gaat om het democratisch-rechtsstatelijke uitgangspunt van de subsidiariteit, en in het geval dat bij organisaties specifieke grondrechten in het geding zijn. De vrijheid van godsdienst speelt bij kerkgenootschappen en geloofsgemeenschappen, maar meer in het algemeen ook bij maatschappelijke organisaties op religieuze basis. c. Rechtspersonenrecht perspectief

in

Europeesrechtelijk

Tot slot richt het deelprogramma ‘Balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer’ zich op de ontwikkeling van het privaatrechtelijke en publiekrechtelijk rechtspersonenrecht, mede vanuit Europeesrechtelijk perspectief. Omdat het in dit deelprogramma gaat om de organisatorische aspecten van de balans in de semi-publieke sfeer, is het onderzoek binnen deze onderzoekslijn grondleggend en faciliterend voor de andere onderzoekslijnen binnen dit deelprogramma. Vragen naar de grenzen van het overheidsbegrip, de juridische hanteerbaarheid van civil society, de normering van zogenaamde hybride rechtspersonen en de fiscale behandeling van de verschillende soorten rechtspersonen komen hier aan de orde.

c. Wilsonbekwame meerderjarigen Binnen het deelprogramma ‘Balans via regulering van de privésfeer’ is ook aandacht voor overheidsingrijpen in de privésfeer van wilsonbekwame meerderjarigen. In deze onderzoekslijn gaat het om vragen als: Mag de overheid ingrijpen in volmachten, in situaties waarin de volmachtgever niet in staat is de volmacht te herroepen of de gevolmachtigde te sturen? En: hoe moet de bescherming van wilsonbekwame meerderjarigen worden vormgegeven? Mag de overheid zich bemoeien met het privéleven van burgers als het gaat om een kinderwens van burgers die waarschijnlijk onvoldoende in staat zullen zijn eventuele kinderen de verzorging en opvoeding te geven die zij behoeven?

5.3 Balans via regulering markten

5.2 Balans via regulering en organisatie van de semi-publieke sfeer

van

private

a. Arbeid, gezondheid en recht Deze eerste onderzoekslijn van het deelprogramma ‘Balans via regulering van private markten’ richt zich op het publieke belang van het terugdringen van hoge maatschappelijke kosten die ontstaan door ziekte en arbeidsongeschiktheid. De maatschappij vangt benadeelden op allerlei manieren op, zowel in de publieke als in de private sfeer. Doordat niemand daarbij de regie lijkt te nemen, ontstaan marktdeficiënties die door middel van regulering kunnen worden opgevangen. Bij de beantwoording van de programmatische onderzoeksvragen wordt geprobeerd een verbinding te leggen tussen het arbeidsrecht, het aansprakelijkheidsen (zorg)verzekeringsrecht, het burgerlijk procesrecht en daarmee ook het gezondheidsrecht en het (sociale) (zorg)verzekeringsrecht.

a. Borgen van publieke belangen in de semipublieke sfeer Deze onderzoekslijn richt zich op de vraag hoe het publieke belang is geborgd of geacht wordt te zijn geborgd, gegeven het spanningsveld tussen de publieke en private belangen die daarmee gepaard gaan. Borging kan plaatsvinden door gebruik van algemene good governance-instrumenten binnen het vennootschaps- en rechtspersonenrecht (intern toezicht, openbare verslaglegging, verantwoording); door statutaire voorzieningen, maar ook door bijzonder-wettelijke organisatierechtelijke voorzieningen. De aard en mate van de spanning met de relevante private belangen is afhankelijk van de soort organisatie en het gekozen arrangement: bij commerciële instellingen met een publieke taak ligt de spanning vooral in het streven naar winstmaximalisatie versus het algemeen belang dat met de publieke taak moet worden behartigd; bij het gesubsidieerd maatschappelijk middenveld gaat het vaak om de gewenste keuzevrijheid van de instelling versus de eisen die de overheid stelt (dit raakt aan vragen van zelfregulering).

b. Juridische verlening

aspecten

van

financiële dienst-

Deze onderzoekslijn richt zich op de vraag hoe transacties op financiële markten zo kostenefficiënt mogelijk tot stand kunnen worden gebracht en afgewikkeld. Daarbij gaat het dan vooral om het belang van bescherming van (zwakkere) wederpartijen van leveranciers van financiële producten en diensten en het belang van het

