Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie. Tijdens mijn stage in het kader van de Togamaster bij de rechtbank te Assen (sector kanton) ben ik met zeer diverse vraagstukken in aanraking gekomen. Mr. J.M.C. Obenhuijsen, kantonrechter te Assen, wees mij tijdens deze stage op de problematiek van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Hiervoor wil ik hem bij deze nogmaals bedanken. Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider en aan iedereen die ik lastig heb gevallen met mijn ‘scriptieperikelen’. Ik draag deze scriptie op aan mijn vader.
Groningen, 26 maart 2007
Inhoudsopgave
Inleiding
3
Hoofdstuk 1: Introductie 1.1 Europese Regelgeving
5 5
1.1.1 Richtlijn oneerlijke bedingen 1.1.2 Verordening 2006/2004
1.2 Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn 1.2.1 Burgerlijk Wetboek 1.2.2 Discrepanties tussen BW en Richtlijn 1.2.3 Richtlijnconforme interpretatie
1.3 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 1.3.1 Océano-arrest 1.3.2 Cofidis-arrest 1.3.3 Mostaza Claro-arrest
Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland 2.1 Betekenis arresten Hof voor Nederland 2.2 Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing 2.2.1 Art. 3:40 lid 2 BW 2.2.2 Art. 6:248 lid 2 BW 2.2.3 Andere mogelijkheden?
5 5
6 6 7 7
9 9 10 11
12 12 12 13 13 14
2.3 Toepassing door Nederlandse rechters
15
2.3.1 Vóór het Océano-arrest 2.3.2 Ná het Océano-arrest
15 17
2.3.2.1 Mét duidelijke verwijzing naar het Hof 2.3.2.2 ‘Lis-zaken’ 2.3.2.3 Beoordeling via art. 6:248 lid 2 BW 2.3.2.4 Zonder nadere motivering 2.3.2.5 Ambtshalve toetsing op verzoek? 2.3.2.6 Conclusie
Hoofdstuk 3: Voorwaarden voor de ambtshalve toetsing 3.1 Onderscheid naar type beding? 3.1.1 Literatuur 3.1.2 Nationale rechtspraak
3.2 Verplichting of bevoegdheid? 3.2.1 Literatuur 3.2.2 Nationale rechtspraak
3.3 Grenzen aan ambtshalve toetsing
17 19 20 20 21 21
22 22 22 23
23 24 24
25
1
Hoofdstuk 4: Aanbevelingen voor de rechtspraak 4.1 Meer aandacht voor Europees Recht 4.1.1 Permanente educatie 4.1.2 Ontwikkelingen bijhouden 4.1.3 Uitwisseling van informatie
4.2 Wetswijziging? 4.3 Richtlijnen LOK
26 26 26 26 27
28 29
Conclusie
31
Literatuuroverzicht
34
Jurisprudentieoverzicht
37
2
Inleiding “Het is niet genoeg de zwakke op te helpen; men moet hem ook daarna nog steunen.” William Shakespeare (1564-1616)
Piet Belgraag heeft een abonnement bij Belservice B.V., een aanbieder van mobiele communicatie. Nadat hij al een aantal maanden zijn abonnementskosten niet heeft voldaan, wordt hij door Belservice B.V. gedagvaard. Belservice B.V. vordert de abonnementskosten ten bedrage van € 600,- vermeerderd met rente en kosten rechtens. Als reden voor de betalingsachterstand geeft Piet in zijn schriftelijk verweer aan dat hij direct ná het verstrijken van de contractstermijn (van twee jaar) de overeenkomst met Belservice B.V. heeft opgezegd. In haar algemene voorwaarden hanteert Belservice B.V. een opzegtermijn van 2 maanden. Daarnaast bepalen de algemene voorwaarden dat zonder (geldige) opzegging het contract stilzwijgend wordt verlengd voor een periode van 3 jaar, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De gemachtigde van Belservice B.V. is dan ook van mening dat Piet de gevorderde € 600,- dient te betalen. Bovendien stelt Belservice B.V. dat Piet gebonden is aan de overeenkomst van 3 jaar die door stilzwijgende verlenging is ontstaan. Piet, die zonder gemachtigde procedeert, is van mening dat hij geldig heeft opgezegd en dat hij niet aan zo’n ‘belachelijk lange termijn’ vast zit. De kantonrechter krijgt het dossier op zijn bureau en leest de betreffende bepalingen uit de algemene voorwaarden. Hij is van oordeel dat het beding, waarin de verlenging van 3 jaar is opgenomen, onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW), mede gelet op het bepaalde in art. 6:236 aanhef en onder j BW (‘zwarte lijst’). Maar Piet heeft geen beroep op dit artikel gedaan. Mag de kantonrechter onder deze omstandigheden Piet een handje helpen, of moet Piet zelf een beroep doen op art. 6:233 sub a BW? Een consument slaat doorgaans de schrik om het hart als hij gedagvaard wordt. Dit geldt zeker voor consumenten die zonder gemachtigde procederen bij de kantonrechter, zoals Piet Belgraag. Deze consumenten zijn dikwijls niet op de hoogte van de consumentenbeschermende bepalingen, zoals in dit geval art. 6:233 sub a BW. Dit artikel bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. ‘Vernietigbaar’ betekent dat de beschermde partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is een geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Daarnaast is op algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ook de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van toepassing.1 Op basis van deze richtlijn heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) in een aantal arresten de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen geïntroduceerd.2 Mag de rechter op basis van deze arresten een beding ambtshalve toetsen op het onredelijk bezwarende karakter, of moet de consument expliciet een beroep doen op de vernietigbaarheid? En is de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in te passen in ons huidige rechtssysteem?
1
Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29). HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./R. Murciano Quintero et al.); HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout); HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). 2
3
In deze scriptie wordt nader ingegaan op het voorgaande vraagstuk.3 In het eerste hoofdstuk zal de Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten worden besproken en de relevante nationale wetgeving. Vervolgens worden drie uitspraken van het Hof behandeld, waarin de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen is geïntroduceerd. In hoofdstuk 2 zal worden aangegeven wat de betekenis is van deze arresten van het Hof voor de Nederlandse rechter en welke mogelijkheden de rechter heeft tot ambtshalve toetsing. Verder zal worden weergegeven hoe de Nederlandse rechter de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in de praktijk toepast. Daarbij wordt door mij beoordeeld of deze toepassing in overeenstemming is met de heersende leer. In het derde hoofdstuk zal onder verwijzing naar de behandelde rechtspraak en de literatuur worden weergegeven onder welke voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst. Daarbij wordt besproken of er bij de toetsing onderscheid dient te worden gemaakt naar type beding, of er sprake is van een verplichting of een bevoegdheid en welke grenzen de ambtshalve toetsing kent. In het laatste hoofdstuk zal ik aanbevelingen doen die kunnen leiden tot een betere toepassing van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing.
3
In dit betoog zal ik mij beperken tot de consumentenovereenkomst, waarbij het voornamelijk zal gaan om consumenten die in persoon procederen. Dit betreft dus de dagvaardingszaken die bij de sector kanton terecht komen (vorderingen met een beloop van ten hoogste € 5.000,-.)
4
Hoofdstuk 1 Introductie 1.1
Europese regelgeving
1.1.1 Richtlijn oneerlijke bedingen De communautaire regelgeving op het gebied van algemene voorwaarden bestaat primair uit de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn).4 In deze richtlijn zijn minimumeisen opgenomen waaraan de wetgeving van EU-landen moet voldoen. De richtlijn diende uiterlijk per 31 december 1994 geïmplementeerd te zijn in het nationale recht van de lidstaten. Het onderwerp was op de Europese agenda geplaatst om te voorkomen dat de consument zich door verschillen in wetgeving tussen de diverse lidstaten van grensoverschrijdende transacties zou laten weerhouden.5 De lidstaten dienen volgens de Raad dan ook de nodige maatregelen treffen om te voorkomen dat in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke bedingen worden opgenomen. De richtlijn geeft regels voor alle consumentenovereenkomsten, ongeacht of deze schriftelijk of mondeling zijn aangegaan.6 Met name art. 3 lid 1 en 6 lid 1 van de richtlijn zijn van belang voor het vraagstuk omtrent ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. In art. 3 lid 1 van de richtlijn wordt de definitie gegeven van een oneerlijk beding. Een beding is volgens dit artikel oneerlijk ‘indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort’. Volgens art. 6 lid 1 van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen ‘dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan’. De richtlijn verwijst bovendien naar een lijst van oneerlijke bedingen die als bijlage bij de richtlijn is gevoegd. Deze lijst is volgens art. 3 lid 3 indicatief en niet uitputtend en bevat zeventien bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.
1.1.2 Verordening 2006/2004 Verder is de Europese Verordening 2006/2004 betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming van belang.7 Deze verordening vereist dat de lidstaten bevoegde autoriteiten aanwijzen die zijn belast met de handhaving van consumentenrecht en die met elkaar samenwerken in grensoverschrijdende gevallen. Ter uitvoering van deze verordening is in Nederland op 29 december 2006 de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in werking getreden, waarmee de Consumentenautoriteit werd opgericht.8 Op 16 januari 2007 is het officiële startsein gegeven voor de Consumentenautoriteit, met als doelstelling: ‘het bevorderen van eerlijke handel tussen bedrijven en consumenten, waarbij de economische belangen van consumenten het uitgangspunt zijn’.9 Deze consumententoezichthouder verstrekt door middel van een informatieloket consumenten en aanbieders informatie over hun rechten en plichten.10 Tevens zal de Consumentenautoriteit optreden op basis van inbreuken 4
Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29), opgenomen in bijlage A. Een consument is volgens artikel 2 sub b van de richtlijn: ‘iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen’. 6 Zie: overwegingen bij de richtlijn, waarover: Smits 2001, p. 854. 7 Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2004, L 364/1). 8 Stb. 2006, 591 en 592. 9 Consultatiedocument Consumentenautoriteit, september 2006 (www.consumentenautoriteit.nl). 10 Zie: www.consumentenautoriteit.nl en www.consuwijzer.nl. 5
5
op het consumentenrecht met een collectief karakter. In 2007 zal de Consumentenautoriteit zich met name richten op een vijftal aandachtsgebieden: het aanpakken van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, het bevorderen van eerlijke internethandel, het bestrijden van misleidende loterijen en prijzenfestivals, het bevorderen van goede praktijken in de reisbranche en het bevorderen van ‘good practices’ rondom garantie & conformiteit. Voor bepalingen met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast en welke zijn geïmplementeerd in het BW door middel van ‘open normen’, geldt dat de Consumentenautoriteit deze civielrechtelijk kan handhaven.11 Met een bijzondere verzoekschriftprocedure kan de Consumentenautoriteit het Gerechtshof in Den Haag vragen om te bevelen dat een inbreuk wordt gestaakt. Hierbij kan de rechter ook een dwangsom opleggen voor het geval geen gehoor wordt gegeven aan het rechterlijk bevel. Op deze manier kan snel en effectief een einde worden gemaakt aan een collectieve inbreuk. Daarnaast heeft de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Bepalingen in het BW, met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast, welke zijn vervat in ‘gesloten normen’ (bijvoorbeeld de ‘zwarte lijst’ uit art. 6:236 BW) kan de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijk handhaven. Indien de consumententoezichthouder van oordeel is dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden op een bepaling die bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd, heeft zij de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen en/of een bestuurlijke boete op te leggen. De Consumentenautoriteit heeft echter niet de bevoegdheid om zelf vast te stellen dat door een bedrijf onredelijk bezwarende algemene voorwaarden worden gebruikt. Het oordeel daarover blijft (vanzelfsprekend) bij de rechter berusten. De autoriteit kan aldus een belangrijke bijdrage leveren aan de bescherming van de consument. Hoe groot deze bijdrage zal zijn, zal in de loop der tijd duidelijk worden.
1.2
Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn
1.2.1 Burgerlijk Wetboek Sinds 1992 kent het BW in afdeling 6.5.3 een regeling inzake algemene voorwaarden. Met deze regeling worden de wederpartijen van gebruikers van algemene voorwaarden beschermd tegen het gebruik van (bedingen in) algemene voorwaarden die voor die wederpartij onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 sub a BW) of waarvan deze wederpartij onvoldoende kennis heeft kunnen nemen (art. 6:233 sub b en 234 BW). Een onredelijk bezwarend of onvoldoende kenbaar beding is vernietigbaar blijkens de aanhef van art. 6:233 BW. De regeling is in beginsel van toepassing op iedere overeenkomst waarin algemene voorwaarden worden gehanteerd, zij het dat bepaalde categorieën van wederpartijen geen beroep op de vernietigingsgronden kunnen doen (art. 6:235 BW). Bovendien wordt de wederpartij die consument is hulp geboden doordat bepaalde bedingen steeds als onredelijk bezwarend worden aangemerkt indien zij voorkomen in tegenover consumenten gehanteerde algemene voorwaarden (zwarte lijst: art. 6:236 BW) en doordat ten aanzien van andere bedingen het vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn indien zij voorkomen in tegenover consumenten gehanteerde algemene voorwaarden (grijze lijst: art. 6:237 BW).12
11
Waarover: Van Boom e.a. 2006. Vanzelfsprekend dienen de algemene voorwaarden van de gebruiker wel op de overeenkomst van toepassing te zijn, voordat de rechter toekomt aan de vraag of een beding in die algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Hierin ligt ook een belangrijke bescherming van de consument. In deze scriptie zal verder niet op eventuele problematiek met betrekking tot kennisname van de algemene voorwaarden (art. 6:233 sub b BW) worden ingegaan. 12
6
1.2.2 Discrepanties tussen BW en richtlijn Het gaat dus zowel bij de richtlijn als bij afdeling 6.5.3 BW om het weren van onredelijk bezwarende bedingen. Het werkterrein van de richtlijn verschilt in zoverre van afdeling 6.5.3 BW, dat de richtlijn tot consumententransacties is beperkt. Maar systeem en inhoud sluiten nauw bij onze nationale wetgeving aan.13 De open norm van art. 6 van de richtlijn correspondeert grotendeels met die van art. 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarend). Maar er zijn ook de nodige discrepanties te noemen tussen het BW en de richtlijn.14 Met name de discrepantie tussen de termen ‘niet binden’ in art. 6 lid 1 van de richtlijn en ‘vernietigbaar’ in de aanhef van art. 6:233 BW is voor het onderhavige vraagstuk van belang. Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden komt immers ter sprake zodra de (in persoon procederende) consument geen beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding (art. 6:233 sub a BW), terwijl een dergelijk beroep wel in de rede zou liggen. De belangrijkste oorzaak waarom geen beroep gedaan wordt op vernietigbaarheid, is de onwetendheid van de consument. Veel consumenten zijn niet bekend met consumentenbeschermende bepalingen, zoals de regeling omtrent algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3. BW.15 ‘Vernietigbaar’ betekent dat de beschermde partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is immers een geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Daarentegen lijkt ‘niet binden’ een nietigheid van rechtswege te impliceren.16 Bovendien heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in meerdere arresten -kort gezegd- bepaald dat de rechter oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve moet kunnen toetsen.17 De vraag is vervolgens of de sanctie van vernietigbaarheid wel aan de norm van het Hof en art. 6 lid 1 van de richtlijn voldoet.
