Verrekenbeding en woning De Hoge Raad heeft op 6 december 2002 het arrest Schwanen/Hundscheid gewezen, dat in het rijtje standaard‐uitspraken over het Amsterdams verrekenbeding niet mag ontbreken. Het is niet zo dat de Hoge Raad baanbrekend werk heeft verricht. De Hoge Raad heeft slechts de contouren van het periodiek verrekenbeding verder aangescherpt. Toch is het de moeite waard het arrest Schwanen/Hundscheid te bespreken, want iedere verduidelijking van deze moeilijke materie is welkom. In dit artikel zal aan de hand van het genoemde arrest nader ingegaan worden op de vraag, hoe er tussen ex‐echtelieden moet worden afgerekend, wanneer in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding is opgenomen en er ten laste van het verrekenbare inkomen is afgelost op de hypotheekschuld van een echtelijke woning. In één van de volgende nummers van EB zal A.N. La‐bohm de gevolgen van het arrest Schwanen/Hundscheid behandelen, voor die gevallen, waarin te ver‐rekenen inkomsten zijn belegd in een onderneming. Hoe zat het ook al weer? In vele huwelijkse voorwaarden zijn echtelieden overeengekomen, dat zij buiten ge‐meenschap van goederen zullen huwen en dat zij periodiek, te weten aan het eind van ieder kalenderjaar, ter verdeling bij helfte bijeen zullen voegen, hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is. Echtelieden geven vrijwel nooit uitvoering aan dat periodiek verrekenbeding. Sedert 1 september 2002 zegt de wet (art. 1:141 lid 1 BW), dat de verplichting tot verrekening in stand blijft en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Het bij het einde van het huwelijk aanwezige vermogen wordt volgens de wet vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit. De wetgever heeft hier een bewijs‐regel opgenomen, die de afwikkeling van periodieke verrekenbedingen beoogt te vergemakkelijken. De bedoeling van dat artikel is niet geweest te breken met de ge‐vormde jurisprudentie ten aanzien van de wijze waarop het bij het einde van het hu‐welijk aanwezige vermogen moet worden verrekend. De Hoge Raad heeft in een inmiddels klassiek geworden arrest van 7 april 1995 (Vossen‐Swinkels) aangegeven, hoe partijen in zo’n geval met elkaar moeten verreke‐nen. De Hoge Raad stelde voorop, dat een periodiek verrekenbeding “naar zijn aard ertoe strekt, dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard, periodiek tussen hen wordt verrekend”. Doen partijen dat niet, dan is daarvan het gevolg “dat bij het einde van het hu‐welijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening worden betrokken”. Dit is de kern van de visie, die de Hoge Raad in diverse uitspraken sedertdien steeds heeft herhaald. Voor het gemak van de lezer som ik hierbij de standaard‐uitspraken van de Hoge Raad nog eens op en noem ik de vindplaatsen daarvan. Vossen‐Swinkels 07‐04‐1995, NJ 1996, 486 Rensink/Polak 19‐01‐1996, NJ 1996, 617 Negentien geschillen 28‐03‐1997, NJ 1997, 581 Bal/Keller 03‐10‐1997, NJ 1998, 383 Slot/Ceelen 02‐03‐2001, NJ 2001, 583 Visserij‐Beschikking 02‐03‐2001, NJ 2001, 584 Lindner/Mannaerts 26‐10‐2001, NJ 2002, 93 Schwanen/Hundscheid 06‐12‐2002, RvdW 2002, 201
