VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT

NEDERLANDS JURISTENBLAD

VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT ••Kantonrechters en bewijs ••Straftoemeetkunde ••Neveneffect versterking positie RC p. 405-461 jaargang 87 15 februari 2012

10295513

10295513

7

Altijd en overal uw NJB bij de hand

Als abonnee op het NJB kunt u vanaf nu GRATIS* gebruik maken van de digitale editie. U kunt voortaan altijd en overal uw NJB raadplegen. Op tablet, smartphone of e-reader. Maar ook op uw laptop of pc.

U kunt zich snel en eenvoudig aanmelden op www.kluwer.nl/njb. U heeft alleen uw abonneenummer nodig. U vindt dit op het adreslabel van uw NJB.

* Op de combinatie van het NJB tijdschrift en de digitale editie is het 21% btw-tarief van toepassing.

u d l e M ! n a a nu

Met het NJB bent u iedere week volledig op de hoogte! • Wekelijks het juridische nieuws deskundig voor u geselecteerd en verklaard • Altijd op de hoogte van nieuwe wetgeving en jurisprudentie • Zowel wetenschappelijke als praktijkgerichte artikelen • Van een hoge kwaliteit dankzij de deskundige redactie en medewerkers • Discussie en opinievorming, inclusief actuele NJBlog i.s.m. NRC Handelsblad

Inhoud

Wetenschap 336

408

Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen Verouderde auteursrechtelijke privileges bij beslag en faillissement

Praktijk 337

413

Mr. dr. H. Gommer Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus

Focus 338

420

Mr. M.J. Hoogendoorn Straftoemeetkunde

O&M 339

422

Mr. R. van Zijl De versterking van de positie van de rechter-commissaris en de verslechtering van de positie van de verdediging

Rubrieken 340-358 Rechtspraak 359 Boeken 360-371 Tijdschriften 372-375 Wetgeving 376-379 Nieuws 380 Universitair nieuws 381 Personalia 382 Agenda

423 440 441 446 455 458 460 461

JUIST ook in de

• Kantonrechters en bewijs • Straftoemeetkunde • Neveneffect versterking positie RC

het stellen van p rejudiciële

P. 405-461 JAARGANG 87 15 FEBRUARI 2012

7

vragen UITKOMST, V OORAL daar waar het gaat om interpretatie van STRAATSBURGSE uitspraken

Pagina 407

Het hanteren van een B ESLAGEXCEPTIE lijkt een PAARDENMIDDEL om dit persoonlijkheidsrechtelijk B ELANG te beschermen

PARLEMENTARIËRS kunnen deze maand nog een BRIEF tegemoet zien over de KWALITEIT van de R ECHTSPRAAK

Pagina 412

JUIST omdat er zo SNEL besloten moet worden, moeten KANTONRECHTERS bij uitstek vooraf OVERTUIGD zijn van de ONSCHULD van de verdachte

Pagina 419

Een CONSEQUENTIE van deze tamelijk CHAOTISCHE puntenwolk is, dat NIET altijd te zeggen is WELK delict de wetgever ERGER vindt

Shutterstock.com

VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT

biedt de mogelijkheid van

Omslag: The Writer Dog © Edward Fielding/


S TRAFRECHTSPRAAK

10295513

407

Prof. mr. T.N.B.M. Spronken Prejudiciële vragen bij de Hoge Raad: ook iets voor strafzaken!

10295513

Vooraf 335

Pagina 421

Pagina 455

“U heeft mij gewezen op mijn RECHT, om voorafgaand aan mijn EERSTE VERHOOR overleg te plegen met een A DVOCAAT. U heeft mij ook uitgelegd dat indien ik G EBRUIK wens te maken van dit recht, ik conform de richtlijnen IN VERZEKERING zal worden GESTELD door een hulpofficier van justitie”

Pagina 429

De raad acht de door de inspecteur opgemaakte V ERKLARINGEN van de drie anonieme getuigen O NVOLDOENDE O NDERBOUWING voor de constatering dat sprake is van INKOMSTEN uit arbeid bij APPELLANTE Pagina 438


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

t.b.v. de elektronische uitgave van het NJB.

den voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar

Erevoorzitter J.M. Polak

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen

reviewers beoordeeld.

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Peter J. Wattel

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Capital Media Services

familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Uitgever Simon van der Linde

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

tel. (0570) 673 555.

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

Abonnementsprijzen (per jaar) Tijdschrift: € 300 (incl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

(excl. btw), extra gebruiker € 80 (excl. btw). Combinatie-

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

abonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 320

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 80 (excl. btw).

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers € 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maan-

EVENTS VOOR JURISTEN

*Kijk voor de actievoorwaarden op www.kluwer.nl/koffie

training

POWERadvocaat Werk nog efficiënter met minder inspanning. Een energieke ééndaagse training vol tips.

Nu een Nespressomachine GRATIS bij Kluwer Opleidingen*

Woensdag 10 april 2013 - Meeting Plaza Utrecht Aanmelden? www.kluwer.nl/poweradvocaat

Vooraf

335

Prejudiciële vragen bij de Hoge Raad: ook iets voor strafzaken!

08

Sinds 1 juli 2012 is het mogelijk dat feitenrechters op grond van art. 392 Rv in civiele zaken prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen als het gaat om rechtsvragen die spelen bij een groot aantal zaken, zoals bijvoorbeeld ‘massaschade’-gevallen. De Hoge Raad kan zelf beslissen of de vraag zich leent voor een prejudiciële procedure. Dit is geen gewone cassatieprocedure omdat ook niet-partijen door de Hoge Raad in de gelegenheid kunnen worden gesteld hun standpunt in te brengen. Na afronding van het partijdebat neemt de Procureur-Generaal een conclusie, waarop partijen weer kunnen reageren. Dan beslist de Hoge Raad, die ook nog de mogelijkheid heeft de vraag te herformuleren. Op 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad zijn eerste prejudiciële beslissing genomen (LJN BY4889) waarbij het ging om de vraag of – heel kort samengevat – de grosse van een hypotheekakte ook een executoriale titel oplevert voor de inning van restantvorderingen, nadat het onderpand (het huis) executoriaal is verkocht en te weinig heeft opgeleverd voor de aflossing van alle door de hypotheekverlener (i.c. de Rabobank) verstrekte leningen. Kennelijk in de huidige economische crisis voor banken die tot executoriale verkoop moeten overgaan een veel voorkomende vraag, die door de Hoge Raad in één klap is beantwoord: executeren zonder rechterlijke tussenkomst op basis van de hypotheekakte kan alleen als de (omvang van de) vorderingen van de bank voldoende duidelijk in de akte zijn omschreven. Het was de Commissie Hammerstein die in 2008 in haar rapport ‘Versterking van de cassatierechtspraak’ het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad heeft aanbevolen. Maar waarom de beperking tot de civiele rechtspraak? Volgens de Commissie Hammerstein gebeurt het vooral in civiele zaken dat belangrijke rechtsvragen de cassatierechter niet of niet tijdig genoeg bereiken terwijl er wel een maatschappelijke behoefte bestaat aan een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad. Maar juist ook in de strafrechtspraak biedt de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen uitkomst, vooral daar waar het gaat om interpretatie van Straatsburgse uitspraken die een grote impact op de praktijk en feitenrechtspraak hebben, zoals de Salduz jurisprudentie over de rechtsbijstand in de fase van het politieverhoor. De Salduz uitspraak van het EHRM kwam op 27 november 2008 en het heeft tot 30 juni 2009 geduurd voordat de Hoge Raad een geschikte zaak kon aangrijpen om een richtinggevend arrest te wijzen, terwijl daaraan bij alle betrokkenen in feitelijke aanleg veel eerder behoefte bestond. Ook de wisselwerking tussen de Straatsburgse en Nederlandse jurisprudentie op het gebied van het horen van getuigen in strafzaken zou gebaat zijn bij de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Wat het recht op het horen van getuigen aangaat heeft de Hoge Raad onder invloed van Straatsburgse jurisprudentie vaak de koers moeten bijstellen en ook de Straatsburgse rechtspraak

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

blijft zich ontwikkelen. In de zaken Al-Khawaja en Tahery (NJ 2012/283) heeft de Grote Kamer van het EHRM een nuancering aangebracht in de regel dat een veroordeling, die uitsluitend of in beslissende mate gebaseerd is op een niet door de verdediging ondervraagde getuige, automatisch leidt tot een schending van art. 6 lid 1 en 3d EVRM. Over de gevolgen van die uitspraak wordt verschillend gedacht, met name waar het gaat om de invulling van de maatregelen die beperkingen op het ondervragingsrecht moeten compenseren en hoe sterk het steunbewijs moet zijn.1 Ook de eisen die gesteld mogen worden aan de inhoud van het ondervragingsrecht zijn aangescherpt nu het EHRM in de Vidgen-zaak (NJ 2012/649) een streep heeft gehaald door de standaardoverweging van de Hoge Raad, dat als een op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige weigert vragen te beantwoorden (bijvoorbeeld omdat hij zich op zijn verschoningsrecht beroept) dit op zichzelf geen schending oplevert van art. 6 lid 3d EVRM. De ratio achter de redenering van de Hoge Raad was dat art. 6 lid 3d EVRM niet méér inhoudt dan de verplichting de verdediging in de gelegenheid te stellen om een getuige (ter zitting) te ondervragen. Dat een getuige vervolgens geen antwoord geeft, kan de staat niet worden aangerekend. Volgens het EHRM is dit te formalistisch geredeneerd en staat een dergelijke situatie gelijk aan de onmogelijkheid om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Dit soort Straatsburgse arresten stellen de Nederlandse strafpraktijk dagelijks voor interpretatieproblemen. Een prejudiciële vraag kan sneller en beter voor richtsnoeren zorgen, die een effectievere implementatie van de Straatsburgse rechtspraak in de Nederlandse strafpraktijk bevorderen. Zeker waar het gaat om uitspraken die een verklaring van recht inhouden en dus onmiddellijke impact hebben op lopende zaken, zelfs met terugwerkende kracht, is het kunnen stellen van een prejudiciële vraag door de feitenrechter die deze rechtspraak moet toepassen absoluut nuttig. Het aantrekkelijke hiervan is dat niet gewacht hoeft te worden of en wanneer er een geschikte zaak bij de Hoge Raad komt. Bovendien is de Hoge Raad in de prejudiciële procedure minder gebonden aan de feiten, is er een principiëler debat mogelijk en heeft hij een grotere beoordelingsvrijheid dan in cassatie. Bij de behandeling van de Wet prejudiciële vragen heeft de minister toegezegd dat na twee jaar wordt bekeken of eenzelfde constructie kan worden ingevoerd voor strafzaken. Wat mij betreft hoeft het niet zo lang te duren. Taru Spronken

1. Zie de noten van Schalken en Alkema bij NJ 2012/283; de conclusie van Vellinga bij HR 29-1-2013, LJN BX5539 en B. de Wilde, Het arrest Al-Khawaja & Tahery: het ondervragingsrecht uitgekleed? DD 2012/26.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 15-02-2013 – AFL. 07

407

Wetenschap

336

Verouderde auteursrechtelijke privileges bij beslag en faillissement Dick van Engelen1 Auteursrechten die toebehoren aan de maker – de originaire rechthebbende – zijn niet vatbaar voor beslag en blijven buiten schot bij faillissement. Dat is het systeem dat art. 2(3) van de Auteurswet (‘Aw’) en art. 21 Faillissementswet (‘Fw’) sinds 1912 (of eigenlijk al 1881) kennen. Het toenemend aantal faillissementen van de laatste jaren heeft de aandacht op deze vermogensrechtelijke ‘status aparte’ voor het auteursrecht gevestigd en duidelijk gemaakt dat dit een onhoudbare situatie is. Het economisch belang van auteursrechten is met de opkomst van Informatietijdperk en de media- en ICT-sector, enorm toegenomen en niet meer vergelijkbaar met het wereldbeeld van 1912. In het op 18 juni 2012 ingediende voorstel voor de ‘Wet auteurscontractenrecht’ is nu voorzien dat deze auteursrechtelijke privileges niet meer gaan gelden voor auteursrechten van werkgevers en rechtspersonen.2 Dat is een stap vooruit, maar die stap is niet groot genoeg. Nu de aanpak van faillissementsfraude en de bescherming van crediteuren door de minister ook hoog op de agenda is geplaatst,3 is afschaffing van deze beslagen faillissementsexceptie voor het auteursrecht op zijn plaats.

De auteursrechtelijke beslagexceptie Art. 2 Aw luidt: Het auteursrecht, hetwelk toekomt aan den maker van het werk, zoomede, na het overlijden des makers, het auteursrecht op niet openbaar gemaakte werken, hetwelk toekomt aan dengene, die het als erfgenaam of legataris van den maker verkregen heeft, is niet vatbaar voor beslag.’ Het gaat hier ten eerste om auteursrechten die aan de maker – ofwel de auteur zelf – toebehoren. Hiermee wordt een uitzondering gemaakt op een oud vermogensrechtelijk dogma dat een schuldeiser verhaal kan halen op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW). Deze uitzondering op dat beginsel is specifiek voor het auteursrecht en geldt niet voor enig ander IE-recht. Vanuit een vermogensrechtelijk perspectief is deze ongelijke behandeling van IE-rechten niet te verklaren. Indien een auteursrecht door de maker eenmaal is overgedragen dan

geldt deze uitzonderingspositie bovendien ook niet voor de rechtverkrijgende auteursrechthebbende. Alleen die auteursrechten die bij de schuldenaar zelf ontstaan zijn, profiteren van de beslagexceptie. De auteursrechtelijke beslagexceptie beschermt dus niet het auteursrecht tegen de mogelijkheid van beslag, maar beschermt enkel de oorspronkelijke auteur tegen inbeslagneming van het door hem of haar in het leven geroepen auteursrecht zelf. Die beschermde status deelt het auteursrecht in handen van de auteur met diens beddengoed en gereedschappen, welke op grond van art. 447 en 448 Rv evenmin in beslaggenomen kunnen worden. De beslagexceptie ziet ten tweede op auteursrechten die na het overlijden van de maker tot het vermogen van een erfgenaam of legataris van de maker zijn gaan behoren en betrekking hebben op nog niet openbaar gemaakte werken.

De faillissementsexceptie

Vanuit een vermogensrechtelijk perspectief is deze ongelijke behandeling van IE-rechten niet te verklaren 408


Een faillissement is per saldo een collectief beslag ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Daarmee vallen de door art. 2(3) Aw van beslag uitgezonderde auteursrechten in beginsel ook buiten het faillissementsbeslag. De wetgever van 1912 was consequent en liet dan ook gelijktijdig met het introduceren van de Auteurswet 1912 in art. 21 Fw opnemen dat ‘het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag’ buiten het faillissement blijft.

De consequentie hiervan is dat die auteursrechten daarmee ook buiten de jurisdictie van de curator vallen. De curator kan dus niet rechtsgeldig over die auteursrechten beschikken, en ze dus niet overdragen of licenties daaronder verlenen. De door de gefailleerde met die auteursrechten gegenereerde revenuen – zoals koopsommen of royalty’s – vallen overigens wel in de boedel. Dat zijn vermogensbestanddelen die gedurende het faillissement worden verworven, waarvoor art. 20 Fw bepaalt dat die binnen het faillissement vallen.4

De ratio van de auteursrechtelijke beslagexceptie Welk probleem wil art. 2(3) Aw nu oplossen? In de literatuur wordt er op gewezen dat dit vooral ziet op het beschermen van de auteur tegen aantasting van zijn persoonlijkheidsrechtelijke belangen.5 Dat ziet dan bijvoorbeeld op het feit dat de auteur over de eerste openbaarmaking van zijn werk kan beslissen, ofwel kan bepalen of zijn werk voor publicatie c.q. exploitatie gereed is. Tegen een op die gronden gebaseerde – en tot die situatie beperkte – beslagexceptie lijken op zich geen zwaarwegende bezwaren te bestaan, wanneer die eerste publicatie inderdaad enkel op grond van dergelijke overwegingen door de auteur wordt tegengehouden. Daarbij laat zich ook voorstellen dat een kwaadwillende crediteur of uitgever anders misbruik van beslagrecht zou kunnen maken door via een beslag op het auteursrecht de auteur de mogelijkheid te ontnemen om zelf te kunnen beslissen of een werk al dan niet voor publicatie geschikt is. Dit speelt overigens alleen bij een beperkt aantal auteursrechtelijke werken, zoals ongepubliceerde manuscripten van gerenommeerde schrijvers. Voor alle overige werken zal gelden dat de rechthebbende maar een beperkt belang heeft om zich tegen openbaarmaking en exploitatie te verzetten. Daarbij zal in de praktijk eerder spelen dat de vooruitzichten op een rendabele exploitatie van een geëxploiteerd werk in de meeste gevallen uiterst somber zullen zijn. Geconstateerd dient te worden dat art. 2(3) Aw dit mogelijk te billijken doel op indrukwekkende wijze voorbij schiet, omdat het niet beperkt is tot auteursrechten op nog niet openbaar gemaakte werken. Die beperking geldt alleen voor aan erfgenamen en legatarissen toekomende auteursrechten op nog niet openbaar gemaakte werken. Wanneer auteursrechten echter onderdeel zijn van het vermogen van de maker zelf en die maker nog in leven is – of eenvoudigweg niet kan overlijden omdat die maker

Art. 2(3) Aw schiet dit mogelijk te billijken doel op indrukwekkende wijze voorbij een rechtspersoon is – laat art. 2(3) Aw er geen misverstand over bestaan dat de beslagexceptie gewoon van toepassing is. Opmerkelijk is vervolgens dat de wetgever van 1912 ook van oordeel was, dat wanneer eenmaal overgedragen auteursrechten vervolgens opnieuw door de eerste auteursrechthebbende verworven worden, die auteursrechthebbende ook weer van de beslagexceptie dienen te profiteren. De in het Voorlopig Verslag gesuggereerde vervanging van de frase ‘hetwelk toekomt aan den maker van het werk’ door ‘zoolang het door den maker niet aan een ander is overgedragen’, werd om die reden in de Memorie van Antwoord niet overgenomen.6 Daarmee wordt voor het auteursrecht – in scherpe tegenstelling tot alle andere IE-rechten – een ‘vrijzone’ gecreëerd binnen het vermogen van de originaire auteursrechthebbende. Daarbij laat zich vervolgens ook eenvoudig allerlei misbruikscenario’s voorstellen, die vervolgens niet eenvoudig juridisch te beteugelen zijn. Het zullen immers ook met name de auteursrechten op de al wel openbaar gemaakte en geëxploiteerde werken zijn, die voor crediteuren enig reëel uitzicht bieden op verhaal voor hun vorderingen, en het is voor die rechthebbende dan ook zeer aanlokkelijk en verleidelijk als hij juist die vermogensbestanddelen aan verhaal door zijn crediteuren kan onttrekken.

De wetsgeschiedenis van de beslagexceptie (1881 – 1912) Alle fraaie overpeinzingen over de mogelijke onderbouwing van de auteursrechtelijke beslagexceptie ten spijt, moet geconstateerd worden dat de beslagexceptie zijn bestaan eigenlijk niet aan dergelijke bespiegelingen te danken heeft. Art. 2(3) Aw vormt de in 1912 afgezwakte versie van de in de Auteurswet van 1881 opgenomen algehele beslagexceptie voor auteursrechten, ongeacht wie de rechthebbende daarvan was. In het ontwerp voor die Auteurswet 1881 was niet voorzien in enige beslagrestrictie.7 In het Voorlopig Verslag is vervolgens te lezen dat ‘de meeste leden meenden dat het niet wenschelijk was beslag op

Auteur

overheid.nl/documenten-en-publicaties/

Kamerstuk 227, nr. 5, p. 32. Te raadplegen

laat onverlet dat ik het met die stelling gaar

1. Prof. dr. Th.C.J.A. van Engelen is hoogle-

kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-

op Staten-Generaal Digitaal onder respec-

eens ben, en deze stelling door Verkade ook

raar Industriële Eigendom bij het CIER/

aanpak-faillisementsfraude.html.

tievelijk: http://resourcessgd.kb.nl/

consequent is ingenomen: Spoor/Verkade/

Molengraaff Instituut van de Universiteit

4. Zie: Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr.

SGD/19111912/PDF/

Visser, Auteursrecht, 2005, nr. 9.10; Verka-

Utrecht en advocaat bij Ventoux.

9.10; Polak, Faillissementsrecht, 2008, p.

SGD_19111912_0001057.pdf en http://

de, 2009, T&C IE, Auteurswet, artikel 2,

54-56; Verkade, 2009, T&C IE, Auteurswet,

resourcessgd.kb.nl/SGD/19111912/PDF/

aant. 7. Zo ook: Kort Begrip van het intel-

Noten

art. 2, aant. 7; Wessels, 2012, nr. 2124.

SGD_19111912_0001058.pdf. De door

lectueel eigendomsrecht, 2011, nr. 529.

2. Kamerstukken 2011/12, nummer

5. Zie noot 2.

Komen/Verkade (Compendium van het

7. Bijlage van de Nederlandsche Staatscou-

33 308, nummer 1 (https://zoek.officiele-

6. Voorlopig Verslag, Handelingen der Sta-

auteursrecht, 1970, p. 24) geponeerde

rant 1877-1878, nummer 25.1, p. 4. Te

bekendmakingen.nl/kst-33308-1.html).

ten-Generaal, Bijlagen, Kamerstuk 227, nr.

stelling dat de exceptie alleen geldt voor het

vinden op Staten-Generaal Digitaal: http://

3. Kamerbrief aanpak faillissementsfraude

4, p. 18 en memorie van antwoord, Hande-

nog niet overgedragen auteursrecht vindt


d.d. 27 november 2012: http://www.rijks-

lingen der Staten-Generaal, Bijlagen,

dus geen steun in de wetsgeschiedenis. Dat

SGD_18771878_0000337.pdf.


409

Wetenschap

auteursrecht toe te laten, doch zouden gaarne de meening van de Regeering omtrent dit punt vernemen.’ De regering volstond vervolgens met de opmerking dat zij zich ‘vereenigt [...]met het gevoelen der “meeste leden” dat het niet wenschelijk is, beslag op het auteursrecht toe te laten.’ 8 Art. 9 van de Auteurswet 1881, luidde vervolgens: ‘Het auteursrecht wordt beschouwd als eene roerende zaak. Het is vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht en gaat over bij erfopvolging. Het is niet vatbaar voor beslag.’ 9 De Auteurswetgever van 1912 kon zich vervolgens niet meer vinden in deze uit 1881 stammende algehele beslagexceptie. Het op 9 februari 1912 ingediende wetsontwerp nam daar direct afstand van en in het eerste wetsontwerp is art. 2(3) Aw al in zijn huidige vorm te vinden.10 In de Memorie van Toelichting is te lezen dat de overgebleven beslagexceptie slechts een beperkt persoonlijkheidsrechtelijk getint doel diende: ‘Immers de maker behoort gevrijwaard te zijn tegen gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden, aan het auteursrecht verknocht.’ 11 De sceptische stemmen in het Voorlopig Verslag, die geen grond zagen voor deze uitzondering op het beginsel dat schuldeisers zich op het gehele vermogen van een schuldenaar kunnen verhalen, konden de regering echter niet vermurwen. De regering benadrukte vooral dat dit al een stap in de goede richting was ten

410


opzichte van het bestaande regiem van de Auteurswet van 1881. Art. 2(3) Aw werd uiteindelijk zonder veel debat aangenomen. Aan de gelijktijdige uitsluiting van deze auteursrechten van de faillissementsboedel door wijziging van art. 21 Fw werden verder ook geen woorden vuil gemaakt. Geconstateerd kan worden dat art. 2(3) Aw van de aanvang af een weeffout bevat, doordat het artikel zijn doel – bescherming van persoonlijkheidsrechtelijke aanspraken van de auteur – ver voorbij schiet. De reden dat het te ruim geformuleerd is, is vooral te verklaren tegen de achtergrond van de nog ruimere exceptie in de wet van 1881. Dat laat echter onverlet dat de huidige auteursrechtelijke beslagexceptie niet kan bogen op een deugdelijke onderbouwing van zijn noodzaak en dat het artikel evident een te ruime reikwijdte heeft. Bovendien rijst de vraag wat men destijds met ‘gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden’ bedoelde, aangezien de persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw niet overdraagbaar zijn. Die rechten blijven dus altijd bij de auteur en kunnen ook niet door een beslag getroffen worden. Per saldo resteert dan alleen het persoonlijkheidsrechtelijk getinte recht van de auteursrechthebbende om eenmalig te beslissen of een werk überhaupt openbaar gemaakt mag worden, het zogeheten ‘droit de publication’.12

Persoonlijkheidsrechtelijke belangen laten zich bij een reeks instructies aan een machine moeilijk voorstellen Zodra hij daar eenmaal toe heeft besloten, lijkt dat persoonlijkheidsrechtelijke onderdeel van het openbaarmakingsrecht te zijn uitgeput en blijven nog slechts de louter commerciële exploitatierechten over. Daarvan valt niet goed in te zien waarom die niet gewoon beslagen zouden kunnen worden, zoals dat ook voor alle andere IE-rechten geldt.

Literatuur In de literatuur is art. 2(3) Aw na 1912 vervolgens nogal ‘ijzig’ ontvangen en hebben alle schrijvers de impact ervan getracht in te dammen tot zijn persoonlijkheidsrechtelijke gronden.13 Daarbij stonden een aantal auteurs met name kritisch tegenover de toepasselijkheid van de beslagexceptie op auteursrechten, die toebehoren aan werkgevers (art. 7 Aw) of rechtspersonen (art. 8 Aw), waar persoonlijkheidsrechtelijke aspecten geen rol lijken te spelen.14 De auteursrechtelijke bescherming van computerprogramma’s, waar sinds de Softwarerichtlijn van 1991 niet meer aan viel te ontkomen, heeft ook aanleiding gegeven tot kritische kanttekeningen bij het van toepassing zijn van de beslagexceptie op auteursrechten op software.15 Persoonlijkheidsrechtelijke belangen laten zich bij ‘een reeks instructies aan een machine’ immers moeilijk voorstellen. Daar staat tegenover dat software evident een belangrijk vermogensbestanddeel van een onderneming is en dus ook niet goed valt in te zien dat dit vermogensbestanddeel niet gewoon tot verhaal door crediteren zou behoren te dienen. Van Nispen ging in 2002 een stap verder en bepleitte de afschaffing van de beslagexceptie voor alle werken die door de maker openbaar zijn gemaakt.16 Daarmee schroeft hij de reikwijdte van de beslagexceptie naar mijn oordeel terecht terug tot datgene wat de auteurswetgever in 1912 beoogde. Dat is, zoals in de memorie van toelichting aangegeven, het vrijwaren van de auteur tegen ‘gedwongen afstand van de ideële bevoegdheden, aan het auteursrecht verknocht’, zoals Van Nispen ook memoreerde.17

Het wetsontwerp Auteurscontractenrecht 2012 In het wetsontwerp Auteurscontractenrecht wordt aan art. 2 Aw een nieuw lid 5 toegevoegd dat bepaalt dat de beslagexceptie niet van toepassing is op een maker als bedoeld

in art. 7 en 8 van de Auteurswet.18 Dat zijn dus de werkgever of een rechtspersoon, de zogeheten fictieve makers. In de Memorie van Toelichting wordt dit onderbouwd met de opmerking: ‘gelet op de achterliggende gedachte bij deze bepalingen dat de natuurlijke maker moet worden beschermd, ligt het voor de hand te bepalen dat de fictieve maker er geen beroep op kan doen.’ 19 De hiervoor uiteengezette wetsgeschiedenis van de beslagexceptie van art. 2(3) Aw leert dat de stelling dat deze bepaling alleen natuurlijke makers beoogt te beschermen, niet helemaal correct is. De bepaling beoogt het persoonlijkheidsrechtelijke recht van de auteur om tot eerste openbaarmaking te kunnen besluiten te beschermen. Dat recht komt zowel aan ‘fictieve makers’ als aan ‘natuurlijke makers’ toe. De tekst van het wetsontwerp lijkt vooral ingegeven door het advies van de Commissie Auteursrecht van 14 oktober 2010.20 Die Commissie achtte het raadzaam om de beslagexceptie te beperken tot natuurlijke makers met de overweging dat zij geen reden kon bedenken “waarom het auteursrecht van fictieve makers, zoals werkgevers, niet vatbaar zou kunnen zijn voor beslag.” De Commissie meende overigens ook dat wanneer de wetgever mocht besluiten om de regeling van het fictief makerschap in het onderhavige voorontwerp te betrekken, dit nog wel grondig diende te worden uitgewerkt. Op het eerste gezicht lijkt het recht tot eerste openbaarmaking bij een natuurlijke persoon gevoeliger te liggen dan bij een werkgever of rechtspersoon, maar dat blijkt bij nader inzien maar een eerste indruk. De werkgever van art. 7 Aw kan bijvoorbeeld evenzeer een natuurlijk persoon zijn, en dan valt moeilijk in te zien waarom het auteursrecht dat hij als werkgever heeft wel beslagen kan worden en het auteursrecht dat hij wellicht zelf – bijvoorbeeld als coauteur met de betreffende werknemer – heeft gegenereerd van beslag is uitgezonderd. Het enkele feit dat een natuurlijke persoon een auteursrecht in de hoedanigheid van werkgever heeft verworven, lijkt in dit opzicht een behoorlijk willekeurige en weinig doordachte scheidslijn op te leveren. Indien de auteursrechthebbende een rechtspersoon is valt bovendien ook niet goed in te zien waarom die rechtspersoon er niet ook een groot belang bij heeft om over eerste

8. Handelingen der Staten-Generaal, Bijla-


2005, nr. 9.10; Verkade, 2009, T&C IE,

16. Van Nispen, TvI 2002, p. 272.

gen, 1880-1881, nummer 15.1, p. 4. Te


Auteurswet, art. 2, aant. 7. Kort Begrip,

17. Zie hiervoor en noot 10.


SGD_19111912_0001055.pdf.

