VERTROUWELIJK Gemeente Coevorden T.a.v. de heer H.J. ten Brink Postbus AA COEVORDEN. Geachte heer Ten Brink,

Apeldoorn

NIET-OPENBAAR/VERTROUWELIJK Gemeente Coevorden T.a.v. de heer H.J. ten Brink Postbus 2 7740 AA COEVORDEN

BEHANDELD DOOR: TELEFOON: FAX E-MAIL: INZAKE:

Arnhem Zwolle

mrs. T.G. Zweers-te Raaij en E. Belhadj, advocaten 038-4259267 038-4259252 [email protected] / [email protected] Coevorden, Gemeente / Advies RSP Coevorden

DATUM:

ONZE REF:

30 januari 2013

211434/DZ/EB

UW REF:

Geachte heer Ten Brink, Op 11 januari jl. hebben wij u ons staatssteun- en aanbestedingsrechtelijke advies toegestuurd met betrekking het project Spoorboog. U heeft nadien aangegeven dat gebleken is dat bestuurlijk gezien de voorkeur bestaat om het eigendom van de brug over te dragen aan BE, waarbij het niet waarschijnlijk lijkt dat BE de brug tegen een marktconforme prijs zal verkrijgen. Op dit punt heeft u ons gevraagd hoe groot de kans is dat er sprake zal zijn van ongeoorloofde steun, waarmee u ons inziens bedoelt “onverenigbare” steun. Daarnaast heeft u gevraagd om in te gaan op de materie rondom diensten van algemeen economisch belang. Om u te adviseren ten aanzien van genoemde vragen, zullen wij waar nodig het advies van 11 januari jl. op het punt van de beoordeling aanvullen. Dat betekent dat de feiten zoals die in het advies van 11 januari jl. zijn geschetst, niet zijn gewijzigd in het onderhavige advies. I.1

Inleiding/vraagstelling

De gemeente Coevorden (hierna: de Gemeente) en de provincie Drenthe (hierna: de Provincie) zijn een samenwerking aangegaan ten behoeve van (onder meer) het project RSP Coevorden. Eén van de onderdelen in dit project betreft een rechtstreekse railaansluiting van de Euroterminal Coevorden (ETC) op de spoorlijn Zwolle-Emmen (hierna: de Spoorboog). N.B. Grootaandeelhouder in de ETC is de Bentheimer Eisenbahn (hierna: BE). BE is een AG met Duitse overheden als aandeelhouders. Verder zijn er nog enkele marktpartijen die als ( wat kleinere) aandeelhouders participeren in de ETC, zo begrepen wij van u. Doel van de Spoorboog is het centrum van Coevorden te ontlasten, omdat daar zich op dit moment het rangeerterrein bevindt. ETC maakt op dit moment gebruik van het rangeerterrein, hetgeen niet meer gewenst is vanwege kort gezegd de

Burg. Roelenweg 11 Postbus 600 8000 AP Zwolle tel. 038 - 4 259 200 fax 038 - 4 259 252

www.nysingh.nl

aangesloten bij:

TAGLaw

De Stichting Derdengelden Nysingh advocaten voert het beheer over de gelden die cliënten aan het advocatenkantoor hebben toevertrouwd. bankrelatie van de Stichting: ABN Amro 48 82 55 953 BTW NL8124.01.207.B01

Nysingh advocaten-notarissen N.V. is gevestigd in Apeldoorn en ingeschreven in het handelsregister onder nr. 08118371. Alle diensten en (andere) werkzaamheden worden verricht krachtens een overeenkomst van opdracht, waarop van toepassing zijn de algemene voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Apeldoorn. In deze voorwaarden is onder meer onze aansprakelijkheid beperkt tot het bedrag waarop de beroepsaansprakelijkheidsverzekering in het desbetreffende geval aanspraak op uitkering geeft. Deze voorwaarden liggen ter inzage en worden op verzoek kosteloos toegezonden en kunnen worden geraadpleegd op onze website www.nysingh.nl.

DOSSIERNUMMER: 211434 DATUM: 30 JANUARI 2013

overlast die dat oplevert. Verder biedt de Spoorboog economische kansen voor het goederenvervoer in Zuidoost Drenthe (Dryport Emmen-Coevorden). De Spoorboog bestaat uit drie projectonderdelen: het Wachtspoor, de Spoorbrug en het Verbindingsspoor. Het Wachtspoor wordt op grond van Prorail aangelegd. De kosten hiervan bedragen ca. 9,5 miljoen Euro, welke met RSP-gelden worden betaald. Het Wachtspoor wordt vervolgens om niet overgedragen aan Prorail. Ook de damwandconstructie, die noodzakelijk is om het Wachtspoor te kunnen aanleggen, wordt om niet overgedragen aan het waterschap. De kosten van aanleg daarvan bedragen c.a. 2,8 miljoen Euro. Het Wachtspoor en de damwandconstructie worden (Europees) aanbesteed, welke aanbesteding in naam van de Gemeente en de Provincie door Prorail wordt verzorgd, zo begrepen wij van u.1 In dat kader stelt Prorail stukken op en ontvangt daarvoor een aanzienlijke vergoeding (van enkele tonnen), welke vergoeding wordt bekostigd met RSP-gelden.2 De Spoorbrug is in eigendom van de Provincie. De kosten van de aanleg van de Spoorbrug (inclusief de overgangen, waarvan het eigendom bij de Gemeente blijft) bedragen ca. 6,4 miljoen Euro en worden bekostigd met RSP-gelden. De Gemeente en de Provincie verlangen dat de Spoorbrug een openbaar karakter heeft en dat BE in het kader van de exploitatie van de Spoorbrug marktconforme vergoedingen hanteert, die aan de gebruikers van de Spoorbrug zullen worden berekend. De kosten van het beheer en onderhoud komen voor rekening van de exploitant. Ook het exploitatierisico van de Spoorbrug ligt bij de exploitant. Het Verbindingsspoor, dat de Spoorbrug verbindt met de ETC, wordt op grond (dat in erfpacht is uitgegeven aan BE) aangelegd. De kosten hiervan bedragen ca. 1,6 mio en worden betaald met RSP-gelden. Ook de aanleg van het Verbindingsspoor wordt Europees aanbesteed, zo begrepen wij van u.3 Het eigendom van het Verbindingsspoor wordt mogelijk overgedragen aan BE. In onze bespreking van 13 december 2012, waarbij vertegenwoordigers van de Gemeente Coevorden (dhr. Henk Meijer en uzelf) en van de Provincie Drenthe (mw. Vornie Bootsma en dhr. Anne Jan Hamming) aanwezig waren, heeft u ons namens de Gemeente verzocht te adviseren over enerzijds de vraag of de financiering van de Spoorboog staatssteun oplevert en zo ja of sprake is van aanmeldingsplichtige steun. Verder wenst u advies over de vraag of het aanbestedingsrecht in de weg staat aan het één op één verstrekken van het exploitatierecht van de Spoorbrug door de Gemeente en de Provincie aan BE.