In al die uitspraken van de Hoge Raad en overigens ook in de dagelijkse praktijk was en is het steeds de vraag, wat moet worden verstaan onder overgespaard inkomen, waar men de waardevermeerdering van dat overgespaard inkomen kan vinden en hoe die dan moet worden verrekend. In veel gevallen is overgespaard inkomen gebruikt voor de aanschaf van een echtelijke woning, die goederenrechtelijk eigendom werd van één van de partijen. Op het moment van echtscheiding is de financiële situatie rond die woning vaak complex. Partijen hebben privé‐vermogen gebruikt voor de aanschaf van de woning of voor de aflossing van de hypothecaire geldlening. Zij heb‐ben daarvoor overgespaard, maar niet gedeeld inkomen gebruikt. Soms is het niet duidelijk of de voor de aanschaf of aflossing gebruikte gelden privé, dan wel gemeen‐schappelijk waren. Hoe moeten partijen in die gevallen met elkaar afrekenen? De casus De casus van het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002 was de volgende. Op 14 december 1972 zijn man en vrouw met elkaar gehuwd buiten gemeenschap van goederen, maar met een Amsterdams verrekenbeding. Op 12 februari 1973 werd de man eigenaar van de echtelijke woning. Hij had de koopsom van ƒ 35.000,‐‐ (alle be‐dragen worden afgerond) en de aankoopkosten gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening van ƒ 40.000,‐‐. In de loop van de zeventiger jaren is die hy‐ pothecaire geldlening een aantal malen verhoogd. De geleende bedragen werden telkens gebruikt voor onderhoud van en investering in de woning. Aan het eind van de zeventiger jaren bedroeg de hypotheekschuld ƒ 111.000,‐‐. Op 3 december 1993 heeft de man een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. Tot die tijd hebben partijen nimmer hun onverteerd inkomen en de beleg‐ging daarvan met elkaar verrekend. De echtscheiding werd op 31 augustus 1994 inge‐schreven in de registers van de burgerlijke stand. De woning was toen ƒ 332.500,‐‐ waard en het restant van de hypotheekschuld bedroeg ƒ 65.000,‐‐. De vrouw had niet als nevenvoorziening in het kader van de echtscheidings‐procedure verzocht over te gaan tot verrekening. Zij heeft daartoe in 1997 een dag‐vaarding uitgebracht. Zij vorderde dat de man aan haar de helft zou betalen van de waarde van de woning na aftrek van de hypotheekschuld. De Rechtbank Maastricht vond dat de vrouw recht had op de helft van de aflossingen van de hypotheekschuld en wees (ƒ 111.000,‐‐ ‐/‐ ƒ 65.000,‐‐ = ƒ 46.000,‐‐ : 2 =) ƒ 23.000,‐‐ toe. Het Gerechtshof 's‐Hertogenbosch vernietigde het vonnis van de rechtbank en kende de vrouw toe ƒ 133.500,‐‐, te vermeerderen met wettelijke rente. Het hof over‐woog daarbij “dat de woning tijdens het huwelijk van partijen is gekocht en niet kan worden aange‐merkt als een buiten de verdeling blijvend goed in de zin van het arrest van de Hoge Raad d.d. 3 okto‐ber 1997 inzake Bal/Keller. De woning is gefinancierd door middel van geleend geld. De geldmiddelen die de man heeft geleend, moeten op één lijn worden gesteld met bespaarde inkomsten, nu het hier gaat om een geldlening die uit inkomsten pleegt te worden afgelost, zoals in dit geval ook voor een be‐langrijk deel heeft plaatsgevonden. De waarde van de woning, verminderd met de restschuld per 3 december 1993, moet in beginsel in de verdeling worden betrokken, omdat ervan moet worden uitge‐gaan dat de als gevolg van de aankoop van de woning ontstane vermogensvermeerdering van de man is ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van de man en of de vrouw is bespaard, maar ongedeeld is gebleven”. De man kwam in cassatie en voerde onder meer aan, dat het hof ten onrechte niet heeft gevolgd, hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.1.2 van het arrest van de Hoge Raad d.d. 2 maart 2001 inzake Slot/Ceelen. Die klacht treft volgens de Hoge Raad doel. De Hoge Raad overwoog “dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd meebrengt dat sprake is van een belegging tijdens het huwelijk. In zo’n geval moeten de aflos‐singen van de hypothecaire geldlening aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening, die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Dit betekent dat het hof bij zijn bepaling van hetgeen moet worden
