Verplichte deelneming directeur in pensioenfonds PGGM Mr. Z. Kasim1 HR 13 juli 2007, nr. C05/331, LJN BA231 Verplichte deelneming pensioenfonds, criteria arbeidsovereenkomst BW artikel 7: 610, artikel 21 Wet BPF.
Feiten 1. PGGM is een pensioenfonds waarbij, op grond van een beschikking op basis van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna te noemen “Wet BPF”), alle werknemers die werkzaam zijn in de zorgsector verplicht zijn aangesloten. Thuiszorg Rotterdam is een instelling die onder de werkingssfeer van deze verplichting valt. Tussen Thuiszorg Rotterdam en Holding BV is een managementovereenkomst gesloten waarbij Holding BV belast is met het feitelijke bestuur van Thuiszog Rotterdam. Sinds 1 september 1992 verricht de directeur, en tevens enig aandeelhouder van Holding BV uit hoofde van deze overeenkomst werkzaamheden bij Thuiszorg Rotterdam in de functie van algemeen directeur. Op verzoek van PGGM wordt op 3 oktober 2001 aan Thuiszorg Rotterdam een dwangbevel overeenkomstig artikel 21 van de Wet BPF betekend, waarin is bepaald dat Thuiszorg Rotterdam aan PGGM een bedrag dient te betalen van in hoofdsom ƒ 22.301,02. Het dwangbevel heeft betrekking op een premienota inzake de directeur. Thuiszorg Rotterdam heeft de kantonrechter verzocht het dwangbevel buiten effect te stellen. Voorts vorderde zij een verklaring voor recht dat de directeur niet verplicht is deel te nemen in de PGGM-regeling en dat Thuiszorg Rotterdam niet verplicht is hem daarvoor aan te melden. Oordeel kantonrechter en hof 2. De kantonrechter wijst de vorderingen toe. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Thuiszorg Rotterdam alsnog afgewezen. Het hof overwoog dat voor de beantwoording van de vraag of, ondanks het bestaan van de managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en Holding BV, sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en de directeur, het niet alleen aankomt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van die overeenkomst maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven. Het hof heeft de feitelijke situatie getoetst aan de criteria van artikel 7:610 BW, namelijk of er sprake is van persoonlijk arbeid, 1
Mr. Z. Kasim is advocaat te Amsterdam.
www.pensioenadvocaat.com
loon en een gezagsverhouding. Het hof komt tot het oordeel dat wordt voldaan aan de genoemde criteria, en dat er om die redenen sprake is van een arbeidsovereenkomst, waaraan de managementovereenkomst in dit specifieke geval niet in de weg staat. Oordeel Hoge Raad 3. Thuiszorg Rotterdam heeft tegen het arrest van het hof cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof ten onrechte de onder meer in HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 genoemde criteria heeft gehanteerd. Onderdeel 2 betoogt dat het hof heeft miskend dat de in onderdeel 1 bedoelde criteria van belang zijn als moet worden bezien of een contractuele relatie tussen een opdrachtgever en een natuurlijk persoon een arbeidsovereenkomst (geworden) is en dat die criteria niet van belang zijn wanneer in geschil is of werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een managementovereenkomst met een "uitlener" (Holding BV) dan wel uit hoofde van een arbeidsovereenkomst met de betrokken arbeidskracht (de directeur). Onderdeel 3 klaagt over het feit dat het hof tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en de directeur. 4. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep. Het hof heeft overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de directeur op grond van de verplichtstelling moet deelnemen in de regeling van PGGM, beslissend is dat de verplichtstelling van PGGM geldt voor degenen die met, voorzover hier van belang, een thuiszorginstelling een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht hebben gesloten. Het hof heeft dan ook in zijn eindarrest terecht onderzocht of de tussen Thuiszorg Rotterdam en de directeur bestaande rechtsverhouding voldoet aan de criteria die gelden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Eveneens terecht heeft het hof dit onderzoek gedaan aan de hand van de criteria die in bovengenoemd arrest zijn geformuleerd. Die criteria zijn immers zowel van toepassing in het geval partijen erover twisten of tussen hen een arbeidsovereenkomst is gesloten, als wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst heeft te gelden. 5. De Hoge Raad overweegt voorts dat bij de beantwoording van de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst gold, niet alleen van belang is hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 6. Het derde onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het hof is naar aanleiding van een samenstel van feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat tussen Thuiszorg Rotterdam en de directeur
2
sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen tussen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen de directeur en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die de directeur, de Holding BV en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Commentaar 7. Teneinde de verplichte deelneming in de pensioenregeling van PGGM te omzeilen, heeft Thuiszorg Rotterdam haar algemeen directeur tewerkgesteld via een BV-constructie. De directeur was enig aandeelhouder van Holding BV, waarmee Thuiszorg Rotterdam een managementovereenkomst had gesloten. In deze zaak betrof het de vraag of de directeur werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. In de verplichtstelling van PGGM is de daaronder vallende groep namelijk uitdrukkelijk beperkt tot degenen die met de desbetreffende instelling een arbeidsovereenkomst volgens burgerlijk recht hebben gesloten. 8. In deze procedure wordt om die reden dan ook terecht onderzocht of er inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Aan de hand van de criteria uit het arrest van de Hoge Raad van 14 november 1997, NJ 1998, 149, wordt vastgesteld dat er inderdaad sprake is van een arbeidsovereenkomst. 9. Het is dus niet mogelijk om verplichte deelneming te omzeilen via een BV-constructie, en de rechtsverhouding te bestempelen als iets anders dan een arbeidsovereenkomst, terwijl dit gezien de feitelijke uitvoering wel het geval is. Per geval zal namelijk worden getoetst of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, en of de verplichting geldt om deel te nemen in de pensioenregeling van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. Daarnaast is het ook niet om andere redenen niet meer mogelijk om de verplichte deelname te omzeilen. 10. Op 1 januari 2007 is de Pensioenwet (hierna te noemen “PW”) in werking getreden. Uit artikel 1 van de PW blijkt dat onder werknemer wordt verstaan: “degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht voor een werkgever, met uitzondering van de directeur-grootaandeelhouder en de werknemer die onder de werkingsfeer van een verplichtgestelde beroepspensioenregeling als
3
bedoeld in de Wet verplichte beroepspensioenregeling valt”. Als gevolg van de verwijzing naar de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt de reikwijdte van de PW vergroot. 11. Artikel 2 lid 3 van de PW bepaalt dat de minister bij regeling van een categorie van personen, niet zijnde werknemers, die werkt in een arbeidsverhouding waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht, worden aangewezen die voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt gelijkgesteld met werknemers. Hoewel het begrip werknemer al ruim is, acht de regering het zinvol de minister de mogelijkheid te geven bepaalde categorie personen die niet werken op basis van een arbeidsovereenkomst, toch aan te wijzen als werknemers in de zin van deze wet. Het dient hierbij te gaan om personen die werken in een arbeidsverhouding waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht. Hierdoor kunnen alleen personen aangewezen worden die een bepaalde arbeidsrelatie met de onderneming of instelling hebben. Deze gelijkstellingsmogelijkheid heeft niet tot doel om een specifieke groep personen bij een bepaalde onderneming of bedrijfstak aan te wijzen als werknemers in de zin van de PW. Indien een categorie wordt aangewezen, geschiedt dit voor heel Nederland. Het zou dus goed mogelijk kunnen zijn dat bijvoorbeeld alle directeuren van bedrijven/instellingen die vallen onder de verplichtstelling van PGGM, of een ander verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds worden gelijk gesteld met werknemers. In dat geval zou het dus niet nodig zijn om per individueel geval te toetsten of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Ook zou een verplichte deelname in een bedrijfstakpensioenfonds niet kunnen worden omzeild door de BV-constructie. 12. De PW biedt nog een tweede mogelijkheid om bepaalde personen gelijk te stellen aan werknemers in de zin van artikel 7:610 BW. Artikel 3 van de PW bepaalt dat de PW van overeenkomstige toepassing is op de persoon die geen werkgever of werknemer is, die in een arbeidsverhouding werkt waarbij tegen beloning persoonlijke arbeid wordt verricht en die onder de werkingssfeer valt van een door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling. Voorts bepaalt lid 2 van het artikel dat de PW ook van toepassing is op de persoon die als zelfstandige onder de werkingssfeer valt van een door een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds uitgevoerde pensioenregeling. Sociale partners in een bedrijfstak kunnen, wanneer sprake is van een verplicht gestelde bedrijfstakpensioenregeling afspreken dat er naast werknemers ook personen die niet aan de definitie van werknemer voldoen aan deze pensioenregeling moeten deelnemen. Het gaat dan om personen die geen werknemer in de zin van de PW zijn maar wel persoonlijke arbeid verrichten tegen beloning, of zelfstandigen die in
4
die bedrijfstak werkzaam zijn. In beginsel worden alle bepalingen van de PW die betrekking hebben op een deelnemer-werknemer, op overeenkomstige wijze van toepassing verklaard op deze groep personen. Ook een algemeen directeur van een bedrijf/instelling zou onder deze categorie personen kunnen vallen, waardoor het niet meer mogelijk is om de verplichte deelname in de pensioenregeling te omzeilen. 13. In de PW wordt de situatie waarin de werkgever en werknemer geen afspraken hebben gemaakt over pensioen, maar waarin wel sprake is van een verplichtstelling op basis van de Wet BPF, gelijkgesteld met de situatie waarin er wel sprake is van een pensioenovereenkomst. Dit betekent dat ook de PW van toepassing zal zijn indien er sprake is van deelneming in een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds. 14. Indien een instelling die valt onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, kan deze niet zonder meer haar algemeen directeur tewerkstellen via een BV-constructie en op deze manier verplichte deelname in de pensioenregeling te omzeilen. Het kan namelijk zo zijn dat de directeur op basis van de PW kan worden gelijksgesteld met een werknemer, en dus toch dient deel te nemen in de pensioenregeling van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds, zonder dat getoetst hoeft te worden of er feitelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7: 610 BW.
5