1

Wij begrijpen van u dat het nog de vraag is of de damwandconstructie Europees zal worden aanbesteed. De Gemeente dient zich te realiseren dat de damwandconstructie mogelijk samen met het Wachtspoor in aanbestedingsrechtelijke zin als één werk worden beschouwd, zodat om die reden ook de damwanden (gelet op de waarde die dan bij de waarde van het Wachtspoor moet worden opgeteld) Europees zouden moeten worden aanbesteed). 2 Wij hebben u gewezen op een mogelijk aanbestedingsrechtelijke risico, te weten dat dit vermoedelijk als een overheidsopdracht voor diensten in de zin van het Europees aanbestedingsrecht kwalificeert. Dit advies strekt zich echter verder niet uit tot een analyse van die kwestie, zodat dit verder onbesproken blijft. 3 Ten aanzien van het Verbindingsspoor spelen geen exploitatie-eisen c.q. wordt geen exploitatierecht verleend door de Gemeente en de Provincie aan ETC, zo hebben wij van u begrepen.

pagina 2 van 16


I.2

Verkorte conclusies

Onze verkorte conclusies luiden als volgt: Staatssteun:  Ten aanzien van de financiering van het Wachtspoor is geen sprake van staatssteun, mits de aanleg ervan wordt aanbesteed.  Wanneer de aanleg van de Spoorbrug door de overheid wordt gefinancierd en deze aanleg wordt aanbesteed, zal er geen sprake zijn van steun aan de onderneming die de aanleg voor haar rekening neemt.  Bij overheidsfinanciering van de Spoorbrug en overdracht hiervan om niet aan BE of overdracht tegen een lagere prijs dan de marktconforme prijs, zal er sprake zijn van staatssteun aan BE die aangemeld moet worden bij de Commissie.  Wanneer de overheid de Spoorbrug financiert en deze vervolgens tegen een marktconforme prijs verkoopt aan BE, is geen sprake van staatssteun aan BE.  Wanneer geen overdracht van de Spoorbrug plaatsvindt aan BE, zal bij financiering door de overheid van de Spoorbrug geen sprake zijn van staatssteun op het niveau van het beheer/exploitatie indien deze wordt aanbesteed, en de gebruikers van de brug een marktconforme vergoeding betalen voor het gebruik van de brug. Is hiervan geen sprake, dan is staatssteun aan de orde en dient deze te worden aangemeld bij de Commissie.  De financiering van het Verbindingsspoor door de overheid levert staatssteun op aan BE en moet worden aangemeld bij de Commissie. Wanneer BE het Verbindingsspoor zelf financiert is uiteraard geen staatssteun aan de orde.  Wanneer de overheid slechts 15% van de in aanmerking komende subsidiabele kosten van het Verbindingsspoor financiert, kan dit geschieden op basis van de Verordening ten behoeve van nationale regionale investeringssteun om een steunmelding te voorkomen. In dat geval dient BE zelf ook een bijdrage te leveren aan de financiering, moet de subsidieverlening voor het einde van 2013 moet plaatsvinden en dient een onderzoek naar de regionale impact van deze investering plaats te vinden.  In de onderhavige zaak is geen sprake van een dienst die als een DAEB aangemerkt zou kunnen worden, zodat een beroep op de DAEB-regels geen soelaas zal bieden.  Wanneer eventuele staatssteun wordt aangemeld bij de Commissie, is op voorhand niet precies in te schatten hoe de Commissie zal aankijken tegen de verschillende vormen van steun die in deze zaak aan de orde zouden kunnen zijn en hoe groot de kans is dat staatssteun wordt goedgekeurd. Een en ander zal afhangen van onder meer de totale steun, de reden waarom de overheid steun verleent, de precieze voorwaarden waaronder steunverlening plaatsvindt en de reden waarom de begunstigden zelf niet de kosten voor hun rekening kunnen nemen. Op zichzelf lijkt er een goede kans dat de Commissie eventuele aanwezige steun, zoals bij verkoop van de Spoorbrug tegen een lagere prijs dan de marktconforme prijs, goed zal keuren. De omstandigheid dat Coevorden in een steunregio gelegen is en het om een internationaal project gaat, kunnen bijdragen aan een positieve kijk van de Commissie op de steun. Voorts heeft de Commissie in twee recente Belgische zaken steun voor respectievelijk de uitbreiding en bouw van een terminal voor intermodaal vervoer goedgekeurd. Weliswaar ging het in deze zaken om steun voor de terminals zelf, maar de beoordeling in die zaken zou ook doorgetrokken kunnen worden naar de onderhavige zaak. Aanbestedingsrecht  

Op basis van het in het advies weergegeven aanbestedingsrechtelijk kader kwalificeert het exploitatierecht van de Spoorbrug als een dienstenconcessie. Dat volgt uit het feit dat de Aanbestedende Dienst aan BE een verplichting oplegt om de Spoorbrug te exploiteren (de Gemeente en de Provincie verlangen dat de Spoorbrug een

pagina 3 van 16


          

openbaar karakter heeft) en daaraan eisen stelt (zoals het rekenen van een marktconforme vergoeding). De tegenprestatie bestaat uit het recht om middels de exploitatie van de Spoorbrug inkomsten van derden te genereren, waarbij het exploitatierisico (naast het beheer en onderhoud) volledig overgaat op BE. Een dienstenconcessie moet met een passende mate van openbaarheid in de markt worden gezet als deze een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. De ligging van de plaats van uitvoering (nagenoeg op de grens met Duitsland), maar ook het feit dat BE een buitenlandse partij is, brengt naar onze mening met zich dat het risico dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang groot is. Om die reden doet de Gemeente er verstandig aan om een passende mate van openbaarheid te betrachten die ook buitenlandse partijen in de gelegenheid stelt om kennis te nemen van de dienstenconcessie. Wat precies onder passende mate van openbaarheid wordt verstaan, daarover is de (nationale) jurisprudentie niet eenduidig. Wij adviseren om ieder risico in dat kader uit te sluiten en in dit geval het exploitatierecht tegelijk met de aanleg van de Spoorbrug Europees aan te besteden. Op die wijze kan in één aanbesteding zowel de aanleg (als een apart perceel waarop al dan niet afzonderlijk kan worden ingeschreven) als de exploitatie (als een apart perceel waarop al dan niet afzonderlijk kan worden ingeschreven) worden aanbesteed. Daardoor wordt (in één moeite) direct en zonder enig risico voldaan aan de passende mate van openbaarheid. Wanneer er ten onrechte geen passende mate van openbaarheid wordt betracht, dan kan een derde (belanghebbende) aan de rechter vragen in die overeenkomst in te grijpen. Daarnaast zou een belanghebbende een schadevergoedingsactie kunnen instellen. De Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (NERpe) biedt de (verantwoordelijk) Minister de gelegenheid tot ingrijpen, indien een publieke entiteit (zoals de Gemeente), de Europese aanbestedingsregels niet (naar behoren) naleeft. Tot slot (en daarnaast) zou bijvoorbeeld een gedupeerde marktpartij (maar ook een lid uit een oppositiepartij in de raad) een klacht kunnen indienen bij de Europese Commissie.

Deze verkorte conclusies zijn gebaseerd op de volgende bevindingen. II

Staatssteunrechtelijke analyse

Algemeen Van staatssteun is sprake als de overheid een niet-marktconform voordeel verschaft aan (een) bepaalde onderneming(en), waardoor de mededinging wordt beperkt en de tussenstaatse handel wordt beïnvloed. In deze zaak kan ervan worden uitgegaan dat de tussenstaatse handel wordt beïnvloed, aangezien BE als begunstigde van mogelijke steun een Duitse AG is die opereert op Nederlands grondgebied. Wanneer een niet-marktconform voordeel wordt verschaft aan BE, zal ook een mededingingsbeperking aan de orde zijn. De vraag in deze zaak is met name of er sprake is van een niet-marktconform voordeel dat wordt verschaft door de overheid. Wij zullen in het navolgende gemakshalve steeds van “overheid” spreken, omdat verschillende overheden mogelijk zullen bijdragen aan de investeringen die aan de orde zijn. Ten aanzien van compensaties van de overheid aan ondernemingen als tegenprestatie voor de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang (hierna: DAEB) door deze ondernemingen, geldt nog het volgende. Zoals gezegd geldt dat sprake is van staatssteun als er ook sprake is van een “niet-marktconform voordeel”. In dat verband heeft het HvJ EU geoordeeld dat onder bepaalde voorwaarden geen sprake is van staatssteun wanneer een overheidsmaatregel te beschouwen is als een compensatie die de tegenprestatie vormt voor de prestaties die de begunstigde ondernemingen hebben verricht om een DAEB uit te voeren, zodat deze ondernemingen in werkelijkheid geen financieel voordeel ontvangen. De voorwaarden die in acht pagina 4 van 16