2011, nr. 529.

18. Kamerstukken 2011/12, nummer



14. Zie: De Beaufort, 1932, p. 39; Van der

33 308, nummer 2 (https://zoek.officiele-

SGD_18801881_0000336.pdf.

gen, 1880-1881, nummer 227.3, p. 7. Te

Klaauw-Koops, WPNR 5936 (1989), p. 662;

bekendmakingen.nl/kst-33308-2.html).



Spoor, BIE 1990, p. 362; Maeijer, BIE 1990,

19. Kamerstukken 2011/12, nummer 33 308,

gen, 1880-1881, nummer 15.2, p. 4. Te


p. 352; Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr.

nummer 3, p. 11 (https://zoek.officielebe-


SGD_19111912_0001056.pdf.

9.10.

kendmakingen.nl/kst-33308-3.html).


12. Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr. 7.10.

15. Zie: Hugenholtz/Spoor, 1987, p. 43; De

20. Te vinden op: http://www.rijksoverheid.

SGD_18801881_0000337.pdf.

13. Zie bijvoorbeeld: De Beaufort, 1932, p.

Savornin Lohman, NJB 1988, p. 900; Thole,

nl/documenten-en-publicaties/rappor-


36; Komen/Verkade, 1970, p. 24; Gerbran-

Computerrecht 1988, p. 69; Spoor, BIE

ten/2010/10/14/commissie-auteursrecht-

gen, 1880-1881, nummer 227.2, p. 1. Te

dy, 1988, p. 33; Spoor/Verkade/Visser,

1990, p. 362.

advies-voorontwerp-acr.html.


411

Wetenschap

openbaarmaking te mogen beslissen, bijvoorbeeld bij een film, theaterproductie of computerprogramma.

Beslagexceptie of persoonlijkheidsrecht? De geschiedenis leert dat de wetgever van 1912 per saldo het recht tot eerste openbaarmaking wilde beschermen. De rechtsliteratuur laat zien dat het ‘communis opinio’ is dat een verdergaande reikwijdte voor de beslagexceptie dan de bescherming van dit persoonlijkheidsrechtelijke belang niet op zijn plaats is. Tegen die achtergrond is het dan ook zaak om de beslagexceptie in art. 2 nu zo te wijzigen dat alsnog gedaan wordt wat de wetgever van 1912 ten onrechte verzuimd heeft te doen.

De wetgever van 1912 wilde per saldo het recht tot eerste openbaarmaking beschermen Dat is met name – zoals Van Nispen aangaf – de beslagexceptie beperken tot auteursrechten op niet openbaargemaakte werken. Als men dan met de Commissie Auteursrecht van oordeel is dat er geen goede redenen zijn om aan fictieve makers een beslagexceptie te gunnen, dan dient men de beslagexceptie nog verder terug te schroeven tot niet openbaargemaakte werken van natuurlijke makers. Auteursrecht ziet echter zowel op werken waarin persoonlijke overwegingen van de auteur doorklinken als op computerprogramma’s, die vooral bestaan uit adequaat geordende ‘bits & bytes’. Met name bij die categorie van werken laat zich moeilijk voorstellen welk persoonlijkheidsrechtelijk belang van een natuurlijk maker er mee gemoeid is dat hij de openbaarmaking c.q. distributie van het programma per definitie zou moeten kunnen tegengaan. Hetzelfde laat zich overigens ook bij veel andere werkcategorieën voorstellen, waarbij het als regel redelijk willekeurig kan zijn of een werk al dan niet openbaar gemaakt zal worden en zeker niet per definitie persoonlijkheidsrechtelijke belangen van de natuurlijke maker in het geding zijn. Het hanteren van een beslagexceptie lijkt dan ook een paardenmiddel om dit persoonlijkheidsrechtelijk belang te beschermen. Het komt mij voor dat dit persoonlijkheidsrechtelijk belang beter opgelost kan worden op de daarvoor in de wet ingeruimde plek. Dat is bij de persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw, waaraan kan worden toegevoegd dat een natuurlijke maker zich kan verzetten tegen de eerste openbaarmaking van het werk, tenzij dat verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid. Daarbij kan de wetgever dan overigens tegelijkertijd de vraag stellen (en beantwoorden) of niet voor meer van die persoonlijkheidsrechten van art. 25 Aw dient op te gaan dat die alleen voor natuurlijke makers hebben te gelden.

gen dat auteursrechten buiten het faillissement dienen te blijven.21 De beslagexceptie dient te voorkomen dat de auteursrechthebbende al te eenvoudig ‘onteigend’ kan worden door een gewiekste individuele crediteur. Situaties waarin er sprake kan zijn van vergaande disproportionaliteit of willekeur, om niet te spreken van misbruik van recht, laten zich daarbij eenvoudig voorstellen. Dat de niet bedrijfs- of beroepsmatig optredende auteursrechthebbende bescherming tegen een gehaaide individuele crediteur wordt geboden, lijkt dan eventueel een redelijk doel te kunnen dienen. Indien die auteursrechtrechthebbende echter een schare van crediteuren in het leven heeft weten te roepen en een algeheel beslag op zijn vermogen vereist is om die crediteuren ordentelijk te kunnen voldoen, dan valt niet goed in te zien waarom dan nog een uitzonderingspositie voor zijn auteursrechten op zijn plaats is. De praktijk leert dat de bescherming van crediteuren tegen dubieuze schuldenaren en faillissementsfraude een groot maatschappelijk probleem is. Daarvan merkte de minister in zijn brief van 27 november 2012 over de aanpak van faillissementsfraude op dat dit het vertrouwen in het handelsverkeer ondermijnt, de concurrentieverhoudingen verstoort en voor grote financiële schade bij benadeelde partijen zorgt.22 Dat zijn grote maatschappelijke belangen waarvoor de individuele belangen van auteurs best mogen – en behoren te – wijken.

Conclusie Het auteursrecht is per saldo een IE-recht als alle anderen. Ook bij het octrooirecht, het modelrecht en het recht van de uitvoerende kunstenaar spelen persoonlijkheidsrechtelijke belangen een rol, maar de wetgever heeft er sinds 1912 consequent voor gekozen die rechten geen ‘status aparte’ te geven. Schuldeisers kunnen die rechten individueel in beslag nemen, dan wel collectief uitwinnen binnen de kaders van een faillissement. De ‘status aparte’ voor het auteursrecht is terug te voeren op een weinig doordachte algehele beslagexceptie in de Auteurswet 1881, die de wetgever in 1912 al aanzienlijk heeft ingeperkt. Zowel de aard van de auteursrechtelijk beschermde werken en het economisch belang van het auteursrecht is sinds 1912 drastisch veranderd, met de introductie van radio (1919), televisie (1951) en het world-wide-web (1991). Alle reden dus om het auteursrecht en de auteursrechthebbende anno 2013 als een volwassen vermogensrecht en dito rechthebbende te gaan behandelen. Gelet op het feit dat het auteursrecht een belangrijk juridisch fundament vormt voor belangrijke economische sectoren als ICT en media, is er dan ook alle reden om een gelijke behandeling van vermogensbestanddelen te realiseren. Het auteursrecht van de Auteurswet van 1912 verdient 100 jaar later een andere plaats in het vermogens- en beslagrecht dan het beddengoed en de kleding van de geëxecuteerde of het gereedschap van ‘werklieden’, waarmee het nu nog gelijkgeschakeld wordt.

21. Kamerstukken 2011/12, nummer 33 308, nummer 3, p. 14 (https://zoek.officielebekend-

Faillissementsexceptie? In 1912 is door de wetgever niet separaat stilgestaan bij de vraag of de beslagexceptie ook met zich dient te bren-

412


makingen.nl/kst-33308-3.html). 22. Kamerbrief aanpak faillissementsfraude: http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/ kamerstukken/2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

Praktijk

337

Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus Hendrik Gommer1 Door de snelheid van kantonprocedures worden eigenlijk drie stappen van de bewijsprocedure in elkaar geschoven. Komen de bewijsbeslissing en de onschuldpresumptie hierdoor niet onder druk te staan? In dit artikel wordt een klein onderzoek beschreven dat met enkele scriptiestudenten werd uitgevoerd naar de gang van zaken tijdens strafrechtelijke kantonzaken. Studenten bezochten een vijftal rechtbanken, gewapend met checklisten waarop zij konden aangeven of de voorschriften van het strafprocesrecht werden gevolgd, op welke manier de verdachten en de officier van Justitie werden benaderd en hoe er omgegaan werd met alternatieve scenario’s van de verdediging. Zij stuitten op enkele verontrustende afwegingsfouten.

Inleiding Denkt u zich eens in. Uw dochter krijgt ten onrechte een boete omdat ze met een ongeldig treinkaartje zou hebben gereisd. U belt met de directeur Klantenservice van de vervoermaatschappij. Deze beaamt dat een en ander onduidelijk was. Hij zal de boete intrekken en u mag de aanmaning verscheuren. U bent het akkefietje allang vergeten als zeven maanden later een dagvaarding van de officier van Justitie wordt afgeleverd. U verzoekt het OM om een sepot omdat de zaak allang opgelost is. Maar het OM geeft geen krimp. U verzoekt het OM dan schriftelijk het dossier met de correspondentie aan te vullen en de directeur van de klantenservice als getuige op te roepen. Tijdens de rechtzitting blijkt dat de getuige niet is opgeroepen. U hebt het dossier bovendien niet kunnen inzien omdat het tijdelijk zoek was, het dossier is niet aangevuld en de rechter gelooft uw verhaal over de kwijtschelding niet. ‘Ik kan u niet op uw blauwe ogen geloven,’ zegt ze letterlijk.2 De officier eist schuldigverklaring zonder strafoplegging, maar de rechter veroordeelt uw dochter tot € 75 ‘omdat het voor u een principezaak is en zo kunt u dan in hoger beroep’. In hoger beroep stelt de A-G dat de directeur niet bevoegd was om de boete kwijt te schelden en dat die daarom niet hoeft te worden opgeroepen, maar de raadsheer meent dat uw dochter geen schuld treft. Hij heeft het pleidooi dat u vooraf heeft ingestuurd, gelezen en heeft over de zaak nagedacht. Er volgt ontslag van alle rechtsvervolging.3 Wat zou uw indruk zijn van het strafproces? Mijn reactie was totale verbijstering. Ik was namelijk de hierboven beschreven jurist. Als je in een – in jouw ogen – zo evident geval van onschuld veroordeeld kunt worden, dan gaat het beslist veel vaker fout. Deze zaak was dan ook de aanleiding van een klein onderzoek dat ik samen met enkele scriptiestudenten deed naar de gang van zaken tijdens strafrechtelijke kantonzaken. Mijn eigen ervaring bleek een extreem incident, maar anderzijds ook weer geen uitzondering. Studenten bezochten een vijftal rechtbanken, gewapend met checklisten en waren getuige van

enkele verontrustende afwegingsfouten. Uiteraard zijn de vonnissen juridisch onaantastbaar en ‘juist’. Echter, gelet op de aard van ons onderzoek zijn we genoodzaakt rechterlijke beslissingen onder kritiek te stellen en soms zelfs gewoon te zeggen dat we een beslissing fout achten. Niet zozeer omdat de verdachte onschuldig was – wij willen niet miskennen dat de meeste verdachten de schijn tegen zich hadden – maar omdat de afweging van de rechter in onze ogen anders had moeten uitvallen. Enkele eenvoudige aanpassingen in de benadering van verdachten en de bewijslast lijken deze incidenten te kunnen voorkomen.

Methode Vier masterstudenten Strafrecht aan de Universiteit van Tilburg bezochten samen ongeveer 150 kantonrechtzaken en twaalf rechters. Valérie d’Elfant bezocht de nevenlocatie van de Rechtbank Breda in Tilburg op drie zittingsdagen, drie verschillende rechters en drie verschillende officieren van Justitie. Susanne van den Meijdenberg deed hetzelfde bij de Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, Joyce Lochs bezocht de zittingslocatie van de Rechtbank Maastricht in Sittard-Geleen en Silke Maas bezocht de zittingslocaties Nijmegen en Wageningen van de Rechtbank Arnhem.4 Vooraf hadden ze de vereisten van een eerlijk proces bestudeerd aan de hand van het strafprocesrecht. Daarnaast hadden ze psychologische valkuilen beschreven en

Auteur

Noten

1. Mr. dr. H. Gommer was ten tijde van het

2. Voor een uitvoerige bespreking zie

onderzoek universitair docent aan de Uni-

Gommer 2010.

versiteit van Tilburg. Hij promoveerde eer-

3. Voor een uitvoerige bespreking zie

der op de beïnvloeding van rechters door

Gommer 2011.

uitspraken van politici en schreef sindsdien

4. Zie D’Elfant 2011, Van den Meijdenberg

tal van artikelen met betrekking tot de

2011, Lochs 2012 en Maas 2012. Hun

biopsychologische grondslagen van het

scripties zijn gepubliceerd op www.njb.nl,

recht. Hij is nu universitair docent Constitu-

onder Actuele documenten, week 7.

tioneel Recht aan de Open Universiteit.


413

Praktijk

Darn Cat © Ron and Joe/Shutterstock.com

aangegeven op welke manier deze worden tegengegaan in het strafprocesrecht. Vervolgens hadden ze een gezamenlijke checklist gemaakt. Bij elke zaak werd een checklist ingevuld. Daarop konden de studenten aangeven of de voorschriften van het strafprocesrecht werden gevolgd, op welke manier de verdachten en de officier van Justitie werden benaderd en hoe er omgegaan werd met alternatieve scenario’s van de verdediging. De resultaten werden omgezet in percentages, terwijl opvallende zaken uitvoerig beschreven werden. Daarnaast was er één student die zich moest richten op het onderwerp van de onschuldpresumptie. Zij bezocht een politierechter in Den Bosch en vergeleek zijn manier van werken met die van een Franse politierechter, zoals te zien in de documentaire De Tiende Kamer van Raymond Depardon. Weliswaar zijn politierechter en kantonrechter op tal van punten van elkaar te onderscheiden, toch zijn er enkele belangrijke overeenkomsten. Beide typen rechters moeten snel tot een beslissing komen, een inhoudelijke schriftelijke motivering ont-

414


breekt veelal en de behandelde delicten (overtreding/ kleine misdrijven) zijn van een relatief klein gewicht. Juist waar het gaat om bewijsbeslissingen en onschuldpresumptie zijn dit belangrijke overeenkomsten. Door de korte tijd waarin de zaak moet worden afgehandeld, worden eigenlijk drie stappen van de bewijsprocedure in elkaar geschoven. In de eerste stap moet de officier van Justitie het initiële bewijs aandragen. Hij draagt het bewijsrisico. In de wat grotere zaken, ook bij de politierechter, vindt in dit stadium al hoor en wederhoor plaats. In stap twee heeft de officier in beginsel aan het principe van de bewijslast voldaan, maar kan de verdediging dat in twijfel trekken door bijvoorbeeld met een alternatief scenario te komen. Bij de kantonrechter valt deze stap twee veelal samen met het horen van de verdachte. In veel gevallen, zo niet de meeste, is dit het eerste moment dat de verdachte zijn verhaal kan doen. In stap drie moet hij de inbreng van alle partijen afwegen en tot zijn bewijsbeslissing komen. Omdat het hier altijd gaat om een mense-

lijke afweging, zal de verdediging uiteraard wel met een aannemelijke alternatieve verklaring moeten komen, zij het dat voor de rechter de aanname van zijn onschuld voorop moet staan. Zoals uit het vervolg blijkt, is niet alleen de juridische aanname, blijkend uit de houding, maar ook de eigen psychologische mindset daarbij belangrijk. Geen van de rechters werd op de hoogte gesteld van het doel van het onderzoek en de studenten zaten telkens onaangekondigd in de zittingzaal.

Onschuldpresumptie5 Er is al veel over de onschuldpresumptie geschreven. Een ieder moet voor onschuldig gehouden worden totdat zijn schuld op rechtmatige wijze is bewezen. Maar hoe moet dat ‘voor onschuldig houden’ precies worden geïnterpreteerd? Allereerst mag de verdachte niet worden belast met het bewijzen van zijn onschuld.6 De rechter moet zelf strafuitsluitingsgronden onderzoeken.7 Vervolgens moet de rechter uitstralen dat hij de verdachte niet als reeds veroordeeld beschouwt.8 Art. 271 lid 2 Sv stelt ‘Noch de voorzitter, noch een der rechters geeft op de terechtzitting blijk van enige overtuiging omtrent schuld of onschuld van de verdachte.’ In het Nederlandse strafrecht

Het onbewuste is een verzamelvat van ervaringen, waarop de betrokkene in eerste instantie geen invloed heeft ligt de nadruk op wat uiterlijk waarneembaar is. Wat de rechter werkelijk denkt, is immers niet vast te stellen. Vanuit psychologisch oogpunt zit hem daar echter de crux. Wat is immers de psychologische achtergrond van de onschuldpresumptie? Volgens Crombag is het ‘iemand voor onschuldig houden totdat het tegendeel bewezen is’ waarschijnlijk een psychologische onmogelijkheid.9 De rechter leest het dossier, ziet de tenlastelegging van de officier en wordt daardoor onmiddellijk beïnvloed. Hij wordt ook beïnvloed door de huidskleur van de verdachte, 10 door het strafblad van de verdachte, door de houding van de verdachte en door eerdere soortgelijke gevallen die hij onder de hamer heeft gehad. Het onbewuste is immers een verzamelvat van ervaringen, waarop de betrokkene in eerste instantie geen invloed heeft.11 Een afwijkend uiterlijk, een onverschillige houding van de verdachte, een strafblad, het feit dat de meeste verdachten het ook daadwerkelijk gedaan hebben en een overtuigend verhaal van de officier geven ook de onpartijdige rechter

de intuïtie dat de persoon voor hem schuldig is. De menselijke neiging tot het zoeken naar bevestiging (confirmation bias), het vasthouden aan een bepaalde overtuiging (belief perseverance) en de behoefte zich te conformeren aan de mening van groepsgenoten/vakgenoten doen de rest.12 Je moet van goeden huize komen om daar mentaal tegenwicht aan te kunnen bieden. Zogezien is de uitstraling dat de verdachte voor onschuldig gehouden wordt slechts uiterlijke schijn. Is de rechter dan een willoos slachtoffer van zijn onderbewuste drijfveren? Baumeister et al. menen van niet.13 Het bewustzijn kan het onderbewuste ook bijsturen. In feite maken we in de wetenschap daar al eeuwen gebruik van. De eerste intuïtie wordt dan in twijfel getrokken. Van Koppen meent dat de belangrijkste handicap van veel rechters is dat ze denken dat de bewijsbeslissing een juridische kwestie is.14 Het onderbrengen van een vaststaand feit onder een wetsregel is een juridische handeling, maar de bewijsbeslissing zou aan wetenschappelijke eisen moeten voldoen. De rechter moet twee hypothesen – Van Koppen spreekt van scenario’s – tegen elkaar afwegen en aan de hand van bewijsmiddelen bepalen wat het meest waarschijnlijke scenario is.15 Daarbij mag de rechter niet naar bevestiging van zijn vooringenomen standpunt zoeken, maar moet hij proberen het schuldige scenario te falsificeren.16 Houdt er rekening mee dat de verdachte onschuldig kan zijn, is het credo. Hoe kan die afweging in de praktijk plaatsvinden? Als de verdachte bekent, vallen de scenario’s van het OM en de verdediging samen. Als er geen verdachte omstandigheden met betrekking tot de bekentenis zijn, hetgeen bij kantonzaken over het algemeen het geval zal zijn, mag de rechter ervan uitgaan dat dit het meest waarschijnlijke scenario wordt. Als de verdachte echter ontkent en met een alternatief scenario komt, moet de rechter op het puntje van zijn stoel gaan zitten. Zou dat alternatieve scenario waar kunnen zijn? Kan de officier dat scenario ontkrachten? Zo niet, dan moet vrijspraak volgen. Twee voorbeelden waarin de rechter gierend de bocht uit vliegt, zijn voor iedereen te zien in de documentaire De Tiende Kamer, waarin een vrouwelijke politierechter met de camera gevolgd wordt. De documentaire werd overigens door mijn dochter aangedragen enkele weken na haar aanvankelijke veroordeling. De film was tijdens een hoorcollege psychologie getoond en zij had zich helemaal geïdentificeerd met socioloog in het tweede voorbeeld: ‘Precies wat mij is overkomen!’.

De Franse politierechter: rechterlijke dwaling op het grote doek Het eerste voorbeeld betreft een verdachte met een Jamaicaanse achtergrond die op heterdaad betrapt is bij het overhandigen van een stukje hasj. Daarvóór had hij een bankbiljet van € 10 ontvangen. De verdachte stelt dat de andere persoon zijn neef is, die hem nog € 10 schuldig was. De neef had daarop gevraagd of hij nog wat te roken

5. Met dank aan de scriptie van Stefanie

8. Lensing en Mulder 1994, p. 60; HR 23

11. Zie bijvoorbeeld Gommer 2008, p.37-46.

13. Baumeister et al. 2011.

van Lit.

maart 1993, NJ 1993, 696.

12. Zie bijvoorbeeld Crombag 2006, p.

14. Van Koppen 2011, p. 16.

6. Lensing en Mulder 1994, p. 62.

9. Kindermans 2000, p. 462.

274-278; Derksen 2010, p. 144-147; Van

15. Van Koppen 2011, p. 37.

7. Van Sliedregt 2009, p. 31.

10. Wermink en Keijser en Schuyt 2012.

Koppen 2011, p. 146.

16. Van Koppen 2011, p. 260.


415

Praktijk

had. Wat hij in bezit had voor eigen gebruik overhandigde hij vervolgens. De verdachte laat weten in het verleden gedeald te hebben, maar dat hij dat nu niet meer doet. De officier brengt daarop in dat dit de derde keer is dat hij voor de rechter verschijnt en ‘dat moet nu maar eens afgelopen zijn’. De verdachte is een recidivist en daarom wordt vijftien maanden cel geëist. De officier gaat nergens in op het alternatieve scenario. De advocaat van de verdediging wijst de rechter daarop. Resultaten in het verleden bieden geen garantie voor de toekomst. De rechter verklaart daarop de verdachte schuldig en legt twaalf maanden gevangenisstraf op. Ze verklaart dat de eerdere zaken zwaar hebben meegewogen. Ze vraagt niet naar een getuigenverklaring van de neef en vraagt ook niet aan de politieagent of de verdachte méér hasj op zak had dan was toegestaan. De eerdere zaken mogen meewegen bij de strafoplegging, maar niet bij de bewijsbeslissing. De opmerkingen van officier en rechter doen vermoeden dat dat laatste wel het geval is. Overigens oordeelde ruim 80% van mijn eerstejaars rechtenstudenten, zelfs na een college over psychologische valkuilen, dat de beslissing van de rechter juist was. Slechts een enkeling kon aangeven wat er fout gegaan was! De tweede zaak is schrijnender. De verdachte is aangehouden in de trein toen hij zijn zakmes (een Opinel 8 die bij iedere campingzaak te krijgen is) aan een vriend liet zien. Op het politiebureau weigert hij vingerafdrukken te laten maken, omdat hij meent dat zijn aanhouding onrechtmatig is. De rechter stelt: ‘Mensen die weigeren om vingerafdrukken te laten maken, zijn doorgaans mensen met een strafblad.’ Maar de verdachte heeft geen strafblad en vertelt dat hij al zakmessen bij zich draagt vanaf zijn derde jaar. De rechter stelt vervolgens: ‘Maar u wist toch dat het verboden is?’ De verdachte reageert ontkennend. Het dragen van een Opinel 8 is volgens hem niet verboden en hij leest uit het wetboek voor. De rechter reageert verontwaardigt: ‘U gaat mij het wetboek van strafrecht toch niet uitleggen?’ De rechtbank weet echt wel wat een wapen is en wat niet. De verdachte vertelt hoe hij is behandeld door de politie, maar de rechter valt hem in de rede: ‘Maak het niet te lang!’ en ‘U had dat als socioloog kalm moeten ondergaan.’ De verdachte vertelt dat hij twee uur op het politiebureau werd vastgehouden en niemand mocht bellen. De rechter reageert met: ‘Bent u niet aan het muggenziften?’ Daarna komt de officier aan het woord. Ze verwijst naar een eerder geval met een vrouw die ‘ook’ vond dat ze boven de wet stond. Er wordt een boete van € 800 geëist. De rechter wijst de boete toe en het mes wordt verbeurd verklaard. De rechter licht later voor de camera toe dat de man zich uitermate provocerend had gedragen. Ze zag over het hoofd dat het dragen van het zakmes inderdaad niet strafbaar is, mede doordat ze niet inging op het aanbod van de verdachte om het zakmes te tonen en omdat ze weigerde de wetstekst er op na te lezen. De verdachte werd voor de camera’s ten onrechte veroordeeld!