1.2.3 Richtlijnconforme interpretatie Bij de invoering van afdeling 6.5.3 BW in 1992 is geen rekening gehouden met een mogelijke Europese richtlijn inzake algemene voorwaarden. De Nederlandse wetgever oordeelde na de invoering van richtlijn aanvankelijk dat het pas ingevoerde Burgerlijk Wetboek (BW) niet behoefde te worden aangepast, aangezien de verlangde bescherming van de consument naar zijn oordeel reeds werd geboden door afdeling 6.5.3 BW.18 Na kritiek van de Europese Commissie heeft de Nederlandse regering alsnog een drietal wijzigingen in het BW doorgevoerd ter implementatie van de richtlijn, maar art. 6:233 BW bleef ongewijzigd.19 Het Hof heeft de Europese Commissie gevolgd in haar opinie dat ons land op een aantal punten tekortschoot, maar de aanpassingswet van 1999 vormde geen onderwerp van de door de Commissie gestarte inbreukprocedure.20 Evenmin werd in die procedure aan de orde gesteld of de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 BW voldoet aan art. 6 lid 1 van de richtlijn. Omdat de rechter krachtens het communautaire recht (art. 10 van het EG-Verdrag, beginsel van gemeenschapstrouw) verplicht is het Nederlandse recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen, blijven de richtlijn en de rechtspraak van het Hof invloed uitoefenen op de 13
Waarover: Hijma 2003, nr. 8. Zie voor een overzicht: Wessels e.a. 2006, p. 11-12. 15 Zie: Loos 2001b, p. 101. 16 Aldus: Hendrikse 2005, p. 31; Hondius 2000, p. 651, Mölenberg 1995, p. 457. Anders: Hijma 2003, p.71. 17 Deze arresten worden in paragraaf 1.3 besproken. 18 Zie: Smits 2001, p. 854. 19 Wet van 28 oktober 1999, Stb. 468. Deze wijzingen betroffen aanvulling van art. 6:231 sub a BW, toevoeging van een tweede lid aan art. 6:238 BW en toevoeging van een derde zin aan art. 6:240 lid 1 BW. 20 HvJ EG 10 mei 2001, Jur EG 2001, p. I-03541 (Commissie/Nederland). Noot: Wissink 2002. 14
7
toepassing van afdeling 6.5.3 BW bij consumentenovereenkomsten.21 De nationale rechter moet proberen het gehele nationale recht, of dit nu dateert van vóór of ná de desbetreffende richtlijn, zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn.22 Richtlijnconforme interpretatie heeft wel zekere grenzen, zoals met name het rechtszekerheidsbeginsel.23 Daarnaast heeft het Hof in het Pfeiffer-arrest bevestigd, mede onder aanhaling van zijn eerdere Faccini Dori-arrest, dat van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen tussen burgers geen sprake kan zijn: zelfs een duidelijke, nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die tot doel heeft particulieren rechten te verlenen, kan niet als zodanig worden toegepast in gedingen tussen uitsluitend particulieren.24 Bepalingen van een niet (correct) omgezette richtlijn hebben dus geen directe horizontale werking. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt algemeen. Om die reden zal de rechter ten aanzien van de punten waarop afdeling 6.5.3 BW (ten onrechte) niet aan de richtlijn is aangepast, moeten bezien of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De open norm van art. 6 van de richtlijn (‘oneerlijk’) is in de nationale open norm van art. 6:233 sub a BW (‘onredelijk bezwarend’) terug te vinden. Daarom is het beter om van onredelijk bezwarende bedingen te spreken, gelet op de terminologie van het nationale recht. De vraag of een beding onredelijk bezwarend is, zal door de nationale rechter moeten worden beantwoord. Aangezien deze open normen goeddeels overeenkomen, behoeft de richtlijnconforme interpretatie weinig problemen op te leveren.25 De nationale rechter kan dus vasthouden aan de vaste toetsingsmethode van onredelijk bezwarende bedingen: invulling van de open norm aan de hand van de zwarte (art. 6:236 BW) en grijze (art. 6:237 BW) lijsten, gezichtspunten en de omstandigheden van het geval. De open norm kan wel worden geconcretiseerd door de omstandigheid dat het beding voorkomt op deze Europese lijst (en bijvoorbeeld niet op de Nederlandse lijsten), maar er mag geen directe werking aan de Europese lijst ontleend worden. Het Hof heeft in het arrest Commissie/Zweden geoordeeld dat de Europese richtlijn indicatief is en niet-uitputtend en dat een erop voorkomend beding niet noodzakelijk als oneerlijk behoeft te worden aangemerkt.26 In de literatuur werd dan ook al aangenomen dat de plaatsing van een beding op de Europese lijst enkel een indicatie is dat een dergelijk beding onredelijk bezwarend kan zijn.27 De richtlijnconforme interpretatie moet worden onderscheiden van de interpretatie zelf. Richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht veronderstelt uiteraard wel dat eerst is vastgesteld wat de richtlijn inhoudt.28 De rechter die worstelt met een vraag over de uitleg van het gemeenschapsrecht, is volgens art. 234 EG-Verdrag bevoegd een prejudiciële beslissing aan het Hof te vragen. De rechter is hiertoe verplicht indien hij -kort gezegd- in hoogste instantie rechtspreekt en de uitleg van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor de beslissing van het geschil. Voorts behoeft de rechter geen vraag te stellen als over de uitleg van het gemeenschapsrecht geen redelijke twijfel mogelijk is. Om een uniforme uitleg en toepassing van de richtlijn door de nationale rechters te bevorderen, heeft de Europese Commissie de databank ‘CLAB’ (afkorting van ‘clauses abusives’) opgezet.29 CLAB is gratis via internet te raadplegen en bevatte begin 2007 ongeveer 12.500 uitspraken over algemene 21
Zie: Wessels e.a. 2006, p. 4 ; HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.). Wessels e.a. 2006, p. 13. 23 Zie: Wissink 2001, nr. 240-241. 24 HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.); HvJ EG 14 juli 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori), waarover: Krans 2005, p. 53. 25 Wissink 2001, nr. 376. 26 HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), r.o. 20. Zie ook: HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311. 27 Zie: Hijma 2003, nr. 8; Schelhaas 2004, p. 304. 28 Waarover: Wessels e.a. 2006, p. 14. 29 Zie: Wessels e.a. 2006, p. 12; Verslag van de EC, COM (2000) 248 def., p. 12 en 30-31. 22
8
voorwaarden uit de diverse lidstaten.30 De laatste toevoeging uit Nederland dateert van 2004. De praktische waarde van de databank lijkt vooralsnog beperkt te zijn.31 Het uitgangspunt van CLAB, dat rechters kennis moeten kunnen nemen van uitspraken van rechters uit andere lidstaten is wel terecht. Een uitspraak over de uitleg van de richtlijn van een buitenlandse hoogste rechter heeft immers evenveel gewicht als een dergelijke uitspraak van de Hoge Raad.32
1.3
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
1.3.1 Océano-arrest Het Hof heeft zijn standpunt omtrent ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen allereerst in het Océano-arrest weergegeven, het eerste arrest inzake de richtlijn oneerlijke contractsbedingen.33 De casus die leidde tot dit arrest betrof de verkoop van encyclopedieën op afbetaling in Spanje. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding waarbij de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard, ook al waren de afnemers elders woonachtig. De Spaanse hoogste rechter had dergelijke forumkeuzebedingen regelmatig voor onredelijk bezwarend gehouden. De gedaagden in onderhavige zaak lieten verstek gaan en de rechter vroeg zich af of hij de forumkeuzebedingen ambtshalve nietig mocht verklaren. De rechter stelde hierover een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Ten aanzien van het forumkeuzebeding overweegt het Hof dat een dergelijk forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn moet worden beschouwd. Na het oordeel over het forumkeuzebeding, komt het Hof toe aan de belangrijkste vraag: mag de rechter ambtshalve toetsen? Het Hof stelt dat: ‘(r.o. 26) de doelstelling van art. 6 van de richtlijn, volgens welke bepaling de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijk bedingen de consument niet binden, mogelijk niet kan worden bereikt wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.’
Het Hof grijpt de gelegenheid dus aan om een algemene uitspraak te doen over ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Het Hof voegt daar nog aan toe: ‘(r.o. 30) aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale rechter volgens vaste rechtspraak (…) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 189, derde alinea, EEG-verdrag (thans art. 249, derde alinea EG) te voldoen.’
Het Hof neemt blijkens het voorgaande dus het standpunt in dat een nationale regeling als art. 6:233 BW bij consumentenovereenkomsten richtlijnconform moet worden uitgelegd, 30
http://europa.eu.int/clab. Wessels e.a. 2006, p. 15. Hierover meer in paragraaf 4.1.3. 32 Waarover: Wessels e.a. 2006, p. 15. 33 HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./R. Murciano Quintero et al.). 31
9
zodat de rechter ambtshalve kan toetsen. Deze ambtshalve toetsing is volgens het Hof van groot belang, omdat de doelstelling van art. 6 van de richtlijn (bescherming van de consument) mogelijk niet bereikt wordt, wanneer de consument het oneerlijke karakter zelf aan de orde zou moeten stellen. Bovendien kan volgens het Hof van deze bevoegdheid een afschrikkende werking uitgaan, die ertoe bijdraagt dat een eind wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
1.3.2 Cofidis-arrest In het Cofidis-arrest bevestigt het Hof een ruime uitleg van het Océano-arrest.34 Cofidis had aan Fredout, een Franse consument, bij overeenkomst een krediet verstrekt. Nadat Fredout in gebreke was gebleven met de aflossing van het krediet, vorderde Cofidis met een beroep op het contract de betaling van de achterstallige bedragen. Op de voorzijde van het contract was echter in vette letters vermeld dat het krediet kosteloos werd aangevraagd. Op de achterzijde stonden in kleine letters bepalingen over het contractuele rentetarief en een boetebeding. De Franse rechter leidde hieruit af dat de financiële bedingen als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn moesten worden beschouwd. Het ging hier echter om een consumptief krediet en dat bracht naar Frans recht mee dat de consument slechts binnen een vervaltermijn van twee jaar na contractsluiting kon klagen over de oneerlijkheid van bedingen in de overeenkomst. Dat betekende dat de rechter de oneerlijke bedingen naar Frans recht niet nietig zou kunnen verklaren. Dit staat echter op gespannen voet met art. 6 van de richtlijn. De Franse rechter heeft daarom het Hof de prejudiciële vraag gesteld of de verplichting tot richtlijnconforme uitleg van het nationale recht impliceert dat de nationale rechter een wettelijke vervaltermijn buiten toepassing moet laten, voorzover deze vervaltermijn hem verbiedt om na het verstrijken van die vervaltermijn ambtshalve of op verzoek van de consument oneerlijke bedingen in de overeenkomst nietig te verklaren. Het Hof herhaalt allereerst de kern van het Océano-arrest en trekt deze lijn door. Het Hof benadrukt dat de bescherming die de richtlijn de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Wanneer de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing of tot toetsing op verzoek van de consument in tijd wordt beperkt, wordt aan de doeltreffendheid van de beoogde bescherming afbreuk gedaan, omdat de gebruiker immers niets meer behoeft te doen dan af te wachten tot de door de nationale wetgever vastgestelde termijn is verstreken alvorens tenuitvoerlegging te vorderen van de oneerlijke bedingen. Het Hof leidt daaruit af dat een procesregel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt ambtshalve vast te stellen dat een beding oneerlijk is, een beroep op de bescherming die de richtlijn de consument beoogt te verlenen uiterst moeilijk maakt. Deze consumentenbescherming verzet zich dan ook tegen een dergelijke procesregel. De achterliggende gedachte blijft dus (net zoals in het Océano-arrest) dat de door de richtlijn verleende consumentenbescherming niet belemmerd mag worden. In Cofidis voegt het Hof hier dus nog aan toe dat de bescherming die de richtlijn de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte, naast de al in Océano genoemde onwetendheid van de consument. De conclusie van het Hof blijft echter dezelfde: ambtshalve toetsing is van groot belang om de bescherming van consumenten te bewerkstelligen.
34
HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout).
10
1.3.3 Mostaza Claro-arrest In het recente arrest Mostaza Claro/Móvil heeft het Hof zich opnieuw uitgelaten over ambtshalve toetsing, terwijl de consument zelf een beroep op de oneerlijkheid van het beding heeft gedaan. In dit arrest heeft de consument (Mostaza Claro) een gewezen arbitraal vonnis voor de verwijzende rechter aangevochten met het betoog dat het arbitragebeding uit de overeenkomst met Móvil oneerlijk was.35 Aangezien Mostaza Claro de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure had opgeworpen, vroeg de verwijzende rechter zich af of hij de nietigheid wel mocht beoordelen. Het Hof verwijst vervolgens opnieuw naar de beschermingsgedachte van de richtlijn en herhaalt dat de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing een geschikt middel is om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen. De doelstelling van art. 6 van de richtlijn kan volgens het Hof mogelijk niet worden bereikt, indien de rechter over dit vonnis niet kon oordelen, enkel omdat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming rust, rechtvaardigen volgens het Hof bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. Deze uitspraak van het Hof heeft met name gevolgen voor de huidige wetgeving inzake arbitrage.36
35
HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). Er ligt momenteel een voorstel van een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg tot wijziging van de arbitragewet (art. 1020-1076 Rv). Artikel 1065, tweede lid Rv, dient volgens deze werkgroep te worden aangepast in verband met de uitspraak van het Hof in Mostaza Claro. Daarnaast heeft de werkgroep voorgesteld om het arbitragebeding in de zwarte lijst op te nemen (art. 6:236 sub n BW). In art. 1021 lid 3 Rv zal vervolgens worden verwezen naar art. 6:236 sub n BW. (Zie:ww.arbitragewet.nl).