moeten worden genomen staan ook wel bekend als de Altmark-voorwaarden. In deze situatie is aan één van de criteria van artikel 107, lid 1, VWEU, te weten “niet-marktconform voordeel”, immers niet voldaan. Wanneer er sprake is van staatssteun, betekent dit niet dat deze verboden is. Als staatssteun aan de orde is, moet deze in beginsel worden aangemeld bij de Europese Commissie (hierna: Commissie) die vervolgens zal onderzoeken of de steun verenigbaar, dat wil zeggen goedgekeurd, kan worden. In bepaalde gevallen hoeft steun niet bij de Commissie te worden aangemeld. Dit is het geval als de steun kan worden geschaard onder a) de Algemene Groepsvrijstellingsverordening,4 ii) de algemene de minimis-Verordening,5 iii), de de minimisVerordening voor steun voor DAEB’s, of iv) de vrijstellingsbeschikking voor steun voor DAEB’s. Om van de vrijstelling van één van deze regelingen te profiteren, dient aan alle voorwaarden van de betreffende regeling te worden voldaan. Als er sprake is van staatssteun waarvoor geen vrijstelling van de aanmeldingsplicht bestaat, dient de steun bij de Commissie aangemeld te worden. Zolang de Commissie de steun niet heeft goedgekeurd, is het verboden om de steun te verlenen.6 Wordt de steun verstrekt vóór de goedkeuring door de Commissie, dan is er sprake van onrechtmatige steun, zelfs wanneer materieel gezien de steun verenigbaar zou zijn. Blijkens de jurisprudentie kan de nationale rechter een rechtshandeling waarmee uitvoering wordt gegeven aan een onrechtmatige steunmaatregel, nietig verklaren. Overigens kan onrechtmatige steun alsnog worden goedgekeurd door de Commissie. Keurt de Commissie de steun echter niet goed, dan zal terugvordering moeten plaatsvinden van de reeds verstrekte steun, inclusief rente. Dit heeft aanzienlijke gevolgen voor de begunstigde van de steun. Investeringen in infrastructuur Bij investeringen door de overheid in infrastructuur kan er op drie verschillende niveaus sprake zijn van staatssteun, namelijk; a) de aanleg, b) beheer/exploitatie en c) gebruik. Voorts, bij de beoordeling van overheidsfinanciering voor infrastructuur is onder meer het arrest inzake Leipzig-Halle van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) van belang.7 In dit arrest werd geoordeeld dat de financiering door de overheid van de aanleg van een start- en landingsbaan door de exploitant van de luchthaven Leipzig-Halle, staatssteun vormde. Het betoog van de Duitse overheid dat het ging om financiering van openbare infrastructuur ging niet op. De aanleg van de luchthaveninfrastructuur is volgens het HvJ geen openbare infrastructuur, maar dient te worden aangemerkt als economische activiteit, omdat de luchthaven concurreert met andere luchthavens, en de luchthaveninfrastructuur zakelijk geëxploiteerd zou worden en de exploitant als tegenprestatie gelden zou verlangen van de gebruikers. De luchthaveninfrastructuur zou als zodanig deel uitmaken van de economische activiteiten van de luchthavenexploitant. De slotsom is dat de aanleg of uitbreiding van infrastructuur niet los mag worden gezien van het latere gebruik ervan. Met andere woorden, wanneer een infrastructuur door een onderneming commercieel geëxploiteerd wordt, is de financiering van die infrastructuur door de overheid aan te merken als staatssteun. De infrastructuur kan in deze omstandigheid niet worden aangemerkt als openbare infrastructuur, maar als dedicated infrastructuur. Van dedicated infrastructuur is ook sprake indien een infrastructuur, die niet door een onderneming wordt geëxploiteerd, voor een specifieke onderneming of specifieke ondernemingen een voordeel oplevert, zoals in het geval van 4

Een dergelijke vrijstelling lijkt in deze zaak niet aan de orde te zijn, aangezien eventuele steun niet geschaard kan worden onder de soorten steun waarvoor deze vrijstelling bedoeld is. Wij gaan in dit advies dan ook niet verder in op deze vrijstellingsregeling. 5 Ook deze vrijstellingsregeling zal hier geen soelaas bieden, aangezien het maximumsteunbedrag dat onder deze regeling verstrekt mag worden, € 200.000,-- bedraagt over een periode van drie jaar. 6 Dit wordt de “stand-still verplichting” genoemd. 7 HvJ EU 16 december 2012, zaak C-288/11 P, n.n.g.

pagina 5 van 16


de aanleg van een weg door de overheid die alleen wordt gebruikt door bedrijven die aan die weg gelegen zijn. Het project is, zoals hiervoor aangegeven, op te splitsen in drie delen, te weten; het Wachtspoor, de Spoorbrug en het Verbindingsspoor. In het kader van deze staatssteunbeoordeling zullen wij onderscheid maken tussen de investeringen door de overheid in deze drie onderdelen. Per onderdeel zullen wij aangeven of er sprake is van staatssteun of niet. Wachtspoor Niveau 1: aanleg van het Wachtspoor Wanneer de overheid de aanleg van het Wachtspoor en de darmwandconstructie openbaar aanbesteedt, is er geen sprake van staatssteun aan de partij die het Wachtspoor gaat aanleggen. Wij hebben begrepen dat de aanleg aanbesteedt zal worden, zodat op dat punt geen staatssteun aan de orde zal zijn. Niveau 2: beheer/exploitatie van het Wachtspoor Beheer/exploitatie als zodanig is niet aan de orde, aangezien het Wachtspoor wordt overgedragen aan ProRail. ProRail lijkt momenteel niet te kwalificeren als een onderneming in de zin van de staatssteunregels, voor zover zij de spoorweginfrastructuur beheert. De Commissie is blijkens een notitie van DG Mededinging, van mening dat het ten aanzien van het beheer van infrastructuur (zijnde onder andere de aanleg van spoorweginfrastructuur) aan de lidstaten is om te bepalen of deze sector geliberaliseerd wordt of dat de overheid een monopoliepositie in stand laat. De Commissie geeft verder aan dat de vraag of de staatssteunregels van toepassing zijn op het beheer van de spoorweginfrastructuur dan ook afhangt van de juridische situatie in elke lidstaat. Verder, in de ‘Toezichtsvisie ProRail’ van het voormalig Ministerie van Verkeer & Waterstaat, legt de Minister uit dat op ProRail een volledige ministeriele verantwoordelijkheid rust en dat ProRail een entiteit is die uitvoering geeft aan publieke taken zoals vervat in de Spoorwegwet. Daarnaast is het Ministerie van Infrastructuur & Milieu (opvolger van voormalig Ministerie van Verkeer & Waterstaat) enig aandeelhouder van ProRailinfratrust, welke weer enig aandeelhouder is van ProRail B.V. Hieruit blijkt dat in Nederland het beheer van het spoorwegennet, niet in het geheel geliberaliseerd is. Hiermee lijkt ProRail, wat betreft verkrijging van het Wachtspoor en een mogelijk niet-marktconforme vergoeding voor het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, niet te kwalificeren als een onderneming zoals bedoeld in de staatssteunregels, waardoor een eventueel niet-marktconform voordeel voor ProRail buiten het toepassingsbereik van de staatssteunregels valt. Het overdragen van de darmwandconstructie aan het Waterschap, levert geen staatssteun op, aangezien het Waterschap geen onderneming is. Niveau 3: gebruik van de Spoorbrug Op het niveau van het gebruik van het Wachtspoor zal geen staatssteun aan de orde zijn, aangezien de toegang tot en het gebruik van het Wachtspoor voor een ieder openstaat tegen een marktconforme heffing. Spoorbrug Wat betreft de Spoorbrug zou van drie scenario’s kunnen worden uitgegaan. i. De overheid financiert de aanleg van de Spoorbrug en BE verkrijgt de Spoorbrug om niet of tegen een lagere prijs dan de marktconforme prijs. ii. De overheid financiert de aanleg van de Spoorbrug om deze vervolgens tegen een marktconforme prijs te verkopen aan BE. iii. De overheid financiert zelf de aanleg van de Spoorbrug, en draagt de exploitatie van de brug op aan BE of een andere partij.