De Nederlandse politierechter: hoe het ook kan Stefanie van Lit bezocht de Rechtbank ’s-Hertogenbosch en nam waar dat een politierechter aldaar in elk geval beter weet hoe het moet.17 De rechter kiest zijn bewoor-

416


dingen zorgvuldig. In het geval van een mogelijke recidivist zegt hij: ‘Dat is inmiddels vier jaar geleden, dus dat kan veranderd zijn.’ Hij zegt telkens dat het ‘om een verdenking’ gaat en gebruikt de woorden ‘zou gebeurd zijn’. Ik licht er één geval uit. Volgens de tenlastelegging heeft de verdachte pijpgebaren naar twee agenten gemaakt. De verdachte ontkent. Hij heeft wel zijn tong uitgestoken, is hard weggereden en heeft gezwaaid. Het speelde zich rond drie uur ’s nachts af en de agenten stonden 50 meter van hem af. Er komt ter sprake dat de verdachte agressietherapie heeft gehad. De rechter zegt: ‘U weet dus zelf waar het zwakke punt zit.’ De verdachte beaamt dat. De officier houdt echter vast aan zijn tenlastelegging: ‘Agenten moeten met respect behandeld worden.’ De rechter stelt echter in zijn vonnis dat het een onduidelijke zaak is. De agenten hebben niet beschreven waar ze stonden en het verhaal van de verdachte is niet ontkracht door de officier. Omdat het een kleine zaak betreft gaat hij de agenten niet oproepen als getuigen en hij spreekt daarom de verdachte vrij. Het OM gaat niet in hoger beroep. De Bossche politierechter beslist contra-intuïtief maar zijn beslissing is de enige juiste. De stelling dat agenten met respect behandeld moeten worden, is op zich juist maar doet niet af aan het alternatieve scenario van de verdachte. Terecht concludeert de Bossche rechter impliciet dat de officier er niet in is geslaagd het onschuldige scenario te falsifiëren. De Bossche rechter biedt een anekdotisch tegenwicht voor de Groningse kantonrechter die in de inleiding ter sprake kwam en de Franse politierechter. Hoe gaat het bij kantonrechters in het zuiden van het land?

De kantonrechters Wat de studenten allereerst opviel, was dat de rechters elk hun eigen manier van werken hebben. Zo vermaande de ene rechter alle verdachten goed op te letten, een andere rechter deed dat nooit en de overigen deden het af en toe

Deze omissies zijn wellicht vanuit procesrechtelijk perspectief doodzonden, maar in de praktijk bleek het minder een probleem tot meestal. Enkele rechters vergaten soms de cautie te verlenen. Deze omissies zijn wellicht vanuit procesrechtelijk perspectief doodzonden, maar in de praktijk bleek het minder een probleem. In alle gevallen lette de rechter erop dat de verdachte alles begreep. Verder viel op dat sommige rechters de studenten toelieten bij zaken van minderjarigen en anderen niet. Weer een ander liet alle verdachten tegelijk binnen komen, terwijl anderen de verdachten stuk voor stuk de rechtszaal lieten betreden. Art. 397a Sv verdient hier nog enige aandacht. De verdachte dient er op gewezen te worden dat hij/zij ter zitting gelijk afstand kan doen van hoger beroep. De

Als de rechter hier niet voldoet aan de wet, wordt de procedure eigenlijk eerlijker gedachte daarachter is dat de verdachte op dat moment eerder bereid zal zijn de consequenties te aanvaarden, hetgeen tot besparingen in de rechtspraak zal leiden. Daarnaast zou het voor rust bij de verdachte zorgen.18 Een rechter merkte op dat de verdachte maar beter afstand kon doen want ‘dan bent u er van af’. Strikt genomen is dat natuurlijk niet het geval en er bestaat de kans op rechtsongelijkheid als de officier niet éérst afstand heeft gedaan. Ook kunnen er vraagtekens worden gezet bij de gedachte dat de verdachte eerder afstand zal doen ‘als hij nog onder de indruk van het vonnis is’ zoals Den Hartog aangeeft. In géén van de gevallen werd de verdachte uitgelegd dat al zijn rechten zouden vervallen als hij afstand deed. Art. 397a Sv houdt dus een psychologische valkuil in voor een eerlijk proces. Als de rechter hier dus niet voldoet aan de wet, zoals in enkele gevallen, dan wordt de procedure eigenlijk eerlijker. Afgezien van het gebrekkige art. 397a Sv, lijkt alles redelijk goed te zijn verlopen. Dat beeld kantelt echter als we de bewijsbeslissingen onder de loep nemen. In ongeveer 30% van de gevallen was er sprake van een ontkennende verdachte. In de meeste gevallen ontkent de verdachte slechts, zonder een verweer te voeren. De verdachte zegt dan vergeten te zijn wat er precies gebeurde. Het mag niet verbazen dat er in die gevallen praktisch altijd toch een veroordeling volgt. Verder kwam de rechter in ongeveer 20% van de zaken met een ontkennende verdachte tot vrijspraak. In twee gevallen kwam de rechter tot vrijspraak omdat het dossier zoek was. Voor ons onderzoek waren de meest interessante gevallen de zaken met ontkennende verdachten die een alternatief scenario aanvoerden. In die gevallen komt het aan op de vaardigheid van de rechter om het alternatieve scenario te beoordelen. Dit was in ongeveer vijftien zaken het geval, dus ongeveer 10%. In de volgende paragraaf bespreek ik een aantal van deze zaken.

Enkele leerzame zaken In de eerste zaak die ik hier zal bespreken, wordt de verdachte ten laste gelegd dat hij tegen agenten geschreeuwd zou hebben. De verdachte stelt echter dat hij niet weet waar het over gaat en dat de genoemde straat niet eens bestaat. De rechter vraagt of hij wellicht dronken was, maar de verdachte ontkent ook dat. De officier vraagt vervolgens of hij de boete wel zou betalen als de goede straat vermeld stond. De verdachte bevestigt dit. Uit deze bevestiging leidt de rechter af dat hij wel gescholden heeft, maar niet in de genoemde straat. Het subsidiair ten laste gelegde, het opdringen aan een agent, wordt daarom als bewezen verklaard. De rechter neemt hier het alternatieve scenario serieus, maar de officier lijkt dit deels te kunnen weerleggen. In een andere zaak gaat het echter mis. De verdachte wordt verweten zonder helm te hebben gereden. Bovendien kon hij geen ID-kaart tonen toen hij werd aangehou-

den. De verdachte verklaart onschuldig te zijn. Hij heeft niet eens een scooter. Mogelijk heeft iemand anders een valse naam – zijn naam – opgegeven. Desalniettemin legt de rechter de verdachte een boete van € 50 op. Het alternatieve scenario is echter niet weerlegd. Er is niet gecheckt of de verdachte inderdaad geen scooter heeft en hoe de politie heeft kunnen verifiëren dat berijder en verdachte dezelfde persoon zijn. Zonder nader bewijs had hier vrijspraak moeten volgen. In ruim de helft van alle rechtszaken werd de eis van de officier overgenomen, maar één rechter volgde in alle gevallen de eis van de officier. Deze rechter behandelde de verdachten ook niet altijd als onschuldige. Zo legt hij in één zaak de nadruk op het strafblad van de verdachte, terwijl hij in een ander geval meldt: ‘Als ik hier een blanke pit zonder strafblad krijg, zou ik misschien nog waarde hechten aan de verklaring, maar nu…’ Aan weer een andere verdachte vraagt hij of de verdachte naar het zuiden van het land was afgereisd om drugs te kopen, waar de jongen is gedagvaard omdat hij gebruik zou hebben gemaakt van het openbaar vervoer zonder in het bezit te zijn van een geldig vervoersbewijs. Strikt genomen is de opmerking van de rechter niet in strijd met de onschuldpresumptie, want het gaat hier om een ander delict waar de rechter de verdachte van beschuldigt, maar de opmerking verraad een negatieve houding ten aanzien van de verdachte. In Wageningen wordt een verdachte ten laste gelegd dat tijdens administratieve controles tot drie maal toe was gebleken dat zijn motor onverzekerd was. Verdachte bekende de overtredingen maar stelt zich op het standpunt dat zijn motor kapot is. De rechter maakt met dit verweer korte metten en geeft aan dat ieder geregistreerd voertuig in beginsel verzekerd moet zijn en dat het de verantwoordelijkheid van de eigenaar is om het kenteken van het voertuig anders te schorsen. De officier van Justitie heeft tot verontwaardiging van de verdachte een onvoorwaardelijke geldboete van € 380 geëist. Maar dan kan de kantonrechter het proces-verbaal niet vinden en besluit daarom tot vrijspraak bij gebrek aan bewijs. Als de verdachte deze gang van zaken niet begrijpt en uitleg krijgt, stuit de kantonrechter alsnog op het proces-verbaal en corrigeert hij zijn fout door een – zij het een lager dan geëiste – boete op te leggen. De kantonrechter acht deze strafvermindering op zijn plaats, omdat hij in beginsel tot vrijspraak had besloten. De kantonrechter erkent met andere woorden zijn fout en probeert dit te rechtvaardigden door de straf van de officier van Justitie te verlagen. In een zaak in Nijmegen wordt een verdachte ten laste gelegd dat hij in kennelijke staat van dronkenschap verkeerde op de openbare weg. Verdachte geeft aan enkele biertjes op een feestje in de straat te hebben gedronken, maar dat hij niet in kennelijke staat van dronkenschap zou hebben verkeerd. De kantonrechter deelt de verdachte mee dat uit het proces-verbaal blijkt dat verdachte door ambulancepersoneel op de been geholpen moest worden. Verdachte wijt dit aan het feit dat hij door zijn ziekte slecht ter been is, waardoor hij vaker onderuit gaat. Ver-

17. Van Lit 2011, p. 59-62. 18. A. den Hartog, aantekening 2 bij losbladig commentaar op art.l 381 jo. 397a Sv.


417

Praktijk

dachte pleit ervoor dat hij vrijgesproken wordt, omdat er geen enkel bewijs is dat hij de bewuste avond dronken was. Hij zet zijn pleidooi kracht bij door te melden dat er geen alcoholtest is afgenomen. De kantonrechter reageert hierop dat dit inderdaad het geval is, maar stelt dat dit soort testen pas worden afgenomen indien er bijvoorbeeld vrees is voor alcohol achter het stuur. De kantonrechter baseert zijn overtuiging dat verdachte ‘behoorlijk dronken’ moet zijn geweest op de gegevens uit het procesverbaal waaruit zou blijken dat de adem van verdachte naar alcohol rook en hij daarnaast bloeddoorlopen ogen zou hebben gehad. De officier eist daarop een onvoorwaardelijke boete van € 75. De rechter acht het feit wettelijk en overtuigend bewezen en legt de verdachte een voorwaardelijke boete op van € 75 met een proeftijd van twee jaar. De rechter vraagt niet naar een doktersverklaring om het alternatieve scenario te falsifiëren, maar lijkt deze onzekere factor te compenseren door slechts een voorwaardelijke boete op te leggen.

Analyse Alle gegevens overziend kan worden geconcludeerd dat er grote verschillen tussen rechters bestaan. De Bossche politierechter is een voorbeeld van de rechter die nadrukkelijk van de onschuld van de verdachte probeert uit te gaan en nadrukkelijk alternatieve scenario’s serieus neemt. De Franse politierechter is een voorbeeld van iemand die emotie, bewijsbeslissing en irrelevante nevenzaken af en toe nauwelijks uit elkaar kan houden. De bezochte kantonrechters werken soms op de manier van de Bossche rechter, soms neigen ze meer naar de Franse rechter. De laatste groep maakt evidente fouten en krijgt daardoor het karakter van een veroordelingsmachine. Naar de oorzaak moet geraden worden. Zijn de rechters die alternatieve scenario’s niet meer serieus nemen te zeer afgestompt? Of

Feit is dat rechtenstudenten in hun opleiding niet leren hoe ze tot een goede bewijsbeslissing moeten komen ontbrak het hen aan een goede opleiding of intervisie? Feit is dat rechtenstudenten in hun opleiding niet leren hoe ze tot een goede bewijsbeslissing moeten komen. De nadruk ligt op het kwalificeren van gevallen aan de hand van het positieve recht. Het klinkt geruststellend dat het in 95% van de gevallen goed gaat, maar als we kijken naar de ontkennende verdachten gaat het maar in 80% van de gevallen goed. Derksen stelt in zijn boek De Ware Toedracht dat zonder werkelijk naleven van de onschuldpresumptie en equality of arms het strafproces tot een Kafkaiaanse horror wordt. Derksen spreekt van het verdenkingssyndroom.19 Het Openbaar Ministerie leidt daaraan omdat het een zaak opbouwt tégen de verdachte. Evenals Crombag stelt Derk-

418


sen dat de officier niet meer neutraal staat tegenover de uitkomst, als hij eenmaal het besluit heeft genomen tot vervolging over te gaan. ‘Per definitie is de verdachte daarmee al op weg de schuldige te worden,’ zo schrijft Derksen. Zonder de onschuldpresumptie is de race al bijna gelopen, want onze waarneming is theoriegeladen.20 Dat wil zeggen: we zien de feiten in het licht van de verwachting dat de verdachte schuldig is. ‘En vervolgens ontstaat de denkfout waarbij alles lijkt te passen en we denken dat we op het goede spoor zitten.’21 Geloofsvolharding noemt Derksen het en dat kan leiden tot horrorscenario’s voor een onschuldige verdachte. ‘Snelle beslissers maken alle fouten die in dit boek zijn aangestipt.’22 Het gevolg is volgens Derksen dat er jaarlijks duizenden onjuiste beslissingen worden genomen. Deze uitspraak wordt door het onderzoek onder kantonrechters niet gefalsifieerd. Als er jaarlijks 250 000 strafzaken worden behandeld, dan wordt er op grond van onze steekproef in 12 500 zaken een verkeerde (bewijs)beslissing genomen. De kans is aanwezig dat er duizenden ten onrechte worden bestraft, in elk geval in kleine zaken. Je zult die onschuldige maar zijn. In ons huidige rechtssysteem is het nauwelijks te voorkomen dat de officier aan geloofsvolharding gaat lijden. In de door ons bijgewoonde zaken kwam het zelden tot nooit voor dat de officier zich liet overtuigen door een alternatief scenario. Dat legt een extra verantwoordelijkheid op de schouders van de kanton- of strafrechter. Hij is de laatste instantie die onrecht kan stoppen. Het goede nieuws is dat het om relatief simpele fouten gaat. Rechters kunnen er goed in getraind worden om deze fouten te voorkomen. Ik zet een paar suggesties op een rijtje.

Aanbevelingen De rechter kan zich allereerst telkens opnieuw inprenten dat juist déze verdachte onschuldig kan zijn. Het justitiële apparaat is verre van volmaakt en dus zullen er ook met de nodige regelmaat onschuldigen voor hem verschijnen. Hij moet dus niet alleen uitstralen dat de verdachte onschuldig is, hij moet vooraf die overtuiging hebben. De officier moet de rechter van de schuld overtuigen. De verdachte hoeft de rechter niet te overtuigen. Hij hoeft ‘slechts’ de nodige twijfel te zaaien met een plausibel alternatief scenario. Hoewel 95% van de voorgeleide verdachten schuldig zal zijn, zit de rechter er vooral voor die 5% onschuldigen! Dan komt het er op aan en het is zijn taak die te herkennen. Ten tweede moeten verdachten bij hun dagvaarding een brief met uitleg over de gang van zaken krijgen. Hoe lang duurt het, hoe verloopt het proces, wat kunnen ze verwachten? Maar vooral met het advies hun verklaring vooraf schriftelijk aan de officier te sturen. Op die manier komt het eventueel alternatieve scenario in het dossier en zal de rechter – als hij de zaak voorbereid – dit alternatieve scenario lezen naast de tenlastelegging van de officier. De kans op confirmation bias en geloofsvolharding is dan aanzienlijk kleiner. Ten derde moeten juristen, maar zeker (aankomende) rechters, getraind worden in bewijsbeslissingen en psychologische valkuilen. Liefst aan de hand van levensechte video’s. Wanneer is een scenario ‘bewezen’ en wanneer niet? Wat is er nodig om iets als bewezen te beschouwen? Hoe kan een (alternatief) scenario weerlegd worden?

Deze training kan vervolgens iedere vijf jaar herhaald worden om afstomping tegen te gaan.

Een instructiefilmpje Delen van uitzendingen van De Rechtbank van de NCRV kunnen prima dienen om te laten zien hoe het zou kunnen. Zo wordt in de uitzending van 18 september 2012 het geval van een jongen getoond die opgepakt is wegens samenscholing. De groep veroorzaakte hinder voor omwonenden. De jongen heeft een strafbeschikking gekregen van € 110. De jongen stelt echter dat hij niet bij de groep hoorde, maar alleen zijn fiets kwam ophalen waar de baldadige groep omheen stond. Precies op dat moment kwam de politie en de jongen werd samen met de leden van de groep opgepakt. De jongen blijkt verder een afkeer van groepen te hebben, zo blijkt uit een brief van zijn opa. De jongen heeft dus een goed alternatief scenario, dat ondersteund wordt door een verklaring van zijn opa. Maar de officier van Justitie kan de zaak niet loslaten. Ze accepteert de verklaring van jongen en opa, maar meent dat hij toch strafbaar is ‘omdat hij door zijn aanwezigheid de groep getalsmatig vergrootte waardoor de hinder toenam’. Maar de ervaren rechter is het niet met de officier eens. Hij trotseert de mening van de officier. Hij neemt de enig juiste beslissing en spreekt de jongen vrij. De jongen wilde helemaal niet bij de groep horen, hij wilde alleen zijn fiets er weg halen. De politie heeft onvoldoende aangetoond dat hij bij de hangjongeren hoorde. Aldus keert de rechter onrecht.

Conclusie Het door ons uitgevoerde onderzoek is slechts een summiere steekproef. We moeten daarom voorzichtig zijn met al te vergaande conclusies. Toch kunnen we een aantal zaken vaststellen. Allereerst is de rechter die zich al te zeer laat leiden door het betoog van de officier van Justitie geen uitzondering. Niet alleen de Franse en Groningse rechter maakten een onjuiste bewijsbeslissing. Anderzijds blijkt dat er grote verschillen in optreden, aannames en argumentatie tussen rechters bestaan. Er zijn veel rechters die tijdens de door ons bezochte zaken tot hun beslissing kwamen ‘volgens het boekje’. Kantonzaken vereisen snelle beslissingen en worden zelden schriftelijk gemotiveerd. Ze kunnen daardoor nauwelijks achteraf gecontroleerd worden. De kantonrechter krijgt dus veel vrijheid. In sommige gevallen gaat dit ten koste van een eerlijk proces. Maar zoals de Franse rechter erkende: ‘Kleine zaken bestaan niet.’ Ook, of misschien wel juist, fouten in kleine zaken kunnen het vertrouwen in de rechterlijke macht ondermijnen. En juist omdat er zo snel besloten moet worden, moeten kantonrechters bij uitstek

vooraf overtuigd zijn van de onschuld van de verdachte, goed getraind zijn in bewijsbeslissingen en moeten verdachten goed voorgelicht zijn.

Literatuur Baumeister, R.F et al., ‘Do conscious thoughts cause behavior?’, Annual Review of Psychology 2011. Crombag, H.F.M., ‘Over tunnelvisie’, Trema 2006, p. 273279. D’Elfant, V., Het onderzoek ter terechtzitting in strafzaken voor de kantonrechter, masterscriptie Universiteit van Tilburg 2011. Derksen, T., De ware toedracht, Diemen: Veen Magazines 2010. Gommer, H., Onder de rechter, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008. Gommer, H., ‘Het is maar een standaardzaak’, Strafblad 2010, p. 158-162. Gommer, H., ‘Geloofsvolharding in een standaardzaak’, Strafblad 2011, p. 54-58. Kindermans, G., ‘Denkende rechters en getuigen met fantasie’, De psycholoog 2000, p. 460-463. Koppen, P.J. van, Overtuigend bewijs. Indammen van rechtelijke dwalingen, Amsterdam: Nieuw Amsterdam Uitgevers 2010. Lensing, J.A.W. en Mulder, G.E., Hoofdbeginselen van strafprocesrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1994. Lit, S. van, De onschuldpresumptie en de psychologische valkuilen voor de strafrechter, masterscriptie Universiteit van Tilburg 2011. Lochs, J., De kantonrechter: een eerlijk proces?, eindscriptie Universiteit van Tilburg 2012. Maas, S.J., Een eerlijk strafproces bij de kantonrechter. Vanzelfsprekend?, eindscriptie Universiteit van Tilburg 2012. Meijdenberg, S. van den, Sector kanton: Een eerlijk proces voor de verdachte?, eindscriptie Universiteit van Tilburg 2011. Sliedregt, E. van, Tien tegen één. Een hedendaagse bezinning op de onschuldpresumptie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. Wermink, H.T. en Keijser, J.W., de en Schuyt, P.M., ‘Verschillen in straftoemeting in soortgelijke zaken: Een kwantitatief onderzoek naar de rol van specifieke kenmerken van de dader’, NJB 2012/647, afl 11, p. 726-733. De scripties waar dit artikel op gebaseerd is, zijn te vinden op www.njb.nl, Actuele documenten, week 7.

19. Derksen, p. 148-149.

21. Derksen 2010, p. 47.

20. Derksen, p. 27.

22. Derksen 2010, p. 143-145.


419

Focus

338

Straftoemeetkunde Rinie Hoogendoorn1 Bij nadere bestudering blijkt het Wetboek van Strafrecht met een tamelijk consistente meetlat delicten van strafdreigingen te voorzien. De koppeling tussen de straffen op het gronddelict en die op de naar gevolg gekwalificeerde varianten lijkt echter tamelijk willekeurig.

420


157Sr 385aSr

35 Straf dood als gevolg (jaren)

M

et de maximum wettelijke strafbedreiging communiceert de wetgever hoe erg hij een delict vindt. Het vorige kabinet wenste dat door minimumstraffen te doen. Dat doet de vraag rijzen hoe consistent het patroon van straffen in het Wetboek van Strafrecht is. Inmiddels vijftien jaar geleden verzocht de Tweede Kamer de regering om te onderzoeken of de geldende strafmaxima uit het Wetboek van Strafrecht nog wel consistent en bij de tijd waren.2 In het resulterende onderzoek werd geconcludeerd, dat het oorspronkelijke ontwerp van het Wetboek van Strafrecht een redelijk consistent patroon van strafmaxima vertoont en dat dit patroon in de loop der tijd grotendeels intact is gebleven, al werd hier en daar een inconsistentie geconstateerd.3 Het onderzoek heeft zich destijds gericht op het patroon van strafbedreigingen van delicten ten opzichte van vergelijkbare delicten. Je zou natuurlijk ook kunnen kijken of bepaalde strafverzwarende omstandigheden die bij veel delicten voorkomen consequent behandeld worden. Zo bevat het Wetboek van Strafrecht 30 delicten waarbij de maximumstraf verhoogd wordt, als het delict zwaar lichamelijk letsel of de dood tot gevolg heeft.4 Er bestaat enig empirisch onderzoek naar de invloed die het gevolg van een delict heeft op onze strafoordelen. Wij schijnen deze met een apart hersengebied te evalueren, onafhankelijk van de overige factoren, zoals de morele verwerpelijkheid van een bepaalde daad of de intentie van de dader.5 Het lijkt er dus op dat wij een soort interne meetlat hebben waarlangs wij de ernst van het gevolg afmeten. De wettelijke strafmaxima zouden dan ook een min of meer consistente meetlat moeten vormen. In grafiek 1 zijn van de 30 delicten de straffen voor de zwaarletselvariant op de x-as afgezet tegen de straf voor de dood-als-gevolgvariant op de y-as.6 Te zien is, dat de diverse punten vrijwel op een rechte lijn liggen. Het aardige is, dat het spreadsheetprogramma er met één klik op het juiste grafiektype een lineaire regressielijn in tekent, simpel gezegd, de lijn die de data het beste beschrijft. Ook krijgen wij automatisch een determinatiecoëfficiënt (R2). Deze geeft aan hoeveel procent van de variatie in de strafbedreiging van een delict dat de dood tot gevolg heeft, verklaard wordt door de variatie in de strafbedreiging van de zwaarlichamelijk letselvariant (en/of vice versa). Iets meer dan 77% van de variatie in strafbedreiging van de dood als gevolg-variant kan verklaard worden uit de variatie in de zwaarletselvariant.

30 25 20 15 10 y = 1.249x + 0.9817 R2 = 0.77294

5 0

0

2

4

6

8

10

12

14

16

Straf zwaar letsel (jaren)

Dat is een aardige correlatie. Interessant is, dat de recente verhoging van de allerhoogste tijdelijke gevangenisstraf van 20 naar 30 jaar een ‘outlier’ is (art. 157 en 385a Sr, respectievelijk brandstichting en vliegtuigkaping). Indien deze teruggebracht zou worden naar de voorheen geldende 20 jaar, zou de correlatie bijna 97% worden. Koren op de molen van strafrechtsceptici, zou je zeggen. Maar je kunt natuurlijk ook de strafbedreiging van de zwaarletselvariant van 15 naar 27 jaar opkrikken. Dan is alles ook rechtlijnig en is de determinatiecoëfficiënt zelfs nog een minieme fractie hoger. Uiteraard kun je deze delicten ook als een buitencategorie beschouwen, omdat behalve een tijdelijke straf ook levenslang opgelegd kan worden. Als je ze weglaat, is de correlatie ook 97%. Hoe dat ook zij, de veronderstelling dat ons wetboek de weerslag bevat van een consistente, interne meetlat voor schadelijke gevolgen lijkt al met al niet eens zo gek. Als de straf voor zwaar letsel eenmaal bepaald is, ligt daarmee de straf voor de dood als gevolg min of meer vast. Je zou zeggen dat er dan een zelfde samenhang moet bestaan tussen de straf van het gronddelict en de straf

De veronderstelling dat ons wetboek de weerslag bevat van een consistente, interne meetlat voor schadelijke gevolgen lijkt al met al niet eens zo gek

indien het delict zwaar letsel of de dood tot gevolg heeft. Dat is echter maar ten dele het geval. Indien wij de strafbedreiging van het gronddelict afzetten tegen de strafbedreiging van de zwaarletselvariant van datzelfde delict, zien wij in plaats van een keurige lijn eerder een boterham, bestrooid met hagelslag. De trukendoos van de spreadsheet trekt wederom braaf de lijn die de data het best beschrijft, maar aan de determinatiecoëfficiënt is te zien dat wij ons daarvan niet al te 20 240b, 248a, 248b Sr

Straf zwaar letsel (jaren)

18 16 14 12 10 8

282 Sr

6 4 2 0

(art. 282 en 300 Sr), die juist een relatief hoog strafmaximum voor het gronddelict kennen in verhouding tot de gekwalificeerde variant. Een consequentie van deze tamelijk chaotische puntenwolk is, dat niet altijd te zeggen is welk delict de wetgever erger vindt. Rangschik je delicten naar de strafbedreiging van het gronddelict, dan vind je dat wederspannigheid (art. 180 Sr, 1 jaar) minder ernstig is dan mishandeling (art. 300 Sr, 3 jaar). Indien er zwaar letsel ontstaat of iemand overlijdt is wederspannigheid plotseling erger (7,5 en 12 jaar tegen 4 en 9 jaar). Er zijn meer van dit soort voorbeelden. Men vergelijke bijvoorbeeld het patroon art. 248-248a en b Sr (ontucht) met art. 282 (vrijheidsberoving). Of de straffen voor wederspannigheid en iemand in hulpeloze toestand achterlaten (art. 255 Sr). Als

0

2

Een consequentie van deze tamelijk

y = 0.9801x + 5.4347 R2 = 0.50753

300 Sr 4

6

8

10

12

14

Straf gronddelict (jaren)

chaotische puntenwolk is, dat niet altijd te zeggen is welk delict de

veel moeten voorstellen. De correlatie is net 50%. Dat is in deze context niet zo veel, zeker indien wij bedenken dat één relatie tussen het gronddelict en de zwaarletselvariant eigenlijk al gegeven is, namelijk dat zwaar letsel altijd tot strafverzwaring – nimmer tot strafvermindering – zal leiden.7. De strafbedreiging van het gronddelict zegt dus niet zo veel over de strafbedreiging van de zwaarletsel- of dood-variant. De belangrijkste ‘outliers’ boven de regressielijn zijn te vinden bij de zedendelicten (art. 240b lid 1, 248a en 248b Sr). In de paragraaf over zeden in ons strafwetboek is een tamelijk fijnmazig stelsel van delicten opgesomd. Met art. 248 heeft de wetgever voor al deze delicten een zelfde strafmaximum bij zwaar letsel of dodelijk gevolg geïntroduceerd van respectievelijk 15 en 18 jaar. Sommige van deze delicten hebben een relatief lage strafbedreiging voor het gronddelict (4 jaar) en sporen dientengevolge niet met de hoge strafbedreigingen voor zwaar letsel of dodelijk gevolg. Uitzonderingen aan de onderkant van de lijn zijn vrijheidsberoving en eenvoudige mishandeling

wetgever erger vindt gronddelict is iemand in hulpeloze toestand achterlaten erger, als er zwaar letsel in het spel is, zijn beide delicten gelijk, maar als er iemand sterft is wederspannigheid weer erger (1, 7,5 en 12 jaar tegen 2, 7,5 en 9 jaar). Al met al heeft de wetgever oog gehad voor de verhoudingen tussen de verschillende gronddelicten en bevat de wet ook een tamelijk consistente meetlat voor de gevolgen van een delict. De koppeling tussen de straf op het gronddelict en die op de naar gevolg gekwalificeerde varianten lijkt echter tamelijk willekeurig.