36
11
Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland 2.1
Betekenis arresten Hof voor Nederland
De hiervoor besproken arresten geven een goed beeld van de visie van het Hof ten aanzien van de bescherming van consumenten door middel van de richtlijn. In het Océano-arrest heeft het Hof de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden geïntroduceerd. In de arresten Cofidis en Mostaza Claro heeft het Hof deze bevoegdheid nogmaals herhaald en verfijnd. Het Hof acht ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden noodzakelijk voor een daadwerkelijke bescherming van consumenten, zoals voorgeschreven door de richtlijn oneerlijke bedingen. Deze bescherming strekt zich volgens het Hof ook uit tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Daarbij hecht het Hof veel waarde aan het feit dat de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument ‘niet binden’ (art. 6 van de richtlijn). Dit ‘niet binden’ kan mogelijk niet worden bereikt indien de rechter lijdelijk moet afwachten of een consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding. Het nationale recht dient daarom zo uitgelegd te worden door middel van richtlijnconforme interpretatie, dat de rechter bevoegd is ambtshalve te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, zonder dat de consument expliciet een beroep op doet op de vernietigbaarheid van het beding. Het moet daarbij gaan om een feitencomplex dat de rechter doet vermoeden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Deze ambtshalve toetsing lijkt in strijd te zijn met de vernietigbaarheidssanctie die aan art. 6:233 aanhef en sub a BW ten grondslag ligt, aangezien een vernietigbare rechtshandeling een geldige rechtshandeling is tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Er zijn dankzij de richtlijn en de arresten van het Hof wel degelijk mogelijkheden voor de Nederlandse rechter om door middel van richtlijnconforme interpretatie over te gaan tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Deze mogelijkheden zullen in dit hoofdstuk allereerst worden besproken. In dit hoofdstuk staat verder de vraag centraal of de nationale rechters naar aanleiding van de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro bereid zijn om onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve te toetsen en op welke manier zij dit motiveren. Een aantal uitspraken komt aan bod waarbij de consument geen (expliciet) beroep heeft gedaan op art. 6:233 sub a BW en waarbij de rechter zich begeeft op het terrein van de ambtshalve toetsing. Bij elke uitspraak zal worden besproken hoe de rechter in het betreffende geval tot zijn oordeel komt en of dit in overeenstemming is met de heersende leer. Ter vergelijking worden eerst uitspraken besproken van vóór het Océano-arrest.
2.2
Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing
De nationale rechters moeten bezien, in navolging van het Hof, of het mogelijk is hun nationale recht op het punt van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen richtlijnconform uit te leggen. De rechters mogen immers niet de richtlijn rechtstreeks toepassen, maar de uitleg van het nationale recht dient te geschieden via richtlijnconforme interpretatie. Het probleem daarbij is echter (zoals hierboven al is weergegeven) dat de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW slecht verenigbaar is met de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. De vraag naar de noodzaak tot een wetswijziging is door enkelen
12
positief beantwoord.37 In de literatuur is momenteel de ‘heersende leer’ dat het nationale recht voldoende mogelijkheden tot ambtshalve toetsing biedt.38
2.2.1 Art. 3:40 lid 2 BW Allereerst wordt in de literatuur de mogelijkheid genoemd die de laatste zinsnede van art. 3:40 lid 2 BW biedt: strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling leidt tot vernietigbaarheid, ‘een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit’. Uit de memorie van toelichting bij de Wet tot aanpassing van Boek 7 BW aan richtlijn 99/44/EG (betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen) blijkt dat deze zinsnede ‘juist is opgenomen om de rechter hier een zekere vrijheid te laten, onder meer om bedingen ambtshalve op strijd met de betreffende dwingende wetsbepaling te toetsen’.39 De wetgever heeft deze overwegingen opgenomen naar aanleiding van het Océano-arrest en de gevolgen van dit arrest voor richtlijn 99/44/EG. Bovendien overweegt hij dat ambtshalve toetsing nodig kan zijn ‘om de partij ter bescherming van wie de bepaling is gescheven, ook tegen bijvoorbeeld eigen onwetendheid of gebrek aan middelen te kunnen beschermen’. Kortom: ook al leidt strijd met een dwingende wetsbepaling, die één der partijen beschermt, tot vernietigbaarheid, volgens het slot van art. 3:40 lid 2 BW kan de rechter ambtshalve toetsen. Een beding dat als onredelijk bezwarend voor een consument valt aan te merken, behoeft daarentegen geenszins in strijd te zijn met een dwingende wetsbepaling die de rechter via art. 3:40 lid 2 BW ambtshalve kan toepassen. Toch moet worden aangenomen dat art. 3:40 lid 2 BW de rechter ook dan de mogelijkheid biedt een dergelijk beding in het belang van de consument ambtshalve terzijde te stellen.40 Een argument daarvoor biedt volgens Hartkamp en Stolp de parlementaire toelichting op art. 6:233 BW, die vermeldt dat de (sanctie van) vernietigbaarheid onderworpen is aan de algemene regels van titel 3.2 betreffende de vernietigbaarheid van rechtshandelingen en daarmee dus aan art. 3:40 BW.41 Bovendien kan via de richtlijnconforme interpretatie van het wettelijke stelsel de twijfel op dit punt worden opgeheven. Art. 3:40 lid 2 BW lijkt echter met name voor de zwaardere gevallen te gelden.
2.2.2 Art. 6:248 lid 2 BW De tweede in de literatuur genoemde mogelijkheid tot ambtshalve toetsing is de welbekende beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter kan met behulp van art. 6:248 lid 2 BW oordelen dat het beroep op een beding in de algemene voorwaarden door de gebruiker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het Bramer/Hofman Beheer-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW naast elkaar kunnen gelden.42 Met betrekking tot eenzelfde feitencomplex kunnen de rechtsgevolgen van deze bepalingen evenwel niet naast elkaar worden ingeroepen. Wanneer verschillende bepalingen voor toepassing op een feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, is het aan de wederpartij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wil 37
O.a. Hesselink 2003, p. 2089; Mölenberg 1995, p. 457. O.a. Wessels e.a. 2006, p. 17 en 76-78; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a; Hartkamp & Stolp 2003. Ten aanzien van forumkeuzebedingen bij vorderingen met een belang van minder dan 5.000 euro kan nog worden opgemerkt dat art. 108 lid 2 Rv een toereikende voorziening biedt: enige uitzonderingen daargelaten, heeft een forumkeuzebeding voor dergelijke vorderingen ‘geen gevolg’. (Zie: Snijders 2003, p. 19). 39 Kamerstukken II 2001/02, 27 809 nr. 3, p. 12. 40 Waarover: Hartkamp & Stolp 2003, p. 370. 41 Parl. Gesch. Boek 3, p. 191-192. 42 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma (Bramer/Hofman Beheer). 38
13
beroepen.43 Nu de regeling van de algemene voorwaarden er juist toe strekt de positie van de wederpartij (de consument) te beschermen, zou aan deze strekking tekort gedaan worden wanneer aan de wederpartij geen beroep toekomt op art. 6:248 lid 2 BW. In zijn noot bij het arrest wijst Hijma op de noodzaak van een onverkorte toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2 BW op grond van het Océano-arrest. De redelijkheid en billijkheid hebben immers van rechtswege hun werking en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en doorvoeren, aldus Hijma. Advocaat-Generaal (A-G) Langemeijer wijst er in zijn conclusie bij het arrest op dat ambtshalve toetsing echter weinig om het lijf heeft wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert.44
2.2.3 Andere mogelijkheden? Naar mijn mening dient men zich af te vragen of er andere mogelijkheden zijn tot ambtshalve toetsing, naast de in de literatuur genoemde mogelijkheden. De meest voor de hand liggende mogelijkheid tot ambtshalve toetsing komt namelijk niet ter sprake, namelijk de richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW. Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie houdt in dat art. 6:233 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat de rechter, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, ambtshalve mag toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, indien een consument in persoon procedeert en geen beroep doet op het onredelijk bezwarend beding. Het Hof lijkt op zo’n interpretatie aan te sturen. Aan de vernietigbaarheidssanctie wordt dan voorbijgegaan. Een dergelijke uitleg is contra legem te noemen, aangezien de uitleg ingaat tegen de ‘duidelijke’ woorden van de wet en er weinig interpretatieruimte is.45 Mijns inziens dienen de zeer duidelijke overwegingen in de arresten van het Hof echter zo te worden opgevat, dat in het onderhavige geval richtlijnconforme uitleg contra legem mogelijk is. In Cofidis wordt immers door het Hof een procesregel die consumentenbescherming uiterst moeilijk maakt (een vervaltermijn) buiten toepassing gelaten, om zo alsnog tot de mogelijkheid van ambtshalve toetsing te komen. De vraag dient zich vervolgens aan of zo’n uitleg contra legem niet een ‘verkapte’ rechtstreekse werking is. Materieel is het effect immers hetzelfde. Art. 3:40 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW lijken wat dat betreft meer zekerheid te bieden. Men kan zich echter afvragen wat de meerwaarde van de arresten en de richtlijn voor de nationale rechter is, nu art. 6:248 lid 2 BW ook kan worden toegepast zonder verwijzing naar de arresten van het Hof of de richtlijn en art. 3:40 lid 2 BW met name voor de zwaardere gevallen lijkt te gelden. Daarentegen lijkt richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 sub a BW het middel bij uitstek te zijn om consumenten te geven waar zij volgens de richtlijn en de arresten recht op hebben.46 Gelet op het concrete standpunt van het Hof dient naar mijn mening ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen (indien een in persoon procederende consument geen beroep doet op art. 6:233 sub a BW) via richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW mogelijk te zijn. Voor zover er sprake zou zijn van verkapte rechtstreekse werking, lijkt het naar mijn mening in dit geval geoorloofd. Deze mogelijkheid zal voor de Nederlandse rechter leiden tot een betere en duidelijkere toepasbaarheid van de bevoegdheid. De rechter behoeft dan enkel in zijn vonnis weer te geven dat hij art. 6:233 sub a BW zo uitlegt door middel van richtlijnconforme interpretatie, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, dat ambtshalve toetsing in een bepaald geval noodzakelijk is.47 Dit is naar mijns inziens niet in strijd met het
43
Waarover: Fikkers 2003, p. 86. Concl. A-G Langemeijer voor HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer), sub 2.15. 45 Wissink 2001, nr. 272 e.v.. 46 Wissink 2001, nr. 285. 47 Aldus ook: Hondius & Rijken 2006, p. 73-74. 44
14
rechtszekerheidsbeginsel, nu de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW juist zijn opgenomen om de consument te beschermen.
2.3
Toepassing door Nederlandse rechters
2.3.1 Vóór het Océano-arrest De verwachting is logischerwijs dat vóór het Océano-arrest ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in Nederland niet voorkwam, vanwege de in die tijd heersende opvatting dat ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. Een goed voorbeeld hiervan is een kantonrechter te Utrecht die in 1994 als volgt oordeelde: ‘6. Eiseres stelt dat het exoneratiebeding onevenredig bezwarend is. Zij heeft echter niet de vernietiging van het beding op deze grond gevorderd (art. 6:233 BW). Evenmin stelt eiseres dat van vernietiging buiten rechte sprake is geweest. Over de vraag of het onderhavige beding vernietigd moet worden, kan en behoeft dan ook niet te worden getwist.’48
Zonder een expliciet beroep op de vernietigbaarheid van een beding, kan volgens die kantonrechter het beding niet worden vernietigd. Dit is wel een zeer strikte uitleg van art. 6:233 sub a BW. De consument (eiseres) noemt enerzijds wel het onredelijk bezwarende karakter van het beding, maar vraagt anderzijds niet expliciet om vernietiging. Eiseres stelde ook nog dat het exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw. Deze stelling werd door de kantonrechter ruimhartig geïnterpreteerd als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter toonde zich bereid te toetsen of een beroep op het beding door de gebruiker van de voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid was. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter niet bereid is tot ambtshalve toetsing op grond van art. 6:233 sub a BW, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt toch een goed alternatief te vormen. Dat een vordering tot vernietiging vereist was vóór Océano, kwam ook naar voren in een uitspraak van het Hof ’s Hertogenbosch in 1997.49 Appellante (Vriens) had bij de rechtbank geen vernietiging gevorderd van het omstreden exoneratiebeding, maar deed een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het Hof was echter niet bereid om dit beding alsnog ambtshalve te toetsen en oordeelde bovendien dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kon slagen, omdat art. 6:233 BW een lex specialis was in dit geval en Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding had gevorderd.50 Volgens het gerechtshof zou dit slechts anders kunnen zijn indien het bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art. 6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Nu Vriens dit alles niet heeft gesteld, staat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet open volgens het gerechtshof. Deze uitweg werd door de Utrechtse kantonrechter nog geboden, maar wordt door het gerechtshof van de hand gewezen. Voorgaande strenge opvattingen geven aan dat ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in de periode vóór Océano niet mogelijk werd beschouwd.51
48
Ktg. Utrecht 1 maart 1994, WR 1994, 39. Hof ’s Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597. 50 Anders: Hof Amsterdam 20 juli 2000, LJN: AJ0144, waarbij wél een beroep op art. 6:248 lid 2 BW werd gehonoreerd, zij het door middel van een terughoudende toetsing. 51 Ook: Hof ‘s -Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, 599 & 22 november 2000, BR 2001, 602. 49
15
Een soortgelijke opvatting vindt men ook terug in uitspraken van Nederlandse arbiters in de periode vóór Océano.52 Een goed voorbeeld hiervan is een arbitraal vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut uit 1999.53 In dit vonnis achtte de arbiter zich niet bevoegd de regeling van art. 6:233 sub a BW ambtshalve toe te passen. Een beroep op art. 6:233 sub a BW is volgens de arbiter slechts mogelijk hetzij door een nietigverklaring hetzij door een vordering tot nietigverklaring. Er werd echter door de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden alleen een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Dit artikel was volgens de arbiter niet van toepassing, aangezien uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de regeling betreffende de algemene voorwaarden voor gaat op art. 6:248 lid 2 BW. Vreemd genoeg gaat de arbiter uiteindelijk toch over tot inhoudelijke beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er zijn in de periode vóór Océano wel enkele voorbeelden te noemen van ambtshalve toetsing via de ‘zwarte lijst’ van art. 6:236 BW. Het ambtshalve buiten toepassing laten van een beding omdat het op deze lijst staat, vond onder andere plaats in een uitspraak van de kantonrechter te Groenlo in 1998.54 De eisers (consumenten) in dit geschil hadden een jachtvakantie geboekt bij de gedaagde. Na een wijziging van het reisdoel vorderden de eisers een schadevergoeding wegens gederfde vakantievreugde. De gedaagde beriep zich onder meer op een vervalbeding uit de algemene voorwaarden. De kantonrechter oordeelde dat het beding ‘valt onder de werking van art. 6:236 sub g BW en derhalve als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, zodat het beding vernietigbaar is.’55 De kantonrechter liet vervolgens het beding buiten toepassing zonder dat eisers een beroep op de vernietigbaarheid hadden gedaan. De omstandigheid dat het om een beding van de zwarte lijst zou gaan, leidde er volgens de kantonrechter al toe dat het beding zijn werking werd ontnomen. Annotator Van der Heiden wijst er terecht op dat (destijds) ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. De rechter komt volgens hem dan ook niet ver, indien de eisers niet vorderen dat het beding vernietigd moet worden. Ter vergelijking een procedure bij de kantonrechter te ’s-Gravenhage.56 Het geschil betrof de verlenging van een (proef)abonnement bij Stichting Nationale Horecabon (eiseres). De consument (gedaagde) voerde als verweer ‘dat het onredelijk is dat de overeenkomst automatisch wordt verlengd voor een periode van vijf jaar’. Eiseres hanteerde een dergelijk beding in haar algemene voorwaarden. Volgens de kantonrechter had de gedaagde hiermee kennelijk een beroep gedaan op de art. 6:233 sub a jo. 6:236 sub j BW en de kantonrechter vernietigt vervolgens het beding. In dit geding heeft gedaagde echter zelf geen vernietiging gevorderd van het betreffende beding. De toetsing van dit beding door de kantonrechter lijkt gebaseerd te zijn op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ingevolge art. 25 Rv. Volgens de annotator is het beding van rechtswege al nietig en is het onduidelijk waarom de rechter het beding vernietigt. Dat het beding van rechtswege nietig is, is echter naar mijn mening een onjuiste constatering. Als een beding op de zwarte lijst staat, betekent dit immers dat het beding onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar is via art. 6:233 sub a BW. De zwarte lijst is en blijft een invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. Voorafgaand aan het Océano-arrest werd er dus al ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst. Dit is naar mijn mening toch opmerkelijk, nu de zwarte lijst een uitwerking vormt van de open 52
O.a.: RvA Bouwbedrijven 15 december 1994, TvA 1995, 12; Sch. Grafische Industrie 20 februari 1996, TvA 1996, 52. 53 Nederlands Arbitrage Instituut 9 februari 1999, BR 1999, 1043. 54 Ktg. Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, 4982. Aldus ook: Ktg. Zwolle 19 september 1995, Prg. 1996/4447; Ktg. Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, 4653. 55 Annotator Van der Heiden stelt dat dit artikel niet van toepassing is op contractuele bedingen, maar art. 6:237 sub h BW. Dit doet echter niets af aan de wijze waarop de rechter omgaat met de vernietigbaarheidssanctie. 56 Ktg. ’s-Gravenhage 18 februari 1998, Prg. 1998, 4961.