verrekend een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd en dat na verwijzing alsnog op de voet van rechtsoverweging 4.1.2 van Slot/Ceelen zal moeten worden begroot, voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken”. Hoe moet er worden verrekend? In rechtsoverweging 4.1.2 van Slot/Ceelen ging het om de vraag, hoe aandelen in een besloten vennootschap moeten worden verrekend, wanneer de financiering van de verwerving van de aandelen gedeeltelijk ten laste is gekomen van bespaarde en on‐verdeeld gebleven inkomsten. “In een dergelijk geval” zo overwoog de Hoge Raad “zal, indien de lening waarmee de verwerving is gefinancierd niet volledig ten laste is gekomen van bespaar‐de en onverdeeld gebleven inkomsten, de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens dienen te begroten voor welk gedeelte de aandelen in de verrekening dienen te worden betrokken. Daarbij dienen niet slechts de aflossingen op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten en, in‐dien van belang voor een redelijke toerekening, ook de tijdstippen waarop de verschillende betalingen hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, in de beschouwing te worden betrokken”. In de hier‐voor weergegeven zaak zal het Gerechtshof Arnhem de hoogte van de verrekenings‐vordering moeten vaststellen. De zaak is derhalve nog onder de rechter, hetgeen be‐tekent dat ik in dit artikel terughoudendheid zal moeten betrachten. Ik zal slechts in algemene bewoordingen aangeven, hoe de Hoge Raad de verrekening kennelijk ziet. De rechter dient te begroten voor welk gedeelte de (waarde van de) woning (die per 3 december 1993 ƒ 332.500,‐‐ bedroeg) in de verrekening moet worden be‐trokken. Daarvoor zijn de aflossingen van de geldlening van belang, omdat die aflos‐singen volgens de Hoge Raad aan de woning moeten worden toegerekend. De Hoge Raad heeft niet gezegd dat die aflossingen er in casu niet toe doen, bijvoorbeeld omdat een deel van de aflossingen is gebruikt voor onderhoud van of investeringen in de woning en een kleiner deel voor verwerving van de woning. De Hoge Raad heeft evenmin overwogen dat daarom slechts een deel van de aflossingen meetelt. Het Hof Arnhem zal zich hierover kunnen uitlaten. Ook rente en andere kosten zijn volgens de Hoge Raad van belang. Hoe en in hoeverre, zegt de Hoge Raad niet. Evenmin geeft de Hoge Raad aan waarom de rente in de beschouwing behoort te worden betrokken. Betaling van rente pleegt immers te worden beschouwd als voldoening van kosten van de huishouding en dergelijke betalingen kunnen niet worden aangemerkt als overgespaarde inkomsten. Ook daarover zal het Hof Arnhem zich moeten buigen. Welke voorts de invloed is van het feit, dat de hypothecaire geldlening op 2 augustus 1974 met naar verwachting met ƒ 30.000,‐‐ is verhoogd (terwijl er ƒ 380,‐‐ was afgelost), op 27 januari 1978 met ƒ 20.000,‐‐ (en er inmiddels ƒ 950,‐‐ was afgelost) en op 7 sep‐tember 1979 nogmaals met ƒ 20.000,‐‐ was verhoogd (terwijl er weer ƒ 270,‐‐ was af‐gelost) op de hoogte van de verrekeningsvordering, moet het Gerechtshof Arnhem eveneens duidelijk maken. Het is weinig praktisch, dat de Hoge Raad niet meer handvatten geeft, waaruit blijkt hoe er in de praktijk precies moet worden verrekend. In zijn conclusie schreef de A.G. mr. F.F. Langemeijer hierover het volgende: “Om te beginnen moet de eventuele waardevermeerdering van het object tussen de datum van aankoop en de datum van aanvang van het verrekentijdvak worden geë‐carteerd. Vervolgens moet worden bezien voor welk percentage de woning met privé‐middelen en voor welk percentage