Auteur

3. De Hullu, Koopmans en De Roos, Het

5. Cushman, F. '’Should the law depend on

de ‘dood’ variant is een iets betere correla-

1. Mr. M.J. Hoogendoorn is als advocaat

wettelijk strafmaximu, Deventer 1999.

luck?” Future Science: Essays from the

tie te krijgen. Je kunt de correlatie ook

werkzaam bij Van Boom Advocaten,

4. Het betreft art. 158, 283, 300, 252, 257-

cutting edge, (2011) ed. Max Brockman.

opkrikken door een exponentiële lijn in te

Utrecht.

255, 301, 257-256, 181-180, 395, 181-179,

6. Omdat veel delicten een dezelfde straf-

stellen. De vraag is alleen of een exponenti-

141, 282, 197a, 1s82, 396, 312, 385b,

bedreigingen kennen, komen diverse pun-

ele lijn een zinvolle interpretatie heeft. Het

Noten

385d, 248-240b, 248-248a, 248-248b,

ten op de grafiek overeen met meer dan

is niet erg aannemelijk dat de wetgever

2. Kamerstukken II, 27 november 1997,

248-248b2, 248-247, 248-249, 248-243,

één delict

samenhang gezocht heeft in een rij van

9.30-2397.

248-245, 248-246, 273f, 157 en 385a Sr.

7. Indien wij het gronddelict afzetten tegen

gebroken exponenten.


421

339

O&M

De versterking van de positie van de rechter-commissaris en de verslechtering van de positie van de verdediging Onbedoeld neveneffect Rosa van Zijl1 Op 1 januari 2013 is de Wet versterking positie rechter-commissaris in werking getreden (Stb. 2012, 408)). In deze wet zijn het gerechtelijk vooronderzoek en de mini-instructie afgeschaft en is daarvoor in de plaats gekomen het onderzoek door de rechter-commissaris (Stb. 2011, 600). De wet lijkt echter een onbedoeld, negatief neveneffect te hebben voor de verdediging, en wel in de situatie waarin een zaak ex art. 316 Sv door de zittingsrechter voor nader onderzoek naar de rechter-commissaris is verwezen.

A

rt. 316 lid 1 Sv bepaalt dat de zittingsrechter de stukken in handen van de rechter-commissaris kan stellen om deze (nader) onderzoek te laten verrichten. Afhankelijk van de wijze waarop de opdracht aan de rechter-commissaris is geformuleerd wordt wel van een ‘open’ of een ‘gesloten’ verwijzing gesproken. Bij een gesloten verwijzing wordt in de opdracht alleen het onderzoek opgesomd dat de zittingsrechter noodzakelijk acht. Bij een open verwijzing wordt daaraan toegevoegd dat de rechter-commissaris tevens ander onderzoek dient te verrichten dat hij noodzakelijk acht. Bij een open verwijzing kan de verdediging dus aanvullende onderzoekswensen voorleggen aan de rechter-commissaris en zal hij hierover in de regel een inhoudelijke beslissing nemen. Bij een

422


gesloten verwijzing zal de rechtercommissaris aanvullende verzoeken in beginsel integraal afwijzen op grond van de gesloten formulering van de opdracht van de zittingsrechter. Tegen dergelijke beslissingen van de rechter-commissaris op aanvullende onderzoekswensen stond tot 1 januari 2013 op basis van art. 208 lid 3 Sv jo. 316 lid 3 Sv de mogelijkheid open van bezwaar bij de raadkamer van de rechtbank. In het derde lid van art. 316 Sv was namelijk opgenomen dat het onderzoek door de rechter-commissaris na verwijzing gold als gerechtelijk vooronderzoek. Dit onderzoek werd (dus) overeenkomstig de bepalingen gevoerd van de tweede t/m de vijfde en de achtste afdeling van de Derde Titel van Boek II van het Wetboek van Strafvordering. Art. 208 Sv was één van die bepalingen: dit artikel was opgenomen in de derde afdeling van die Derde Titel van Boek II. Het derde lid van art. 208 Sv opende voor de verdachte de mogelijkheid om – in een gerechtelijk vooronderzoek – een bezwaarschrift bij de rechtbank in te dienen tegen afwijzende beslissingen van de rechter-commissaris op een opgave van nader onderzoek. Vanwege de schakelbepaling in art. 316 lid 3 Sv gold de bezwaarmogelijkheid ook bij onderzoek na een verwijzing door de zittingsrechter.

Per 1 januari 2013 is art. 208 Sv echter komen te vervallen. In het nieuwe art. 182 lid 6 Sv is bij onderzoek door de rechter-commissaris wel de mogelijkheid van bezwaar bij de rechtbank opgenomen, maar dit artikel staat in een andere afdeling. Het nieuwe artikel staat in de eerste afdeling van de Derde Titel van Boek II, waardoor het niet meer onder de schakelbepaling van art. 316 lid 3 Sv valt. Die schakelbepaling is op dat punt namelijk niet aangepast. Strikt genomen is sinds 1 januari 2013 de mogelijkheid van bezwaar bij de rechtbank dus niet meer van overeenkomstige toepassing op onderzoek door de rechtercommissaris na verwijzing. In de Kamerstukken is niets opgenomen over de gevolgen van de verplaatsing van deze regel. Er is geen aanleiding te denken dat de verplaatsing en de bijbehorende verslechtering van de positie van de verdediging een bewuste keuze van de wetgever is geweest; in dat geval had het immers in de rede gelegen dat de Kamerstukken een toelichting zouden geven. Ondanks de tekst van de nieuwe wet is te daarom hopen dat de rechterlijke macht in de praktijk niet een stap zet die de wetgever niet heeft voorzien, of gewild.

Auteur 1. Mr. R. van Zijl is advocaat bij Sjöcrona Van Stigt Advocaten Rotterdam.

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

indiening van zijn Straatsburgse klacht diende

lijk maakt dat klager momenteel niet

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

klager een tweede asielaanvraag in die geba-

gedwongen kan worden uitgezet naar Soma-

seerd was op de algeheel slechte veiligheidssi-

lië. Thans loopt hij derhalve niet het risico

EHRM

423

tuatie in Somalië en de problemen die hij zou

om in strijd met artikel 3 van het Verdrag te

Hof van Justitie EU

423

ondervinden van de zijde van de militante

worden behandeld. Er is geen aanwijzing dat

Hoge Raad (civiele kamer)

424

Islamitische Al-Shabaab. Op 28 nov. 2011 wees

zijn uitzetting binnen afzienbare tijd wel ter

Hoge Raad (strafkamer)

428

de Minister voor Immigratie en Asiel deze

hand kan worden genomen. Om die reden

Hoge Raad (belastingkamer)

430

asielaanvraag af. De tegen deze afwijzing inge-

stelt het Hof dat behandeling van het klaag-

Afd. Rechtspraak Raad van State

435

stelde rechtsmiddelen waren niet succesvol

schrift momenteel niet langer gerechtvaar-

Centrale Raad van Beroep

436

voor klager. Op 24 mei 2012 diende klager een

digd is en dat het klaagschrift van de rol zal

derde asielaanvraag in. Deze aanvraag werd op

worden geschrapt onder artikel 37, eerste lid,

4 juni 2012 door de minister afgewezen en

onder (c) van het Verdrag. Het Hof verwijst in

klager werd op 5 juni 2012 in vreemdelingen-

dit verband ook naar jurisprudentie van de

Europees Hof voor de Rechten van de mens

bewaring genomen teneinde hem uit te zet-

Afdeling bestuursrechtspraak op grond waar-

ten. Op 19 juni 2012 besloot het Hof een inte-

van een afgewezen asielzoeker bezwaar en

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

rim measure onder Regel 39 van het

beroep kan indienen tegen een daadwerkelij-

kers van de Universiteit Leiden, de VU

Procesreglement op te leggen waarmee de fei-

ke uitzettingshandeling (zie bijv. LJN BG5955,

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

telijke uitzettingshandelingen werden bevro-

uitspraak van 3 dec. 2008). Mocht een derge-

de bewerking is verzorgd door mr. M. Kuijer

ren. Op 11 sept. 2012 stelde het EHRM vragen

lijk nationaal rechtsmiddel niet effectief blij-

(Ministerie van Veiligheid en Justitie). Alle

aan de Nederlandse regering om toe te lichten

ken te zijn kan klager alsnog een hernieuwde

uitspraken van het EHRM staan op www.

welke beleidsconsequenties de Nederlandse

klacht bij het EHRM indienen.

echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-

regering had getrokken n.a.v. de uitspraak van

lijk in Reports of Judgments and Decisions. De

het EHRM in de zaak Sufi en Elmi t. het VK (28

D. Slotsom

uitspraken van kamers van het EHRM wor-

juni 2011, appl. nrs. 8319/07 en 11449/07). Bij

Unaniem wordt de klacht van de rol

den drie maanden na de uitspraakdatum

brief van 2 okt. 2012 verstrekte de Regering

geschrapt onder artikel 37, eerste lid, sub (c)

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

deze informatie. T.a.v. de stad Mogadishu wordt

EVRM.

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

erkend dat sprake is van een uitzonderlijke (gewelds)situatie, als bedoeld in artikel 15, aande Raad van de Europese Unie van 29 april

Hof van Justitie van de Europese Unie

2004 inzake minimumnormen voor de erken-

Deze rubriek wordt verzorgd door M.K.

ning van onderdanen van derde landen en

Bulterman, van de Directie Juridische Zaken,

staatlozen als vluchteling of als persoon die

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

Art. 3 EVRM. Non-refoulement. Uitzetting

anderszins internationale bescherming

van Buitenlandse Zaken. De volledige

naar zuiden van Somalië. Geen concreet

behoeft, en de inhoud van de verleende

uitspraken van het HvJ EU zijn beschikbaar

uitzettingsgevaar binnen afzienbare tijd.

bescherming (PB 2004 L 304; hierna: de richt-

via http://curia.europa.eu.

Klacht van de rol geschrapt.

lijn). T.a.v. de rest van centraal en zuid Somalië

340 4 december 2012, appl.nr. 70517/11

hef en onder c, van richtlijn 2004/83/EG van

wordt een dergelijke situatie niet aangeno(EVRM art. 3 en 37)

men. Echter, de Regering erkent dat het niet

341

mogelijk is om de luchthaven van Mogadishu te verlaten zonder dat er door de stad Moga-

Arrest van 22 januari 2013, nr. C-283/11

dishu dient te worden gereisd. Evenmin zijn er

(Grote kamer: V. Skouris (president), K.

A. Feiten

andere reguliere passagiersvluchten beschik-

Lenaerts (vicepresident), A. Tizzano, M.

De heer Ali Mahamed Ahmed heeft op 8

baar naar andere bestemmingen in zuiden

Ilesic, T. von Danwitz (rapporteur) en J.

sept. 2009 een asielaanvraag ingediend bij de

centraal Somalië. Om die reden heeft de Afde-

Malenovsky (kamerpresidenten), A. Borg

Nederlandse autoriteiten. Hij is afkomstig uit

ling bestuursrechtspraak geoordeeld (zie uit-

Barthet, U. Lohmus, J.-C. Bonichot, C. Toader,

het zuiden van Somalië en behoort tot de

spraak van 17 juli 2012, nr. 201202473/1/V3)

J.-J. Kasel, M. Safjan en D. Svaby (rechters))

Begedi clan. Zijn asielaanvraag werd op 15

dat gedwongen uitzettingen naar andere delen

sept. 2009 door de Staatssecretaris van Justi-

van zuid en centraal Somalië niet geëffectu-

Richtlijn 2010/13/EU – Aanbieden van

tie afgewezen. Het hiertegen ingestelde

eerd kunnen worden. Tevens gaf de Regering

audiovisuele mediadiensten – Geldigheid

beroep bij de rechtbank Den Haag, zittings-

aan dat op dat moment niet kon worden aan-

artikel 15 lid 6 – Exclusieve televisie-uit-

plaats Arnhem, werd afgewezen op 29 maart

gegeven wanneer dit beleid zou veranderen. In

zendrechten – Recht van toegang ten behoe-

2011. Op 20 juni 2011 werd ook het ingestel-

reactie op deze informatie stelde klager dat

ve van korte nieuwsverslagen – Beperking

de hoger beroep afgewezen door de Afdeling

niet van hem verwacht mocht worden dat hij

van compensatie voor houder exclusieve

bestuursrechtspraak van de Raad van State

voor langere tijd in onzekerheid zou blijven.

rechten – Artikel 16 en 17 Handvest.

C. Uitspraak van het Hof

Sky Österreich

Ali Mahamed Ahmed vs. Nederland

(hierna: ‘de Afdeling bestuursrechtspraak’).

B. Procedure in Straatsburg

(Derde Kamer: Casadevall (president), Gyulu-

Op 8 nov. 2011 dient Mahamed Ahmed een

myan, Bîrsan, Šikuta, López Guerra, Tsotsoria,

A. Feiten

klacht in bij het Europees Hof voor de Rechten

Silvis)

Sky Österreich heeft de exclusieve televisie-

van de Mens tegen de voorgenomen uitzetting

Het Hof geeft aan dat de informatie van de

uitzendrechten verworven voor de wedstrij-

naar Somalië onder (o.a.) art. 2 en 3 EVRM. Na

zijde van de Nederlandse autoriteiten duide-

den van de Europa League in de seizoenen


423

Rechtspraak

2009/2010 tot en met 2011/2012 op het Oos-

richtlijn om te zetten, welke omzetting elk

Hoge Raad (civiele kamer)

tenrijkse grondgebied. Zij betaalt hiervoor

moment kon plaatsvinden. Het concludeert

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

jaarlijks miljoenen Euro’s aan licentie- en pro-

dat geen beroep kan worden gedaan op arti-

Lewin, raadsheer in het Gerechtshof Amster-

ductiekosten. De Österreichische Rundfunk

kel 17, lid 1, Handvest.

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

(ORF) wil korte fragmenten van deze wedstrij-

Vervolgens onderzoekt het Hof de geldigheid

op www.rechtspraak.nl.

den uitzenden. Sky Österreich is verplicht ORF

van artikel 15, lid 6 in het licht van artikel 16

toegang te verlenen omdat het gaat om eve-

van het Handvest, de vrijheid van onderne-

nementen van groot belang voor het publiek.

merschap. Deze bepaling is volgens het Hof

Er ontstaat een geschil over de vergoeding die

wel van toepassing: deze bepaling belet

ORF hiervoor aan Sky Österreich moet bepa-

immers een houder van exclusieve uitzend-

1 februari 2013, nr. 11/04393

len. Sky Österreich vraag een bedrag van

rechten om omroepen die korte nieuwsversla-

(Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, C.A. Streef-

€ 700 per minuut. ORF vecht dit bedrag aan.

gen verzorgen te laten bijdragen in de kosten

kerk, C.E. Drion en M.V. Polak; A-G mr. L.A.D.

Sinds 1 oktober bepaalt de Oostenrijkse wet-

van het verwerven van de exclusieve rechten.

Keus)

geving dat er alleen recht op vergoeding

De vrijheid van ondernemerschap heeft ech-

LJN BX9761

bestaat van de rechtstreeks uit het verlenen

ter geen absolute gelding: in het algemeen

van toegang tot het signaal voortkomende

belang kunnen beperkingen aan de uitoefe-

Huur woonruimte. Antenneverbod. Essenti-

extra kosten. Deze bepaling geeft uitvoering

ning van een economische activiteit worden

ele stelling. De verhuurder van een flatwo-

aan artikel 15, lid 6, van richtlijn 2010/13

gesteld. Dit volgt onder meer uit artikel 52

ning vordert dat de huurder een schotelan-

(richtlijn audiovisuele mediadiensten). De

Handvest. Het Hof constateert dat artikel 15,

tenne zal verwijderen. De huurder doet een

extra kosten voor het verlenen van toegang

lid 6 geen afbreuk doet aan de wezenlijke

beroep op art. 56 VWEU (vrij verkeer van

van ORF tot het satellietsignaal zijn nihil. Het

inhoud van de vrijheid van ondernemerschap.

diensten). HR: Door geen kenbare overwe-

geschil tussen Sky Österreich en ORF komt bij

Doel van de bepaling is het waarborgen van

ging te wijden aan deze als essentieel aan

de Bundeskommunikationssenat terecht. Deze

het door artikel 11, lid 1 Handvest gewaar-

te merken stelling heeft het hof zijn oor-

besluit een vraag over de geldigheid van arti-

borgde fundamentele recht op het vergaren

deel onvoldoende gemotiveerd.

kel 15, lid 6, van de richtlijn audiovisuele

van informatie en het door artikel 11, lid 2

mediadiensten aan het Hof voor te leggen.

Handvest beschermde pluralisme van de

342

(VWEU art. 56; Wet RO art. 79 lid 1)

media. Dit zijn doelstellingen van algemeen

B. Prejudiciële vragen

belang. Dat is in het bijzonder duidelijk in het

X (de huurder), adv. mrs. S. Kousedghi en B.J.

De Bundeskommunikationssenat heeft het

geval van evenementen van groot belang voor

van Dorp, vs. Stichting Volkshuisvesting Arn-

Hof van Justitie de vraag voorgelegd of arti-

het publiek. Volgens het Hof is artikel 15, lid 6

hem (de verhuurder), adv. mr. A.M. van Aerde

kel 15, lid 6 van de richtlijn audiovisuele

ook geschikt om de nagestreefde doelstelling

mediadiensten verenigbaar is met artikelen

te verwezenlijken. Met betrekking tot de

Feiten en procesverloop

16 (vrijheid van ondernemerschap) en 17

noodzaak van de bepaling merkt het Hof op

SVA verhuurt aan X een flat. Op de tussen

(recht op eigendom) van het Handvest.

dat het minder belastend zou zijn geweest

partijen gesloten huurovereenkomst is een

wanneer was voorzien in een compensatie

huurreglement van toepassing verklaard,

C. Uitspraak van het Hof

voor de houders van exclusieve uitzendrech-

waarin is bepaald dat het niet is toegestaan

Het Hof onderzoekt eerst of Sky Österreich

ten die de daadwerkelijke kosten voor het ver-

zonder voorafgaande schriftelijke toestem-

zich kan beroepen op artikel 17, lid 1, van het

lenen van toegang overschrijdt. Maar in dat

ming van verhuurder het gehuurde te wijzi-

Handvest. Bepalend daarvoor is of de waar-

geval zou de doelstelling van artikel 15, lid 6

gen. SVA hanteert voorts voorwaarden voor

borgen van artikel 17, lid 1 zich uitstrekt tot

niet even doeltreffend worden verwezenlijkt.

het plaatsen van een schotelantenne. X heeft

contractueel verworven televisie-uitzendrech-

Het zou bepaalde (minder kapitaalkrachtige)

een schotelantenne aan de achtergevel van

ten. Volgens het Hof betreft de bij artikel 17,

televisieomroeporganisaties er van kunnen

zijn flat geplaatst zonder daarvoor toestem-

lid 1 verleende bescherming rechten met een

houden toegang te vragen voor het verzorgen

ming aan SVA te vragen.

vermogenswaarde waaruit vanuit het oog-

van korte nieuwsverslagen. Het Hof conclu-

In dit geding heeft SVA gevorderd dat X de

punt van de rechtsorde een verworven

deert dat de beperking van de compensatie

schotelantenne zal verwijderen en verwijderd

rechtspositie voortvloeit op basis waarvan

noodzakelijk was. Volgens het Hof heeft de

zal houden. De kantonrechter heeft de vorde-

deze rechten door en ten gunste van de hou-

Uniewetgever met de regeling in artikel 15, lid

ring toegewezen. Het hof heeft het vonnis

der ervan autonoom kunnen worden uitge-

6 ook een evenredige afweging gemaakt tus-

bekrachtigd.

oefend. Het Hof overweegt dat het recht om

sen de vrijheid van ondernemerschap en de

bepaalde gebeurtenissen op basis van exclu-

fundamentele vrijheid van de burgers van de

Hoge Raad

siviteit te kunnen uitzenden een vermogens-

Unie om informatie te vergaren, alsmede de

Onderdeel I strekt ten betoge dat het hof het

waarde heeft. De exclusieve rechten vormen

vrijheid en pluriformiteit van de media.

beroep van X op art. 56 VWEU (voorheen art.

echter geen verworven rechtspositie. Sinds

49 EG-Verdrag) onvoldoende gemotiveerd

de inwerkingtreding van richtlijn 2007/65,

D. Slotsom

heeft gepasseerd. De klacht slaagt. X heeft

op 19 december 2007, kent het Unierecht een

De beperking in artikel 15, lid 6 van richtlijn

zich uitdrukkelijk en gemotiveerd beroepen

bepaling zoals nu opgenomen in artikel 15,

audiovisuele mediadiensten van de vergoe-

op art. 56 VWEU. SVA is de rechtsstrijd op dit

lid 6 van de richtlijn audiovisuele mediadien-

ding die de houder van de exclusieve uit-

punt aangegaan en het hof heeft vastgesteld

sten. Vanaf die datum kan een onderneming

zendrechten kan vragen voor het verlenen

dat de vorderingen van X mede berusten op

zich niet meer op een door artikel 17, lid 1,

van toegang tot evenementen van groot

art. 56 VWEU. Door vervolgens geen kenbare

van het Handvest beschermde rechtspositie

publiek belang ten behoeve van korte

overweging te wijden aan deze als essentieel

beroepen. Vanaf dat moment was er een ver-

nieuwsverslagen is verenigbaar met de arti-

aan te merken stelling van X heeft het hof

plichting voor de lidstaten de bepaling uit de

kelen 16 en 17 Handvest.

zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

424


Rechtspraak

Volgt vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

Het middel richt rechts- en motiveringsklach-

sie van de A-G.

dat het hof terecht niet van toepasselijkheid

ten tegen het oordeel van het hof dat een

De A-G bespreekt onder 2.2-2.5 de betekenis

van art. 56 VWEU is uitgegaan (3.3). Hij

loods naar Arubaans recht slechts aansprake-

van het concordantiebeginsel voor de recht-

bespreekt onder 2.1 het nationale recht met

lijk is voor schade die door zijn fout wordt

spraak.

betrekking tot veranderingen aan gehuurde

toegebracht aan het door hem geloodste

woonruimte, onder 2.2-2.5 het recht op vrije

schip, indien hij deze schade heeft veroor-

informatiegaring (art. 10 EVRM), onder 2.6-2.9

zaakt door opzet of grove schuld. Art. 6:170

het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU)

BWA houdt een zodanige voorwaarde niet in.

en onder 2.10-2.11 nationale rechtspraak over

De motiveringsklachten kunnen niet tot cas-

1 februari 2013, nr. 11/05244

antenneverboden bij huurwoningen.

satie leiden, nu zij gericht zijn tegen een

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

rechtsoordeel en de daarvoor door het hof

pens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T.

gegeven redengeving. Bij de beoordeling van

Heisterkamp; A-G mr. E.M. Wesseling-van

de rechtsklachten stelt de Hoge Raad voorop

Gent)

dat het hof – terecht – ervan is uitgegaan dat

LJN BY3129

343

344

1 februari 2013, nr. 11/05047

APA slechts op de voet van art. 6:170 BWA aan-

(Mrs. F.B. Bakels, J.C. van Oven, C.A. Streef-

sprakelijk kan zijn tot vergoeding van de aan

Ter beëindiging van hun geschillen sluiten

kerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion; A-G

het schip toegebrachte schade, indien de aan-

partijen een vaststellingsovereenkomst.

mr. P. Vlas)

varing te wijten is aan een fout van de loods

Een partij stelt dat de vaststellingsovereen-

LJN BY1880

(haar ondergeschikte) waarvoor die loods aan-

komst onder invloed van dwaling tot stand

sprakelijk is. De beoordeling spitst zich dus

is gekomen, omdat haar wederpartij ver-

Aruba. Concordantiebeginsel. Een zeeschip

erop toe of een loods naar Arubaans recht

keerde inlichtingen heeft verstrekt aan een

loopt in Aruba schade op tijdens een

slechts aansprakelijk is voor schade aan het

door partijen benoemde deskundige. Het

manoeuvre die plaatsvindt onder aanwij-

door hem geloodste schip, indien hij deze

hof oordeelt dat deze stelling niet van

zing van een loods die in dienst is van APA.

schade opzettelijk heeft veroorzaakt of grove

belang is, omdat de vaststellingsovereen-

De eigenaar van het schip stelt APA aanspra-

schuld heeft aan het ontstaan daarvan. Zoals

komst niet berust op de bemoeienissen van

kelijk. HR: Het hof heeft terecht, in overeen-

het hof heeft overwogen, was ten tijde van de

de deskundige of op de door hem bepaalde

stemming met het concordantiebeginsel,

aanvaring de aansprakelijkheid van een loods

waarderingen. HR: 1. Dwaling. Inlichting

geoordeeld dat een loods ook naar Arubaans

voor handelingen of nalatigheden waardoor

wederpartij. Indien wordt gesteld dat de

recht slechts aansprakelijk is voor schade

schade is toegebracht aan het geloodste schip

dwaling is te wijten aan een inlichting van

die wordt toegebracht aan het door hem

niet in bijzondere Arubaanse wetgeving gere-

de wederpartij, staat aan een succesvol

geloodste schip, indien hij deze schade heeft

geld, maar bevatte de Nederlandse wet wel

beroep op dwaling niet in de weg dat die

veroorzaakt door opzet of grove schuld.

een bijzondere regeling voor aansprakelijk-

inlichting niet rechtstreeks aan de dwalen-

heid van loodsen. Art. 3 van de Loodsenwet

de partij is verstrekt of niet specifiek is ver-

(Statuut art. 23, 39; Cassatieregeling art. 1;

(Stb. 1988/353) bepaalt immers dat de loods,

strekt in verband met de overeenkomst ten

BWA art. 6:170, 8:2; Loodsenwet art. 3)

voor zover hij handelt in de uitoefening van

aanzien waarvan het beroep op dwaling is

zijn taken en bevoegdheden, slechts aanspra-

gedaan. 2. Grenzen rechtsstrijd. Appellant

Austria, adv. mr. J.W.H. van Wijk, vs. Aruba

kelijk is voor schade door hem veroorzaakt

is niet opgekomen tegen het oordeel van de

Ports Authority, adv. mr. R.A.A. Duk

door opzet of grove schuld. Het hof heeft

rechtbank dat aan een geslaagd beroep op

terecht, in overeenstemming met het concor-

dwaling niet in de weg staat dat de medede-


dantiebeginsel, geoordeeld dat een loods ook

ling is gedaan aan de deskundige en niet

Op 31 maart 2005 is een zeeschip dat in

naar Arubaans recht slechts aansprakelijk is

aan de dwalende zelf.

eigendom van Austria was, onder loodsaan-

voor schade die wordt toegebracht aan het

wijzing de haven van Oranjestad in Aruba

door hem geloodste schip, indien hij deze

binnengevaren, tegen een loodsboot aange-

schade heeft veroorzaakt door opzet of grove

varen en in contact gekomen met de kade.

schuld. Evenzeer terecht heeft het hof bij dat

X c.s., adv. mrs. M.W. Scheltema en mr. K.