pagina 6 van 16


Hieronder zullen wij per scenario aangeven of er sprake is van steun. Op het DAEB-vraagstuk gaan wij later in. 

Scenario 1

Niveau 1: aanleg van de Spoorbrug Wanneer de overheid de aanleg van de Spoorbrug openbaar aanbesteedt, is er geen sprake van staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen. Vindt er geen aanbesteding plaats, dan is staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen niet uit te sluiten. Niveau 2: beheer/exploitatie van de Spoorbrug Beheer/exploitatie als zodanig is niet aan de orde, aangezien de Spoorbrug in dit scenario wordt overgedragen aan BE. Het feit dat de door de overheid aangelegde Spoorbrug om niet in eigendom wordt overgedragen aan BE, levert staatssteun op. BE betaalt in dit geval geen vergoeding voor de overdracht van de Spoorbrug, terwijl onder normale marktomstandigheden BE wel een vergoeding zou moeten betalen. Een marktpartij zou immers wel een vergoeding vragen voor overdracht van de Spoorbrug. In dit geval bestaat de steun uit het bedrag dat gelijk is aan de marktwaarde van de Spoorbrug. Verkrijgt BE de Spoorbrug tegen een marktprijs die lager is dan de marktconforme prijs, dan is er ook sprake van staatssteun. Wij merken op dat “markconforme prijs” niet betekent dat de brug moet worden verkocht aan BE tegen de historische kostprijs van de brug. Als het bijvoorbeeld €10 miljoen kost om de brug te bouwen brengt dat niet mee dat de marktwaarde van de brug € 10 miljoen is. De marktwaarde wordt bepaald door verschillende factoren, zoals de opbrengsten die ermee gegeneerd kunnen worden en de kosten die voor het onderhoud van de brug gemaakt moeten worden. Een onafhankelijke taxatie zal moeten uitwijzen wat de marktconforme waarde van de brug is. Stel dat het € 10 miljoen heeft gekost om de brug te bouwen en dat een taxatie uitwijst dat de marktwaarde van de brug € 4 miljoen is. Als de overheid dan € 4 miljoen of € 5 miljoen van BE krijgt voor de verkoop van de brug, is geen sprake van staatssteun. Indien de marktconforme prijs wordt bepaald en BE de overheid minder dan deze prijs betaalt, dan is, zoals gezegd, sprake van staatsteun die gemeld moet worden bij de Commissie. In het laatste onderdeel van deze paragraaf, zullen wij nader ingaan op de beoordeling van de Commissie bij een eventuele aanmelding. Niveau 3: gebruik van de Spoorbrug Op het niveau van het gebruik van de Spoorbrug is geen staatssteun aan de orde, omdat de toegang tot en het gebruik van de Spoorbrug voor een ieder openstaat tegen een marktconforme heffing. 

Scenario 2

Niveau 1 – aanleg van de Spoorbrug Ook hier geldt dat wanneer de overheid de aanleg van de Spoorbrug openbaar aanbesteedt, er geen sprake van staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen. Vindt er daarentegen geen aanbesteding plaats, dan is staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen niet uit te sluiten. Niveau 2 – beheer/exploitatie van de Spoorbrug In dit geval is er als zodanig geen sprake van een beheer/exploitatie, aangezien de Spoorbrug in eigendom wordt overgedragen aan BE. Van staatssteun is echter geen sprake, omdat de Spoorbrug tegen een marktconforme prijs wordt verkregen BE. De overheid gedraagt zich in dit geval als een marktpartij. Uiteraard zal de marktconforme prijs moeten worden bepaald. Dit kan geschieden door een taxatie te laten uitvoeren.

pagina 7 van 16


Niveau 3 – gebruik van de Spoorbrug Ook op dit niveau is geen sprake van staatssteun, omdat de toegang tot en gebruik van de Spoorbrug voor een ieder openstaat tegen een marktconforme heffing. 

Scenario 3

Niveau 1 – aanleg van de Spoorbrug In deze situatie geldt eveneens dat als de overheid de aanleg van de Spoorbrug openbaar aanbesteedt, er geen sprake van staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen. Vindt er daarentegen geen aanbesteding plaats, dan is staatssteun aan de partij die de Spoorbrug gaat aanleggen niet uit te sluiten. Niveau 2 – beheer/exploitatie van de Spoorbrug In deze situatie is er geen sprake van staatssteun, wanneer het beheer/exploitatie van de Spoorbrug openbaar wordt aanbesteedt, zodat ervan kan worden uitgegaan dat sprake is van en marktconforme transactie. Wordt het beheer/exploitatie niet aanbesteedt, dan zal staatssteun aan de beheerder/exploitant niet uit te sluiten zijn. Dat betekent dat wanneer BE de exploitatie op zich zal nemen, zonder dat een aanbesteding heeft plaatsgevonden, staatssteun aan BE niet uit te sluiten is. Niveau 3 – gebruik van de Spoorbrug Hier is geen sprake van staatssteun, omdat de toegang tot en gebruik van de Spoorbrug voor een ieder openstaat, mits er een marktconforme heffing voor wordt gevraagd. Verbindingsspoor Niveau 1 – aanleg van het Verbindingsspoor Indien de aanleg van het Verbindingsspoor door de overheid wordt gefinancierd en openbaar wordt aanbesteedt, is er geen sprake van staatssteun aan de partij die het Verbindingsspoor gaat aanleggen. Wij hebben begrepen dat de aanleg aanbesteedt zal worden, zodat op dat punt geen staatssteun aan de orde zal zijn Niveau 2 – beheer/exploitatie van het Verbindingsspoor Het gaat hier niet zozeer om beheer/exploitatie, maar om de vraag of de financiering door de overheid van het Verbindingsspoor al dan niet als financiering van openbare infrastructuur kan worden aangemerkt. Op dit moment is de grond waarop het Verbindingsspoor moet komen te liggen in erfpacht bij BE. De gemeente Coevorden is eigenaar van de grond. Op deze grond ligt reeds een doodlopend spoor van BE. In de nieuwe situatie komt hiernaast een spoorlijn, het Verbindingsspoor, te liggen, dat de Spoorbrug verbindt met de overslagterminal van BE. Het Verbindingsspoor zal eigendom zijn van BE, gelet op het feit dat de grond waarop het spoor komt te liggen in erfpacht is van BE. De overheid is voornemens de aanleg van het Verbindingsspoor te financieren. In dit geval is er sprake van dedicated infrastructuur, aangezien BE economische activiteiten verricht en zij het Verbindingsspoor ten behoeve van haar activiteiten zal exploiteren en daar een vergoeding voor zal vragen. Het Verbindingsspoor kan dan ook niet aangemerkt worden als openbare infrastructuur. In feite doet zich hier dezelfde situatie voor als in het arrest Leipzig-Halle waar hierboven op is gewezen. De financiering door de overheid van het Verbindingsspoor levert dan ook staatssteun op aan BE. Op het DAEB-vraagstuk gaan wij later in. Om staatssteun uit te sluiten, zou de overheid de volledige financiering van de Spoorbrug aan BE moeten overlaten. Niveau 3 – gebruik van het Verbindingsspoor Op dit niveau speelt het staatssteunvraagstuk niet, gelet hetgeen hierboven is aangegeven. pagina 8 van 16