met overgespaarde inkomsten is gefinancierd. Daarbij speelt ook de datum waarop de betalingen hebben plaatsgevonden een rol. Stel bijvoorbeeld dat een echtgenoot in de periode 1973‐1993 eigenaar is van een door hem met een hypothecaire geldlening gefinancierde woning en dat uit de over‐gespaarde inkomsten over het jaar 1989 een aflossing op de hypothecaire schuld wordt gedaan in dat jaar, dan kan de waardestijging, die de woning tussen 1973 en 1989 heeft ondergaan niet worden aangemerkt als vrucht van deze belegging. De an‐dere echtgenoot heeft in dat geval slechts aanspraak over (bedoeld zal zijn: op) ver‐ rekening van een evenredig percentage van de waardevermeerdering vanaf de be‐leggingsdatum (in dit voorbeeld: vanaf 1989). Een berekening overeenkomstig de voorgaande alinea vereist grote
administratieve inspanningen: van elke afzonderlijke betaling uit overgespaarde inkomsten moet worden vastgesteld op welke datum zij heeft plaatsgevonden en voor welk percentage zij heeft bijgedragen aan de vermeer‐dering van het vermogen van de echtgenoot op wiens naam het object (in casu: de woning) staat. Dat zal de reden zijn waarom de Hoge Raad in r.o.v. 4.1.2 van het arrest niet spreekt over het vaststellen maar over het “begroten door de rechter”. De Hoge Raad maakt het op deze wijze voor de praktijkbeoefenaren wel erg moeilijk. Aan de rechter zijn inmiddels vele zaken, waarin een verrekeningsvordering speelt, voorgelegd. De afrekening daarvan, zoals de Hoge Raad zich die ten onrechte en in navolging van het Gerechtshof 's‐Hertogenbosch voorstelde in de zaak Vos‐sen/Swinkels was al te simplistisch. Toen overwoog de Hoge Raad: “Het hof heeft derhalve – wat er zij van ’s hofs motivering – tot uitgangspunt genomen dat de verre‐kening diende te geschieden overeenkomstig artikel 1:139 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 2. Dit strookt ook met de strekking van deze bepalingen, die het daarin ver‐vatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap als hoofdregel voorschrijven. Bij een andere uitleg van het beding zou deze rechtszekerheid in gedrang komen”. Voor die simpele maar foutieve wijze van verrekening stelde de Hoge Raad in Slot/Ceelen en in het arrest van 6 december 2002 een in de praktijk bijna niet te han‐teren berekening in de plaats. Zijn de gegevens, waarmee de begroting van het te verrekenen bedrag moet worden uitgevoerd, niet meer voor handen, dan geldt het rechtsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW. Hoe moet het niet? De Rechtbank Maastricht oordeelde in de zaak Schwanen/Hundscheid, dat de aflos‐singen op de hypothecaire geldlening, verricht vanuit overgespaard maar niet ge‐deeld inkomen, bij helfte moesten worden gedeeld. De rechtbank beschouwde in haar vonnis van 12 november 1998 die aflossingen op de hypothecaire geldlening kennelijk niet als een belegging in de woning. Uit rechtstheoretische optiek valt daar‐voor veel te zeggen. Op 31 december 1998 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam identiek in de zaak Slot/Ceelen. Toen oordeelde het gerechtshof dat “noch de waar‐de, noch de waardestijging van de echtelijke woning in de verrekening moet worden betrokken. Dat de koopprijs van die woning bekostigd is met een hypothecaire geldlening waarop staande huwelijk is afgelost, brengt niet mee, anders dan de rechtbank oordeelde, dat de woning zelf een vermogensvermeerdering oplevert, die is ontstaan door belegging van bespaarde en ongedeelde inkomsten”. Ik onder‐schreef die visie in mijn artikel “Aanscherping contouren van het Amsterdams verre‐kenbeding”, EB mei 1999, pag. 3. Het aflossen van vermogensbestanddeel 1 (hypo‐theekschuld) is immers iets anders dan het beleggen in vermogensbestanddeel 2 (een echtelijke woning). Daar blijkt de Hoge Raad in zijn beslissing van 6 december 2002 anders over te denken. “Een aflossing van een hypothecaire geldlening moet aan de woning worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening, die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen”. Evenmin blijkt de visie, die het Gerechtshof ’s‐Hertogenbosch inzake Schwa‐nen/Hundscheid op 14 december 2000 tentoonspreidde, juist te zijn. Het hof hield het simpel en stelde de hypotheekschuld op één lijn met bespaarde inkomsten. Daardoor kon het hof ook de verdeling van de overwaarde simpel houden: bij helfte. De tijd van Vossen/Swinkels is echter vervlogen. Slechts het overgespaarde inkomen en de zuivere belegging daarvan in de echtelijke woning moeten worden verrekend. Dan resteert slechts de mogelijkheid van een zeer moeilijke rekensom, die het Ge‐rechtshof Arnhem zal moeten maken. Polissen levensverzekering Wat zou gelden, als partijen in de casus van 6 december 2002 hun overgespaarde in‐komen niet zouden hebben gebruikt voor aflossing van de hypothecaire geldlening, maar voor betalingen van een premie voor de polis levensverzekering, die in de plaats van deze aflossingen komt? De Hoge Raad heeft over
een dergelijk geval ge‐oordeeld op 28 maart 1997 inzake “Negentien geschillen”. Die uitspraak dateert evenwel van voor Bal/Keller: de periode dat juridisch Nederland (volgens de Hoge Raad inzake Vossen/Swinkels) moest menen dat een periodiek verrekenbeding zou moeten worden afgerekend als ware sprake van een wettelijk deelgenootschap. Di‐verse schrijvers, waaronder Soons en Luijten hebben zich met succes tegen die visie gekeerd. De Hoge Raad “ging om” in Bal/Keller op 3 oktober 1997. Toen de Hoge Raad de “Negentien geschillen” beslechtte, was de visie van de Hoge Raad, zoals die blijkt uit Slot/Ceelen en Schwanen‐Hundscheid nog niet bekend. De Hoge Raad oor‐deelde op 28 maart 1997: “Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de echtelijke wo‐ning in het kader van het verrekenbeding als een belegging moet worden gezien en dus ook de aflossing van de met de aanschaf van de woning verbonden hypothecaire schuld. De betaling van premies van de levensverzekering die is aangegaan met het oog op een zodanige aflossing, heeft het hof daarmee kennelijk gelijk gesteld. Zulks geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het resul‐taat daarvan is dat de waarde van de polissen in de verrekening moet worden betrok‐ken, zoals ook de hypothecaire schuld”. In casu oordeelde de Hoge Raad niet dat de betaling van premies van de levensverzekering, die het hof gelijk stelde aan aflossin‐gen van de hypotheekschuld, aan de woning moesten worden toegerekend. Met an‐ dere woorden: als uit overgespaard inkomen premies van de levensverzekering, die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld, worden betaald, dan moet de echtelijke woning in het kader van een verrekenbeding niet als een be‐legging worden gezien. Zowel de hypotheekschuld als de waarde van de polissen moeten in de verrekening worden betrokken. Wordt er afgelost op een hypothecaire geldlening, dan moeten de aflossingen wel aan de woning worden toegerekend en dan moeten niet alleen de aflossingen in de verrekening worden betrokken, maar moet tevens worden begroot voor welk gedeelte de woning in de verrekening dient te worden betrokken. Waarom heeft de Hoge Raad op 28 maart 1997 niet geoordeeld, dat moet worden begroot welk deel van de waarde van de polis levensverzekering in de verrekening moet worden betrokken en welk deel van de waarde van