Hierdoor is schade aan het schip ontstaan.

oordeel de omstandigheden betrokken dat in

Teuben, vs. Y c.s., niet verschenen

In dit geding heeft Austria schadevergoeding

de Nederlandse Antillen een wettelijke rege-

van $ 517.380 gevorderd, stellende dat de scha-

ling, waarin de aansprakelijkheid van de loods


de aan het schip is veroorzaakt door een fout

geregeld werd in overeenstemming met art. 3

Y en X hebben vanaf 1995 samengewerkt op

van de loods, die zijn taak vervulde in dienst

van de Nederlandse Loodsenwet, in 2005 wel-

het terrein van de exploitatie van onroerend

van APA, zodat laatstgenoemde op de voet van

iswaar nog niet in werking was getreden,

goed. Met het oog op de beëindiging van hun

art. 6:170 BWA aansprakelijk is voor deze scha-

maar wel reeds door de Staten was aangeno-

samenwerking zijn zij op 7 februari 2001 een

de. APA heeft met een beroep op het zeerecht

men, alsmede dat voor Aruba blijkens een

voorovereenkomst aangegaan, waarbij zij zijn

betoogd dat pas van een fout van de loods kan

ontwerp-Landsverordening houdende regels

overeengekomen dat X een optie aan Y ver-

worden gesproken indien hij door grove

met betrekking tot de beloodsing van schepen

leende om alle aandelen in de gezamenlijke

schuld of opzet schade heeft veroorzaakt, meer

en het beroep van loods een nagenoeg iden-

vennootschappen over te nemen. Prijsvast-

in het bijzonder indien de loods roekeloos

tieke regeling is beoogd. Het hof heeft uit die

stelling zou plaatsvinden door twee accoun-

heeft gehandeld met de wetenschap dat daar-

omstandigheden kennelijk afgeleid dat er

tants, waarvan partijen er ieder een zouden

uit waarschijnlijk schade zou voortvloeien. Het

geen grond is voor de veronderstelling dat de

benoemen. Mochten deze accountants geen

gerecht heeft de vordering afgewezen. Het hof

maatschappelijke opvattingen in Aruba in dit

overeenstemming bereiken, dan dienden

heeft het vonnis van het gerecht bevestigd.

opzicht afwijken van die in Nederland.

deze accountants gezamenlijk een derde

(BW art. 6:228; Rv art. 24, 149)


425

Rechtspraak

(Fw art. 42, 47; BW art. 3:239 lid 1)

accountant aan te wijzen. De door partijen

Onderdeel 1d verwijt het hof bovendien met

benoemde accountants zijn niet tot overeen-

zijn zojuist behandelde oordeel buiten de

stemming gekomen, waarna A is benoemd

grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep

Mr. W. van Leuveren q.q., curator in de faillis-

tot derde accountant, tevens bindend advi-

te zijn getreden. Ook dit onderdeel slaagt. De

sementen van A en VBR-H, adv. mr. J.W.H. van

seur. A heeft twee conceptrapporten uitge-

rechtbank heeft overwogen dat Y een bewust

Wijk en mr. S.M. Kingma, vs. ING Bank, adv.

bracht, maar geen definitief rapport. Partijen

onjuiste mededeling heeft gedaan en dat

mr. B.T.M. van der Wiel en mr. P.A. Fruytier

hebben op 29 juli 2003 een vaststellingsover-

daaraan niet afdoet dat Y die mededeling

eenkomst gesloten met het doel hun geschil-

aan A heeft gedaan, omdat Y kon voorzien


len te beëindigen. De vaststellingsovereen-

dat X daarvan kennis zou krijgen. Y heeft in

In 2003 heeft ING aan A en VBR-H krediet ver-

komst bepaalt dat Y alle aandelen van X in

hoger beroep diverse klachten tegen deze

strekt onder de voorwaarde dat A en VBR-H al

de gezamenlijke vennootschappen zal over-

overweging gericht, maar is daarbij niet

hun vorderingen op het eerste verzoek van

nemen, omschrijft wat Y daarvoor aan X zal

opgekomen tegen het oordeel van de recht-

ING aan ING verpanden. Nadat in strijd met

betalen en vermeldt dat de opdracht aan A

bank dat aan een geslaagd beroep op dwa-

de kredietovereenkomst zonder voorafgaande

wordt beëindigd.

ling van X niet in de weg staat dat de mede-

melding aan ING een activa/passiva-transactie

In dit geding heeft X gevorderd dat de vast-

deling is gedaan aan A en niet aan X zelf.

heeft plaatsgevonden, heeft ING voor voort-

stellingsovereenkomst zal worden gewijzigd

Evenmin heeft Y in hoger beroep het stand-

zetting van de kredietfaciliteit geëist dat A en

in die zin dat Y verplicht wordt om nadere

punt ingenomen dat het beroep op dwaling

VBR-H de bank een volmacht verstrekken op

bedragen te betalen van € 15 mln, € 6 mln,

faalt omdat de vaststellingsovereenkomst

grond waarvan de bank de bevoegdheid krijgt

€ 26 mln en € 28 mln. Daartoe heeft X aange-

niet berustte op de waarderingen van A.

alle vorderingen van A en VBR-H aan zichzelf

voerd dat hij heeft gedwaald bij het aangaan

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

te verpanden. Deze volmacht is op 27 mei

van de vaststellingsovereenkomst doordat hij

komstig de conclusie van de A-G.

2010 verstrekt. Vanaf 27 mei 2010 tot en met

is uitgegaan van onjuiste informatie, omdat

De A-G bespreekt onder 2.6 de vereisten voor

7 juni 2010 heeft ING dagelijks door middel

Y onder meer A heeft misleid inzake de waar-

dwaling.

van een verzamelpandakte de vorderingen

de van diverse objecten die in de conceptrapporten van A worden besproken. De rechtbank heeft Y veroordeeld tot betaling van

van A en VBR-H aan zichzelf verpand. Op 3

345

€ 1,5 mln. Het hof heeft de vorderingen van

juni 2010 hebben A en VBR-H hun eigen faillissement aangevraagd. Op 8 juni 2010 zijn zij in staat van faillissement verklaard. Op 9 juni

X alsnog afgewezen. Het heeft daartoe onder

1 februari 2013, nr. 11/05336

2010 heeft de curator de vernietiging ingeroe-

meer overwogen dat de stelling dat Y A ver-

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T.

pen van de volmachtverlening en de daarop-

keerd heeft voorgelicht niet van belang is,

Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak; A-G

volgende verpandingen.

omdat de vaststellingsovereenkomst niet

mr. L. Timmerman)

In dit geding heeft de curator met een beroep

berust op de bemoeienissen van A of op de

LJN BY4134

op de faillissementspauliana (art. 42 en 47 Fw)

door hem bepaalde waarderingen.

een verklaring voor recht gevorderd dat de Faillissementspauliana. Verpanding van

vernietiging rechtsgeldig is geschied en vorde-

Hoge Raad

vorderingen. Verzamelpandakte. Een krediet-

ringen ingesteld die daarop voortbouwen. ING

Onderdeel 1a slaagt. De omstandigheid dat

nemer verbindt zich door middel van een

heeft in reconventie vorderingen ingesteld

partijen met betrekking tot een bepaalde

pandakte om zijn toekomstige vorderingen

met een tegenovergestelde strekking. De

kwestie in onzekerheid verkeren en te dien

aan de bank te verpanden. De bank bedingt

rechtbank heeft de vorderingen van de cura-

aanzien een vaststellingsovereenkomst slui-

op 27 mei 2010 een volmacht om de vorde-

tor afgewezen en die van ING toegewezen. De

ten, sluit een geslaagd beroep op dwaling ten

ringen daadwerkelijk aan zichzelf te verpan-

curator heeft sprongcassatie ingesteld.

aanzien van die overeenkomst niet uit. Dit

den. Vervolgens verpandt de bank dagelijks

geldt in het bijzonder indien sprake is van

door middel van een verzamelpandakte de

Hoge Raad

betrokkenheid van de wederpartij bij de dwa-

vorderingen van de kredietnemer aan zich-

Het volgende wordt vooropgesteld. Het

ling op een wijze als genoemd in art. 6:228

zelf. Op 8 juni 2010 gaat de kredietnemer

onderhavige geval betreft op hoofdpunten

lid 1, onder a of b, BW. Indien, zoals in het

failliet. De curator roept de vernietiging in

eenzelfde situatie als aan de orde was in HR

onderhavige geval, wordt gesteld dat de dwa-

van de volmachtverlening en de daaropvol-

3 februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr.

ling is te wijten aan een inlichting van de

gende verpandingen. HR: 1. Onverplichte

Dix q.q./ING): de situatie dat een kredietne-

wederpartij, staat voorts aan een succesvol

rechtshandeling. De volmachtverlening kan

mer tot zekerheid van al hetgeen hij aan een

beroep op dwaling niet in de weg dat die

niet worden aangemerkt als een onverplich-

bank schuldig is en zal worden, zich door

inlichting niet rechtstreeks aan de dwalende

te rechtshandeling. 2. Samenspanning. De

middel van een (stam)pandakte verbindt zijn

partij is verstrekt of niet specifiek is verstrekt

enkele wetenschap bij beide partijen van het

toekomstige vorderingen op derden aan deze

in verband met de overeenkomst ten aanzien

feit dat de andere schuldeisers worden bena-

bank te verpanden, en de bank een onherroe-

waarvan het beroep op dwaling is gedaan. De

deeld, levert nog niet een samenspanning

pelijke volmacht bedingt om de vorderingen

omstandigheid dat de vaststellingsovereen-

op. 3. Datering. Wil een verpandingsconstruc-

daadwerkelijk aan zichzelf te verpanden. In

komst niet berustte op de bemoeienissen of

tie als de onderhavige rechtsgevolg hebben,

het arrest Dix/ING zijn diverse bezwaren

waarderingen van A, sluit derhalve niet uit

dan is nodig dat de eerdere datering vast-

tegen (elementen van) deze constructie ver-

dat X die overeenkomst kan hebben gesloten

staat van zowel de akte waarin de titel voor

worpen, waaronder het meer algemene

onder invloed van een onjuiste voorstelling

de verpanding ligt besloten als de akte waar-

bezwaar dat de aanvaarding van de construc-

van zaken die gebaseerd was op een inlich-

in de volmacht is verleend. Indien die date-

tie zou betekenen dat art. 3:239 lid 1 BW

ting van Y aan A waarvan X door de rappor-

ring wordt betwist, ligt het in beginsel op de

onaanvaardbaar wordt ondergraven omdat

tage van A heeft kennisgenomen. Het hof

weg van de partij die zich op de akte beroept

daardoor de verhaalsmogelijkheden van con-

heeft dit miskend.

om de juistheid van die datering te bewijzen.

currente schuldeisers vrijwel illusoir worden

426


Rechtspraak

gemaakt. Voor zover de middelen in de

daartoe overwogen dat voor een geslaagd

melpandakte en onder 3.14-3.29 rechtspraak

onderhavige zaak opnieuw aandacht vragen

beroep op art. 47 Fw is vereist dat sprake is

over de verpanding van vorderingen. Onder

voor de positie van die schuldeisers, verdient

van samenspanning tussen enerzijds ING en

3.30-3.42 citeert hij uit literatuur over HR 3

opmerking dat het aan de wetgever is om te

anderzijds A en VBR-H. Dit oordeel is juist

februari 2012, LJN BT6947, NJ 2012/261 (mr.

beoordelen of hun belangen tegenover de

(vgl. onder meer HR 24 maart 1995, LJN

Dix q.q./ING). Onder 3.43-3.49 geeft hij een

belangen van een vlot functionerend krediet-

ZC1676, NJ 1995/628 (mr. Gispen q.q./IFN) en

beschouwing over het zoekgeraakte evenwicht

verkeer een sterkere positie zouden moeten

HR 20 november 1998, LJN ZC2784, NJ

tussen kredietverschaffers en concurrente

innemen dan thans het geval is.

1999/611 (Verkerk/mr. Tiethoff q.q.)). Voor

schuldeisers, waarbij hij onder 3.49 wijst op

Middel 1 is gericht tegen het oordeel van de

zover het middel een andere maatstaf bepleit

een voorstel dat in verband daarmee aan de

rechtbank dat de hiervoor vermelde vol-

voor de toepassing van art. 47 Fw bij dit

Tweede Kamer is gedaan.

machtverlening niet een onverplichte rechts-

geval van volmachtverlening, faalt het. Daar-

handeling is in de zin van art. 42 Fw en daar-

bij bestaat geen grond om het oogmerk van

om niet vatbaar is voor vernietiging op

ING om zichzelf boven andere schuldeisers te

grond van die bepaling. Bij de beoordeling

begunstigen, toe te rekenen aan de volmacht-

van het middel wordt vooropgesteld dat A en

gevers A en VBR-H. Vervolgens heeft de recht-

1 februari 2013, nr. 12/04783

VBR-H verplicht waren de vorderingen waar-

bank overwogen dat de door haar bedoelde

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T.

over het in dit geschil gaat aan ING te ver-

samenspanning – waarmee de rechtbank,

Heisterkamp en C.E. Drion; A-G mr. F.F. Lan-

panden. De volmacht strekte naar de vaststel-

gelet op het bovenstaande terecht, doelt op

gemeijer)

ling van de rechtbank uitsluitend ertoe de

daadwerkelijke samenspanning tussen ener-

LJN BZ0285

nakoming van de uit de stampandakte voort-

zijds ING en anderzijds A en VBR-H – niet uit

vloeiende (opeisbare) verbintenissen tot ver-

de stellingen van de curator kan worden afge-

Wet Bopz. Machtiging voortzetting inbewa-

panding te bewerkstelligen, en dus niet tot

leid. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste

ringstelling. Voorlopige machtiging. De offi-

iets meer of anders dan het verrichten van

rechtsopvatting en berust overigens op een

cier van justitie verzoekt gelijktijdig om

de prestaties die in die akte waren overeen-

aan de rechtbank voorbehouden waardering

een machtiging voortzetting inbewaring-

gekomen. Evenals inpandgeving door A en

van die stellingen, die in cassatie slechts op

stelling (voor drie weken) en om een voor-

VBR-H door middel van afzonderlijke pan-

begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Van

lopige machtiging (voor zes maanden). HR:

daktes, moet een volmachtverlening (aan de

onbegrijpelijkheid is geen sprake, in aanmer-

Indien beide verzoeken gelijktijdig worden

pandnemer dan wel aan een derde) die uit-

king genomen dat de enkele wetenschap bij

gedaan en de rechter van oordeel is dat is

sluitend ertoe strekt de verpandingen tot

beide partijen van het feit dat de andere

voldaan aan de vereisten voor het verlenen

stand te brengen, worden beschouwd als uit-

schuldeisers worden benadeeld een zodanige

van een voorlopige machtiging, kan hij het

voering van de in die stampandakte neerge-

samenspanning nog niet oplevert (HR 20

desbetreffende verzoek toewijzen.

legde verplichting tot verpanding. De vol-

november 1998, LJN ZC2784, NJ 1999/611

machtverlening kan derhalve niet worden

(Verkerk/mr. Tiethoff q.q.).

aangemerkt als een onverplichte rechtshan-

In zijn schriftelijke toelichting op middel 4

deling in de zin van art. 42 Fw, ook al was

betoogt de curator dat de stampandakte en

Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, tegen de

deze specifieke wijze van uitvoering van de

volmachtverlening slechts rechtsgevolg heb-

officier van justitie, niet verschenen

verplichting tot verpanding niet overeenge-

ben indien zij zijn geregistreerd, hetgeen in

komen. Anders dan de curator heeft betoogd,

het onderhavige geval niet het geval is. Hoe-


moet uit het arrest HR 3 december 2010, LJN

wel deze klacht niet in de cassatiedagvaar-

Bij beschikking van de burgemeester van 6

BN9366, NJ 2010/651 (mrs. Ingwersen en Mul-

ding naar voren is gebracht, zoals art. 407 lid

juli 2012 is ten aanzien van betrokkene een

der q.q./Air Holland) voor het onderhavige

2 Rv voorschrijft, ziet de Hoge Raad aanlei-

last tot inbewaringstelling gegeven als

geval niet iets anders worden afgeleid, nu het

ding haar toch te behandelen. De klacht faalt.

bedoeld in art. 20 Wet Bopz. Betrokkene is op

in dat arrest ging om een nadere (vaststel-

Mede in verband met de mogelijkheid van

grond daarvan opgenomen in een psychia-

lings)overeenkomst op grond waarvan de

antedatering is, wil een verpandingscon-

trisch ziekenhuis. Op 9 juli 2012 heeft de offi-

schuldenaar de verschuldigde betalingen

structie als de onderhavige rechtsgevolg heb-

cier van justitie de rechtbank verzocht een

mocht verrichten aan een ander dan de

ben, nodig dat de eerdere datering vaststaat

machtiging te verlenen tot voortzetting van

schuldeiser(s); in zodanig geval is de te ver-

van zowel de akte waarin de titel voor de ver-

de inbewaringstelling (voor een periode van

richten prestatie een andere dan de verschul-

panding ligt besloten als de akte waarin de

drie weken). Op 9 juli 2012 heeft de officier

digde prestatie en derhalve onverplicht in de

volmacht is verleend. In de zaak Dix/ING was

van justitie tevens de rechtbank verzocht een

zin van art. 42 Fw, ook al stemt de schuldei-

aan die eis voldaan door registratie van de

voorlopige machtiging te verlenen (met een

ser daarmee in en ook al strekt de te verrich-

desbetreffende kredietofferte (tevens stam-

geldigheidsduur van zes maanden). De recht-

ten prestatie volgens de nadere overeen-

pandakte), die ook de volmachtverlening

bank heeft deze verzoeken gelijktijdig behan-

komst tot nakoming van de bestaande

behelsde. Hieruit volgt niet dat alleen op

deld. Zij heeft de verzochte voorlopige mach-

verbintenis. Gelet op het voorgaande getuigt

grond van registratie kan worden aangeno-

tiging verleend en het verzoek om een

de bestreden overweging van de rechtbank

men dat de datering van de akten vaststaat.

machtiging tot voortzetting van de inbewa-

niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voor

Indien die datering wordt betwist, ligt het in

ringstelling afgewezen.

het overige berust het oordeel van de recht-

beginsel op de weg van de partij die zich op

bank op waarderingen van feitelijke aard en

de akte beroept om de juistheid van die date-

Hoge Raad

is het toereikend gemotiveerd.

ring te bewijzen.

Blijkens art. 20 lid 2, aanhef en onder c, Wet

Middel 2 is gericht tegen het oordeel van de


Bopz is een last tot inbewaringstelling

rechtbank dat ook het beroep van de curator

sie van de A-G.

bedoeld voor gevallen waarin de situatie der-

op art. 47 Fw niet opgaat. De rechtbank heeft

De A-G bespreekt onder 3.10-3.13 de verza-

mate spoedeisend is dat een voorlopige

346

(Wet Bopz art. 2, 20 lid 2, aanhef en onder c, 21)


427

Rechtspraak

machtiging niet kan worden afgewacht. Een

uitspraak

mededaders ter zake van actief uit de onder-

voorlopige machtiging kan ook worden ver-

2.1. Bij inleidende dagvaarding is aan de ver-

neming [A] B.V., bestaande uit installaties en

leend in niet-spoedeisende gevallen en de

dachte tenlastegelegd poging tot diefstal door

machines, een overeenkomst van koop en

wet stelt niet de eis dat aan een voorlopige

twee of meer verenigde personen, gepleegd op

verkoop bedrijf op te stellen en te onderteke-

machtiging een inbewaringstelling is vooraf-

of omstreeks 1 juli 1992 te Biddinghuizen,

nen en te antedateren, en deze zaken/goede-

gegaan (art. 2-14 Wet Bopz). De Wet Bopz ver-

gemeente Dronten. Ter zake van dat feit is de

ren buiten de boekhouding van [A] B.V. te

zet zich niet ertegen dat indien een verzoek

verdachte door het Hof bij arrest van 16 juni

houden en zich tegenover de curator te

om een voorlopige machtiging is ingediend

1995 veroordeeld tot een gevangenisstraf van

beroepen op de overeenkomst van koop en

voordat is beslist over de machtiging tot

vier weken. Blijkens de daarvan opgemaakte

verkoop van bedrijf met betrekking tot deze

voortzetting van de inbewaringstelling, ter-

akte is op 29 maart 2010 tegen dat arrest

zaken/goederen. Het hof heeft hiertoe onder

stond wordt beslist op het verzoek om een

beroep in cassatie ingesteld.

meer overwogen: “Het onttrekken van enig

voorlopige machtiging. Ook indien beide ver-

2.2. De aanzegging als bedoeld in art. 435,

goed vóór faillissement betekent dat opzette-

zoeken gelijktijdig worden gedaan, staat het

eerste lid, Sv is op 12 augustus 2010 aan de

lijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd

de rechter vrij eerst het verzoek met de ver-

verdachte betekend. Uit de stukken van het

dat een of meer vermogensbestanddelen van

ste strekking te behandelen. Als de rechter

geding blijkt niet dat gedurende twaalf jaren

de schuldenaar (de BV) die rechtens onder

van oordeel is dat is voldaan aan de vereisten

daaraan voorafgaand enige daad van vervol-

het bereik en beheer van de curator in het

voor het verlenen van een voorlopige mach-

ging is verricht. De in art. 70, eerste lid aan-

faillissement behoorden te komen, bij voor-

tiging, kan hij het desbetreffende verzoek

hef en onder 3°, in verbinding met de art. 78

baat worden gesteld buiten het bereik en

toewijzen. Daaraan doet niet af dat de voorlo-

en 311 Sr, bepaalde termijn van verjaring is

beheer van de te benoemen curator (oftewel,

pige machtiging voor een langere periode

dus verstreken, zodat het recht tot strafvor-

buiten een nog uit te spreken faillissement

kan worden verleend dan de machtiging tot

dering is vervallen.

worden gehouden). Onttrekken betekent niet

voortzetting van de inbewaringstelling.

Volgt vernietiging, behoudens voor zover

dat het betreffende goed perse rechtens uit


daarbij het vonnis van de Politierechter in de

het vermogen van de schuldenaar moet zijn

sie van de A-G.

Rechtbank Zwolle van 14 januari 1994 is ver-

verdwenen. Een feitelijke onttrekking is vol-

De A-G bespreekt de beide soorten machtigin-

nietigd; verklaart de Officier van Justitie als-

doende. Zoals uit de bewijsmiddelen volgt is

gen onder 2.2-2.5 en de samenloop en de pro-

nog niet-ontvankelijk in de vervolging.

de overeenkomst van koop en verkoop van

portionaliteit van de vrijheidsbeneming onder 2.9-2.13.

bedrijf tussen [A] B.V. en [B] B.V. rond 26 janu-

348

ari 2005 totstandgekomen. Verdachte, [medeverdachte] en [betrokkene 1] wilden echter doen voorkomen dat de koop/verkoop en

Hoge Raad (strafkamer)

22 januari 2013, nr. 12/02392

overdracht reeds in 2003 hadden plaatsge-

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg en V. van den

vonden. Als overdrachtsdatum aan [B] B.V.

P.H.P.H.M.C van Kempen, hoogleraar

Brink)

wordt in die overeenkomst 31 december

straf(proces)recht Radboud Universiteit

(Na conclusie van A-G Vegter, strekkende tot

2003 genoemd en als datum ondertekening

Nijmegen.

niet-ontvankelijkverklaring; adv. mr. C.W.

wordt vermeld 22-01-2003. Uit de bewijsmid-

Noorduyn, ’s-Gravenhage)

delen volgt dat deze overeenkomst betrek-

LJN BY8365

king had op de zogenaamde WKK-machines.

347

Van andere activa van [A] BV is niet gebleken. Bedrieglijke bankbreuk (art. 341 Sr). Een bij

Blijkens de hiervoor opgenomen verklarin-

22 januari 2013, nr. 10/02980

een derde ondergebrachte zaak kan ook aan

gen van [betrokkene 2] is door middel van

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg en V. van den

de boedel worden onttrokken c.q. buiten het

het door hem samen met [betrokkene 1]

Brink)

bereik en beheer van de curator worden

opstellen van de jaarstukken op 29 januari

(Na conclusie van A-G Aben, strekkende tot

gehouden indien de zaak feitelijk niet is ver-

2005 de overdracht van onder meer deze acti-

vernietiging en terugwijzing dan wel ver-

plaatst noch door de in staat van faillisse-

va in de jaarrekening over het jaar 2003 ook

wijzing; adv. mr. H.J. Andel, Rotterdam)

ment verklaarde aan een ander is geleverd in

boekhoudkundig bewerkstelligd. Daarmede

LJN BY9115

de zin van art. 3:115 aanhef en onder c BW.

is naar het oordeel van het hof ten aanzien

Vervolgingsverjaring. Hoge Raad stelt

(Sr art. 341; BW art. 3:115)

van de WKK-machines ook sprake geweest van het vóór faillissement feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator

ambtshalve vast dat het recht tot strafver-

Inleiding

stellen van deze machines en daarmede vóór

Verdachte is veroordeeld wegens bedrieglijke

faillissement onttrokken hebben van deze

(Sr art. 70 lid 1 jo. art. 78 en 311; Sv art. 435

bankbreuk in de zin van 341, aanhef onder a

machines aan de boedel van de kort daarna

lid 1 Sv)

sub 1º, Sr. Bewezenverklaard is dat hij in de

op 16 februari 2005 gefailleerde vennoot-

periode van 10 januari 2005 tot en met 30

schap [A] B.V. Deze onttrekking is na faillisse-

Inleiding

maart 2005 tezamen en in vereniging met

ment voortgezet/instandgehouden doordat

Het cassatieberoep is ingesteld door de ver-

een ander, als bestuurders van rechtspersoon

[verdachte] en [medeverdachte] op 17-3-2005

dachte tegen een bij verstek gewezen arrest

[A] B.V., die op 16 februari 2005 in staat van

aan de curator doen voorkomen dat deze

van het Gerechtshof te Arnhem van 16 juni

faillissement is verklaard, en met een ander,

overeenkomst stamt uit 2003. Pas na grondig

1995.

ter bedrieglijke verkorting van de rechten der

onderzoek door de curator bleek dat de

schuldeisers van die rechtspersoon, goederen

datum van de ondertekening onjuist was en

Hoge Raad, onder meer:

heeft onttrokken aan de boedel door met dat

de levering nog niet geëffectueerd. Het hof

2. Ambtshalve beoordeling van de bestreden

opzet tezamen en in vereniging met zijn

komt derhalve met betrekking tot het onder

volging is vervallen.