DAEB Vooraf merken wij op dat het indien de overheid de eigendom van de Spoorbrug tegen een lagere prijs dan de marktconforme prijs overdraagt aan BE, er sprake is van meldingsplichtige staatssteun. De eigendomsoverdracht kan hoe dan ook niet in als DAEB worden aangemerkt, omdat een DAEB ziet op dienstverlening. De verkoop van de brug aan BE vormt een transactie en betreft geen dienst. Dat betekent dat alleen al om die reden de betaling door BE van een lagere prijs dan marktconforme prijs voor de brug, niet onder de DAEB-paraplu geschaard kan worden. De vraag is of het exploiteren van de Spoorbrug en het Verbindingsspoor als DAEB aangemerkt zouden kunnen worden. Op Europees en nationaal niveau is er geen lijst voorhanden waarin is bepaald welke diensten als DAEB kwalificeren. Bij een DAEB gaat het om een dienst die een economische activiteit vormt en zich onderscheid van andere economische activiteiten door zijn bijzondere kenmerken. Wanneer een dienst reeds door de markt wordt aangeboden of op bevredigende wijze kan worden aangeboden op voorwaarden die stroken met het algemeen belang, kan deze dienst niet als DAEB worden aangemerkt naar het oordeel van de Commissie. Naar ons oordeel gaat dit laatste op voor de Spoorbrug en het Verbindingsspoor. Ten aanzien van de exploitatie van het Verbindingsspoor geldt dat dit spoor eigendom van BE zal zijn. BE zal dat spoor voor het goederenvervoer ter beschikking stellen, aangezien het doel van BE uiteraard is om dat spoor commercieel te exploiteren. Naar ons oordeel kan deze exploitatie niet worden aangemerkt als DAEB, waarvoor de overheid een vergoeding (in de vorm van een investeringssubsidie of exploitatiebijdrage bijvoorbeeld) zou kunnen verstrekken aan BE. Niet valt in te zien waarom de commerciële exploitatie door BE een DAEB vormt. BE zal de exploitatie hoe dan ook op zich nemen, aangezien zij daar inkomsten uit genereert en er dus belang bij heeft om dit tegen zodanige voorwaarden te doen dat het Verbindingsspoor aantrekkelijk blijft voor andere ondernemingen. Dezelfde redenering gaat ook op voor de Spoorbrug. Wanneer BE enkel de exploitatie op zich zal nemen of de Spoorbrug in eigendom verkrijgt en de brug zal gaan exploiteren, zal zij daarmee inkomsten genereren. Ook hier geldt dat zij er belang bij heeft om de Spoorbrug tegen dusdanige voorwaarden ter beschikking te stellen aan andere ondernemingen, dat die ondernemingen ook gebruik zullen maken van de Spoorbrug. Dat belang is des te groter nu BE ook eigenaar is van de terminal nabij deze brug. Een kwalificatie als DAEB ligt dan ook niet in de rede, zodat een beroep op de DAEB-regels alleen al om die reden niet op zal gaan. Vrijstelling regionale steun In het geval de overheid geen volledige financiering van het Verbindingsspoor beoogt kan de financiering door de overheid conform de Verordening inzake nationale regionale investeringssteun8 (hierna: Verordening) worden ingericht. Dit houdt in dat de overheid een deel van de investering in het Verbindingsspoor financiert en BE ook een deel financiert. De gemeente Coevorden is namelijk tot en met eind 2013 een steungebied zoals bedoeld in artikel 107, lid 3, sub c, VWEU, waardoor bepaalde investeringen in de regio toegestaan zijn tot een maximale steunintensiteit van 15% aan grote ondernemingen – opdat de regio zich economisch verder kan ontwikkelen. In onderhavig geval zou beargumenteerd kunnen worden dat de investering in het Verbindingsspoor een duurzame investering betreft welke de overslagcapaciteit bij BE vermeerdert en daardoor bij de omringende ondernemingen meer economische bedrijvigheid en werkgelegenheid ontstaat, welke uiteindelijk ten goede komen aan de regionale economie. Echter, deze optie brengt met zich dat de overheid minder investeringssteun kan verlenen (namelijk 15% van de in aanmerking komende subsidiabele kosten en rekening houdend met de regels omtrent cumulatie), dan wanneer een staatssteunmelding gedaan zou worden, er een eigen bijdrage van BE vereist is en dat er nader onderzoek gedaan moet worden naar de regionale impact van de steun. Voorts verandert de vorm van de steunverlening in een ad hoc subsidie aan BE, welke voor het eind van 2013 moet geschieden vanwege de doorlooptijd van de voor Nederland

8

Verordening 1628/2006 van de Commissie betreffende de toepassing van artikelen 87 en 88 van het Verdrag op nationale regionale investeringssteun, Pb. 2006, L 302/29.

pagina 9 van 16


goedgekeurde regionale steunkaart.9 Indien u van deze mogelijkheid gebruik zou willen maken, overleggen wij natuurlijk graag verder met u. Meldingsprocedure Zoals eerder aangegeven dient, als er sprake is van staatssteun, een aanmelding plaats te vinden bij de Commissie. Dat gebeurt in eerste instantie met een concept-melding op grond waarvan een zogenaamd pre-notificatietraject doorlopen wordt. De bedoeling van een dergelijk traject is dat de Commissie inzicht krijgt in de materie en de aanmeldende overheid (in casu de gemeente Coevorden) vragen kan stellen. Dit traject kan, afhankelijk van de moeilijkheidsgraad van de aan te melden steun, enkele maanden in beslag nemen. Na het pre-notificatietraject volgt het formele traject waarbij de melding formeel ingediend kan worden. Het formele meldingstraject duurt minimaal zes maanden. Dit traject wordt afgesloten met een beschikking van de Commissie, waarin de Commissie ofwel vaststelt dat de steun toelaatbaar is ofwel dat zij nader onderzoek moet doen. Als zij besluit nader onderzoek te doen, zal dit de nodige tijd in beslag nemen. Dit onderzoek zal uitmonden in een besluit dat de steun toelaatbaar is of in een besluit waarin wordt vastgesteld dat de steun verboden is. Op voorhand is niet precies in te schatten hoe de Commissie zal aankijken tegen de verschillende vormen van steun die in deze zaak aan de orde zouden kunnen zijn en hoe groot de kans is dat staatssteun wordt goedgekeurd. Een en ander zal afhangen van onder meer de totale steun, de reden waarom de overheid steun verleent, de precieze voorwaarden waaronder steunverlening plaatsvindt en de reden waarom de begunstigden zelf niet de kosten voor hun rekening kunnen nemen. Op zichzelf lijkt er een goede kans dat de Commissie eventuele aanwezige steun, zoals bij verkoop van de Spoorbrug tegen een lagere prijs dan de marktconforme prijs, goed zal keuren. De omstandigheid dat Coevorden in een steunregio gelegen is10 en het om een internationaal project gaat, kunnen bijdragen aan een positieve kijk van de Commissie op de steun. Voorts heeft de Commissie in twee recente Belgische zaken11 steun voor respectievelijk de uitbreiding en bouw van een terminal voor intermodaal vervoer goedgekeurd. Weliswaar ging het in deze zaken om steun voor de terminals zelf, maar de beoordeling in die zaak zou ook doorgetrokken kunnen worden naar de onderhavige zaak. De Commissie gaat in het kader van een verenigbaarheidsbeoordeling na of de steun in kwestie bijdraagt aan de verwezenlijking van een doelstelling van gemeenschappelijk belang. In genoemde zaken achtte de Commissie op dat punt relevant dat de steun bedoeld was om onder meer de congestie van wegen te verminderen, de intermodaliteit te bevorderen, de ontwikkeling van multimodaal vervoer te stimuleren en om luchtvervuiling te verminderen. Als wij kijken naar het NEA-rapport van december 2011 dat aan ons ter beschikking is gesteld, kan worden vastgesteld dat soortgelijke doelstellingen ook terug te vinden zijn in de onderhavige zaak.12 De Commissie neemt voorts de noodzaak en evenredigheid van de steun in ogenschouw. Aangetoond zal moeten worden dat zonder steun van de overheid het project niet van de grond komt en dat er niet meer steun wordt verstrekt dan strikt noodzakelijk is. We zullen moeten bekijken of dat zich in het kader van de onderhavige zaak voordoet. De Commissie gaat voorts na of de infrastructuur voor alle gebruikers openstaat op nietdiscriminerende basis en of de steun niet leidt tot een ernstige verstoring van de concurrentie. Deze toets zou de steunverlening in de onderhavige zaak kunnen doorstaan, omdat de infrastructuur voor een ieder op gelijke voorwaarden toegankelijk zal zijn en de steun op het eerste gezicht niet tot gevolg lijkt te hebben dat concurrenten van BE ernstig worden benadeeld.