16
norm van art. 6:233 sub a BW en ambtshalve toepassing van dit artikel (gelet op de vernietigbaarheidssanctie) in principe niet mogelijk is in de hiervoor beschreven periode. De vraag is dan ook of er iets is veranderd in de rechtspraak nadat de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing werd toegekend door het Hof (voor het eerst in het Océano-arrest). Dat zal hieronder worden besproken.
2.3.2 Ná het Océano-arrest 2.3.2.1 Mét duidelijke verwijzing naar het Hof In een arrest van het gerechtshof Arnhem op 5 juni 2001 vond voor het eerst met een duidelijke verwijzing naar het Océano-arrest ambtshalve toetsing van een beding in een consumentenovereenkomst plaats.57 Het hof voelt zich, na uitgebreide behandeling van het Océano-arrest geroepen om ambtshalve te toetsen en overweegt: ‘2.3. (…) dat het litigieuze annuleringskostenbeding ambtshalve (…) dient te worden getoetst, gegeven het feit (…) dat Meurs (…) kennelijk buiten staat is om zich blijvend op normale voet van rechtsbijstand te voorzien, met name in de fase van deze procedure waarin de vraag naar de verbindendheid van het onderhavige annuleringskostenbeding aan de orde kwam.’
Verder acht het gerechtshof de bevoegdheid niet beperkt tot forumkeuzebedingen.58 Het hof toetst het beding vervolgens ambtshalve aan de richtlijn. De wijze waarop het hof het beding vervolgens toetst heeft (mijns inziens terecht) tot veel kritiek geleid in de literatuur. Een richtlijn mag immers niet rechtstreeks worden toegepast, ook niet in het kader van ambtshalve toetsing.59 Het is betreurenswaardig dat het hof na een heldere uiteenzetting van het Océanoarrest te kort door de bocht gaat door het beding rechtstreeks aan de richtlijn te toetsen. Het gerechtshof had naar mijn mening gebruik dienen te maken van richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht. Ook zeer recent heeft het gerechtshof 's Hertogenbosch een beding op soortgelijke wijze ambtshalve getoetst: '4.10.4. Desondanks kan het beroep van appellante op de reclametermijn van acht dagen geen doel treffen. Het hof overweegt daartoe dat de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van appellante valt onder onderdeel g van art. 236 van het BW (de "zwarte lijst"), zodat de bepaling als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. (...) Het hof constateert dat geïntimeerden niet, op de voet van artikel 233 sub a BW, een beroep hebben gedaan op vernietiging van art. J.1 van de algemene voorwaarden. Gelet op de uitspraak (...) inzake Océano (...) is het hof echter van oordeel dat het onderhavige beding ambtshalve aan de richtlijn dient te worden getoetst. (...) Toetsing van het beding aan de richtlijn brengt naar het oordeel van het hof mee dat het beding buiten toepassing moet worden gelaten.60
Ook in dit arrest toetst het gerechtshof het beding rechtstreeks aan de richtlijn, terwijl van rechtstreekse werking geen sprake is. Blijkbaar heeft het hof de kritiek in de literatuur op het arrest van het hof in Arnhem naast zich neergelegd. Daarnaast is de uiteindelijke oplossing naar mijn mening niet conform de huidige wetgeving, nu het hof het beding simpelweg buiten toepassing laat in plaats van het nationale recht richtlijnconform uit te leggen. In een uitspraak van de civiele sector van de rechtbank Amsterdam met betrekking tot een Dexia-zaak wordt
57
Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (Meurs/Poppeliers). Hierover meer in paragraaf 3.1. 59 Zie paragraaf 1.2.3. 60 Hof ’s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ5890. 58
17
wederom ambtshalve getoetst met een verwijzing naar het Océano-arrest.61 Maar in deze uitspraak wordt er ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst, dus vergelijkbaar met enkele rechters in de periode vóór Océano. De rechter verklaart het (bewijs)beding ambtshalve onredelijk bezwarend, maar motiveert de ambtshalve toetsing niet nader: ’14.2. (…) Volgens het bepaalde in art. 6:236 aanhef en onder k BW wordt echter, in de verhouding van Labouchère als professionele wederpartij tot J. als consument, als onredelijk bezwarend aangemerkt een in algemene voorwaarden opgenomen beding van Labouchère dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van J. wijzigt. De voorgedrukte verklaring op het aanvraagformulier ‘Ja, ik heb de brochure gelezen (…)’ is een zodanig beding. De rechtbank past art. 6:236 aanhef en onder k BW ambtshalve toe in verband met het arrest (…) [Océano, SJSK]. Het voorgaande leidt ertoe dat aan voornoemde voorgedrukte verklaring in dit geval niet de betekenis toekomt dat J. de brochure heeft ontvangen voordat zij de overeenkomst aanging.’
Gelet op de motivering is deze uitspraak in zoverre verbeterd ten opzichte van de uitspraken van vóór Océano, dat het Océano-arrest wordt aangehaald en dat de rechter zich bewuster is geworden van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Ambtshalve toepassing van de zwarte lijst is echter niet mogelijk. Verder is er nog een uitspraak van een kantonrechter te Leeuwarden gepubliceerd waarin onder verwijzing naar Océano ambtshalve wordt getoetst.62 Het gaat in deze zaak om een beding in de algemene voorwaarden van De Friesland Zorgverzekeraar, waarin -kort gezegd- staat dat het recht op uitkering vervalt indien de premie niet tijdig (binnen een maand na de vervaldatum) wordt voldaan, onverminderd de verplichting tot verdere premiebetaling. De kantonrechter overweegt vervolgens: ‘6.2. Ingevolge de uitspraak van het HvJ EG van 27 juni 2002 [2000, SJSK] dient de kantonrechter ambtshalve te toetsen of het onderhavige beding oneerlijk is. Gelijk de rechtbank Alkmaar in haar uitspraak van 19 maart 2003 (NJ 2003, 422) is de kantonrechter van oordeel dat het beding, waarbij zonder enige vorm van voorafgaande melding aan de verzekerde, het recht op uitkering vervalt indien de premie niet tijdig wordt voldaan, gelet ook op de daarmee gemoeide belangen, aangemerkt dient te worden als onredelijk bezwarend. Nu vaststaat dat De Friesland pas achteraf x [de consument, SJSK] heeft gewezen op dit gevolg van de niet tijdige betaling van de premie, komt De Friesland geen beroep toe op verval van de dekking.’
Ook in dit arrest wordt door de kantonrechter niet inzichtelijk gemaakt hoe hij omgaat met de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW. Sterker nog, in het hele vonnis komt geen enkel artikel uit de afdeling over algemene voorwaarden voor. Bovendien wordt er geen blijk gegeven van richtlijnconforme uitleg. Het moge duidelijk zijn dat op dit gebied aldus (nog) te weinig vooruitgang is geboekt. De Hoge Raad heeft zijn licht nog niet duidelijk over het onderhavige vraagstuk laten schijnen. In een arrest van 24 maart 2006 oordeelde de Hoge Raad dat het gerechtshof in casu niet ambtshalve had hoeven toetsen of een boetebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, maar dat het hof ermee mocht volstaan het beding te toetsen aan art. 6:233 a BW. 63 Het ging in dit arrest echter met name om richtlijnconforme interpretatie en om het indicatieve karakter van de bijlage bij de richtlijn, waarin het boetebeding onder e) is opgenomen. In een conclusie vóór een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 laat Procureur-Generaal (P-G) Hartkamp zich wel uit over ambtshalve toetsing.64 In deze zaak was de richtlijn volgens Hartkamp niet 61
Rb. Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 14. Rb. Leeuwarden (kanton) 7 mei 2004, LJN: AO9738. 63 HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (Meurs/NWM). 64 HR 7 april 2006, LJN: AV5228. 62
18
van toepassing, omdat er geen sprake was van een consumententransactie. Daarom bestonden er volgens de P-G ‘geen uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen, noch tot ambtshalve toepassing van de Nederlandse artikelen 6:231 e.v. BW betreffende algemene voorwaarden (zodat hier in het midden kan blijven hoe ver die verplichting reikt), noch tot richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht’. De P-G voelde zich dus niet geroepen om zich uit te laten over ambtshalve toetsing. Verder keert de kwestie terug in een aantal annotaties. Zo deed een kantonrechter in Leeuwarden een uitspraak waarmee annotator Abas zich niet kon verenigen.65 De eiser verzuimde in deze procedure zich te beroepen op het oneerlijke karakter van een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van de gedaagde. Uit het Océano-arrest volgt volgens Abas de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing, hetgeen een actievere rol voor de rechter meebrengt. De kantonrechter had er dus op moeten wijzen dat kennelijk sprake was van een onredelijk bezwarend beding. Dan zou de pointe vanzelf wel boven water zijn gekomen, aldus Abas. Maar de kantonrechter verwierp het verweer van de gedaagde en wees de vordering af. Omtrent de afloop van het geding kan men slechts gissen, duidelijk moge zijn dat een actievere houding van de rechter waarschijnlijk tot een betere beoordeling had geleid, met name gelet op de gedachte van consumentenbescherming.
2.3.2.2 ‘Lis-zaken’ In een aantal zaken met als eisende partij Lis B.V.66 hebben kantonrechters op diverse manieren een beding in de algemene voorwaarden van Lis ambtshalve getoetst op hun oneerlijke karakter.67 Dit beding bepaalt dat indien een proefabonnement niet binnen tien dagen bij aangetekend schrijven wordt opgezegd, Lis vervolgens automatisch dit proefabonnement omzet in een verlengd membership (tegen betaling). Een kantonrechter uit Alkmaar heeft als volgt overwogen: ’11. Hetgeen gedaagde (…) ter verweer heeft gesteld - onder meer dat hij nooit een contract heeft ondertekend en dat hij daarmee ook nooit zou hebben ingestemd - zal de kantonrechter in die zin opvatten dat gedaagde zich er niet mee kan verenigen dat een proefabonnement van 10 dagen automatisch zal overgaan in een verlengd membership. 12. Dit verweer dient naar het oordeel van de kantonrechter juridisch te worden vertaald in een door gedaagde gedaan beroep op het bepaalde in art. 6:233 aanhef en onder a BW ingevolge waarvan een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is (…).’68
De kantonrechter oordeelt vervolgens dat er inderdaad sprake is van een onredelijk bezwarend beding en vernietigt het beding. De rechter lijkt hier de rechtsgrond ambtshalve aan te vullen (art. 25 Rv), terwijl men zich af kan vragen of het beroep van de gedaagde zich daar in dit geval wel voor leende. De kantonrechter had hier naar mijn mening beter gebruik kunnen maken van richtlijnconforme interpretatie, met een verwijzing naar de richtlijn of het Océano(of Cofidis-) arrest. Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter te Eindhoven, zij het met een nog magerder motivering.69 De consument in deze procedure betwist slechts dat hij een abonnement met Lis zou hebben afgesloten, zo blijkt uit de uitspraak. De kantonrechter gaat vervolgens in op de vraag of het hiervoor besproken beding onredelijk bezwarend is, alsof gedaagde een duidelijk beroep op 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW zou hebben gedaan. Er 65
Ktg. Leeuwarden 28 juli 2000, Prg. 2000, 5559. Lis B.V. exploiteert meerdere erotische websites die de mogelijkheid bieden tot het afsluiten van diverse abonnementen. 67 Anders: Rb. Arnhem (kanton) 15 juni 2005: ‘gedaagde heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen’. 68 Rb. Alkmaar (kanton) 8 mei 2006, LJN: AZ1607. Aldus ook: dezelfde rechter: 20 juli 2005, 2005, 175. 69 Rb. ‘s Hertogenbosch (kanton) 9 maart 2006, Prg. 2006, 95. 66
19
wordt dus geheel voorbij gegaan aan de vraag hoe een dergelijke toetsing gemotiveerd dient te worden. Het gevolg van het onredelijk bezwarende karakter van het beding is volgens de kantonrechter ‘dat het proefabonnement niet als een definitief contract verlengd kan gelden, zodat de vordering moet worden afgewezen’. Opnieuw een voorbeeld van ambtshalve toetsing waarbij de motivering zulks niet expliciet duidelijk maakt.