428


Rechtspraak

2. ten laste gelegde tot een bewezenverkla-

dachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend

maken van zijn consultatierecht hij in ver-

ring van het onttrekken van goederen aan de

doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand

zekering zou worden gesteld.

boedel.” Het cassatiemiddel klaagt dat de

heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het

bewezenverklaring van bedrieglijke bank-

bestaan van dwingende redenen om dat

breuk in de zin van 341, aanhef onder a sub

recht te beperken – dient te leiden tot uit-

1º, Sr, voor zover inhoudend dat de verdachte

sluiting van het bewijs van de verklaringen

Inleiding

‘goederen heeft onttrokken aan de boedel’,

van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij

Ter terechtzitting in hoger beroep voert de

onvoldoende met redenen is omkleed.

een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni

raadsman aan dat is gehandeld in strijd met

2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

de Salduz-jurisprudentie. Hij wijst daartoe op


2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdach-

een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal

3.2. De tenlastelegging is toegesneden op art.

te ter zake van het feit waarover hij bij de

door een (hoofd)inspecteur dat onder meer

341, aanhef onder a sub 1º, Sr. Het in die

politie een verklaring heeft afgelegd niet was

inhoudt: “U heeft mij gewezen op mijn recht,

bepaling bedoelde onttrekken betreft alle

aangehouden, maar dat hem op dat moment

om voorafgaand aan mijn eerste verhoor over-

handelingen van de in staat van faillisse-

uit anderen hoofde, te weten ter executie van

leg te plegen met een advocaat. U heeft mij

ment verklaarde waardoor hetgeen rechtens

eerdere vonnissen, zijn vrijheid was ontno-

ook uitgelegd dat indien ik gebruik wens te

onder bereik en beheer van de curator in het

men. Aan die omstandigheid heeft het Hof

maken van dit recht, ik conform de richtlijnen

faillissement behoorde te komen, buiten

de conclusie verbonden dat de hiervoor

in verzekering zal worden gesteld door een

diens bereik en beheer wordt gehouden (vgl.

onder 2.5 geformuleerde regel niet van toe-

hulpofficier van justitie.” Volgens de raadsman

HR 26 februari 2008, LJN BC0813, NJ

passing is. Dat oordeel is niet juist. Een uit

kan aldus niet worden uitgesloten dat verdach-

2008/148).

anderen hoofde gedetineerde verdachte ten

te niet uit vrije wil het vakje heeft aangekruist

3.3. Het middel berust kennelijk op de opvat-

aanzien van wie de verdenking is gerezen

dat hij geen gebruik wenste te maken van het

ting dat een bij derden ondergebrachte zaak

van een nieuw strafbaar feit waarvoor voorlo-

consultatierecht. Het hof verwerpt het verweer

slechts in voormelde zin buiten het bereik en

pige hechtenis is toegelaten, bevindt zich wat

en overweegt daartoe onder meer: “Het hof is

beheer van de curator wordt gehouden

betreft de bedoelde regel in een met een aan-

van oordeel dat de door de raadsman aange-

indien deze zaak hetzij feitelijk is verplaatst

houding vergelijkbare situatie (vgl. HR 3 juli

haalde tekst enigszins ongelukkig is geformu-

hetzij door de in staat van faillissement ver-

2012, LJN BW9264). In aanmerking genomen

leerd maar dat op grond daarvan niet kan wor-

klaarde is geleverd in de zin van art. 115, aan-

dat ingevolge art. 67, eerste lid onder b, Sv

den vastgesteld dat verdachte niet vrij is

hef en onder c, van Boek 3 van het Burgerlijk

voor het feit ter zake waarvan de verdachte

geweest om een keuze te maken. Het hof gaat

Wetboek aan een ander. Deze opvatting is

door de politie werd verhoord een bevel tot

er van uit dat met de door de raadsman aange-

onjuist, zodat het middel faalt.

voorlopige hechtenis kan worden gegeven,

haalde passage bedoeld is om indien daarvoor

Volgt verwerping.

had het Hof ervan blijk moeten geven te heb-

aanleiding is, in het belang van de verdachte,

ben onderzocht of de verdachte is gewezen

versneld de procedure van de inverzekering-

op zijn recht op raadpleging van een advo-

stelling in gang te kunnen zetten zodat niet

caat voorafgaande aan dat verhoor en of hem

nodeloos tijd verloren gaat en dat van die

de gelegenheid is geboden van dat recht

inverzekeringstelling melding kan worden

22 januari 2013, nr. 11/01313

gebruik te maken dan wel of hij daarvan

gedaan aan een advocaat.” Het cassatiemiddel

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het

klaagt dat het hof het verweer, nu de verdachte

van Kan en W.F. Groos)

Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van

niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het

consultatierecht, niet begrijpelijk althans

tot vernietiging en terugwijzing; adv. mr.

middel klaagt daarover terecht.

onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

J.C. Oudijk, Venlo)

Volgt vernietiging en terugwijzing.

349


LJN BY7892 Salduz-recht om een raadsman te raadple-

(EVRM art. 6)

350

gen ook van toepassing ingeval verdachte

2.6. Het Hof heeft, blijkens diens onder 2.4 weergegeven overwegingen, ervan blijk gegeven te hebben onderzocht of de verdachte is

voor het feit waarop het verhoor ziet niet is

22 januari 2013, nr. 11/00699

gewezen op zijn recht op raadpleging van een

aangehouden, maar hem op dat moment


advocaat voorafgaand aan het eerste politie-

uit anderen hoofde – in casu ter executie

van Kan en W.F. Groos)

verhoor en of hem de gelegenheid is geboden

van eerdere vonnissen – zijn vrijheid is ont-


van dat recht gebruik te maken dan wel of hij

nomen (vgl. HR 3 juli 2012, LJN BW9264).

tot vernietiging, uitsluitend wat betreft

daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan.

hoogte opgelegde straf, en tot verwerping

In de overwegingen van het Hof ligt als zijn

voor het overige; adv. mr. J.J.D. van

oordeel besloten dat de verdachte uitdrukke-

Doleweerd, Amersfoort)

lijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan

LJN BY7886

van zijn consultatierecht. Dat oordeel is, gelet

(EVRM art. 6)


op de inhoud van het onder 2.3 weergegeven

2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de

Salduz-recht om een raadsman te raadple-

proces-verbaal, niet onbegrijpelijk en in het

gelegenheid is geboden om voorafgaand aan

gen. Uitdrukkelijke en ondubbelzinnige

licht van het hiervoor onder 2.2 weergegeven

het eerste verhoor door de politie een advo-

afstand van dat recht door verdachte door

verweer dat ‘niet kan worden uitgesloten dat

caat te raadplegen, levert dat in beginsel een

aankruising vakje dat hij geen gebruik

[de verdachte] niet uit vrije wil het vakje heeft

vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv,

wenste te maken van consultatierecht

aangekruist dat hij geen gebruik wenste te

dat, na een daartoe strekkend verweer, in de

ondanks dat in het proces-verbaal is opge-

maken van het consultatierecht’, toereikend

regel – behoudens in het geval dat de ver-

nomen dat indien verdachte gebruik wilde

gemotiveerd.


429

Rechtspraak

351

geen acht op na 1 oktober 2012 binnengeko-

de in de Wet IB 2001 vervatte eis dat het

men correspondentie van de aanvrager

pand is ingeschreven in een Nederlands

22 januari 2013, nr. 12/01138 P

omdat ingevolge art. 460 lid 2 eerste volzin

monumentenregister zoals bedoeld in de


Sv vanaf die datum een herzieningsaan-

Monumentenwet, als zodanig leidt tot een

van Kan en Y. Buruma)

vraag nog slechts door een raadsman kan

inbreuk op het recht van de EU. EU-rechtelij-


worden ingediend.

ke vragen rijzen onder meer over (i) de vergelijkingsmaatstaf (bij toetsing aan de vrij-

tot vernietiging en terugwijzing dan wel verwijzing; adv. mr. J. Michels, Amersfoort)

(Sv art. 460 lid 2)

heid van vestiging), (ii) of sprake is van een zuiver interne situatie (bij toetsing aan de

LJN BY8357


vrijheid van kapitaalverkeer), (iii) of behoud

Ontnemingsprocedure. Ook in ontnemings-

De aanvragen tot herziening zijn aan dit

van nationaal cultureel erfgoed een dwin-

zaken gelden de eisen waaraan een schrif-

arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De

gende reden van algemeen belang is die

telijke volmacht van een advocaat aan een

Hoge Raad heeft voorts kennisgenomen van

rechtvaardigt dat Nederland de fiscale aftrek

griffiemedewerker om hoger beroep in te

alle nadien, tot aan de datum van dit arrest

beperkt tot monumenten die binnen zijn

stellen moet voldoen (HR 22 december

binnengekomen en niet aan de aanvrager

territoir zijn gelegen, (iv) of voor de recht-

2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102)

teruggezonden correspondentie met betrek-

vaardiging van belang is dat het niet gaat

king tot deze aanvragen. De na 1 oktober

om een rechtstreekse subsidiëring maar om

2012 binnengekomen correspondentie is

toekenning van een belastingvoordeel, (v) of

teruggezonden omdat ingevolge art. 460,

de beperking proportioneel is (in welk kader


tweede lid eerste volzin, Sv vanaf die datum

de Hoge Raad het beroep op het territoriali-

2.5. In het arrest van de Hoge Raad van 22

een herzieningsaanvraag nog slechts door

teitsbeginsel, het situsbeginsel en de fiscale

december 2009, LJN BJ7810, NJ 2010/102, zijn

een raadsman kan worden ingediend.

coherentie verwerpt), en (vi) voor het geval

(Sv art. 450 lid 1)

Nederland op grond van EU-recht in begin-

eisen geformuleerd waaraan een schriftelijke

sel gehouden is aftrek te verlenen, of, en zo

volmacht van een advocaat aan een griffiemedewerker om hoger beroep in te stellen moet

Hoge Raad (belastingkamer)

ja op welke wijze, daarbij rekening dient te

voldoen. Het kennelijke oordeel van het Hof

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs.

worden gehouden met mogelijkheden tot

dat ook in ontnemingszaken een schriftelijke

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

aftrek van diezelfde kosten bij de bereke-

volmacht dient te voldoen aan die eisen, is

Instituut Tilburg van de Tilburg University en

ning van belasting die belanghebbende in

juist. Die volmacht dient onder andere de ver-

werkzaam bij het Ministerie van Financiën.

België verschuldigd is of zal zijn (in welk kader ook speelt of relevant is dat de belas-

klaring van de advocaat te bevatten dat hij door de betrokkene bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van hoger beroep (art.

353

tingplichtige in België geen aanspraak kan maken op een dergelijk voordeel als gevolg van een door hem gemaakte fiscale keuze).

450, eerste lid sub a, Sv). Die eisen dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de

1 februari 2013, nr. 11/03763

aanscherping van de wettelijke regeling voor

(Mrs. Van den Berge, Feteris, Koopman,

(Wet IB 2011 art. 6.31; VWEU art. 49 en 63;

het instellen van hoger beroep. Die aanscher-

Groeneveld en De Groot; na conclusie Nies-

Monumentenwet art. 6 en 7)

ping had tot doel problemen met betrekking

sen tot gegrondverklaring van het cassatie-

tot de betekening van appeldagvaardingen te

beroep)

voorkomen althans te verminderen. Gelet op

LJN BW8359

Cassatieberoep Staatssecretaris


de ratio van de eisen waaraan een door een advocaat verstrekte volmacht moet voldoen,

Prejudiciële vragen. Taakverdeling met de

3.1.1. Belanghebbende, die de Nederlandse

bestaat in een geval als het onderhavige, waar-

algemene bestuursrechter. Uitleg Monumen-

nationaliteit heeft, is op 8 december 2004

in de gemachtigde raadsman ter terechtzit-

tenwet. Voor de aftrek – voor de inkomsten-

verhuisd van Nederland naar België. Sinds

ting is verschenen, onvoldoende grond voor

belasting – van bepaalde kosten met betrek-

deze verhuizing woont hij in het Kasteel A,

niet-ontvankelijkverklaring van het appel

king tot een monumentenpand wordt onder

dat is gelegen in Z in België (hierna: het kas-

wegens het niet voldoen van de volmacht aan

meer de eis gesteld van registratie van het

teel). Het kasteel is voor hem aan te merken

de in de overwegingen van het Hof onder (ii)

monument op basis van de Nederlandse

als eigen woning in de zin van artikel 3.111

en (iii) vermelde voorwaarden. Het belang dat

Monumentenwet. I.c. gaat het om kosten

van de Wet inkomstenbelasting 2001 (…).

met die voorwaarden is gediend, is in zo een

voor een Belgisch monumentenpand dat in

3.1.2. Belanghebbende is eigenaar van het

geval niet geschaad. Het verzuim kan daarom

België is aangewezen als wettelijk

kasteel. Hij heeft het in 2004 aangekocht, en

voor gedekt worden gehouden.

beschermd monument; verenigbaarheid van

heeft in dat jaar na zijn verhuizing naar Bel-

Volgt vernietiging en verwijzing.

voornoemde eis met EU-recht? Voor aanwij-

gië uitgaven gedaan ter zake van onderhoud

zing en registratie van het monument op

van het kasteel.

basis van de Monumentenwet geldt de eis

3.1.3. Het kasteel en de omgeving daarvan

dat het monument in Nederland is gelegen.

zijn in België vanwege hun historische waar-

De rechter in belastingzaken is niet bevoegd

de wettelijk beschermd als monument res-

22 januari 2013, nr. 11/02076

te toetsen of deze eis verenigbaar is met het

pectievelijk als dorpsgezicht bij Koninklijk

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema en J.W.

EU-recht, nu die verenigbaarheid kan wor-

besluit van 13 januari 1981.

Ilsink)

den onderzocht door de algemene bestuurs-

3.1.4. In Nederland is het kasteel niet inge-

LJN BY9131

rechter via een met voldoende waarborgen

schreven in een van de registers als bedoeld

omklede rechtsgang. De belastingrechter

in artikel 6 of 7 van de Monumentenwet

dient zijn toets te beperken tot de vraag of

1988 (…).

352

Herzieningsprocedure. Hoge Raad slaat

430


Rechtspraak

(…)

Wet IB 2001 kunnen uitgaven met betrek-

bij beschikking. Op grond van de Algemene

3.1.6. Bij zijn aangifte IB/PVV voor het jaar

king tot een monumentenpand, voor zover

wet bestuursrecht is een dergelijke beschik-

2004 heeft belanghebbende op grond van

zij uitstijgen boven een bepaalde drempel,

king voor bezwaar vatbaar, waarna beroep

artikel 2.5 van de Wet IB 2001 gekozen voor

onder bepaalde voorwaarden in aanmerking

openstaat op de algemene bestuursrechter,

toepassing van de regels van die wet voor

worden genomen als persoonsgebonden

in hoogste instantie de Afdeling bestuurs-

binnenlandse belastingplichtigen. Bij deze

aftrekpost. Die voorwaarden hangen niet

rechtspraak van de Raad van State. Hetzelfde

aangifte heeft belanghebbende verder een

samen met de persoon of de draagkracht van

geldt voor een beschikking waarbij een ver-

bedrag van € 18 140 ter zake van het kasteel

de belastingplichtige. (…)

zoek om aanwijzing van een zaak als

(onderhoudskosten en afschrijvingskosten,

4.3.2. De invloed van de persoonsgebonden

beschermd monument wordt afgewezen (zie

hierna: kosten van het kasteel) op zijn inko-

aftrek op de berekening van het inkomen is

bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak

men in mindering gebracht als persoonsge-

geregeld in artikel 6.2 van de Wet IB 2001.

Raad van State 10 augustus 2011, LJN

bonden aftrek.

Een persoonsgebonden aftrekpost vermin-

BR4639).

3.1.7. Bij de berekening van de onderhavige

dert het inkomen uit werk en woning van

4.4.4. Indien een onroerend monument door

navorderingsaanslag heeft de Inspecteur

het kalenderjaar, maar niet verder dan tot

de Minister bij beschikking is aangewezen

aftrek van kosten van het kasteel geweigerd

nihil. Een eventueel restant vermindert het

als beschermd monument en als uitvloeisel

omdat niet is voldaan aan de voorwaarde van

inkomen uit sparen en beleggen van het jaar,

daarvan is ingeschreven in een van de regis-

artikel 6.31, lid 2, van de Wet IB 2001 dat het

maar niet verder dan tot nihil. Wat dan even-

ters van de Monumentenwet, heeft dat op

monument is ingeschreven in een van de

tueel resteert van de persoonsgebonden

grond van artikel 1, letter d, van de Monu-

registers als bedoeld in artikel 6 of 7 van de

aftrekpost, vermindert het inkomen uit aan-

mentenwet tot gevolg dat sprake is van een

Monumentenwet.

merkelijk belang van het jaar, maar niet ver-

beschermd monument in de zin van deze

3.1.8. In België bestaat de mogelijkheid

der dan tot nihil.

wet. Op grond van de Monumentenwet heeft

onderhoudskosten in aftrek te brengen op de

4.4.1. Voor de toepassing van artikel 6.31 van

die kwalificatie diverse niet-fiscale rechtsge-

inkomsten uit het kasteel, maar belangheb-

de Wet IB 2001 wordt volgens het tweede lid

volgen. In artikel 11 van de Monumentenwet

bende had – rekening houdend met de aftrek

van die bepaling onder monumentenpand

is met het oog op het behoud van bescherm-

van hypotheekrente – onvoldoende inkom-

verstaan: een pand dat is ingeschreven in

de monumenten een reeks verboden neerge-

sten om aftrek van die onderhoudskosten in

een van de registers, bedoeld in artikel 6 of

legd. Verder biedt de registratie als

België te kunnen effectueren. Onbekend is of

artikel 7 van de Monumentenwet.

beschermd monument de mogelijkheid dat

eventuele negatieve inkomsten uit het kas-

4.4.2. In de Monumentenwet is niet met

op basis van artikel 34 van de Monumenten-

teel in België verrekend kunnen worden met

zoveel woorden de eis opgenomen dat het

wet een subsidie voor de instandhouding

eventuele positieve inkomsten in latere

monument in Nederland moet zijn gelegen.

van dat monument wordt verschaft.

jaren.

Een dergelijke eis is echter wel af te leiden

5. Beoordeling van het middel

3.2.1. Voor het Hof was in geschil of de

uit het stelsel van de wet en de geschiedenis

5.1. Het komt in het onderhavige geval aan

Inspecteur de aftrek terecht heeft geweigerd.

van de totstandkoming daarvan. Naast regis-

op de vraag of het recht van de EU zich erte-

Het ging daarbij om de vraag of de Inspec-

ters voor elke gemeente houdt de Minister

gen verzet dat aan belanghebbende aftrek

teur daarmee het recht van de Europese Unie

van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hier-

van de kosten van het kasteel wordt onthou-

(hierna: de EU) heeft geschonden.

na: de Minister) namelijk op grond van arti-

den omdat niet wordt voldaan aan de in arti-

3.2.2. Het Hof heeft de laatstgenoemde vraag

kel 7, lid 3, van de Monumentenwet een lan-

kel 6.31, lid 2, van de Wet IB 2001 vervatte eis

bevestigend beantwoord. Hiertegen richt zich

delijk register aan waarin hij de door hem

van registratie in een Nederlands register op

het middel.

aangewezen monumenten inschrijft die niet

basis van de Monumentenwet.

4. Wettelijk kader

zijn gelegen binnen het grondgebied van eni-

5.2.1. Het middel roept in de eerste plaats de

4.1. In artikel 2.5, lid 1, van de Wet IB 2001 is,

ge gemeente. Mede gelet op de memorie van

vraag op of de rechter in belastingzaken

voor zover thans van belang, bepaald dat de

toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken

bevoegd is te toetsen of de regeling in de

buitenlandse belastingplichtige die als inwo-

II 1986/87, 19 881, nr. 3, blz. 16) moet uit het

Monumentenwet, op grond waarvan registra-

ner van een andere lidstaat van de Europese

gebruik van de term landelijk register wor-

tie van een pand als beschermd monument

Unie in de belastingheffing van die lidstaat

den afgeleid dat de wetgever niet het oog

slechts mogelijk is indien dat pand in Neder-

wordt betrokken, kan kiezen voor toepassing

heeft gehad op monumenten die op buiten-

land is gelegen, op dit punt in strijd komt

van de regels van de Wet IB 2001 voor bin-

lands grondgebied zijn gelegen. In dit ver-

met het recht van de EU.

nenlandse belastingplichtigen. (…) (…) [D]e

band verdient nog opmerking dat de Neder-

5.2.2. Deze vraag moet ontkennend worden

keuze voor toepassing van de regels voor bin-

landse regering de Monumentenwet, met

beantwoord. De verenigbaarheid met het EU-

nenlandse belastingplichtigen brengt onder

inbegrip van daarop gebaseerde belasting-

recht van de voorwaarden waaronder een

meer mee dat de betrokken belastingplichti-

vrijstellingen, als (mogelijke) steunmaatregel

monument op grond van de Monumenten-

ge, evenals inwoners van Nederland, in aan-

bij de Commissie heeft aangemeld, en dat de

wet kan worden aangewezen en op basis

merking komt voor de in hoofdstuk 6 van de

Commissie naar aanleiding daarvan heeft

daarvan kan worden geregistreerd, kan wor-

Wet IB 2001 opgenomen persoonsgebonden

geoordeeld dat geen sprake is van verboden

den onderzocht door de algemene bestuurs-

aftrek.

steun, onder meer omdat de regeling de

rechter via een met voldoende waarborgen

(…)

instandhouding bevordert van het nationale

omklede rechtsgang tegen een beschikking

4.3.1. In hoofdstuk 6 van de Wet IB 2001 zijn

culturele erfgoed (Besluit van 15 december

dienaangaande. Daarbij past niet dat de rech-

onder meer bijzondere regels opgenomen

2009, C(2009)9942 definitief, betreffende

ter in belastingzaken, in gevallen waarin aan-

over aftrek van kosten met betrekking tot

Steunmaatregel N 606/2009 – Nederland).

wijzing van het monument in Nederland is

een monumentenpand. (…) Op grond van het

4.4.3. Aanwijzing door de Minister van een

geweigerd of om andere redenen achterwege

bepaalde in artikel 6.31 in samenhang met

zaak als beschermd monument vindt krach-

is gebleven, zelf de vraag beantwoordt of aan-

artikel 6.1, lid 2, aanhef en letter g, van de

tens artikel 3 van de Monumentenwet plaats

wijzing en registratie hier te lande hadden


431

Rechtspraak

moeten plaatsvinden als de belastingplichti-

[Renneberg, C-527/06] punt 36).

er wel een mogelijkheid tot aftrek van kosten

ge daarom zou hebben verzocht, en bij beves-

5.4.3. Het Hof heeft zijn beslissing onder

van dat pand geweest. Als die vergelijking

tigende beantwoording van die vraag voor de

meer gebaseerd op het arrest Schumacker

wordt gemaakt, kan worden gesteld dat

toepassing van artikel 6.31, lid 2, van de Wet

((…) C-279/93 (…)). Dit arrest betreft het vrije

belanghebbende wordt belemmerd in de ver-

IB 2001 handelt alsof die aanwijzing en regis-

verkeer van werknemers, maar het ligt voor

legging van zijn woonplaats naar een andere

tratie hadden plaatsgevonden. Aanvaarding

de hand om de gedachtegang ervan ook toe

lidstaat, en dat derhalve zijn vrijheid van ves-

van aftrek op grond van deze bepaling zon-

te passen op de vergelijkbare regeling over

tiging wordt belemmerd, doordat hij op

der dat registratie van het monument hier te

de in dit geval toepasselijke vrijheid van ves-

grond van de Nederlandse nationale wetge-

lande heeft plaatsgevonden zou ook leiden

tiging (vgl. HR 13 juli 2012, nr. 10/04135, LJN

ving na zijn emigratie een aftrekpost mist

tot het onwenselijke gevolg dat de betrokke-

BR6377, BNB 2012/262).

die hij wel had kunnen krijgen als hij in

ne wel de fiscale voordelen geniet die aan de

5.4.4. Kenmerkend voor het arrest Schumac-

Nederland was blijven wonen en aldaar een

registratie als erkend monument zijn verbon-

ker en de daarop voortbouwende jurispru-

monumentenpand als eigen woning had

den, zonder dat hij gehouden is de verplich-

dentie van het HvJ is dat de beperking van de

betrokken.

tingen na te komen die aan een zodanige

desbetreffende vrijheid was gelegen in een

5.4.7. Uit de rechtspraak van het HvJ blijkt

registratie zijn verbonden.

onderscheid dat in de fiscale wetgeving van

niet duidelijk welke van beide benaderingen

5.3.1. Vanwege deze mogelijkheid van toet-

een lidstaat wordt gemaakt tussen ingezete-

gevolgd dient te worden. Het is daarom niet

sing door de algemene bestuursrechter dient

nen en niet-ingezetenen. De hier ter discus-

zeker of in het geval van belanghebbende

de belastingrechter zijn toets aan het recht

sie staande regeling in de voorwaarden voor

sprake is van een belemmering van de vrij-

van de EU te beperken tot de vraag of de in

aftrek van kosten van monumentenpanden

heid van vestiging.

artikel 6.31, lid 2, van de Wet IB 2001 vervat-

maakt geen onderscheid op basis van de

5.4.8. Voor het geval de vrijheid van vestiging

te eis dat het pand is ingeschreven in een

woonplaats van de belastingplichtige. Boven-

in het geval van belanghebbende niet van

Nederlands monumentenregister zoals

dien wordt belanghebbende op grond van

toepassing zou zijn rijst de vraag of hij een

bedoeld in de Monumentenwet, als zodanig

zijn hiervoor in 3.1.6 vermelde keuze in

beroep kan doen op de bepalingen in het

leidt tot een inbreuk op het recht van de EU.