9

Het is namelijk nog niet duidelijk of Coevorden vanaf 2014 als steunregio aangemerkt zal worden. Dat Coevorden een steunregio is houdt in dat de Commissie heeft vastgesteld dat Coevorden economisch gezien een achterstandsregio is. 11 Beschikking van de Commissie van 9 november 2011, zaak SA.32632, Intermodale Container Terminal Genk en beschikking van de Commissie van 11 februari 2009, zaak N 651/2008, Financiering van een terminal voor het intermodaal vervoer van continentale containers. 12 Vergelijk p. 69 van het rapport. 10

pagina 10 van 16


Uiteraard hangt de beoordeling door de Commissie af van onder meer de aspecten die hiervoor zijn genoemd. Wat betreft de Spoorbrug zal bijvoorbeeld een vraag zijn waarom BE geen marktconforme prijs zou betalen aan de overheden (terzijde herinneren wij eraan dat, zoals op p. 7 hierboven is aangegeven, “marktconforme” prijs niet gelijk is aan de historische kostprijs; de markconforme prijs kan lager liggen). III

Aanbestedingsrechtelijke analyse

De Gemeente en de Provincie (hierna gezamenlijk aangeduid als de Aanbestedende Dienst) zijn aanbestedende diensten in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen.13 Op grond daarvan dient de Gemeente overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten boven een bepaalde Europese drempelwaarde (Europees) aan te besteden.14 Hoe moet de exploitatie van de Spoorbrug in aanbestedingsrechtelijke zin worden geduid? Omdat het recht om de Spoorbrug te exploiteren door de Aanbestedende Dienst aan BE wordt verleend, is sprake van de verlening van een dienstenconcessie.15 Van een overheidsopdracht is sprake als de Aanbestedende Dienst BE zou betalen voor de exploitatie van de Spoorbrug (de dienst). Indien de tegenprestatie voor het verrichten van deze dienst, zoals i.c. het geval, is gelegen in het recht om de Spoorbrug te exploiteren (en daarmee inkomsten van derden te verkrijgen), al dan niet gecombineerd met een prijs, dan is sprake van een concessie voor diensten.16 Van een concessieovereenkomst is namelijk sprake indien de ondernemer (hoofdzakelijk) de risico's draagt die verbonden zijn aan de desbetreffende dienst (exploitatie) en hij zijn vergoeding voor een belangrijk gedeelte ontvangt van de gebruiker, in het bijzonder door het innen van heffingen in welke vorm ook. De overdracht van de verantwoordelijkheid van de exploitatie is kenmerkend voor dienstenconcessies.17 Het HvJ heeft zich inmiddels meermalen in de jurisprudentie uitgelaten over de vraag wat onder exploitatierisico moet worden verstaan. Volgens het Hof moet dit worden opgevat als het risico van 13

Richtlijn 2004/18/EG, zijnde de algemene Richtlijn terzake de regulering van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten en Richtlijn 2004/17/EG, zijnde de Nuts-Richtlijn terzake de regulering van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten. De Algemene Richtlijn is in de Nederlandse weten regelgeving geïmplementeerd door middel van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdracht (Bao) en de Nuts-Richtlijn is geïmplementeerd door middel van het Besluit Aanbestedingen Speciale Sectoren (Bass). Het Bao en het Bass worden dit jaar vervangen door de Aanbestedingswet 2012. Beoogde inwerkingtreding is 1 april 2013. Of dat wordt gehaald is de vraag. In dit advies wordt daarom nog uitgegaan van het Bao en het Bass. 14 De relevante Europese drempels voor overheidsopdrachten als bedoeld in het Bao € 5.000.000,-voor overheidsopdrachten voor werken, en € 200.000,-- voor overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. Deze bedragen zijn overigens exclusief BTW. Voor overheidsopdrachten als bedoeld in het Bass bedragen deze € 5.000.000,-- voor overheidsopdrachten voor werken, en € 400.000,-- voor overheidsopdrachten voor leveringen en diensten. Ook deze bedragen zijn exclusief BTW. 15 Verder bestaat het risico dat de exploitatie geacht moet worden één geheel te vormen met het ontwerp en de realisatie van de Spoorbrug en dat geheel kwalificeert als concessieovereenkomst voor werken (zie art. 1 sub l Bao en Bass). Ook dan is een voorafgaande bekendmaking vereist en is onderhandse gunning niet toegelaten, gelet op enerzijds art. 60 Bao en anderzijds – hoewel ook een werkenconcessie onder het Bass is uitgezonderd van een aanbestedingsplicht - hetgeen wij hierna opmerken over het betrachten van een passende mate van openbaarheid. Het risico van de werkenconcessie komt te vervallen, indien het eigendom van de Spoorbrug wordt overgedragen aan BE. In dat geval blijft het risico van de dienstenconcessie over. 16 Zie de definitie In artikel 1 sub m in zowel het Bass alsook het Bao. 17 Vgl. HvJ EU 10 maart 2011, C-274/09 en HvJ EU 11 juni 2009, C-300/07.