2.3.2.3 Beoordeling via 6:248 lid 2 BW Er zijn ook uitspraken gepubliceerd waarbij de kantonrechter het verweer van de consument direct beoordeelt aan de hand van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De gedaagde voerde in een procedure bij de kantonrechter te Utrecht als verweer dat ‘het ontbreken van iedere mogelijkheid om de overeenkomst te annuleren of tussentijds op te zeggen gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomst onredelijk bezwarend is’.70 Dit verweer trof naar het oordeel van de kantonrechter doel. Na een korte overweging omtrent het onredelijk bezwarende karakter van het beding oordeelt de kantonrechter dat ‘onder deze omstandigheden het ontbreken van iedere mogelijkheid tot annuleren of tussentijds opzeggen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’. De kantonrechter beoordeelt het verweer (dat toch sterk op een beroep op 6:233 sub a BW lijkt) dus via art. 6:248 lid 2 BW. Ook deze rechter lijkt zich bewust te zijn van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Helaas wordt ook deze overweging niet van een nadere motivering voorzien en blijven de beweegredenen tot het toepassen van art. 6:248 lid 2 BW onduidelijk.
2.3.2.4 Zonder nadere motivering Andere kantonrechters merken heel terloops op dat zij kennis hebben genomen van de mogelijkheid tot ambtshalve toetsing: ‘(…) Dergelijke bedingen zijn naar het oordeel van de kantonrechter, als Kumoweld [gedaagde, SJSK] al zou hebben betoogd dat te stellen, ook niet onredelijk bezwarend.’71
Helaas worden dergelijke opmerkingen niet voorzien van een duidelijke motivering, maar het wijst erop dat de bereidheid tot ambtshalve toetsing er wel degelijk is. Verder zijn er voorbeelden van uitspraken te noemen waarbij het verweer van de gedaagde (consument) zo duidelijk lijkt op een beroep op de onredelijke bezwarendheid van een beding, dat de kantonrechter dit verweer opvat als een beroep op art. 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW.72 Ook hiervoor ontbreekt bij de uitspraken de motivering, maar het lijkt erop dat de kantonrechters dit doen in het kader van het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden (art. 25 Rv). Dit werd onlangs door een kantonrechter te Haarlem wel expliciet overwogen: ‘De kantonrechter vult op grond van art. 25 Rv het derde verweer van gedaagde aldus aan, dat gedaagde zich beroept op de vernietigbaarheid ingevolge art. 6:233 sub a BW van het annuleringsbeding, nu dit beding wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn in de zin van art. 6:237 sub i BW.’73
70
Rb. Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143. Aldus ook: Ktg. Emmen 13 september 2000, LJN: AA8586. Rb. Assen (kanton) 19 juni 2006, zaaknr. 174019 (niet gepubliceerd). Aldus ook: Rb. Assen 12 juni 2006, zaaknr. 175099 (niet gepubliceerd). 72 Rb. Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143; Rb. Alkmaar (kanton) 10 april 2006, LJN: AZ1613; Ktg. Zaandam, 9 augustus 2001, Prg. 2001, 5756. 73 Rechtbank Haarlem (kanton) 7 februari 2007, LJN: AZ8091.
71
20
Het verweer van gedaagde was in deze procedure dat de annuleringskosten onredelijk hoog waren. In sommige gevallen (afhankelijk van het verweer van gedaagde) kan het probleem dus door aanvullen van de rechtsgrond worden opgelost, maar ook bij dit soort uitspraken is het goed mogelijk om het beding ambtshalve te toetsen.
2.3.2.5 Ambtshalve toetsing op verzoek? Door de rechtbank in Utrecht werd onlangs nog duidelijk gemaakt dat ambtshalve toetsing van art. 6:236 BW op verzoek niet voor de hand ligt, aangezien uit een dergelijk verzoek kan worden afgeleid dat men wel degelijk bekend is met het bestaan van de in dat artikel neergelegde bescherming.74 Een parallel met het Océano-arrest deed zich volgens de rechtbank dan ook niet voor. Bovendien kan volgens de rechtbank een vereniging als de Vereniging Consument & Geldzaken worden beschouwd als een professionele belangenbehartiger van consumenten en niet als een onwetende partij die zonder een ambtshalve toetsing bepaalde bescherming zou komen te ontberen. Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter in Haarlem, die oordeelde dat de noodzaak tot ambtshalve toetsing niet meer bestond, nu de gedaagde (met rechtsbijstand) zelf reeds een beroep deed op het feit dat het beding onredelijk bezwarend was.75 Het standpunt dat ambtshalve toetsing op verzoek niet mogelijk is, is naar mijn mening terecht. Een dergelijk verzoek geeft blijk van de kennis die men heeft van de in art. 6:233 sub a BW neergelegde bescherming. Ambtshalve toetsing is juist van toepassing in zaken waarin de consument niet op de hoogte is van de bescherming die haar geboden wordt, zoals ook blijkt uit de arresten van het Hof.
2.3.2.6 Conclusie Uit de hiervoor behandelde uitspraken blijkt dat de Nederlandse rechters zich wel degelijk bewust zijn (geworden) van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Ook in de kantonrechtspraak zijn steeds meer voorbeelden te vinden van ambtshalve toetsing. De invloed van het Océano-arrest lijkt de grootste te zijn bij de behandelde uitspraken. Een aantal rechters verwijst uitdrukkelijk naar dit arrest of bespreekt het arrest. Dit is naar mijn mening een belangrijk onderdeel van de motivering. Het arrest Cofidis komt nauwelijks ter sprake in de behandelde uitspraken en het arrest Mostaza Claro komt vooralsnog niet ter sprake bij de overwegingen die leiden tot ambtshalve toetsing. Helaas ontbreekt naar mijn mening bij alle behandelde uitspraken de juiste motivering op verschillende onderdelen. Met name wordt herhaaldelijk niet weergegeven hoe de ambtshalve toetsing tot stand komt al dan niet via richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht (eventueel met behulp van art. 3:40 lid 2 BW) of via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). Daarnaast ontbreekt regelmatig de verwijzing naar de richtlijn of een van de uitspraken van het Hof. Als dan toch een alternatief wordt gekozen om een bepaald beding ambtshalve te toetsen, wordt er gebruik gemaakt van art. 6:248 lid 2 BW. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt een goede manier te zijn om te beantwoorden aan de door het Hof gevraagde consumentenbescherming, terwijl de rechter art. 6:248 lid 2 ook kan toepassen zonder te verwijzen naar de arresten van het Hof en de richtlijn. De belangrijkste conclusie in deze is nochtans dat de bereidheid tot ambtshalve toetsing aanwezig is bij de nationale rechters. Daarentegen ontbreekt bij vrijwel alle uitspraken naar mijn mening voldoende inzicht voor de lezer in de door de rechter gekozen oplossing. 74 75
Rechtbank Utrecht 4 januari 2006, LJN: AU8964, r.o. 4.43. Rechtbank Haarlem 22 januari 2003, Prg 2003, 6031. Vgl.: Rb. Arnhem 9 juni 2004, JOR 2005, 31.
21
Hoofdstuk 3: Voorwaarden voor de ambtshalve toetsing Naar aanleiding van de hiervoor behandelde uitspraken is het op een aantal punten nog onduidelijk onder welke voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst. Geldt de ambtshalve toetsing voor alle onredelijk bezwarende bedingen of moet er onderscheid gemaakt worden naar type beding? En is er sprake van een verplichting of een bevoegdheid tot ambtshalve toetsing? Zijn er verder nog grenzen aan de ambtshalve toetsing? Deze vragen zullen in dit hoofdstuk worden besproken.
3.1
Onderscheid naar type beding?
3.1.1 Literatuur De vraag of álle onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst, heeft in de Nederlandse literatuur tot verdeeldheid geleid. In eerste instantie (vóór het Cofidis-arrest) werd geopperd dat het Océano-arrest slechts een uitwerking vormde van richtlijnconforme interpretatie in geval van forumkeuzebedingen en overige bedingen die de toegang tot de rechter regelen.76 De vraag van de verwijzende rechter in het Océano-arrest en de verklaring voor recht door het Europese Hof hadden immers betrekking op een forumkeuzebeding. Daar staat tegenover dat de verklaring voor recht in zeer algemene bewoordingen is geformuleerd.77 De gedachte dat de consument moet worden beschermd, vindt zijn oorsprong niet alleen in het waarborgen van zijn toegang tot de rechter, maar ook in het buiten werking stellen van alle typen oneerlijke bedingen, conform de doelstelling van de richtlijn.78 Met name Loos ging er vanuit (nog vóór het Cofidis-arrest) dat het Hof in het Océano-arrest doelde op ambtshalve toetsing van alle oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.79 Bovendien bracht volgens Loos en Wiersma het arrest Commissie/Italië80, waarin het Hof herhaalde dat ‘de ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om’, met zich mee dat een ‘positief ingrijpen’ door de nationale rechter niet beperkt is tot forumkeuzebedingen, maar geldt voor alle oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.81 Het Cofidis-arrest lijkt een einde aan de discussie te hebben gemaakt, blijkend uit de omstandigheid dat op dit moment grotendeels overeenstemming is bereikt over het uitgangspunt dat alle onredelijk bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten zich in beginsel voor ambtshalve toetsing lenen.82 Dit lijkt een terechte conclusie, gelet op de beschermingsgedachte van de richtlijn. In Cofidis herhaalt het Hof immers de kern van het Océano-arrest en benadrukt dat de bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op het oneerlijke karakter van een beding beroept. Daarnaast blijkt uit het meest recente arrest Mostaza Claro dat de rechter ook ambtshalve dient te beoordelen of een arbitragebeding oneerlijk is, terwijl in de arbitrageprocedure geen beroep op de nietigheid van een dergelijk beding is gedaan. In dit arrest worden alle relevante overwegingen uit Océano en Cofidis herhaald.
76
O.a. Asser/Hartkamp 2001 (4-II), nr. 355; Wissink 2001, nr. 467; Hondius 2000, p. 652; Prechal 2001, p. 106-107. 77 Waarover: Hondius 2000, p. 652. 78 Hartkamp & Stolp 2003. Vgl. Snijders 2003 p. 17-18. 79 Loos 2001b, p.101; Loos 2001a, nr. 110. 80 HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië), r.o. 15. 81 Loos & Wiersma 2002, p. 330. Aldus ook: Schelhaas 2004, p. 305-306. 82 Wessels e.a. 2006, p. 16 en 76; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a.
22
3.1.2 Nationale rechtspraak Uit de in het vorige hoofdstuk behandelde uitspraken volgt dat de nationale rechters in Nederland weinig tot geen aandacht besteden aan de vraag of alle bedingen wel ambtshalve mogen worden getoetst. In het eerste arrest omtrent ambtshalve toetsing van het gerechtshof Arnhem wordt nog wel kort overwogen dat ambtshalve toetsing naar het oordeel van het gerechtshof niet beperkt is tot forumkeuzebedingen: ‘Het hof leest de vermelde uitspraak van het HvJEG [Océano, SJSK] aldus dat de rechtsoverwegingen 25 tot en met 28 van die uitspraak algemeen zijn gesteld, dus niet beperkt tot forumkeuzebedingen.’ 83
In de overige arresten is geen overweging opgenomen met betrekking tot de vraag welke bedingen ambtshalve mogen worden getoetst. Maar er werden wel veel verschillende soorten bedingen getoetst. Dit waren onder andere bedingen inzake: annuleringskosten, bewijslevering, reclametermijn, vervaltermijn, exoneratie en verlenging van een (proef)abonnement. Dit zijn uiteenlopende bedingen, maar wel typische voorbeelden van bedingen die in algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten voorkomen en die onder omstandigheden onredelijk bezwarend kunnen zijn. Bovendien kwamen de getoetste bedingen dikwijls op de zwarte lijst voor, waaruit blijkt dat deze bedingen toch in grote mate onredelijk waren. Dat ligt ook in de lijn der verwachting, aangezien het gaat om een bevoegdheid die nog niet met al te grote regelmaat wordt toegepast. Overigens zullen bedingen die al vaker als onredelijk bezwarend aangemerkt zijn door andere rechters, eerder ambtshalve getoetst worden. Men kan dan bijvoorbeeld denken aan de hiervoor besproken ‘Lis-zaken’.84 Gelet op de bereidheid van de rechters tot ambtshalve toetsing en de diverse bedingen die in voorgaande uitspraken zijn getoetst, mogen naar mijn mening inderdaad (zoals ook in de literatuur betoogd wordt) alle onredelijk bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve worden getoetst. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat er onderscheid gemaakt zou moeten worden naar type beding. Dit is ook in overeenstemming met de doelstellingen van de richtlijn en het Hof. In de behandelde uitspraken procedeerden de meeste consumenten in persoon, vanzelfsprekend met uitzondering van de procedures bij de civiele sector van de rechtbank, het gerechtshof en de Hoge Raad. Voor deze in persoon procederende consumenten heeft het Hof de ambtshalve toetsing dan ook geïntroduceerd.
3.2
Verplichting of bevoegdheid?