Nederland belast volgens de regels die gelden

VWEU over het vrije kapitaalverkeer. In het

5.3.2. Ontbreekt een dergelijke registratie,

voor ingezetenen. Op grond van de Wet IB

onderhavige geval is sprake van kapitaalver-

dan is het gelet op het hiervoor in 5.2 over-

2001 komt hij ook bij behandeling als ingeze-

keer, aangezien het maken van de kosten van

wogene niet aan de belastingrechter om te

tene niet in aanmerking voor persoonsge-

het kasteel is aan te merken als investering

oordelen of daarin een inbreuk op het recht

bonden aftrek wegens de kosten van het kas-

in een onroerende zaak.

van de EU is gelegen. Daarvan uitgaande

teel, bij gebreke van registratie daarvan in

5.4.9. Het middel roept echter de vraag op of

heeft te gelden dat er voor de belastingrech-

Nederland als beschermd monument.

de bepalingen in het VWEU over het vrije

ter – in ieder geval als regel – geen aanlei-

5.4.5. Het Hof heeft echter geoordeeld dat in

kapitaalverkeer in dit geval kunnen worden

ding bestaat om aan te nemen dat de hier-

dit geval sprake is van een onderscheid naar

toegepast, omdat de kosten van het kasteel

voor in 5.3.1 bedoelde eis als zodanig leidt

woonplaats aangezien het hier gaat om een

zijn gemaakt na belanghebbendes verhuizing

tot een inbreuk op het recht van de EU.

monument dat voor belanghebbende diens

naar België. Het gaat hier dus om een kapi-

5.3.3. Wel dient in deze zaak nog de vraag te

eigen woning is.

taalbeweging die plaatsvindt binnen één lid-

worden beantwoord of er aanleiding bestaat

5.4.6. Beslissend is of het recht op aftrek in

staat.

een uitzondering op deze regel aan te nemen

werkelijkheid afhangt van de vraag of de

Het is de vraag of deze omstandigheid aan

vanwege de omstandigheid dat het kasteel

belastingplichtige Nederlands ingezetene is

toepassing van de verdragsregels over het

reeds in een andere lidstaat (België) is aange-

(zie punt 58 van het arrest Renneberg). Ener-

vrije kapitaalverkeer in de weg staat. Belang-

wezen als wettelijk beschermd monument.

zijds kan in dat verband worden betoogd dat

hebbende verwerft zijn arbeidsinkomsten in

De vraag waar het dan op aankomt is of het

van doorslaggevend belang is dat de onder-

Nederland en wil de kosten van het kasteel

recht van de EU eraan in de weg staat dat

havige wettelijke regeling zelf (…) geen

voor de Nederlandse belastingheffing daar-

Nederland in een zodanig geval aan aftrek

onderscheid naar woonplaats maakt. Daarbij

van aftrekken. Op grond daarvan kan worden

van de kosten van het kasteel de voorwaarde

zou een vergelijking gemaakt kunnen wor-

betoogd dat het hier niet gaat om een zuiver

verbindt dat het monument (tevens) in

den met de situatie waarin belanghebbende

interne situatie waarvan alle constituerende

Nederland is geregistreerd.

in Nederland had gewoond en kosten van

elementen in één lidstaat zijn gelegen. Het is

5.4.1. Het zal daarbij gaan om de bepalingen

onderhoud had gemaakt voor ditzelfde in

echter onzeker of dat voldoende is om te

in (thans) het VWEU omtrent het vrije ver-

België gelegen kasteel; dat zou dan een twee-

kunnen aannemen dat het vrije kapitaalver-

keer binnen de Unie. Dat roept in de eerste

de woning of een beleggingspand zijn

keer zich mede kan uitstrekken tot kapitaal-

plaats de vraag op of één of meer van die

geweest. In die situatie zou aftrek van de kos-

bewegingen die zelf geen grensoverschrij-

bepalingen in het onderhavige geval voor

ten evenzeer zijn afgestuit op het ontbreken

dend karakter hebben.

toepassing in aanmerking komen.

van registratie van het pand in een register

5.4.10. Indien moet worden aangenomen dat

5.4.2. Omdat belanghebbende werkzaam is

als bedoeld in de Monumentenwet. Als de

de regels over het vrije kapitaalverkeer van

als directeur/enig aandeelhouder van een BV,

vergelijking aldus wordt gemaakt, is de

toepassing zijn, heeft te gelden dat het ont-

dient eerst te worden gekeken naar de rege-

woonplaats van de belastingplichtige dus

houden van aftrek voor kosten van een bui-

ling over de vrijheid van vestiging (artikel 49

niet van invloed op de mogelijkheid tot

ten Nederland gelegen pand wegens de

VWEU) en niet naar het vrije verkeer van

aftrek. Anderzijds kan worden verdedigd dat

omstandigheid dat het niet is ingeschreven

werknemers (arrest [Asscher, C-107/94], punt

de keuze van belanghebbende om in een

in een monumentenregister in Nederland, in

26). Belanghebbende valt binnen de wer-

monumentenpand te wonen meebrengt dat

een geval als het onderhavige een – in begin-

kingssfeer van artikel 49 VWEU, aangezien hij

zijn eigen woning, als hij in Nederland was

sel verboden – beperking vormt van het vrije

zijn beroepswerkzaamheden uitoefent in een

blijven wonen, een in Nederland gelegen

kapitaalverkeer. Voor personen als belang-

andere lidstaat dan zijn woonstaat (vgl. arrest

monumentenpand zou zijn geweest. Dan was

hebbende, die in Nederland belastbaar inko-

432


Rechtspraak

men verwerven en overwegen kapitaal te

vraag of het monument kan worden geregis-

goed, zo nodig door belastingmaatregelen te

investeren in een monument dat is gelegen

treerd op basis van de Monumentenwet, is de

nemen ten einde het behoud van dit erfgoed

in een andere lidstaat en aldaar als

rechter in belastingzaken evenzeer gehouden

te bevorderen. Dit verdrag is tot stand geko-

beschermd monument is geregistreerd,

hierover een oordeel te geven indien hij in

men in het kader van de Raad van Europa en

wordt die investering immers minder aan-

een bij hem aanhangig geschil de hiervoor in

is daarom geen regeling van de EU, maar is

trekkelijk gemaakt door de voorwaarde voor

5.3.3 vermelde vraag dient te beantwoorden.

wel ondertekend door alle lidstaten van de

fiscale aftrek dat het monument (ook) in

Het Hof heeft dat ook gedaan en heeft die

Unie en door vrijwel alle lidstaten geratifi-

Nederland moet zijn geregistreerd.

vraag ontkennend beantwoord. Ook hierte-

ceerd. Zoals de Advocaat-Generaal opmerkt

5.5. Indien kan worden aangenomen dat

gen richt zich het middel.

in onderdeel 6.27 van zijn conclusie, blijkt

sprake is van een beperking van de vrijheid

5.6.5. Er zijn diverse argumenten aan te voe-

hieruit van een door de lidstaten van de EU

van vestiging of van het vrije kapitaalverkeer,

ren voor bevestigende beantwoording van de

gezamenlijk gedragen opvatting dat de zorg

dient vervolgens te worden onderzocht of

hiervoor in 5.6.4 bedoelde vraag. Zo valt een

voor het behoud van het architectonische

een rechtvaardiging voor een dergelijke

argument te ontlenen aan artikel 36 VWEU,

erfgoed vooral een nationale aangelegenheid

beperking bestaat op grond van dwingende

op grond waarvan het vrije verkeer van goede-

is van de staat op wiens grondgebied dat erf-

redenen van algemeen belang, en zo ja of het

ren mag worden beperkt uit hoofde van de

goed is gelegen.

weigeren van de aftrek van kosten een

bescherming van het nationaal historisch en

5.6.7. Het HvJ heeft ook de mogelijkheid aan-

geschikt middel is om het daarmee beoogde

archeologisch bezit. Hoewel deze rechtvaardi-

vaard dat behoud van het nationaal histo-

doel te bereiken en niet verder gaat dan

gingsgrond in het VWEU niet wordt genoemd

risch en artistiek bezit een dwingende reden

daartoe noodzakelijk is.

met betrekking tot de vrijheid van vestiging

kan vormen die een beperking van het vrij

5.6.1. Daarbij dient te worden vooropgesteld

en het vrije kapitaalverkeer, en het de vraag is

verrichten van diensten rechtvaardigt (arrest

dat het recht van de EU Nederland niet ver-

of zij al het culturele erfgoed omvat, vormt zij

[Commissie/Italië, C-180/89], punt 20). De

plicht om aan de registratie van monumen-

wel een aanwijzing dat het hier gaat om een

Hoge Raad ziet geen goede gronden om

ten in een andere lidstaat zonder meer

algemeen belang waaraan in het stelsel van

anders te oordelen met betrekking tot de

dezelfde rechtsgevolgen te verbinden als aan

dat verdrag bijzonder gewicht wordt toege-

vrijheid van vestiging en het vrije kapitaal-

een registratie op basis van de Monumenten-

kend. Hetzelfde geldt voor artikel 107, lid 3,

verkeer. Het HvJ heeft echter nog niet verdui-

wet (vgl. arrest [Webb, C-279/80] en arrest

letter d, VWEU, op grond waarvan steunmaat-

delijkt wanneer de zojuist bedoelde mogelijk-

[Stauffer, C-386/04]).

regelen van de lidstaten onder bepaalde voor-

heid zich inderdaad voordoet; het heeft geen

5.6.2. Wat het doel van de onderhavige rege-

waarden verenigbaar zijn met de interne

criteria geformuleerd om te bepalen onder

ling betreft, kan worden vastgesteld dat de

markt indien zij de instandhouding van het

welke omstandigheden het behoud van het

Monumentenwet blijkens haar aanhef strekt

culturele erfgoed bevorderen. Daarbij verdient

nationaal historisch en artistiek bezit is aan

tot behoud van monumenten van bouw-

opmerking dat de Commissie in haar hiervoor

te merken als een dwingende reden van alge-

kunst en archeologie. De mogelijkheid tot

in 4.4.2 vermelde Besluit van 15 december

meen belang die een beperking van het vrije

fiscale aftrek van kosten van monumenten-

2009 heeft geoordeeld dat de Nederlandse

verkeer rechtvaardigt.

panden heeft eenzelfde strekking (vgl.

wettelijke regeling met betrekking tot

5.6.8. Hoewel het hiervoor in 5.6.5 tot en met

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz.

beschermde monumenten op die grond ver-

5.6.7 overwogene lijkt mee te brengen dat de

265).

enigbaar is met de gemeenschappelijke

onderhavige regeling met haar beperking tot

5.6.3. Op grond van de Monumentenwet is

markt, indien die regeling zou zijn aan te

in Nederland gelegen monumenten gerecht-

registratie van een monument in Nederland,

merken als staatssteun. Verder bepaalt artikel

vaardigd kan worden door dwingende rede-

gelet op hetgeen hiervoor in 4.4.2 is overwo-

167, lid 1, VWEU dat de Unie bijdraagt tot de

nen van algemeen belang, bestaande uit

gen, alleen mogelijk indien het monument is

ontplooiing van de culturen van de lidstaten

behoud van nationaal cultureel erfgoed,

gelegen op Nederlands grondgebied. Het doel

onder eerbiediging van de nationale en regio-

geeft de rechtspraak van het HvJ daarover

van de Monumentenwet dient daarom aldus

nale verscheidenheid van die culturen. Hoe-

geen uitsluitsel.

te worden opgevat dat zij met betrekking tot

wel ook deze bepaling erop wijst dat bijzonder

5.6.9. Ook rijst de vraag of voor de rechtvaar-

panden (slechts) strekt tot bescherming en

gewicht wordt toegekend aan bescherming

diging van de onderhavige Nederlandse rege-

instandhouding van Nederlands cultureel

van nationaal cultureel erfgoed, kan daaruit

ling van belang is dat het niet gaat om een

erfgoed. Zoals volgt uit de hiervoor in 5.6.2

niet direct een rechtvaardigingsgrond worden

rechtstreekse subsidiëring maar om toeken-

vermelde wetsgeschiedenis, geldt dat ook

afgeleid voor beperkingen van het vrije ver-

ning van een belastingvoordeel. Dit onder-

voor de fiscale aftrek van kosten van monu-

keer. Bovendien legt het genoemde artikel

scheid werd door het HvJ genoemd in het

mentenpanden, aangezien die aftrek erop is

167, lid 1, tegelijk ook de nadruk op het

arrest [Schwarz en Gootjes-Schwartz, C-76/05],

gericht om cultuurhistorisch bezit in Neder-

gemeenschappelijk culturele erfgoed van de

punt 71. De Hoge Raad betwijfelt echter of

land te behouden en in stand te houden.

lidstaten.

het hier gaat om een onderscheidend criteri-

5.6.4. Deze tot Nederland beperkte doelstel-

5.6.6. Voor een bevestigende beantwoording

um. De desbetreffende overweging van het

ling van de regeling roept de vraag op of

van de hiervoor in 5.6.4 bedoelde vraag pleit

HvJ lijkt met name een reactie te zijn op een

behoud van nationaal cultureel erfgoed een

ook de op 3 oktober 1985 te Granada geslo-

daartoe strekkend argument van de Duitse

dwingende reden van algemeen belang is die

ten Overeenkomst inzake het behoud van

regering.

rechtvaardigt dat Nederland de fiscale aftrek

het architectonische erfgoed van Europa,

5.6.10. Indien kan worden aangenomen dat

ter bescherming van monumenten beperkt

Tractatenblad 1985, 163. Op grond van arti-

de onderhavige maatregel is gebaseerd op

tot monumenten die binnen zijn territoir

kel 6 van deze overeenkomst verplicht iedere

een dwingende reden van algemeen belang,

zijn gelegen. Hoewel een vergelijkbare vraag

partij zich ervoor te zorgen dat de overheid

moet worden beoordeeld of zij ook geschikt

met betrekking tot het behoud van nationaal

financiële steun beschikbaar stelt voor het

is om dat doel te bereiken. De voor aftrek

cultureel erfgoed kan rijzen in een geschil

onderhoud en de restauratie van het op haar

gestelde eis van registratie van het monu-

voor de algemene bestuursrechter over de

grondgebied gelegen architectonische erf-

ment in Nederland moet worden bezien in


433

Rechtspraak

samenhang met de daaraan noodzakelijker-

dat bij monumentenpanden sprake is van

gangspunt dat Renneberg de negatieve inkom-

wijs voorafgaande aanwijzing van het monu-

extra onderhoudskosten die niet specifiek

sten uit zijn in België gelegen onroerend goed

ment door de Minister als beschermd monu-

zijn verwerkt in de hoogte van het belastbare

aldaar niet in aftrek kon brengen (zie punt 67

ment, waaraan verplichtingen inzake de

inkomen daaruit, dat in Nederland forfaitair

van het arrest Renneberg).

instandhouding van het monument zijn ver-

bepaald wordt. Daarmee is echter geen spra-

5.7.5. Indien aftrek in België eenzijdig wordt

bonden. In dat licht bezien is de eis van

ke van een rechtstreeks verband als hiervoor

verleend, wijst het arrest [Amurta, C-379/05]

registratie in Nederland zonder twijfel

bedoeld tussen het fiscale voordeel vanwege

erop dat Nederland zich niet op die aftrek-

geschikt om het met de aftrekregeling

de kostenaftrek en de belastingheffing over

mogelijkheid kan beroepen. In punt 78 van

beoogde doel, het behoud van cultuurhisto-

inkomsten uit het pand. De forfaitaire wijze

dat arrest overwoog het HvJ namelijk dat

risch bezit in Nederland, te bereiken.

van berekening van die inkomsten, die wor-

Nederland zich niet kan beroepen op het

5.6.11. Het proportionaliteitsvereiste brengt

den gesteld op een vast percentage van de

bestaan van een voordeel dat unilateraal

mee dat bij monumenten die reeds in een

waarde van het pand, brengt namelijk mee

wordt verleend door een andere lidstaat, ten-

andere lidstaat zijn geregistreerd beoordeeld

dat tegenover de aftrek van uitgaven voor

einde te ontsnappen aan de verplichtingen

moet worden (a) of het een object betreft dat

het monumentenpand geen hogere, compen-

die op hem rusten ingevolge de bepalingen

– afgezien van het land van ligging daarvan –

serende belasting in Nederland staat over de

in (thans) het VWEU over het vrije verkeer.

ook op grond van de regels van de Monumen-

inkomsten uit dat pand. Het beroep op

Het is echter de vraag hoe dit zich verhoudt

tenwet voor registratie in Nederland in aan-

behoud van fiscale coherentie moet daarom

tot het arrest [De Groot, C-385/00], punt 100.

merking zou komen, en (b) of de registratie in

worden verworpen.

Daarin aanvaardde het HvJ – zij het in een

de andere lidstaat een vergelijkbare waarborg

5.7.1. Voor het geval Nederland op grond van

andere context – dat een lidstaat bij de hef-

biedt als registratie op basis van de Monumen-

de bepalingen van het VWEU in beginsel

fing van belasting rekening houdt met

tenwet (vgl. wat dit laatste betreft het arrest

gehouden is aftrek te verlenen voor de kos-

bepaalde belastingvoordelen die door een

[Commissie/Italië, C-180/89], punt 18).

ten van het kasteel, ziet de Hoge Raad zich

andere lidstaat buiten enige overeenkomst

5.6.12. Het doel van de onderhavige regeling,

geplaatst voor de vraag of, en zo ja op welke

om worden verleend.

cultuurhistorisch bezit in Nederland te

wijze, daarbij rekening dient te worden

5.7.6. In ieder geval is het wel mogelijk dat

behouden en in stand te houden, kan niet

gehouden met mogelijkheden tot aftrek van

een lidstaat erin slaagt de naleving van zijn

worden bereikt met het verlenen van fiscale

diezelfde kosten bij de berekening van belas-

uit het VWEU voortvloeiende verplichtingen

aftrek ter zake van in een andere lidstaat

ting die belanghebbende in België verschul-

te verzekeren door met een andere lidstaat

gelegen en aldaar als zodanig geregistreerde

digd is of zal zijn.

een verdrag ter voorkoming van dubbele

monumenten.

5.7.2. Omtrent de mogelijkheden tot aftrek in

belasting te sluiten (zie punt 79 van het

5.6.13. In de toelichting op het middel wordt

België verwijst de Hoge Raad in de eerste

arrest [Amurta], vgl. ook punt 99 van het

ter verdediging van de eis van registratie in

plaats naar hetgeen hiervoor in 3.1.8 is ver-

arrest [De Groot]).

Nederland tevens een beroep gedaan op het

meld. Verder heeft het Hof in cassatie onbe-

5.7.7. Daarvan lijkt in het onderhavige geval

territorialiteitsbeginsel zoals ontwikkeld in de

streden vastgesteld (i) dat de hoofdregel in

geen sprake te zijn. In het Belastingverdrag

rechtspraak van het HvJ. Dit argument moet

België inhoudt dat onderhoudskosten van

Nederland-België van 5 juni 2001 is in artikel

worden verworpen, aangezien dat beginsel

monumenten niet in mindering komen op

6, paragraaf 1 bepaald dat inkomsten die een

zich er niet tegen verzet dat een persoon als

rente en dividend, (ii) dat deze roerende

inwoner van een verdragsluitende Staat ver-

belanghebbende, die in een lidstaat onbeperkt

inkomsten forfaitair worden belast, maar dat

krijgt uit in de andere Staat gelegen onroeren-

belastingplichtig is, kosten in aftrek brengt

wel aftrek mogelijk is als een belastingplich-

de goederen in die andere Staat belast mogen

van een in een andere lidstaat gelegen onroe-

tige ervoor kiest de roerende inkomsten pro-

worden. Deze bepaling kan in het geval van

rende zaak (vgl. het arrest [Busley & Cibrian

gressief te laten belasten, en (iii) dat belang-

belanghebbende echter niet worden toege-

Fernandez, C-35/08], punt 30). Hetzelfde geldt

hebbende die keuze niet heeft gemaakt

past, omdat hij inwoner is van België in de zin

voor het zogenoemde situsbeginsel, dat in het

omdat de aftrek hem dan fiscaal per saldo

van artikel 4 van dat belastingverdrag; de keu-

middel wordt ingeroepen.

geen voordeel zou opleveren.

ze voor belastingheffing in Nederland als

5.6.14. Verder wordt in de toelichting op het

5.7.3. Het middel voert aan dat belangheb-

onbeperkt belastingplichtige maakt dat niet

middel een beroep gedaan op het behoud

bende voor de berekening van de Belgische

anders. Bovendien lijkt deze regeling ter voor-

van fiscale coherentie. Voor honorering van

belasting over zijn inkomsten de onder-

koming van dubbele belasting de belasting-

dat beroep is vereist dat sprake is van een

houdskosten kan aftrekken van zijn aldaar

plichtige er niet van te verzekeren dat de

rechtstreeks verband tussen het fiscale voor-

(progressief) belaste inkomen. Dat de aftrek

onderhoudskosten van een in België gelegen

deel vanwege aftrek van uitgaven voor een

van onderhoudskosten in 2004 niet geheel in

monument aldaar in aanmerking worden

monumentenpand en de compensatie van

België te gelde kan worden gemaakt, wordt

genomen (vgl. punt 101 van het arrest [De

dat voordeel door een bepaalde belastinghef-

veroorzaakt door de fiscale keuze die belang-

Groot]). Toewijzing aan België van de heffings-

fing. Of dat verband rechtstreeks is moet

hebbende heeft gemaakt, aldus het middel.

bevoegdheid ten aanzien van een onroerende

worden vastgesteld op basis van de doelstel-

5.7.4. Het Hof heeft met eventuele aftrekmo-

zaak, biedt op zichzelf immers niet de garan-

ling die met de betrokken belastingregeling

gelijkheden in België geen rekening gehouden

tie dat de kosten van onderhoud van die zaak

wordt nagestreefd. De inhoudelijke doelstel-

omdat het uit het arrest van de Hoge Raad

aldaar fiscaal aftrekbaar zijn.

ling van de aftrekregeling is echter primair

van 26 juni 2009 in de zaak 39258bis [Renne-

5.7.8. De rechtspraak van het HvJ geeft verder

het behoud van cultureel erfgoed (zie hier-

berg], BNB 2009/274, afleidt dat daarop geen

geen uitsluitsel of een lidstaat die het vrije

voor onder 5.6.4). In de parlementaire toe-

acht behoort te worden geslagen. Dat de Hoge

verkeer belemmert, maar zich in dat verband

lichting, geciteerd in de onderdelen 4.2 en

Raad in het genoemde arrest van 26 juni 2009

kan beroepen op een fiscaal voordeel in een

4.3 van de conclusie van de Advocaat-Gene-

niet is ingegaan op aftrekmogelijkheden in

andere lidstaat, dat beroep ook kan doen

raal, is de aftrekmogelijkheid wel mede ver-

België berust echter niet op een principiële

indien de belastingplichtige weliswaar in

klaard met een beroep op de omstandigheid

overweging, maar vloeit voort uit het uit-

aanmerking komt voor een dergelijk buiten-

434


Rechtspraak

lands voordeel, maar geen aanspraak daarop

354

te worden aangemerkt als wijziging van de bij het [Marktreglement IJsselstein 2009

kan maken als gevolg van een door hem gemaakte fiscale keuze of als gevolg van het

27 december 2012, nr. 201110110/1/A3

(hierna: het Marktreglement)] behorende

nalaten van een dergelijke keuze. Deze vraag

(Mrs. Van Altena, Vermeulen, Kramer)

plattegrond.

lijkt op het eerste gezicht bevestigend te

LJN BY7334

Het besluit van 23 maart 2010 bevat aldus niet een nadere bepaling naar plaats, tijd of

moeten worden beantwoord. Het is echter niet duidelijk in hoeverre daarbij rekening

Het besluit tot een nieuwe opstelling van

object van de toepasselijkheid van normen

moet worden gehouden met fiscale nadelen

de weekmarkt bevat niet een nadere bepa-

die in de [Marktverordening IJsselstein 2009

die de belastingplichtige in de andere lid-

ling naar plaats, tijd of object van de toe-

(hierna: de Marktverordening)] of het Markt-

staat zou ondervinden, zoals heffing naar

passelijkheid van normen die in de Markt-

reglement besloten liggen, maar nadere zelf-

een hoger tarief, indien hij door middel van

verordening of het Marktreglement

standige normen waaraan aanvragen om

het maken of nalaten van een keuze voor het

besloten liggen, maar nadere zelfstandige

afgifte van een vergunning tot het innemen

bedoelde fiscale voordeel in aanmerking

normen waaraan aanvragen om afgifte van

van een standplaats dienen te worden

wenst te komen.

een vergunning tot het innemen van een

getoetst (vergelijk de uitspraak van de Afde-

5.7.9. Het hiervoor in 5.7.2 tot en met 5.7.8

standplaats dienen te worden getoetst. Het

ling van 25 februari 2009 in zaak nr.

overwogene brengt mee dat geen duidelijk-

besluit bevat derhalve een algemeen ver-

200803500/1). Het college is ingevolge artikel

heid bestaat over de wijze waarop de hier-

bindend voorschrift, dat niet vatbaar is

2 en 3 van de Marktverordening bevoegd tot

voor in 5.7.1 geformuleerde vraag dient te

voor bezwaar en beroep.

het vaststellen van dergelijke normen. Het besluit van 23 maart 2010 bevat derhalve een

worden beantwoord. 5.8.1. Uit hetgeen hiervoor in 5.4.7, 5.4.9, 5.6.8,

(Awb art. 7:1, 8:2)

algemeen verbindend voorschrift. Dat het college zich – zoals ter zitting bij de recht-

5.6.9 en 5.7.9 is overwogen, volgt dat gerede twijfel bestaat over het antwoord op de vraag

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

bank gesteld – niet gehouden acht om aan

of weigering van aftrek voor de kosten van

lant], tegen de uitspraak van de rechtbank

standplaatshouders nadere besluiten te ver-

het kasteel in het onderhavige geval in over-

Utrecht van 3 augustus 2011 in zaak nr.

strekken waarin hun nieuwe standplaats

eenstemming is met het recht van de EU.

10/3681 in het geding tussen [appellant] en

wordt vergund, doet daar niet aan af. Uit de

5.8.2. In verband daarmee zal de Hoge Raad

het college van burgemeester en wethouders

aanduiding van artikelengroepen op de plat-

op de voet van artikel 267 VWEU vragen

van IJsselstein

tegrond kan niet worden afgeleid door wie de standplaatsen mogen worden ingenomen.

voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht

Procesverloop

Ook zijn de gegevens die ingevolge onder

van de EU.

Bij besluit van 23 maart 2010 heeft het colle-

meer artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b,

6. Beslissing

ge een nieuwe opstelling van de weekmarkt

van het Marktreglement in de vergunning

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie

in [IJsselstein] vastgesteld.

moeten worden opgenomen, niet af te leiden

uitspraak te doen over de volgende vragen:

Bij besluit van 13 september 2010 heeft het

uit het besluit van 23 maart 2010. Die gege-

1. Staat het recht van de EU, in het bijzonder

college het door [appellant] daartegen

vens dienen in een vergunning te worden

de regeling over de vrijheid van vestiging en

gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond ver-

opgenomen.

over het vrije kapitaalverkeer, eraan in de

klaard en dat besluit gehandhaafd.

Ingevolge artikel 8:2, aanhef en onder a, gele-

weg dat een inwoner van België die op zijn

Bij uitspraak van 3 augustus 2011 heeft de

zen in verbinding met artikel 7:1, eerste lid,

verzoek in Nederland wordt belast als ingeze-

rechtbank het door [appellant] daartegen

van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:

tene en die kosten heeft gemaakt ter zake

ingestelde beroep gegrond verklaard, het

de Awb) is een besluit, inhoudende een alge-

van een door hem als eigen woning bewoond

besluit van 21 (lees: 13) september 2010 ver-

meen verbindend voorschrift, niet vatbaar

kasteel dat is gelegen in België en aldaar is

nietigd en bepaald dat het college binnen

voor bezwaar en beroep. Het college had het

aangewezen als wettelijk beschermd monu-

drie maanden na verzending van de uit-

door [appellant] tegen het besluit van 23

ment en dorpsgezicht, die kosten in Neder-

spraak een nieuw besluit neemt op het

maart 2010 gemaakte bezwaar dan ook niet-

land voor de heffing van inkomstenbelasting

bezwaar van [appellant] met inachtneming

ontvankelijk moeten verklaren. De rechtbank

niet kan aftrekken op de grond dat het kas-

van het bepaalde in de uitspraak en nadat

heeft dat ten onrechte niet onderkend.

teel niet in Nederland is geregistreerd als

[appellant] in de gelegenheid is gesteld zijn

3. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

beschermd monument?

schade nader te onderbouwen. (…)

len uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

2. In hoeverre is hierbij van belang of de betrokkene de kosten in zijn woonland België

Overwegingen

te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het

voor de inkomstenbelasting in aftrek kan

(…)

besluit van 13 september 2010 van het colle-

brengen op zijn huidige of toekomstige roe-

2. Ambtshalve overweegt de Afdeling als

ge alsnog gegrond verklaren. Dat besluit

rende inkomsten door middel van een keuze

volgt.

komt wegens strijd met 8:2, aanhef en onder

voor progressieve belastingheffing over die

Het college karakteriseert het besluit van 23

a, gelezen in verbinding met artikel 7:1, eer-

inkomsten?

maart 2010 als nieuwe opstelling van de

ste lid, van de Awb voor vernietiging in aan-

weekmarkt. Deze nieuwe opstelling is weer-

merking, voor zover daarbij is beslist op het

gegeven op een bij het besluit behorende

door [appellant] tegen het besluit van 23

Raad van State

plattegrond. Hierop is onder meer aangeduid

maart 2010 gemaakte bezwaar. De Afdeling

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

in welk gebied standplaatsen kunnen worden

zal in de zaak voorzien door dat bezwaar

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

vergund, wat de maximale afmetingen van

niet-ontvankelijk te verklaren en bepalen dat

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-

standplaatsen zijn en voor welke artikelen-

deze uitspraak in de plaats treedt van het

te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

groepen op welke locatie een vergunning kan

vernietigde gedeelte van het besluit.

te vinden op www.raadvanstate.nl.

worden verleend. Het besluit dient in zoverre

(…)


435

Rechtspraak

355

een postregistratiesysteem. Na de verzending

vaststelling maatmaninkomen. Geen actu-

van het besluit van 13 december 2010 is ech-

eel belang.