pagina 11 van 16


blootstelling aan de grillen van de markt dat zijn neerslag kan vinden in het gevaar voor mededinging van andere marktdeelnemers, het gevaar voor wanverhouding tussen vraag en aanbod van diensten, het risico van insolventie van degenen die de verrichte diensten moeten betalen, het risico dat de exploitatiekosten niet door de inkomsten worden gedekt of het risico van aansprakelijkheid voor schade wegens gebrekkige dienstverlening. Daarentegen zijn risico’s als die welke zijn verbonden aan een slecht beheer of beoordelingsfouten van de marktdeelnemer niet bepalend voor de kwalificatie van een overeenkomst als overheidsopdracht voor diensten of als concessieovereenkomst voor diensten, nu dergelijke risico’s immers inherent zijn aan elke overeenkomst, ongeacht of het daarbij gaat om een overheidsopdracht voor diensten dan wel om een concessieovereenkomst voor diensten.18 N.B. In het voorstel dat de Commissie op 20 december 2011 heeft gelanceerd voor een richtlijn inzake de gunning van concessies, wordt in dit verband gesproken over ‘wezenlijk operationeel risico.’ Daarmee wordt bedoeld dat de concessiehouder de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten niet zal terugverdienen. Zie art. 2 lid 2 van het voorstel. Dat economisch risico kan, zo volgt uit de tweede alinea van dit artikellid, bestaan uit: a) het risico verbonden aan het gebruik van de werken of de vraag naar de verrichting van de dienst, of b) het risico verbonden aan de beschikbaarheid van de infrastructuur die door de concessiehouder wordt aangeboden of wordt gebruikt.19 Indien sprake zou zijn van een concessieovereenkomst voor diensten dan zijn de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing.20 Dat betekent dat dienstenconcessies in beginsel dus niet (Europees) aanbestedingsplichtig zijn. Desalniettemin blijkt uit jurisprudentie van het HvJ dat de beginselen van non-discriminatie en transparantie, voortvloeiende uit het primaire Unierecht, wel degelijk van toepassing zijn op het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten.21 Dit betekent (volgens deze vaste jurisprudentie) dat een concessie voor diensten met een passende mate van openbaarheid in de markt moet worden gezet, indien deze een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft.22 18

HvJ EU 10 november 2011, zaak C-348/10, r.o. 48 en 49 en zie ook HvJ EU 10 maart 2011, C274/09, r.o. 37 en 38. 19 Op 20 december 2011 heeft de Commissie een voorstel voor een richtlijn inzake de gunning van concessieovereenkomsten gelanceerd. Dit voorstel strekt ertoe ten voordele van de autoriteiten en ondernemers de rechtszekerheid rond de gunning van concessieopdrachten te vergroten. Als dit voorstel wordt aangenomen, dan worden aanbestedende diensten verplicht om bepaalde concessieovereenkomsten onder omstandigheden volgens een specifieke procedure aan te besteden. De concept-richtlijn wordt op dit moment besproken met de lidstaten. Het is (dus) onzeker of het voorstel van de Commissie ongewijzigd zal worden aangenomen. De Commissie streeft er niettemin naar de richtlijn in de loop van 2012 vast te stellen. Daarna hebben de lidstaten nog 1,5 tot 2 jaar de tijd om de richtlijnen in eigen regelgeving te implementeren. Volgens de planning van de Commissie zal implementatie van de nieuwe richtlijnen in nationale regelgeving uiterlijk 30 juni 2014 moeten plaatsvinden. 20 Zie artikel 17 Richtlijn 2004/18/EG en artikel 18 Richtlijn 2004/17/EG. De vraag welke Richtlijn i.c. van toepassing zou zijn, is derhalve niet relevant, nu in beide Richtlijnen dienstenconcessies zijn uitgezonderd van een aanbestedingsplicht. Ingeval sprake zou zijn van een werkenconcessie wordt dat onderscheid wel relevant, omdat Richtlijn 2004/18/EG dan met zich brengt dat een voorafgaande aankondiging moet plaatsvinden, terwijl Richtlijn 2004/17/EG ook de werkenconcessie uitsluit van een aanbestedingsplicht. De kwalificatie als werkenconcessie komt te vervallen, indien het eigendom van de Spoorbrug wordt overgedragen aan BE. Alsdan blijft de kwalificatie als dienstenconcessie over. 21 Zie bijvoorbeeld HvJ EU 7 december 2000, C-324/98 (Telaustria), HvJ EU 21 juli 2005, C-231/03 (Coname), HvJ EU 15 mei 2008, C-147/06 en C-148/06 (Secap en Santorso). 22 Volgens het HvJ EU in het arrest van 13 april 2010, zaak C-91/08 (Wall) is een transparantieverplichting aan de orde wanneer een onderneming die is gevestigd in een andere lidstaat

pagina 12 van 16


In gezaghebbende literatuur23 wordt daarover het volgende opgemerkt: “Dat impliceert dat – behoudens uitzonderlijke gevallen, waarbij ingevolge Coname de bewijslast op de aanbestedende dienst rust – aanbestedende diensten bij de uitgifte van dienstenconcessies in beginsel een bekendmaking zullen moeten publiceren die potentieel geïnteresseerde ondernemingen uit andere lidstaten in staat stelt te beoordelen of het dienstig zou kunnen zijn om “volledige informatie” bij de aanbestedende dienst op te vragen.” Aangenomen wordt dan ook wel dat bij dienstenconcessies uitgegaan zou moeten worden van een weerlegbaar vermoeden dat van buitenlandse belangstelling sprake zal zijn. Een belangrijke toetssteen daarvoor is bijvoorbeeld of de overeenkomst ondernemingen uit andere lidstaten kan aantrekken, waarbij potentiële interesse vanuit het buitenland al voldoende lijkt te kunnen zijn voor het aannemen van een grensoverschrijdende dimensie,24 of dat buitenlandse ondernemingen binnen Nederland in de branche actief zijn, danwel dat de dienstenconcessie in de grensstreek zou zijn gelegen. Tenslotte is ook het economisch belang van de concessie relevant.25 Wat concreet onder een passende mate van openbaarheid moet worden verstaan, is tot op heden niet uitgekristalliseerd. Op basis van jurisprudentie van het HvJ houdt de transparantieverplichting in, dat ‘een in een andere lidstaat gevestigde onderneming toegang krijgt tot alle relevante informatie over de opdracht voordat deze wordt gegund, zodat zij desgewenst haar belangstelling voor die opdracht kan tonen’. Dat suggereert een soort voorafgaande bekendmaking. Er is in de nationale jurisprudentie wel uitgemaakt dat een bericht met aankondiging van de betreffende opdracht (i.c. concessie) op de website van de aanbestedende dienst en/of (daarnaast) een bekendmaking in een landelijk dagblad (bijvoorbeeld Cobouw) afdoende zou zijn.26 Daar tegenover kan echter een betrekkelijk recente nationale uitspraak27 (P1/Alphen a/d Rijn) worden geplaatst, waarin een andere uitleg wordt gegeven aan een passende mate van openbaarheid. In die zaak lijkt de rechtbank van oordeel te zijn dat de daar aan de orde zijnde parkeerconcessie uit 2000 een duidelijk grensoverschrijdend belang had. Echter, uit de op de gemeente rustende transparantieverplichting vloeit volgens de rechtbank niet zonder meer voort dat zij dus een aanbestedingsprocedure had moeten uitschrijven. De rechtbank vindt dat het aan de gemeente is om te bepalen hoe zij invulling geeft om de openbaarheid voor potentiële inschrijvers te garanderen. Doordat de gemeente in 2000 (onderhands) drie ondernemingen heeft uitgenodigd om een offerte in te dienen, heeft zij de parkeerconcessie in zoverre opengesteld voor mededinging en voldaan aan haar transparantieverplichting. Wij merken op dat dit een enigszins opmerkelijke zaak is, omdat onduidelijk is hoe een buitenlandse partij haar interesse kenbaar kan maken als geen externe ruchtbaarheid is gegeven aan de concessie. III.1

Beantwoording aanbestedingsrechtelijke vraag

Dan komen wij nu toe aan een beantwoording van uw vraag of het aanbestedingsrecht in de weg staat aan het één op één verstrekken van het exploitatierecht van de Spoorbrug door de Aanbestedende Dienst aan ETC.