14

5.4 Balans via regulering van verhoudingen met de overheid

vertrouwen van het publiek in het functioneren van financiële markten. De publiekrechtelijke regulering van (pre-)contractuele onderzoeksen informatieplichten en de wisselwerking tussen die regulering en het verbintenissenrecht heeft in dat kader de bijzondere aandacht.

a. Verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s Deze algemene onderzoekslijn van het deelprogramma ‘Balans via regulering van verhoudingen met de overheid’ richt zich op de verdeling van verantwoordelijkheden en risico’s tussen de publieke en private sector. De primaire vraag is een instrumentele: met behulp van welke instrumenten dient de overheid – gegeven bepaalde politieke keuzes – haar belangen te realiseren? Hoe is de verhouding tussen algemeen verbindende voorschriften, beleidsregels, vergunningen, overheidssubsidies, concessies, normalisatie, accreditatie en certificatie, overheidscontracten enz.? Wat betekent de instrumentkeuze voor de (private) betrokkenen? Hoe zit het met de administratieve lasten die zij met zich brengen? De interventiekeuze wordt op uiteenlopende maatschappelijke terreinen bestudeerd, zoals het openbaar vervoer en energie. Bekeken wordt of en in hoeverre de participatie van de overheid tot een andere normstelling leidt, zoals op het terrein van de openbaarheid. En hoe verdelen we de risico’s over de leden van de samenleving? In het kader van dit deelprogramma, waarin het overheid centraal staat, gaat het om overheidsaansprakelijkheden, met inbegrip van de nadeelcompensatie (bij zogeheten “rechtmatige” overheidsdaad).

c. Vestigingsklimaat van ondernemingen De laatste onderzoekslijn van dit deelprogramma richt zich op de regulering van de balans tussen de private belangen van rechtssubjecten die betrokken zijn bij het drijven van ondernemingen enerzijds, en de daarmee gemoeide publieke belangen anderzijds. Voorbeelden daarvan zijn: een gezond vestigingsklimaat voor ondernemingen, de bevordering van werkgelegenheid en het belang van vertrouwen in de financiële markt(en) waarop effecten in ondernemingen worden verhandeld. Omdat regulering van deze belangen vanuit verschillende juridische subdisciplines plaatsvindt, hebben die subdisciplines zich in dit deelprogramma rondom dit thema verzameld. Zo wordt vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief de spanning tussen de vrijheid van inrichting van private verhoudingen en het waarborgen van vertrouwen ten behoeve van de daarbij betrokkenen (vennoten, aandeelhouders, werknemers, bestuurders, commissarissen en investeerders) onderzocht. Het fiscaalrechtelijk onderzoek concentreert zich op de doorwerking van belastingverdragen en de implicaties van het Europees recht op nationale rechtsstelsels en belastingverdragen. Vanuit het arbeidsrecht wordt de regulerende rol van de overheid in arbeidsverhoudingen en de ‘smeeroliefunctie’ voor de arbeidsmarkt van het stelsel van sociale zekerheid onderzocht. Vanuit het perspectief van het intellectuele eigendomsrecht richt het onderzoek naar het thema zich in het bijzonder op de stimulering van technische en esthetische productinnovatie, het waarborgen van markttransparantie en eerlijke mededinging, en het aanmoedigen van investeringen in de culturele sector. Tot slot wordt onderzocht hoe een goed functionerend IPR-vermogensrecht en IPRprocesrecht, waaraan mede in Europees verband wordt gewerkt, kan bijdragen aan een gezond vestigingsklimaat van ondernemingen.