Het Hof oordeelde in zijn arresten niet expliciet dat de richtlijn oneerlijke bedingen de rechter verplicht tot ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. De rechter is daartoe bevoegd, maar hoever gaat deze bevoegdheid? De verklaring voor recht uit het Océano-arrest brengt hoe dan ook met zich mee dat van de nationale rechter een actievere houding wordt verwacht ten aanzien van de bestrijding van onredelijk bezwarende bedingen. Het Hof kwam in het Cofidis-arrest aan de vraag betreffende het dwingende karakter van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing niet toe, omdat de nationale rechter in dat geval de betreffende bedingen al ambtshalve had getoetst. Uit het arrest volgt echter dat de rechter wel correct heeft gehandeld, gelet op de richtlijn. Ook in het arrest Mostaza Claro/Móvil laat het Hof zich niet uit over de dwingendheid van de bevoegdheid, het Hof spreekt slechts van een bevoegdheid. 83 84
Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (Meurs/Poppeliers). Zie paragraaf 2.3.2.2.
23
3.2.1 Literatuur In de literatuur lopen de meningen uiteen omtrent de mate van dwingendheid van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Allereerst gaan Hartkamp, Hijma, Snijders en Schelhaas ervan uit dat de rechter ambtshalve moet kunnen toetsen.85 Wessels en Wissink gaan ook uit van een dergelijke bevoegdheid, maar voegen hieraan toe dat de rechter de ruimte moet worden gelaten van deze bevoegdheid gebruik te maken in de gevallen die hem daartoe passend voorkomen.86 Gezien de beschermingsgedachte waarop deze bevoegdheid berust en de gevallen waar het om gaat, ligt gebruikmaking van de bevoegdheid volgens Wessels en Wissink wel voor de hand. Loos gaat daarentegen uit van een verplichting, aangezien het Hof in het arrest Commissie/Italië87 oordeelde dat de richtlijn ervan uitgaat dat ‘de ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om’.88 Volgens Hondius en Rijken volgt uit het Océano-arrest en de richtlijn dat de rechter verplicht is tot ambtshalve toetsing.89 Indien de rechter niet verplicht is tot ambtshalve toetsing, kan het voorkomen dat de onredelijk bezwarendheid van een beding niet wordt vastgesteld, zodat het zal worden toegepast. Die consequentie is in strijd met art. 6 lid 1 van de richtlijn, aldus Hondius en Rijken. Rutgers is ook van mening dat de rechter ambtshalve moet toetsen ‘indien een van de doeleinden van de richtlijn de bescherming van een zwakkere partij is’.90
3.2.2 Nationale rechtspraak De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag hoe dwingend de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing is. Uit de in hoofdstuk 2 behandelde arresten waarin daadwerkelijk werd overgegaan tot ambtshalve toetsing, volgt dat het merendeel van deze rechters uitgaat van een dwingende bevoegdheid. De meeste rechters spreken namelijk van ‘dienen ambtshalve te toetsen’. Dit is echter wel na afweging van alle relevante factoren in zo’n procedure, zoals de mate van onredelijkheid van het beding, de mate waarin de consument bescherming behoeft en het feitencomplex. Nu er naar alle waarschijnlijkheid ook de nodige uitspraken zijn waarin wel degelijk ambtshalve getoetst had kunnen worden, kan aan de hand van de uitspraken moeilijk worden beoordeeld of er sprake is van een verplichting. De mate van dwingendheid van de bevoegdheid is met name afhankelijk van voornoemde factoren. Zodra de rechter oordeelt dat alle redenen aanwezig zijn om ambtshalve toetsen, dient hij ook daadwerkelijk van deze bevoegdheid gebruik te maken. Gelet op de motivatie van het Hof tot ambtshalve toetsing, de literatuur en de behandelde uitspraken gaat het naar mijn mening om een bevoegdheid, die de rechter niet zomaar naast zich neer kan leggen. Ambtshalve toetsing is immers een belangrijke voorwaarde om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. Een verplichting tot ambtshalve toetsing kan echter niet worden aangenomen. Het gaat namelijk om een zeer ingrijpende bevoegdheid. Een verplichting zou een te zware druk op de rechterlijke macht leggen en een ideaalbeeld creëren waaraan de rechterlijke macht niet kan of wil voldoen.91 Dit geldt ook voor verstekzaken, waar over het algemeen een zeer beperkte toetsing van de vordering plaatsvindt aan de hand van art. 139 Rv: ‘de rechter wijst de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt’. Het is dan ook aan de rechter om te beoordelen welke gevallen zich lenen voor ambtshalve toetsing, maar het 85
Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a; Snijders 2003, p. 19; Schelhaas 2004, p. 305-306. Wessels e.a. 2006, p. 16. 87 HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië), r.o. 15. 88 Loos 2003, p. 73. 89 Hondius & Rijken 2006, p. 73. Aldus ook: Van den Brink in: Wessels e.a. 2006, p. 75-76. 90 Rutgers 2005, p. 298-299. 91 Aldus: Asser, Groen & Vranken 2006, p. 55; Loos 2001, p. 102. 86
24
bewustzijn dient aanwezig te zijn dat de bevoegdheid zoveel mogelijk dient te worden gebruikt, gelet op de bescherming van de consument. Deze beoordeling door de rechter kan worden vergemakkelijkt indien er landelijke richtlijnen worden opgesteld in welke gevallen wel of niet ambtshalve getoetst dient te worden.92 Dergelijke richtlijnen kunnen bijdragen aan de rechtseenheid en bieden de rechters een houvast bij ambtshalve toetsing.
3.3
Grenzen aan ambtshalve toetsing
Een van de belangrijkste beginselen van het Nederlands burgerlijk procesrecht is het beginsel van de partijautonomie. Niet de rechter, maar de eiser neemt het initiatief tot het geding en de gedaagde bepaalt of hij zich zal verweren en op welke manier. Het is de rechter dan ook niet toegestaan andere feiten aan zijn beslissing ten grondslag te leggen dan partijen hebben aangevoerd (art. 24 jo. 149 Rv). De rechter dient daarentegen wél ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). Ten aanzien van de aanleg en de omvang van het geschil dient de rechter dus lijdelijk te zijn, maar binnen de grenzen van het geschil heeft de rechter een leidende rol. Zo kan de rechter in elke stand van het geding partijen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde bescheiden te overleggen (art. 22 Rv). De rechter die in een bepaalde zaak wordt geconfronteerd met een kennelijk onredelijk bezwarend beding in de algemene voorwaarden van de overeenkomst en deze ambtshalve wil toetsen, omdat er gedurende de procedure geen beroep op vernietigbaarheid van het beding door de gedaagde (consument) is gedaan, dient binnen de grenzen van de rechtsstrijd te blijven. Daarbij behoort de rechter rekening te houden met de aangevoerde feiten en hetgeen door de gedaagde is gesteld. Het moge duidelijk zijn dat de inhoud van een dergelijk beding wel een belangrijk onderdeel van het geschil dient te zijn. Het is per zaak verschillend wat de in persoon procederende consument te berde brengt. In sommige gevallen zal de rechter uit de stellingen van de consument een beroep op 6:233 sub a BW kunnen afleiden. In andere gevallen zal de consument met geen woord reppen over het beding. Maar de rechter die ingevolge het gebod van aanvullen van rechtsgronden in zijn vonnis rechtsregels toepast waar partijen met geen woord over hebben gerept, moet zich steeds afvragen of partijen niet de gelegenheid dienen te hebben zich over de toe te passen rechtsregel alsnog uit te laten.93 In het Eindrapport Fundamentele herbezinning geven de onderzoekers de volgende aanbeveling: ‘de rechter dient bevoegd te zijn ambtshalve de vraag aan de orde te stellen waarom een feitelijke of rechtsgrond die hij in de stellingen van partijen niet heeft aangetroffen, niet is aangevoerd, als hij dat van belang vindt voor de beoordeling van de zaak. Maakt de wederpartij bezwaar tegen het alsnog aanvoeren van die grond, dan zal de rechter, gelet op dat bezwaar en aan de hand van de aan de goede procesorde ontleende maatstaven, daarop hebben te beslissen.’94 Ontoelaatbare verrassingsbeslissingen kunnen zo worden vermeden. Dit brengt een actievere rol van de rechter met zich mee. Het is uiteindelijk aan de rechter om door uitleg van de wederzijdse stellingen uit te maken van welke aard en omvang de rechtsstrijd is.95 Opgemerkt moet worden dat de rechter niet uitsluitend is gebonden aan hetgeen partijen expliciet aan feiten in het proces brengen, hij mag gebruik maken van hetgeen hij ter zitting uit eigen waarneming opmerkt. Daarnaast mogen feiten van algemene bekendheid door de rechter worden aangevuld. Het is de rechter bovendien toegestaan krachtens algemene ervaringsregels feiten uit het gestelde af te leiden (art. 149 Rv).96 92
Bijvoorbeeld richtlijnen opgesteld door het Landelijk Overleg Kantonrechters. Hierover meer in hoofdstuk 4.3. Groene Serie Privaatrecht, Rechtsvordering, Wesseling- van Gent, art. 24 aantek. 4. 94 Asser, Groen & Vranken 2006, p. 53. 95 Groene Serie Privaatrecht, Rechtsvordering, Wesseling- van Gent, art. 24 aantek. 4. 96 Smith 2004, p. 39. 93
25
Hoofdstuk 4: Aanbevelingen voor de rechtspraak Uit het voorgaande is gebleken dat er voldoende mogelijkheden zijn om de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in te passen in ons rechtssysteem. Na de behandeling van de nationale rechtspraak is desalniettemin duidelijk geworden dat er op het gebied van de toepassing en de motivering nog het nodige kan verbeteren. Hieronder doe ik een aantal aanbevelingen die kunnen leiden tot een betere toepassing en motivering van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.
4.1
Meer aandacht voor Europees recht
4.1.1 Permanente educatie Naar de gevolgen van de ‘Europeanisering’ van het recht voor de rechterlijke organisatie in Nederland, is in 2005 onderzoek gedaan in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak.97 Met name de vraag uit het onderzoek hoe de Nederlandse rechtspraak dient te reageren op de toenemende invloed en complexiteit van het Europees recht is in dit kader van groot belang. In de eerste plaats is volgens de onderzoekers permanente educatie op het gebied van het recht van de Europese Unie voor de Nederlandse rechterlijke macht absoluut noodzakelijk: ‘De afgelopen jaren is steeds duidelijker geworden dat toereikende en actuele kennis en begrip van het EU-recht, met name van de algemene leerstukken, onmisbaar is voor de juiste toepassing en handhaving van het complexe Europese recht. De nationale rechters moeten voldoende op de hoogte zijn van de basisbeginselen, hoofdelementen en algemene leerstukken van het EU-recht en ook van de kernarresten van het Hof van Justitie (…). Zonder een dergelijk ‘EU-overlevingspakket’ bestaat er het serieuze gevaar dat de nationale rechter de relevantie van het EU-recht voor de door haar of hem te beslechten zaak niet herkent, en dus niet op zoek gaat naar verdere expertise. Maar ook als de Europeesrechtelijke dimensie in de voorliggende zaak wel onderkend wordt, blijft het overlevingspakket absoluut noodzakelijk (…).’98
Deze conclusie uit het onderzoek raakt de kern van het probleem van de ambtshalve toetsing. Zolang er onder de nationale (kanton)rechters weinig bekendheid is met de richtlijn oneerlijke bedingen en de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro, blijft het gevaar bestaan dat de nationale rechter deze bevoegdheid niet toepast in zaken die daarvoor geschikt zijn. Ik zou dan ook met de onderzoekers willen pleiten voor meer en uitgebreidere cursussen op het gebied van Europees recht voor nationale rechters (en andere bij de rechterlijke macht betrokkenen, zoals gerechtssecretarissen).
4.1.2 Ontwikkelingen bijhouden In de tweede plaats is het volgens de onderzoekers nodig om de ontwikkelingen in het Europese recht permanent nauwgezet in de gaten te houden: ‘Vooral noodzakelijk is het monitoren van die Europese ontwikkelingen die qua complexiteit, en (dus) werklast, hoogstwaarschijnlijk van invloed zullen zijn op de rechtspraak en de rechterlijke organisatie. Het doel van dit permanente monitoren is de ingewonnen informatie, waar nodig, door te geven aan de ‘werkvloer’. Ook wordt de tijdige ontdekking mogelijk van tegenstrijdige tendensen in het Europese 97
Samenvatting: Prechal & van Ooik 2006. Voor de gehele tekst van het (Engelstalige) rapport: www.rechtspraak.nl/rvdr/publicaties. 98 Prechal & van Ooik 2006, p. 12.
26
en Nederlandse recht, die tot verwarring en problemen bij de Nederlandse gerechten kunnen leiden. (…) Behalve dat dit eigenlijk een taak voor iedere Nederlandse rechter zou moeten zijn – zij het een welhaast onmogelijke – kan het bijhouden van de recente Europese ontwikkelingen ook via meer praktische, organisatorische maatregelen vormgegeven worden.’99
Deze algemene aanbeveling is ook in het kader van de ambtshalve toetsing relevant. Nog steeds wijst het Hof arresten over dit onderwerp (zoals recent het Mostaza Claro-arrest). Het is van groot belang dat alle ontwikkelingen, met name op het gebied van consumentenrecht en ambtshalve toetsing, goed worden bijgehouden. Dit kan bijvoorbeeld door middel van het sturen van een (maandelijkse) update vanuit landelijke organisaties als het Landelijk Overleg Kantonrechters of de Raad voor de Rechtspraak van alle Europese ontwikkelingen die van belang zijn voor een bepaalde sector (in dit geval de sector kanton).