dan die waar de betrokken dienstenconcessie wordt verleend, in deze concessie geïnteresseerd kan zijn. 23 Zie Handboek van het Europese en het Nederlandse Aanbestedingsrecht, 2009, vierde druk, E.H. Pijnacker Hordijk e.a. blz. 170. 24 Vgl. HvJ EU d.d. 10 mei 2012, gev. zaken C- 357/10 t/m C-359/10 (Duomo), r.o. 27. 25 Zie r.o. 24 en 31 van het reeds aangehaalde arrest Secap en Santorso en zie het al eerder aangehaalde Handboek Europees en Nederlands aanbestedingsrecht, blz. 154. 26 Vzr. Rechtbank Utrecht 16 augustus 2005, LJN: AU1933 en Rechtbank Amsterdam 18 juni 2008, LJN: BE9537. 27 Rechtbank ’s-Gravenhage 18 augustus 2010, LJN: BN4777.

pagina 13 van 16


Concessie voor diensten Op basis van het hiervoor weergegeven aanbestedingsrechtelijk kader kwalificeert het exploitatierecht van de Spoorbrug als een dienstenconcessie. Dat volgt uit het feit dat de Aanbestedende Dienst aan BE een verplichting oplegt om de Spoorbrug te exploiteren (de Gemeente en de Provincie verlangen dat de Spoorbrug een openbaar karakter heeft) en daaraan eisen stelt (zoals het rekenen van een marktconforme vergoeding). De tegenprestatie bestaat uit het recht om middels de exploitatie van de Spoorbrug inkomsten van derden te genereren, waarbij het exploitatierisico (naast het beheer en onderhoud), zo begrepen wij u van u, volledig overgaat op BE (of de exploitatie al dan niet verlieslatend zou zijn, is bijvoorbeeld in voorkomend geval voor rekening van BE). Duidelijk grensoverschrijdend belang Een dienstenconcessie moet met een passende mate van openbaarheid in de markt worden gezet als deze een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Het is in eerste instantie aan de Gemeente als aanbestedende dienst om te onderzoeken en te motiveren of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang,28 ook al zal een belanghebbende in voorkomend geval aannemelijk moeten maken dat de concessie ten onrechte niet met een passende mate van transparantie in de markt is gezet (“wie stelt, bewijst”).29 Factoren die van belang kunnen zijn om vast te stellen of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, en zoals die hierboven zijn weergegeven, zijn (bijvoorbeeld) de volgende:  



de waarde van de concessie (hoogte omzet die daarmee kan worden gegenereerd): hoe dichter deze tegen de Europese drempel ad € 200.000,-- ex BTW ligt, hoe eerder sprake zal zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang; indien de plaats van uitvoering in of nabij de grensstreek is gelegen, zal eerder sprake kunnen zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang (daarbij merk ik op dat de Europese Commissie lijkt te vinden dat opdrachten van Nederlandse aanbestedende diensten vrijwel altijd een grensoverschrijdende dimensie kennen);30 wanneer er buitenlandse ondernemingen in Nederland actief zijn op de onderhavige markt, dan zal mogelijk ook sprake zijn van een grensoverschrijdende dimensie.

Kortom, de Gemeente zal aan de hand van de hiervóór genoemde uitgangspunten en criteria moeten onderzoeken of de concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. De ligging van de plaats van uitvoering (nagenoeg op de grens met Duitsland), maar ook het feit dat BE een buitenlandse partij is, hetgeen de (potentiële) interesse vanuit het buitenland al aantoont, brengt naar onze mening met zich dat het risico dat sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang groot is.

28

Vgl. HvJ EU 15 mei 2008, gev. Zaken C-147/06 en C-148/06 (Secap en Santorso), r.o. 30. Vgl. ook par. 1.3 in de Interpretatieve Mededeling van de Commissie uit 2006 over de toepassing van de gemeenschapswetgeving op opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de werkingssfeer van de aanbestedingsrichtlijnen vallen. 29 Vgl. Rb. Maastricht 8 oktober 2008, LJN: BF7031, r.o. 3.4.3. 30 Zie de brief van de Commissie aan het Ministerie van Volksgezondheid inzake de Wmo van 8 april 2010, TAAN juni 2010, p. 198 e.v.

pagina 14 van 16


Passende mate van openbaarheid Om die reden doet de Gemeente er verstandig aan om een passende mate van openbaarheid te betrachten die ook buitenlandse partijen in de gelegenheid stelt om kennis te nemen van de dienstenconcessie. Wat precies onder passende mate van openbaarheid wordt verstaan, daarover is de (nationale) jurisprudentie niet eenduidig (zoals dat hierboven ook is weergegeven). Wij adviseren om ieder risico in dat kader uit te sluiten en in dit geval het exploitatierecht tegelijk met de aanleg van de Spoorbrug Europees aan te besteden.31 Op die wijze kan in één aanbesteding zowel de aanleg (als een apart perceel waarop al dan niet afzonderlijk kan worden ingeschreven) als de exploitatie (als een apart perceel waarop al dan niet afzonderlijk kan worden ingeschreven) worden aanbesteed. Daardoor wordt (in één moeite) direct en zonder enig risico voldaan aan de passende mate van openbaarheid. III.2

Aanbestedingsrechtelijke risico’s

De belangrijkste risico’s van het handelen in strijd met de aanbestedingsregels zijn - heel kort samengevat - de volgende. Wanneer er ten onrechte geen passende mate van openbaarheid wordt betracht, dan kan een derde (belanghebbende) aan de rechter vragen in die overeenkomst in te grijpen, door het opleggen van een verbod op verdere tenuitvoerlegging c.q. een gebod tot beëindiging, en een gebod tot het alsnog betrachten van een passende mate van openbaarheid. Daarnaast zou een belanghebbende een schadevergoedingsactie kunnen instellen. De Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten (NERpe) biedt de (verantwoordelijk) Minister de gelegenheid tot ingrijpen, indien een publieke entiteit (zoals de Gemeente), de Europese aanbestedingsregels niet (naar behoren) naleeft. En tot slot (en daarnaast) zou bijvoorbeeld een gedupeerde marktpartij een klacht kunnen indienen bij de Europese Commissie. Hoe groot de kans is dat deze risico’s zich in de praktijk zullen verwezenlijken, is natuurlijk moeilijk in te schatten. Dat hangt af van de procedeerbereidheid van voornoemde derden. Het aanbestedingsrecht kent namelijk een ‘piepsysteem’. Als niemand piept doen zich voornoemde risico’s ook niet voor. Overigens kan geprobeerd worden om die risico’s zo veel mogelijk te beperken, door in de overeenkomst waarin de exploitatie is omschreven nadere contractuele clausules op te nemen. Uiteraard zijn wij graag bereid om de Gemeente daarover nader te adviseren. Afsluiting Tot zover de beantwoording van uw vragen. Wij gaan er van uit dat de Gemeente op basis van dit advies een afweging van de betrokken risico’s kan maken en een beslissing kan nemen over de voortgang met betrekking tot de Spoorboog in het project RSP Coevorden.

31

Aangezien de aanleg van de Spoorbrug immers de Europese drempel waarde van 5 mio Euro overschrijdt, dient dit werk Europees te worden aanbesteed. Met een Europese aanbesteding wordt vervolgens het risico, dat sprake zou kunnen zijn van een werkenconcessie en het feit dat onder Richtlijn 2004/18/EG een aankondiging is vereist, direct ondervangen. Zoals hiervoor aangegeven, komt het risico dat sprake zou zijn van een werkenconcessie te vervallen, indien het eigendom van de Spoorbrug wordt overgedragen.

pagina 15 van 16


Uiteraard zijn wij graag bereid tot een nadere toelichting, indien gewenst. Met vriendelijke groet,

T.G. Zweers-te Raaij en E. Belhadj

pagina 16 van 16

VERTROUWELIJK Gemeente Coevorden T.a.v. de heer H.J. ten Brink Postbus AA COEVORDEN. Geachte heer Ten Brink,

Recommend Documents