de woning zelf in de verrekening zal moeten worden betrokken? Of zou voortschrijdend inzicht ertoe hebben geleid dat de Hoge Raad, anders dan in 1997, thans ook een deel van de waarde van de woning beschouwt als een belegging van overgespaard inkomen? Rente hypothecaire geldlening Het betalen van de rente voor de hypothecaire geldlening, aangegaan ter verwerving van een echtelijke woning, wordt over het algemeen beschouwd als behorend tot de kosten van de huishouding. Die rentebetalingen kunnen dan niet worden gezien als belegging van onverteerde inkomsten in de echtelijke woning. Betalingen van kosten van de huishouding worden immers gezien als verteringen. Onder die omstandighe‐den wekt het verbazing, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 6 december 2002 verwijst naar rechtsoverweging 4.1.2 van Slot/Ceelen, waarin de Hoge Raad heeft aangegeven, “dat de rechter aan de hand van de beschikbare gegevens zal dienen te begroten voor welk gedeelte een vermogensbestanddeel in de verrekening dient te worden betrokken en dat daarbij niet slechts de aflossing op de hoofdsom van de geldlening, maar ook rente en andere kosten . . . . . in de beschouwing dienen te worden betrokken”. Impliceert dat dat rentebetalingen ten behoeve van een hypothecaire geldlening ook moeten worden beschouwd als beleggingen in een woning? Verjaring In het vanaf 1 september 2002 geldende artikel 1:141 lid 6 BW is bepaald, dat een periodiek verrekenbeding niet eerder verjaart dan drie jaren na de beëindiging van het huwelijk. Onder het vóór 1 september 2002 geldende recht gold bij een periodie‐ke verrekening een verjaringstermijn van vijf jaar, die conform art. 3:321 BW tijdens het huwelijk werd verlengd tot zes maanden na ontbinding van het huwelijk of schei‐ding van tafel en bed. Aangenomen werd dat, als een echtgenoot had nagelaten bin‐ nen die zes maanden een verrekeningsvordering in te stellen, hij slechts over de laat‐ste vijf jaren van
het huwelijk of minder verrekening van overgespaard inkomen kon vorderen. Verwezen wordt naar W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaar‐den, 1999, pag. 128. Op 6 december 2002 heeft de Hoge Raad ook over die verjaring een principiële uitspraak gewezen. De Hoge Raad sanctioneerde immers het oordeel van het hof, dat de verjaringstermijn op grond van art. 3:307 BW eerst is gaan lopen vanaf het einde van het huwelijk. De Hoge Raad overwoog “dat periodieke verrekenplich‐ten, die niet zijn nageleefd, worden omgezet in een finale verrekenplicht, waarbij veelal een andere wijze van berekening dan bij de periodieke verrekenplichten zal moeten worden toegepast. Daarmee strookt het aan te nemen dat nakoming van hetgeen op grond van de finale verrekenplicht aan één van de echtgenoten is verschuldigd, eerst bij het einde van het huwelijk kan worden gevorderd, zodat ingevolge art. 3:313 BW de verjaringstermijn eerst dan begint te lopen”. De Hoge Raad oordeelde ver‐volgens fijntjes: “Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van het hof, wat er zij van de daartoe gebezigde motivering, tevergeefs wordt bestreden, zodat het cassatiemiddel ongegrond is”. Het vorenstaande impliceert dat de rechtsvorde‐ring tot verrekening van overgespaard inkomen en de belegging daarvan in het kader van een periodiek verrekenbeding vóór 1 september 2002 een verjaringstermijn ken‐de van 5 jaar, die begon te lopen aan het einde van het huwelijk en betrekking had op alle tijdens het huwelijk ontstane jaarlijkse verrekenverplichtingen. Vanaf 1 sep‐tember 2002 is op grond van art. 1:141 lid 6 BW sprake van een verjaringstermijn van drie jaar na de beëindiging van het huwelijk.