4.1.3 Uitwisseling van informatie In de derde plaats is volgens de onderzoekers tussen de rechterlijke instanties soepele uitwisseling van informatie nodig over Europese zaken, met name over de wijze waarop het EU-recht wordt toegepast en uitgelegd: ‘Niet alleen binnen Nederland, maar ook met collega’s uit andere EU-lidstaten is zo’n informatieuitwisseling nuttig. Europese netwerken, zoals het European Network for Councils of the Judiciary (…), kunnen deze taak vergemakkelijken. Als middel om dit doel van een goede ‘horizontale’ informatie-uitwisseling te bereiken, valt te denken aan een verplichting tot het verzenden van kopieën van eindbeslissingen waarin het EU-recht wordt toegepast naar een centraal punt, bijvoorbeeld de Europese Commissie of het Hof van Justitie. In elke lidstaat moet ook een centrale instantie zijn waaraan deze beslissingen kunnen worden gezonden, die ze vervolgens weer doorstuurt naar ‘Europa’. In Nederland zou dit naar onze mening de Raad voor de rechtspraak moeten zijn.(…) Hetgeen (…) is gezegd over de noodzaak van uitwisseling en samenwerking tussen lidstaten via Europese netwerken, gaat nog meer op voor het nationale netwerk van specialisten op het gebied van EU-recht die bij de verschillende gerechten zijn aangesteld, het netwerk van de Gerechtscoördinatoren Europees Recht (GCE-netwerk). In Nederland is dit netwerk een essentieel instrument voor de uitwisseling van informatie, wederzijdse bijstand en rechterlijke samenwerking op het gebied van EUaangelegenheden. In de praktijk schijnt het GCE-netwerk goed te functioneren, maar de doorgifte van de, binnen het netwerk, verworven inzichten naar de eigen rechtbank verloopt stroever en bij veel rechtbankrechters is niet bekend wie de eigen GCE nu eigenlijk is.’100
Ook op het gebied van de ambtshalve toetsing dient voor een betere kwaliteit naar mijn mening meer uitwisseling tussen rechters en rechterlijke instanties plaats te vinden. Zodra een aantal rechters heeft gewezen op het nut van ambtshalve toetsing in bepaalde zaken, zullen andere rechters hier ook onderzoek naar doen en beoordelen of dit in bepaalde zaken uitkomst kan bieden. Een goed initiatief op dit gebied is de in paragraaf 1.2.3 besproken databank CLAB. De CLAB kan beschouwd worden als een goede poging om op een praktische wijze te komen tot een betere afstemming en uniformering van oneerlijke bedingen in standaardvoorwaarden. In de praktijk is echter gebleken dat de database weinig gebruiksvriendelijk is en dat vrijwel geen enkele rechter van het bestaan van CLAB op de hoogte is. Een goed toegankelijke en breed gedragen database kan zeker meerwaarde hebben, mits nationale rechters de moeite nemen de database te raadplegen en deze gebruiksvriendelijker is. Aan deze voorwaarden is vooralsnog niet voldaan. CLAB dient dan ook toegankelijker te worden gemaakt en er dient meer bekendheid aan te worden gegeven 99
Prechal & van Ooik 2006, p. 17. Prechal & van Ooik 2006, p. 1.
100
27
binnen de lidstaten. Het was al de bedoeling van de Europese Commissie in 2002 om CLAB in de komende jaren te verbeteren.101 Helaas is van een dergelijke verbetering nog niets gebleken. Met alle conclusies uit het rapport kan ik me zeer goed verenigen. Mijn aanbeveling voor de Nederlandse rechterlijke macht is dan ook om meer aandacht te besteden aan Europees recht op de in deze paragraaf genoemde gebieden.
4.2
Wetswijziging?
In 2006 is het eindrapport van de fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht verschenen.102 Het rapport is het resultaat van een onderzoek waartoe in 2001 opdracht was gegeven door de toenmalige minister van Justitie naar aanleiding van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken.103 Het onderzoek is uitgevoerd in drie fasen. De eerste fase was de voorlopige gedachtevorming van de onderzoekers. De tweede fase was een brede consultatie en de derde en laatste fase is de concrete uitwerking op basis van de voorlopige gedachtevorming en de reacties daarop. Inmiddels heeft de huidige minister van Justitie namens het kabinet gereageerd op dit eindrapport.104 De voorstellen van de onderzoekers in het kader van de fundamentele herbezinning gaan verder op het met de herziening van 2002 ingeslagen pad. Met name de in hoofdstuk 5 van het eindrapport besproken verhouding tussen rechter en partijen is voor het onderhavige vraagstuk van belang. De onderzoekers stellen in dat hoofdstuk dat de rechter de bevoegdheid dient te hebben om ambtshalve aan de orde te stellen waarom een feitelijke of rechtsgrond niet is aangevoerd.105 De minister van Justitie geeft echter aan dat naar zijn mening geen dringende behoefte bestaat aan een wettelijke verruiming van de bevoegdheid tot ambtshalve ingrijpen. De wenselijke reikwijdte van deze bevoegdheid moet worden getoetst aan het primaire doel van het civiele proces, aldus de minister.106 Daarnaast kan een ambtshalve bevoegdheid verworden tot een ambtshalve verplichting. Naarmate de rechter ruimere mogelijkheden heeft om zaken ambtshalve aan de orde te stellen, zullen partijen vaker de vraag opwerpen waarom de rechter niet van deze bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. De minister van Justitie geeft in de kabinetsreactie echter wel aan dat hij voorstander is van een bewust gebruik door de rechter van zijn mogelijkheden om binnen de grenzen van een goede procesorde ambtshalve in te grijpen: ‘34. (…) Daarvoor is van belang dat de rechter weet wat die mogelijkheden zijn. De wijze waarop de rechter op dit moment invulling geeft aan zijn mogelijkheden om ambtshalve in te grijpen, verschilt in de praktijk. Naarmate er meer scheefgroei is tussen de partijen (de «informatieasymmetrie»), lijkt de rechter geneigd zich actiever op te stellen. De keuze voor een bepaalde mate van differentiatie met deels wel en deels geen verplichte procesvertegenwoordiging beïnvloedt daarmee de facto de verhouding tussen partijen en de rechter. Denkbaar is dat aan de algemene bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een bepaling wordt toegevoegd die verduidelijkt dat de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde partijen ambtshalve mag wijzen op mogelijkheden om hun stellingen en feiten aan te vullen.’107
101
Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, d.d. 7 mei 2002 [COM (2002) 208 def.], p. 21-22. Asser, Groen & Vranken 2006. 103 Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580. 104 Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1. 105 Asser, Groen & Vranken 2006, aanbeveling 11.5 sub a. 106 Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1, p. 12. 107 Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1, p. 13. 102
28
Dit voorstel sluit zeer goed aan bij de gedachtegang van het Hof in het Océano-arrest. Het is naar mijn mening een stap in de goede richting om een dergelijke bepaling toe te voegen aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hierdoor zal de Nederlandse rechters zich nog meer bewust worden van zijn of haar bevoegdheid tot ambtshalve ingrijpen in het algemeen, maar ook bij onredelijk bezwarende bedingen. De minister wijst hier terecht op de gewenste actievere rol van de rechter bij procespartijen die in persoon procederen. Een wetswijziging is echter niet noodzakelijk voor de ambtshalve toetsing die het Hof voorschrijft, zoals al bleek uit het voorgaande. De huidige wetgeving laat immers al ruimte tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Het is volgens mij wél een goede manier om de aandacht te vestigen op het ambtshalve ingrijpen door de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde. Deze grenzen van de goede procesorde dienen wel duidelijk te zijn, aangezien elke rechter een andere inkleuring geeft aan het begrip ambtshalve ingrijpen en de toepassing ervan.
4.3
Richtlijnen LOK
Verder acht ik het van groot belang dat er binnen de Nederlandse (kanton)rechtspraak meer aandacht wordt besteed aan de toepassing en motivering van ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Dit kan bijvoorbeeld via het Landelijk Overleg Kantonrechters (LOK), aangezien deze ambtshalve toetsing zoals gezegd met name in de kantonsector zal voorkomen. De richtlijnen of aanbevelingen vastgesteld in het LOK zijn niet bindend, maar dragen wel bij aan de rechtseenheid binnen de kantonrechtspraak. Het streven is dan ook dat de kantonrechter zich houdt aan deze richtlijnen, maar het kan voorkomen dat ervan wordt afgeweken. Het LOK heeft al op diverse gebieden aanbevelingen en richtlijnen vastgesteld, zoals aanbevelingen met betrekking tot meerderjarigenbewind en mentorschap. Indien er in het LOK meer aandacht wordt besteed aan ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen, kunnen er richtlijnen worden opgesteld die de Nederlandse kantonrechter meer wegwijs maakt in deze materie. Dergelijke richtlijnen dienen aan te geven waar de bevoegdheid op gebaseerd is en in welke gevallen de bevoegdheid kan worden toegepast. Bovendien kunnen in de richtlijnen voorbeelden worden gegeven van gevallen waarin ambtshalve toetsing noodzakelijk is. Zo weet de kantonrechter waar hij zijn aandacht op dient te vestigen. Verder kan het LOK in de richtlijnen erop wijzen dat de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing een actievere rol voor de rechter met zich meebrengt, bijvoorbeeld tijdens een comparitie na antwoord. Tijdens zo’n comparitie kan de rechter beide partijen inlichten over zijn voornemen tot ambtshalve toetsing, waarna partijen in de gelegenheid worden gesteld zich daarover uit te laten. Ten slotte dienen deze richtlijnen in te houden welke aspecten in ieder geval moeten worden meegenomen in de overwegingen van het vonnis. Naar mijn mening behoort in ieder geval in de overwegingen tot ambtshalve toetsing te worden opgenomen: - een verwijzing naar de richtlijn 93/13/EEG en het arrest Océano (HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730). Eventueel kunnen de arresten Cofidis (HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703) of Mostaza Claro (HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102) nog worden aangehaald. - De uiteindelijke toetsing door middel van richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW (eventueel via art. 3:40 lid 2 BW) of aan de hand van art. 6:248 lid 2 BW, nu art. 6:233 sub a BW spreekt van ‘vernietigbaarheid’. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van de ‘zwarte’ of ‘grijze’ lijsten.
29
Met name in veel voorkomende zaken, zoals bijvoorbeeld de hiervoor behandelde Lis-zaken, kan het LOK overwegen om specifiekere richtlijnen op te stellen. Binnen de diverse arrondissementen dient men dan ook in de gaten te houden of er sprake is van onredelijk bezwarende bedingen die veelvuldig voorkomen. Vervolgens kan dan in het LOK worden besloten of men hier tegen wenst op te treden en op welke manier. Zo wordt ook een uniform beleid gerealiseerd en komt er meer aandacht voor ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen.
30
Conclusie Het Hof van Justitie heeft in de drie besproken arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro duidelijk gemaakt dat ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen noodzakelijk is voor een daadwerkelijke bescherming van consumenten, zoals voorgeschreven in de richtlijn oneerlijke bedingen. Deze bescherming strekt zich volgens het Hof ook uit tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Daarbij hecht het Hof veel waarde aan het feit dat de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument ‘niet binden’ (art. 6 richtlijn). Dit ‘niet binden’ kan mogelijk niet worden bereikt indien de rechter lijdelijk moet afwachten of een consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding. Het nationale recht dient daarom zo uitgelegd te worden door middel van richtlijnconforme interpretatie, dat de rechter bevoegd is ambtshalve te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is. Er zijn wel degelijk mogelijkheden tot ambtshalve toetsing in Nederland, ook al spreekt art. 6:233 aanhef BW van ‘vernietigbaarheid’. De mogelijkheden die de literatuur noemt tot ambtshalve toetsing zijn art. 3:40 lid 2, laatste zinsnede en art. 6:248 lid 2 BW. Naar mijn mening dient men zich af te vragen of er ook andere mogelijkheden zijn tot ambtshalve toetsing. De meest voor de hand liggende mogelijkheid tot ambtshalve toetsing komt namelijk niet ter sprake, namelijk de richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW. Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie houdt in dat art. 6:233 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat de rechter, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, ambtshalve mag toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, indien een consument in persoon procedeert en geen beroep doet op het onredelijk bezwarend beding. Het Hof lijkt op zo’n interpretatie aan te sturen. De vraag dient zich vervolgens aan of zo’n uitleg contra legem niet een ‘verkapte’ rechtstreekse werking is. Materieel is het effect immers hetzelfde. Art. 3:40 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW lijken wat dat betreft meer zekerheid te bieden. Gelet op het concrete standpunt van het Hof dient naar mijn mening ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen (indien een in persoon procederende consument geen beroep doet op art. 6:233 sub a BW) via richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW mogelijk te zijn. Voor zover er sprake zou zijn van verkapte rechtstreekse werking, lijkt het naar mijn mening in dit geval geoorloofd. Deze mogelijkheid zal voor de Nederlandse rechter leiden tot een betere en duidelijkere toepasbaarheid van de bevoegdheid. Uit de behandelde rechtspraak blijkt dat de Nederlandse rechter vóór het Océano-arrest over het algemeen niet toekwam aan ambtshalve toetsing. Ná Océano lijken de Nederlandse rechters zich steeds meer bewust te worden van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Ook in de kantonrechtspraak zijn er steeds meer voorbeelden te vinden. Helaas ontbreekt naar mijn mening bij alle behandelde uitspraken een consistente motivering op verschillende onderdelen. Met name wordt herhaaldelijk niet weergegeven hoe de ambtshalve toetsing tot stand komt en de verwijzing naar de richtlijn of een van de uitspraken van het Hof ontbreekt regelmatig. Als dan toch een alternatief wordt gekozen om een bepaald beding ambtshalve te toetsen, wordt er gebruik gemaakt van art. 6:248 lid 2 BW. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt dus een goede manier te zijn om te beantwoorden aan de door het Hof gevraagde consumentenbescherming. Naar aanleiding van de behandelde uitspraken kan men zich vervolgens afvragen onder welke voorwaarden de ambtshalve toetsing dan toegepast dient te worden. In de literatuur is
31
allereerst grotendeels overeenstemming bereikt over het uitgangspunt dat alle bedingen in consumentenovereenkomsten zich in beginsel lenen voor ambtshalve toetsing. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat er onderscheid gemaakt zou moeten worden naar type beding, ook niet op basis van de behandelde uitspraken. Dit is ook in overeenstemming met de doelstellingen van de richtlijn en het Hof. Daarom dienen naar mijn mening alle onredelijk bezwarende bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve te worden getoetst. Verder lopen de meningen in de literatuur uiteen omtrent de vraag of er sprake is van een bevoegdheid of een verplichting tot ambtshalve toetsing. Kort weergegeven is er aan de ene kant een ‘stroming’ in de literatuur die uitgaat van een verplichting.108 Aan de andere kant staat de ‘stroming’ die van mening is dat de rechter ambtshalve moet kunnen toetsen (dus een bevoegdheid).109 De Hoge Raad heeft zich (nog) niet uitgelaten over de vraag hoe dwingend de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing is. Gelet op de beweegredenen van het Hof tot ambtshalve toetsing, de literatuur en de behandelde uitspraken gaat het naar mijn mening om een bevoegdheid, die de rechter niet zomaar naast zich neer kan leggen. Ambtshalve toetsing is een belangrijke voorwaarde om de doelstellingen van de richtlijn te verwezenlijken. Een verplichting tot ambtshalve toetsing kan echter niet worden aangenomen. Het gaat namelijk om een zeer ingrijpende bevoegdheid. Een verplichting zou een te zware druk op de rechterlijke macht leggen en een ideaalbeeld creëren waaraan de rechterlijke macht niet kan of wil voldoen. Het is dan ook aan de rechter om te beoordelen welke gevallen zich lenen voor ambtshalve toetsing, maar het bewustzijn dient aanwezig te zijn dat de bevoegdheid zoveel mogelijk dient te worden gebruikt, gelet op de bescherming van de consument. Tot slot moet nog worden gewezen op de grenzen die door ons nationale recht aan de ambtshalve toetsing worden gesteld. Ten aanzien van de aanleg en de omvang van het geschil dient de rechter lijdelijk te zijn, maar binnen de grenzen van het geschil heeft hij een leidende rol. Ambtshalve toetsing brengt een actievere rol van de rechter met zich mee. Het is uit de behandelde (lagere) rechtspraak duidelijk geworden dat er op het gebied van de toepassing en de motivering nog het nodige dient te veranderen. Daarom heb ik tot slot nog een aantal aanbevelingen gedaan die kunnen leiden tot een betere toepassing en motivering van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Mijn eerste aanbeveling is dat er meer aandacht dient te worden besteed aan Europees recht binnen de Nederlandse rechtspraak. Met deze aanbeveling sluit ik mij aan bij het onderzoek naar de gevolgen van de ‘Europeanisering’ in opdracht van de Raad voor de Rechtspraak. Met name op het gebied van permanente educatie, het bijhouden van ontwikkelingen en de uitwisseling van informatie dient meer aandacht te worden besteed door de Raad voor de Rechtspraak. Mijn tweede aanbeveling betreft het Eindrapport Fundamentele Herbezinning. De minister doet in een kabinetsreactie op dit Eindrapport een voorstel tot het toevoegen van een bepaling aan het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die verduidelijkt dat de rechter binnen de grenzen van de goede procesorde partijen ambtshalve mag wijzen op mogelijkheden om hun stellingen en feiten aan te vullen. Een wetswijziging is niet noodzakelijk voor de ambtshalve toetsing die het Hof voorschrijft, maar het is een goede manier om hierop de aandacht te vestigen. Mijn laatste aanbeveling is dat er binnen de Nederlandse kantonrechtspraak meer aandacht moet worden besteed aan de toepassing en motivering van ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Indien er in het LOK meer aandacht wordt besteed aan ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen, kunnen er richtlijnen worden opgesteld die de Nederlandse kantonrechter meer wegwijs maakt in deze materie. Dergelijke richtlijnen kunnen aangeven 108
O.a. Hondius & Rijken 2006, p. 73; Rutgers 2005, p. 298-299; Loos 2003, p. 73. O.a. Wessels e.a. 2006, p. 16; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Schelhaas 2004, p. 305-306; Hijma 2003, nr. 44a; Snijders 2003, p. 19. 109
32
waar de rechters hun aandacht op dienen te vestigen en ze kunnen voorbeelden geven van gevallen waarin ambtshalve toetsing noodzakelijk is. Deze richtlijnen dienen ook in te houden welke aspecten in ieder geval moeten worden meegenomen in de overwegingen van het vonnis. Zo wordt een uniform beleid gerealiseerd en komt er meer aandacht voor ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. De bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen is blijkens het voorgaande ook in Nederland in opkomst. Gelukkig is er dus hoop voor consumenten als Piet Belgraag. Zij zullen dan wel een rechter moeten treffen die op de hoogte is van en bereid is tot ambtshalve toetsing. Daarom is het mijns inziens van groot belang dat er meer aandacht binnen de rechtspraak komt voor ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Als er meer aandacht komt voor dit onderwerp, kan de (kanton)rechter onderstaand citaat hopelijk naar de prullenbak verwijzen voor wat betreft de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen!