b. Toekenning van schaarse rechten Binnen de kaders van de hiervoor beschreven algemene onderzoekslijn richt deze meer specifieke onderzoekslijn zich vervolgens op de toekenning door de overheid van schaarse rechten aan particulieren. Het onderzoek is toegespitst op de problematiek van de verdeling van lasten, risico’s en verantwoordelijkheden bij die toekenning. De overheid kent rechten toe via toekennings- en verdelingsmechanismen. Daarbij valt te denken aan diverse rechten, zoals vergunningen, subsidies, ontwikkelingsrechten, emissierechten, het recht om een markt te exploiteren, een weg aan te leggen, enz., die via uiteenlopende mechanismen worden verdeeld, zoals de methode van aanbesteding, de veilingmethode, de methode van wie het eerst komt het eerst maalt, enz. Bijzondere aandacht verdient de overdraagbaarheid van de rechten. Het stimuleren van verhandelbare rechten berust op veronderstellingen over de gunstige gevolgen van een overheid op afstand en van het stimuleren van marktwerking. De vraag is in het bijzonder of en wanneer deze gevolgen zich voordoen. Van belang daarvoor is de wisselwerking tussen de specifieke verdelingsregels enerzijds – zoals: aanbestedingsrecht, veilingrecht, subsidierecht – en algemene regels van bestuursrecht, verbintenissenrecht, grond- en mensenrechten en Europees recht anderzijds.

15

Bijlage Lijst van onderzoekers (totaaloverzicht) F.Y. Alhafaji Prof. mr. A.J. Akkermans Prof. mr. M.V. Antokolskaia Prof.mr. F.B. Bakels Mr. P.S. Bakker Prof. mr. J.W. Bellingwout Mr. A.E.M. van den Berg Mr. L. van den Berg Mr. R.I.V.F. Bertrams Mr. K. Blankman Drs. W.J. Blokland Prof. dr. K. Boonstra Mr. M.M.V. Botman Mr. G.F. Boulogne Prof. dr. mr. W.H.A.C.M. Bouwens Mr. B. Breederveld Mr. drs. F.H.J.G. Brekelmans Dr. D.J. Bruinvels Mr. O.O. Cherednychenko Mw. mr. L.M. Coenraad Mr. E. M. Deen Mr. J.H. Dondorp Mr. E.W.J. Ebben Drs. N.A. Elbers Prof.dr. C. Forder Prof. mr. N. Frenk Mr. E. Geurink Mr. W.W. Geursen Mr. L. Groen Mr. G. de Groot Mr. D. Haas Prof.mr. J. Hallebeek Mr. drs. M. Heemskerk Mr. L. de Heer Prof. mr. M.E. van Hilten Mr. T. Hoekstra Mr. E.M. Hoogeveen Mr. P.J. Huisman Prof. mr. J. B. Huizink Mr. J.J. Hulst Mr. N. Jak Prof. mr. C.E.C. Jansen Mr. drs. H. de Jong Prof. mr. H.M. Kappelle Mr. A.J.M. Klein Wassink-Kempen Mr. S.A. Kuiper Prof. mr. M. Laemers Mr. F.A. de Lange Mr. M. van der Lans Prof. dr. E. Lutjens

Prof.dr. E.R. Manunza Mr. R. Mellenbergh Mr. drs. B. de Mik Mr. S.A.J. Munneke Mr. S. Mutluer Dr. A. Neerhof Prof.mr. C.J.J.C. van Nispen Mr. M. Olfers Prof. mr. F.J. van Ommeren Mr. M. Opdam Dr. A.J. Overbeeke Mr. C.H.C. Overes Mr. E. Pans Mr. R. Pieterse Prof. mr. T.J. van der Ploeg Prof. mr. H.D. Ploeger Prof. dr. F.J.G. Pötgens Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers Mr. W. L. Roozendaal Prof. mr. H.J. de Ru Mr. G.C.A.M. Ruitenberg Mr. J.W. Rutgers Prof. mr. F.R. Salomons Mr. P. van Sasse van Ysselt Prof. mr. A.E. Schilder Prof. dr. M.R.F. Senftleben Mr. J.L. Smeehuijzen Mr. L.A.J. Spaans Mr. N.D. Spalter Dr. S.A. Stevens Prof. mr. E. Steyger Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck Dr. J.L. van de Streek Prof. mr. J. Struiksma Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes Mr. E.F. Tjittes-Groot Mr. A.J. Van Prof. mr. W.J.M. van Veen Prof. mr. A.F. Verdam Prof. mr. drs. B.P. Vermeulen Prof. mr. P. Vlas Mr. J. F. Vlek Dr. K.A.P.C. van Wees Mr. H.L.G. Wieten Mr. A. Wilken Mr. K. Wilkeshuis Mr. C.J. Wolswinkel Prof. mr. S.E. Zijlstra Mr. M. Zilinsky

16