“Helaas! men ziet altijd weer, dat de kleinen boeten voor de dwaasheden der groten.” Jean de la Fontaine (1621-1695)
33
Literatuuroverzicht -
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Asser, Groen & Vranken 2006 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006. Asser/Hartkamp 2001 (4-II) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2001. Asser/Hartkamp 2005 (4-II) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel II. Algemene leer der overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2005. Bloembergen e.a. 2001 A.R. Bloembergen e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Studiereeks burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2001. Van Boom e.a. 2006 W.H. van Boom e.a., ‘Themanummer Consumentenautoriteit’, TvC 2006, nr. 5. Cherednychenko & Grosheide 2005 O.O. Cherednychenko & F.W. Grosheide, ‘Naar een betere afstemming van de controle van standaardvoorwaarden in een Europees contractenrecht’, Contracteren 2005 nr. 3, p. 74-76. Fikkers 2003 H.A.G. Fikkers, ‘Algemene voorwaarden en de verhouding tussen art. 6:233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW’, NbBW 2003 nr. 6, p. 84-86. Frenk 2001 N. Frenk, ‘Ambtshalve toetsing van dwingend Europees consumentenrecht: gevolgen van het arrest van het Europese Hof van Justitie van 27 juni 2000 voor het Burgerlijk Wetboek’, WPNR 2001 nr. 6431, p. 73-75. Van Haersolte-Van Hof & Kreijger 2007 J.J. van Hearsolte-van Hof & P.J. Kreijger, ‘Mostaza Claro/Centro Móvil’, NTER 2007 nr. 1/2, p. 23-26. Hartkamp & Stolp 2003 A.S. Hartkamp & M.M. Stolp, ‘Een niet ingestelde vordering tot cassatie in het belang der wet. Opmerkingen over de toepassing van EG-richtlijnen door de civiele rechter’, Trema 2003 nr. 9, p.367-372. Hendrikse e.a. 2005 M.L. Hendrikse e.a. (red.), Nieuw verzekeringsrecht praktisch belicht (Recht en Praktijk nr. 137), Deventer: Kluwer, p. 31-32. Hesselink 2003 M.W. Hesselink, ‘Naar een coherenter Europees contractenrecht? Het actieplan van de Europese Commissie’, NJB 2003 nr. 40, p. 2086-2094. Hijma 2003 J. Hijma, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2003. Hondius 2000 E.H. Hondius, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden: het Europese Hof van Justitie spreekt zich uit’, WPNR 2000 nr. 6417, p. 651-652.
34
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
-
Hondius & Rijken 2006 E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2006. Krans 2005 H.B. Krans, ‘Richtlijnconforme interpretatie’, Maandblad Vermogensrecht 2005 nr. 3, p. 52-54 Krans 2006 H.B. Krans, ‘Ambtshalve toepassing van gemeenschapsrecht’, Maandblad Vermogensrecht 2006 nr. 7/8, p. 147-152. Loos 2001 a M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden. Beschouwingen over het huidige recht en mogelijke toekomstige ontwikkelingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001. Loos 2001 b M.B.M. Loos, ‘Europese toetsing van algemene voorwaarden. Noot bij HvJ EG 27 juni 2000’, NTBR 2001 nr. 2, p. 98-102. Loos & Wiersma 2002 M.B.M. Loos & H.W. Wiersma, ‘Ambtshalve toetsing van forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden: het nieuwe procesrecht getoetst aan recente rechtspraak van het Hof van Justitie’, WPNR 2002 nr. 6486, p. 329-332. Loos 2003 M.B.M. Loos, ‘Oneerlijke bedingen en wettelijke vervaltermijnen: ruime uitleg van Océano bevestigd’, NTER 2003 nr. 3, p. 71-74. Mölenberg 1995 J.L.H Mölenberg, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint, 1995, p. 456-457. Mortelmans, van Ooink & Prechal 2004 K.J. Mortelmans, R.H. van Ooink & S. Prechal, Europees recht en de Nederlandse rechter, Deventer: Kluwer 2004. Pavillon 2006 C.M.D.S. Pavillon, ‘De wisselende betekenis van de Richtlijn oneerlijke bedingen in de Nederlandse rechtspraak: een drieluik’, VrA 2006 nr. 2, p. 25-70. Prechal 2001 S. Prechal, ‘Ambtshalve toetsen van oneerlijke bedingen door middel van conforme uitleg’, NTER 2001 nr.4, p. 104-108 Prechal & van Ooik 2006 S. Prechal & R.H. van Ooik, ‘De Europeanisering’ van het recht: gevolgen voor de Nederlandse rechtspraak’, Rechtstreeks 2006, nr. 1, p. 3-44 (incl. drie commentaren) (www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/Publicaties/rechtsreeks.htm). Rinkes 2006 J.G.J. Rinkes, Reasonable expectations of honest men: over privaatrecht, contractenrecht en vertrouwen, Zutphen: Paris 2006, p. 19-21. Rutgers 2005 J.W. Rutgers, ‘Ambtshalve toepassing van Europees recht in het civiele geding’, in: R.J.C. Flach e.a. (red.), Amice: Rutgers-bundel. Opstellen, op 26 april 2005 aangeboden aan Prof. Mr. G.R. Rutgers, ter gelegenheid van zijn afscheid van de Rijksuniversiteit Groningen, Deventer: Kluwer 2005, p. 295-303. Schelhaas 2004 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 2004, p. 303-306.
35
-
-
-
-
-
-
-
Schelhaas 2006 H.N. Schelhaas, ‘Matiging versus vernietigbaarheid van een contractuele boete (HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311)’, NTBR 2006 nr. 6, p. 249-255. Smith 2004 C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (Ars Aequi Cahiers Privaatrecht, deel 14), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004. Smits 2001 J.M. Smits, ‘Nogmaals de richtlijn oneerlijke bedingen: Nederland veroordeeld wegens gebrekkige implementatie’, WPNR 2001 nr. 6461, p. 853-855. Snijders 2003 H.J. Snijders, ‘Remedies tegen algemene voorwaarden’, in: T. Hartlief e.a. (red.), Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003, p. 13-20. Straetmans 2004 G. Straetmans, ‘Europese rechtspraak in kort bestek’, RW 2004 nr. 7, p. 272-277. Wessels e.a. 2006 B. Wessels e.a. (red.), Algemene voorwaarden (Recht en Praktijk nr. 143), Deventer: Kluwer 2006. Wissink 2001 M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2001. Wissink 2002 M.H. Wissink, ‘Nederland veroordeeld wegens onvolledige omzetting van de richtlijn oneerlijke bedingen. Noot bij HvJ EG 10 mei 2001, C-144/99’, NTBR 2002 nr. 4, p. 152-156.
Overig Parlementaire Geschiedenis Boek 3, p. 191-192. Parlementaire Geschiedenis Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1450 e.v. Kamerstukken II 2006/07, 30 951, nr. 1 Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 3. Plaza Kluwer: Groene Serie Privaatrecht (Verbintenissenrecht en Rechtsvordering). Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006, d.d. 7 mei 2002. [COM (2002) 208 def.] Verslag van de Commissie van de Europese Gemeenschappen over de toepassing van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten, d.d. 27 april 2000. [COM (2000) 248 def.]
36
Jurisprudentieoverzicht Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen: HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/Móvil). HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.) HvJ EG 1 april 2004, NJ 2005, 75 (Freiburger/Hofstetter). HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis). HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden). HvJ EG 24 januari 2002, Jur EG 2002, p. I-00819 (Commissie/Italië). HvJ EG 10 mei 2001, Jur EG 2001, p. I-03541 (Commissie/Nederland). HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano). HvJ EG 14 juli 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori).
Hoge Raad: HR 7 april 2006, LJN: AV5228. HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (Meurs/NWM). HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141. HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma (Bramer/Hofman Beheer). HR 17 december 1999 NJ 2000, 140.
Gerechtshoven: Hof ‘s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ5890. Hof ’s-Gravenhage 1 april 2004, Prg 2004, 6251, m.nt. Abas. Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 en Prg 2003, 6032 (Meurs/Poppeliers). Hof Amsterdam 20 juli 2000, Prg. 2000, 5558. Hof ’s-Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, 599 (tussenarrest) & 22 november 2000, BR 2001, 602. Hof ’s Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, 597.
Rechtbanken: Rechtbank Haarlem (kanton) 7 februari 2007, LJN: AZ8091. Rechtbank Utrecht (kanton) 5 juli 2006, Prg. 2006, 143. Rechtbank Assen (kanton) 19 juni 2006, niet gepubliceerd, zaaknr. 174019. Rechtbank Assen (kanton) 12 juni 2006, niet gepubliceerd, zaaknr. 175099. Rechtbank Alkmaar (kanton) 8 mei 2006, LJN: AZ1607. Rechtbank Alkmaar (kanton) 10 april 2006, LJN: AZ1613. Rechtbank ’s-Hertogenbosch (kanton) 9 maart 2006, Prg. 2006, 95. Rechtbank Zwolle-Lelystad (kanton) 1 maart 2006, Prg. 2006, 111. Rechtbank Utrecht 4 januari 2006, LJN: AU8964. Rechtbank Zwolle 19 oktober 2005, LJN: AU5011. Rechtbank Alkmaar (kanton) 20 juli 2005, Prg. 2005, 174. Rechtbank Arnhem (kanton) 15 juni 2005, LJN: AT8536. Rechtbank Arnhem 9 juni 2004, JOR 2005, 31. Rechtbank Leeuwarden (kanton) 7 mei 2004, LJN: AO9738. Rechtbank Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, 14.
37
-
Rechtbank Haarlem (kanton) 22 januari 2003, Prg 2003, 6031. Rechtbank Haarlem 10 september 2002, Prg. 2003, 5989 (hoger beroep Prg. 2001, 5756) Rechtbank Amsterdam 3 juli 2002, LJN: AE4987. Rechtbank Arnhem 30 mei 2002, NJ Kort 2003, 5. Kantongerecht Zaandam 9 augustus 2001, Prg 2001, 5756. Kantongerecht Emmen 13 september 2000, LJN: AA8586. Kantongerecht Leeuwarden 28 juli 2000, Prg. 2000, 5559, m.nt. Abas. Kantongerecht Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, 4982, m. nt. van der Heiden. Kantongerecht ’s-Gravenhage 18 februari 1998, Prg. 1998, 4961. Kantongerecht Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, 4653. Kantongerecht Zwolle 19 september 1995, Prg 1996, 4447. Kantongerecht Utrecht 1 maart 1994, WR 1994, 39.
Overige Nederlands Arbitrage Instituut 9 februari 1999, BR 1999, 1043. Scheidsgerecht voor de Grafische Industrie 20 februari 1996, TvA 1996, 52. Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland 15 december 1994, nr. 17 243, TvA 1995, 12.
38