19 december 2012, nr. 201203917/1/A3

ter een nieuw postregistratiesysteem inge-

(Mrs. Vlasblom, Roemers, Van den Broek)

voerd waardoor de oude gegevens niet meer

LJN BY6771

voorhanden zijn. Ter zitting bij de Afdeling heeft het dagelijks bestuur te kennen gegeven

(Awb art. 8:1, 8:51c onder a; WAZ art. 58) (….)

Het Bestuursorgaan heeft niet aannemelijk

dat uit de gegevens uit het postregistratiesys-

gemaakt dat het betrokken besluit op de

teem, indien die nog voorhanden waren, niet

Overwegingen

door hem gestelde datum is verzonden. Aan

zou kunnen worden afgeleid wanneer een

1. Aan appellant is, uiteindelijk, met een

een oordeel over de vraag of de wederpartij

besluit daadwerkelijk is verzonden. Er wordt

besluit van 18 november 2010 (bestreden

het vermoeden van een tijdige ontvangst

volgens het dagelijks bestuur geen verzendad-

besluit), een uitkering ingevolge de Wet

heeft ontzenuwd, komt de Afdeling niet toe,

ministratie bijgehouden.

arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstan-

nu die beoordeling eerst dan plaatsvindt

3.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat

digen (WAZ) toegekend naar een mate van

als het bestuursorgaan de verzending op de

met het plaatsen van een stempel met de

arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij

door hem gestelde datum aannemelijk

tekst ‘verzonden 21 dec. 2010’ niet aanneme-

dit besluit is het maatmaninkomen vastge-

heeft gemaakt.

lijk is gemaakt dat het besluit op die datum

steld op € 6,66 per uur. De ingangsdatum

daadwerkelijk via de postkamer het stadsdeel-

van de uitkering is 4 november 2005, omdat

kantoor heeft verlaten. Immers, bij gebreke

appellant per die datum om herziening had

van een door een medewerker van de postka-

gevraagd van een eerder besluit tot weige-

Uitspraak op het hoger beroep van: het

mer vermelde verzenddatum of een deugdelij-

ring van een WAZ-uitkering wegens een op 5

dagelijks bestuur van het stadsdeel Amster-

ke verzendadministratie is slechts aanneme-

april 2001 ingetreden arbeidsongeschiktheid.

dam-Noord, appellant, tegen de uitspraak

lijk geworden dat de brief op 21 december

Het bestreden besluit betreft een besluit op

van de rechtbank Amsterdam van 9 maart

2010 de kamer van de behandelend ambte-

bezwaar, genomen nadat de rechtbank

2012 in zaak nr. 11/5199 in het geding tus-

naar heeft verlaten. Derhalve is de Afdeling

Amsterdam bij een uitspraak van 16 juli

sen: [wederpartij] en het dagelijks bestuur

met de rechtbank van oordeel dat het dage-

2010 opnieuw een eerder besluit tot weige-

lijks bestuur niet aannemelijk heeft gemaakt

ring van een WAZ-uitkering had vernietigd.

(…)

dat het besluit van 13 december 2010 op 21

Bij de vaststelling van het maatmaninkomen

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat het

december 2010 is verzonden. Aan een oordeel

heeft het Uwv gebruik gemaakt van de gege-

dagelijks bestuur het bezwaar van [wederpar-

over de vraag of [wederpartij] het vermoeden

vens van de belastingdienst over de jaren

tij] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft ver-

van een tijdige ontvangst heeft ontzenuwd,

1998 tot en met 2000. Over de jaren 1998 en

klaard, omdat het niet aannemelijk heeft

komt de Afdeling niet toe, nu die beoordeling

1999 heeft de belastingdienst de fiscale winst

gemaakt dat het besluit van 13 december

eerst dan plaatsvindt als het bestuursorgaan

ambtshalve vastgesteld. Over het jaar 2000

2010 op 21 december 2010 is verzonden. (…)

de verzending op de door hem gestelde

heeft de belastingdienst ambtshalve vastge-

(…)

datum aannemelijk heeft gemaakt.

steld dat de winst nihil was.

3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen

Gelet hierop moet het bezwaarschrift van

2.1. In beroep heeft appellant aangevoerd dat

(uitspraak van 9 mei 2012 in zaak nr.

[wederpartij] van 28 januari 2011, door het

het maatmaninkomen onjuist is vastgesteld.

201106649/1/A3), is het, in het geval van niet

dagelijks bestuur ontvangen op 4 februari

Het Uwv heeft aangenomen dat hij in het

aangetekende verzending van een besluit, bij

2011, worden geacht tijdig te zijn ingediend.

jaar 2000 geen winst heeft gehad, wat onjuist

betwisting aan het bestuursorgaan om aan-

De rechtbank heeft derhalve terecht geoor-

is. De rechtbank Amsterdam heeft in een tus-

nemelijk te maken dat het besluit op de

deeld dat het dagelijks bestuur het bezwaar

senuitspraak van 22 juli 2011 onder andere

gestelde datum is verzonden. Daartoe is in

van [wederpartij] ten onrechte niet-ontvanke-

overwogen dat appellant ontvankelijk was in

ieder geval vereist dat het besluit is voorzien

lijk heeft verklaard.

zijn beroep en tevens dat het Uwv alleen de

van de juiste adressering en een verzendda-

(…)

jaren 1998 en 1999 representatief had moe-

(Awb art. 3:41, 6:7, 6:8, 6:9)

tum en dat sprake is van een deugdelijke ver-

ten achten en daarom alleen die jaren bij de

zendadministratie.

berekening van het maatmaninkomen had

(…)

Centrale Raad van Beroep

dienen te betrekken. Het Uwv is opgedragen

3.2. De brief van 13 december 2010 waarin

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

binnen veertien dagen na die uitspraak

aan [wederpartij] ontheffing is verleend voor

van der Ham, vice-president van de Centrale

bekend te maken of het gebruik zal maken

het afmeren van een dekschuit bij zijn woon-

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

van de mogelijkheid het gebrek in het bestre-

schip, is niet aangetekend verzonden. Het

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

den besluit te herstellen.

dagelijks bestuur heeft ter zitting bij de recht-

Raad van Beroep.

2.2. In een brief van 4 augustus 2011 heeft het

bank te kennen gegeven dat er een vaste werkwijze wordt gehanteerd bij niet aangetekende verzending van besluiten. Een besluit

Uwv de rechtbank onder meer medegedeeld

356

wordt door de behandelend ambtenaar voor-

dat het maatmaninkomen hoger uitvalt. Door een vergelijking van de aanslagen omzetbelasting over de jaren 1999 en 2000 heeft het Uwv

zien van een stempel met de verzenddatum.

11 januari 2013, nr. 11/6912 WAZ

aangenomen dat appellant ook in 2000 winst

Vervolgens wordt dat besluit in een postbak

(Mrs. De Vries, Lange, Van de Kerkhof)

heeft gemaakt. Het maatmaninkomen wordt

op het bureau van de behandelend ambtenaar

LJN BY8743

vastgesteld op € 7,65 per uur.

gelegd en opgehaald door een medewerker

2.3. In de aangevallen uitspraak is de recht-

van de postkamer. Indien dat voor 15.00 uur

Bestuurlijke lus. Terugkomen van een in

bank tot het oordeel gekomen dat er geen

gebeurt, wordt het besluit dezelfde dag nog

een tussenuitspraak gegeven rechtsoordeel.

aanknopingspunten zijn om de feiten die

verzonden. Besluiten worden geregistreerd in

Finale geschilbeslechting. Procesbelang bij

aan de schatting door het Uwv ten grondslag

436


Rechtspraak

zijn gelegd voor onjuist te houden.

van het Uwv over de hoogte van zijn maat-

1.2. Bij besluit van 16 december 2010 heeft

3.1. In hoger beroep stelt appellant dat de

maninkomen. Deze toekomstige onzekere

het Uwv aan appellante meegedeeld dat

rechtbank in de aangevallen uitspraak ten

gebeurtenis vormt evenwel onvoldoende

gebleken is dat zij vanaf 1 januari 2002

onrechte heeft geoordeeld dat het maatman-

actueel belang om het beroep ontvankelijk te

paardrijlessen geeft en dat dit vanaf 1 janua-

inkomen door het Uwv terecht is vastgesteld

achten. Voor de hoogte van zijn uitkering of

ri 2004 gevolgen heeft voor haar WAO-uitke-

met gebruikmaking van gegevens over de

voor het vaststellen van de mate van arbeids-

ring. Op basis van de inkomsten uit de

jaren 1998 tot en met 2000, gezien de tussen-

ongeschiktheid is momenteel, gezien het sys-

paardrijlessen zou appellante eigenlijk inge-

uitspraak van de rechtbank.

teem van de WAZ, niet van belang wat het

deeld moeten zijn in de arbeidsongeschikt-

3.2. Het Uwv is van mening dat appellant

maatmaninkomen van appellant precies is.

heidsklasse van 65 tot 80% in plaats van in

geen belang heeft bij het hoger beroep, nu

De door appellant genoemde uitspraken van

de klasse 80 tot 100%. Daarom dient per 1

hij een WAZ-uitkering ontvangt naar een

de Raad zien op andere situaties dan hier aan

januari 2004 de WAO-uitkering uitbetaald te

mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot

de orde.

worden op basis van de arbeidsongeschikt-

100% en dus niet meer kan bereiken dan hij

4.5. De Raad wijst er volledigheidshalve op

heidsklasse van 65 tot 80%, waarbij de perio-

heeft. Daarnaast is het Uwv van mening de

dat omtrent de situatie die zal ontstaan

de van 1 december 2004 tot 1 september

vaststelling van het maatmaninkomen op

indien appellant inkomsten gaat verwerven,

2005 buiten beschouwing is gelaten. Over de

juiste gegevens gebaseerd te hebben.

nieuwe besluitvorming noodzakelijk is.

periode van 1 januari 2004 tot en met 31

4.1. Gezien de uitspraak van de Raad van 2

Indien appellant de in dat kader vastgestelde

december 2009 is hierdoor een bedrag van

november 2012, LJN BY2116, stond het de

hoogte van zijn maatmaninkomen niet juist

bruto € 20 344,93 onverschuldigd betaald.

rechtbank – behoudens uitzonderlijke geval-

acht, kan hij tegen het ter zake genomen

Dit bedrag heeft het Uwv teruggevorderd van

len, waarvan hier geen sprake is – niet vrij

besluit rechtsmiddelen aanwenden en daar-

appellante.

terug te komen van een door haar in een tus-

bij alles betrekken dat hij in dit geding daar-

1.3. Bij besluit van 4 januari 2011 heeft het

senuitspraak zonder voorbehoud gegeven

over heeft aangevoerd.

Uwv appellante een boete opgelegd van

oordeel. De rechtbank had de brief van het

4.6. Uit 4.1 tot en met 4.5 volgt dat de Raad

€ 2 035 omdat zij het Uwv niet op de hoogte

Uwv van 4 augustus 2011 moeten opvatten

de aangevallen uitspraak zal vernietigen,

heeft gesteld van de werkzaamheden die zij

als een mededeling van het Uwv dat hij geen

behalve voor zover daarbij het Uwv is veroor-

heeft verricht.

gebruik maakt van de mogelijkheid om het

deeld tot vergoeding van proceskosten en

1.4. Het door appellante tegen deze besluiten

in de tussenuitspraak gesignaleerde gebrek

griffierecht. Doende wat de rechtbank zou

gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard bij

te herstellen. De inhoud van de brief van 4

behoren te doen zal de Raad het beroep niet-

beslissing op bezwaar van 11 juli 2011

augustus 2011, noch het aan die brief ten

ontvankelijk verklaren.

(bestreden besluit). 1.5. Bij de aangevallen uitspraak heeft de

grondslag liggende rapport van de bezwaararbeidsdeskundige laten enige ruimte voor een ander oordeel. De rechtbank had vervol-

357

rechtbank het door appellante ingestelde beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank

gens toepassing moeten geven aan artikel 8:51c, aanhef en onder a, van de Algemene

18 januari 2013, nr. 12/3269 WAO-T

overwogen dat appellante paardrijlessen

wet bestuursrecht (Awb) en het onderzoek

(Mr. Bruining)

heeft verzorgd zoals die normaliter in een

moeten sluiten, het beroep gegrond moeten

LJN BY9147

manege worden gegeven. Dit is aan te merken als arbeid in het economisch verkeer

verklaren en het bestreden besluit moeten vernietigen. De aangevallen uitspraak dient

Inkomsten uit arbeid. De verklaringen van

waarmee geldelijk voordeel wordt beoogd

dan ook te worden vernietigd.

de drie anonieme getuigen zijn onvoldoen-

dan wel redelijkerwijs kan worden verwacht.

4.2. Teneinde tot finale geschilbeslechting te

de onderbouwing voor de constatering dat

Het ontbreken van betrouwbare gegevens

komen, zal de Raad het geding niet terugwij-

sprake is van inkomsten uit arbeid.

over de gewerkte uren en de werkelijke omvang van de vergoedingen komt voor

zen naar de rechtbank maar daarover thans een oordeel geven.

(WAO art. 44)

is van procesbelang indien het resultaat dat

rekening en risico van appellante. De door de arbeidsdeskundige gemaakte schatting van

4.3. Voorop moet worden gesteld dat sprake (….)

de inkomsten van appellante en de gevolgen hiervan voor de WAO-uitkering van appellan-

met het beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk kan worden bereikt en het realise-

Overwegingen

te komt de rechtbank juist voor. Volgens de

ren van dat resultaat voor de indiener feite-

1.1. Aan appellante is sinds december 1995

rechtbank heeft het Uwv dan ook terecht

lijk betekenis kan hebben. Appellant meent

een uitkering ingevolge de Wet op de

besloten om de WAO-uitkering van appellan-

een procesbelang te hebben bij het (hoger)

arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO)

te over de periode in geding naar een lagere

beroep. Indien appellant weer in staat zou

toegekend, berekend naar een mate van

arbeidsongeschiktheidsklasse uit te betalen.

zijn inkomen te verwerven is het namelijk

arbeidsongeschiktheid van 80% of meer. Bij

Ten aanzien van de terugvordering van de

voor de toepassing van artikel 58 van de WAZ

besluit van 5 november 2010 is de WAO-uit-

onverschuldigd betaalde WAO-uitkering heeft

van belang vooraf te weten wat de gevolgen

kering beëindigd per 6 januari 2011 vanwege

de rechtbank overwogen dat de hoogte van

voor zijn uitkering zullen worden. Hij ver-

een mate van arbeidsongeschiktheid van

het teruggevorderde bedrag tussen partijen

wijst hierbij naar de uitspraken van de Raad

minder dan 15%. De door appellante tegen

niet in geschil is, zodat de vaststelling ervan

van 29 augustus 2006, LJN AY7201, en 22

dit besluit ingestelde rechtsmiddelen hebben

niet voor onjuist wordt gehouden. Voorts

november 2011, LJN BU6192.

niet geleid tot het door haar gewenste resul-

heeft de rechtbank overwogen dat geen spra-

4.4. Dit standpunt wordt niet onderschreven.

taat. Uiteindelijk is door de Raad bij uit-

ke is van verjaring van de rechtsvordering uit

Op zich is juist dat appellant bij verdiensten

spraak van 18 januari 2013 bepaald dat de

onverschuldigde betaling. Ten aanzien van de

in de toekomst een belang zal kunnen krij-

WAO-uitkering terecht is beëindigd per 6

boete heeft de rechtbank overwogen dat

gen bij de beoordeling van het standpunt

januari 2011.

appellante zich, in elk geval vanaf 1 januari


437

Rechtspraak

2004, had moeten realiseren dat de paardrij-

geselecteerd. Hij heeft deze drie adressen

van de drie anonieme getuigen onvoldoende

lessen relevant waren voor de omvang van

bezocht en gesproken met de ouders. Hij

onderbouwing voor de constatering dat sprake

haar recht op een WAO-uitkering en dat dit

heeft vermeld dat afgesproken is dat deze

is van inkomsten uit arbeid bij appellante.

daarom gemeld had moeten worden aan het

ouders anoniem blijven. Hij heeft de inhoud

Hierbij is van belang dat deze verklaringen

Uwv. Verder is de rechtbank niet gebleken van

van de gesprekken samengevat opgenomen

niet zijn ondertekend of anderszins bevestigd

omstandigheden op grond waarvan het Uwv

in zijn rapport. Er is niet gebleken dat de

door de betreffende getuigen, terwijl voor de

was gehouden de boete te matigen dan wel af

(samenvattingen van de) inhoud van de

Raad niet toetsbaar is of de verklaringen juist

te zien van het opleggen van een boete.

gesprekken achteraf aan de ouders ter goed-

zijn weergegeven en de juistheid van de ver-

2. In hoger beroep heeft appellante verwezen

keuring en/of ondertekening is voorgelegd.

klaringen lijkt te worden betwist door twee

naar de gronden van bezwaar en beroep. Zij

Uit de samenvattingen valt op te maken dat

van deze anonieme getuigen. De door de

heeft wederom aangevoerd dat geen sprake

de ouders hebben verklaard dat hun kinde-

inspecteur gegeven reactie op de brief en

was van inkomsten uit arbeid. De vergoedin-

ren op zaterdagmorgen paardrijles hadden

e-mail van 8 februari 2011 doet aan het boven-

gen die werden betaald kwamen niet ten

van appellante en dat zij hiervoor € 10 per

staande niet af. Dit leidt de Raad tot de conclu-

goede van appellante maar van haar vader

les van ongeveer 1 uur betaalden aan appel-

sie dat het bestreden besluit niet berust op

voor gebruik van de rijbak en de paarden.

lante, of ongeveer € 60 voor ongeveer drie

een deugdelijke motivering.

Appellante genoot geen inkomsten uit

maanden. Op basis van het gesprek met

4. De Raad ziet aanleiding met toepassing

arbeid en zij was daarom ook niet gehouden

appellante, de drie anonieme getuigenverkla-

van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet

om het Uwv op de hoogte te stellen van haar

ringen en de melding van de ex-echtgenoot

het Uwv op te dragen dit gebrek in het

activiteiten op de paardenweide op de zater-

van appellante, die niet op goede voet lijkt te

besluit van 11 juli 2011 te herstellen.

dagochtend. De besluiten tot herziening van

staan met appellante, heeft de arbeidsdes-

de uitbetaling van de WAO-uitkering, terug-

kundige vastgesteld dat appellante vanaf

vordering van het vermeende onverschuldigd

2002 aan 10 kinderen per ochtend les heeft

betaalde bedrag aan WAO-uitkering en de

gegeven en vanaf 2004 aan 20 kinderen per

boete in verband met het niet hebben vol-

ochtend, bij een gemiddelde uurprijs van

18 januari 2013, nr. 12/1741 BESLU

daan aan de inlichtingenplicht dienen dan

€ 8,33 gedurende in elk geval 26 lesochten-

(Mr. Hilhorst-Hagen)

ook te worden vernietigd.

den per jaar. Gelet op de rapportages van de

LJN BY8815

3.1. De Raad overweegt het volgende.

verzekeringsartsen uit 2004 en 2010 was

3.2. Naar aanleiding van twee anonieme frau-

appellante volgens de arbeidsdeskundige in

Wettelijke rente verschuldigd over ten

demeldingen en een fraudemelding van de

staat om dergelijke paardrijlessen te geven.

onrechte niet toegekende vergoeding van

ex-man van appellante heeft het Uwv onder-

De inkomsten zijn geschat omdat appellante

immateriële schadevergoeding wegens

zoek gedaan naar eventuele inkomsten uit

geen administratie kon overleggen.

overschrijding van de redelijke termijn.

arbeid van appellante in verband met het

3.3. Gelet op de rapportage van de inspecteur

geven van wekelijkse paardrijlessen op de

kan niet worden gesproken van zorgvuldig

zaterdagochtend. Bij onderzoeksrapport

onderzoek naar de eventuele inkomsten uit

werknemersfraude van 12 maart 2010 heeft

arbeid van appellante. De berekening van de

de inspecteur bij de Directie Handhaving-Uit-

inkomsten uit arbeid is gebaseerd op een ver-

voering van het Uwv (de inspecteur) verslag

klaring van de tipgever die tevens de ex-echt-

Overwegingen

gedaan van zijn waarnemingen en van

genoot is van appellante en de verklaringen

1. Bij besluit van 4 december 1996 heeft het

gesprekken met appellante en met drie

van drie anonieme getuigen, die deze verkla-

Uwv appellant een uitkering op grond van de

getuigen. Op zaterdag 23 januari 2010 rond

ringen niet hebben ondertekend of anderszins

Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW)

elven heeft hij vastgesteld dat het een drukte

hebben bevestigd. Tijdens de behandeling van

geweigerd. Hiertegen is op 18 december 1996

van belang was bij de paardenweide, waarbij

deze zaak ter zitting van de rechtbank op 16

rechtstreeks beroep ingesteld. Het beroep is

ook appellante aanwezig was. Hij heeft ter

november 2011 heeft appellante verteld dat zij

bij uitspraak van 9 april 1998 gegrond ver-

plekke met appellante gesproken en ook nog

weet wie die drie anonieme getuigen zijn en

klaard en op 26 april 2000 is die uitspraak

week later een gesprek met haar gevoerd, in

dat zij hen heeft benaderd. Zij heeft een brief

door de Raad bevestigd.

bijzijn van haar vader. Appellante heeft hier-

gedateerd 8 februari 2011 en een e-mail, ver-

Op 15 maart 2002 heeft het Uwv een nieuw

bij te kennen gegeven dat zij inderdaad weke-

zonden op 8 februari 2011, afkomstig van twee

primair besluit genomen dat inhoudt dat

lijks, op de zaterdagmorgen vanaf 9.00 uur

van deze getuigen overgelegd en gesteld dat

appellant per 19 mei 1995 minder dan 25%

tot ongeveer 12.00 of 13.00 uur tussen de 10

de door de inspecteur vermelde verklaringen

respectievelijk 15% arbeidsongeschikt wordt

en 20 kinderen begeleidt bij het paardrijden

van deze getuigen niet mogen worden

geacht voor de AAW/WAO. Op 25 april 2002

op ongeveer 5 tot 7 paarden. Zij ziet dit als

gebruikt omdat ze niet juist zijn. Verder heeft

wordt het bezwaarschrift tegen het besluit

een uit de hand gelopen hobby die begon in

zij gesteld dat de derde getuige nooit heeft

van 15 maart 2002 ontvangen door het Uwv.

2001/2002, waarbij zij geen geld ontvangt

gesproken met de inspecteur. De inspecteur

Bij beslissing op bezwaar van 19 december

voor de begeleiding die ze biedt. De kinderen

heeft hierop te kennen gegeven dat de verkla-

2002 is het bezwaar ongegrond verklaard. De

betalen haar niet voor deze activiteiten, zij

ringen van de drie getuigen wel degelijk juist

rechtbank heeft het beroep op 3 juni 2003

neemt wel eens geld in ontvangst voor haar

zijn weergegeven en dat de informatie in de

ongegrond verklaard. De Raad heeft bij uit-

vader, die een onkostenvergoeding vraagt

overgelegde brief en e-mail juist een bevesti-

spraak van 18 mei 2005 de uitspraak van 3

van € 5 van de kinderen voor gebruik van het

ging vormt van zijn eindoordeel, nu appellan-

juni 2003 vernietigd en het Uwv de opdracht

weiland en het stallen van de paarden. De

te nooit heeft gesproken over een onkosten-

gegeven een nieuwe beslissing op bezwaar te

inspecteur heeft vervolgens, aan de hand van

vergoeding van € 10 terwijl de getuigen

nemen. Dit is geschied op 17 maart 2006. Op

de kentekens van bij de weide geparkeerde

hiervan wel melding maken. De Raad acht de

11 juni 2007 heeft de rechtbank het beroep

auto’s, drie namen en adressen van ouders

door de inspecteur opgemaakte verklaringen

tegen het besluit van 17 maart 2006 onge-

438


358

(Awb art. 4:102, lid 2, 8:73) (…)

Rechtspraak

grond verklaard. Appellant heeft tegen deze

half jaar heeft geduurd.

beide rechterlijke fase(s) de behandelings-

uitspraak hoger beroep ingesteld. De Raad

Het ten voordele wijzigen of uitwerken van

duur langer dan drie en een half jaar is

heeft bij uitspraak van 10 oktober 2008 de

jurisprudentie nadat een appelrechter in

geweest. De termijn die langer is dan drie en

aangevallen uitspraak en het besluit van 17

hoogste instantie een oordeel heeft geveld,

een half jaar, komt voor rekening van de

maart 2006 vernietigd in verband met een

betekent niet dat aan die eerdere uitspraak

Staat der Nederlanden.

overschrijding van de redelijke termijn als

de betekenis is komen te ontvallen.

4.3.2. De Raad stelt vast - en zo is ook ter zit-

bedoeld in artikel 6 van het Europees Ver-

De rechtbank heeft tot slot overwogen dat

ting door beide partijen erkend - dat de ter-

drag tot bescherming van de rechten van de

gelet op het vorengaande het Uwv zich

mijn in de beide rechterlijke fases niet langer

mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

terecht heeft geconformeerd aan de uit-

dan drie en een half is geweest. Gelet op de

De rechtsgevolgen van het vernietigde

spraak van de Raad van 10 oktober 2008. Nu

in 4.3.1 genoemde uitspraken van de Raad

besluit zijn geheel in stand gelaten. Er is

van de gehele procedure achttien maanden

komt de overschrijding van de redelijke ter-

door appellant in die procedure niet om

zijn gebruikt door het Uwv terwijl hem zes

mijn dan ook voor rekening van het Uwv. Er

schadevergoeding wegens overschrijding van

maanden ter beschikking stonden, bedraagt

is geen reden om indien sprake is van een

de redelijke termijn gevraagd en deze is der-

de aan het Uwv toerekenbare termijnover-

zelfstandig besluit - zoals in dit geval - van

halve ook niet toegekend.

schrijding twaalf maanden, wat overeenkomt

deze rechtspraak af te wijken.

2.1. Op 8 juli 2010 heeft appellant het Uwv

met een vergoeding van 2 x € 500.

4.3.3. In de uitspraak van 10 oktober 2008

verzocht om schadevergoeding in verband

3. Appellant is van mening dat, anders dan

heeft de Raad vastgesteld dat de procedure

met de overschrijding van de redelijke ter-

de Raad in de uitspraak van 10 oktober 2008

zes en een half jaar heeft geduurd, zodat de

mijn zoals vastgesteld in de uitspraak van de

heeft vastgesteld, de termijn niet is aange-

redelijke termijn met twee en een half jaar is

Raad van 10 oktober 2008.

vangen op 25 april 2002 maar op 16 decem-

overschreden. Per half jaar vindt er een ver-

2.2. Bij besluit van 15 juli 2010 heeft het Uwv

ber 1996 (datum rechtstreeks beroep). Daar-

goeding van € 500 plaats, in totaal dus

een vergoeding van € 1 000 toegekend voor

naast is appellant van mening dat het Uwv

€ 2 500 (waarvan € 1 000 al is vergoed).

de overschrijding van de redelijke termijn in

meer dan € 1 000 aan schadevergoeding

5.1. Het bestreden besluit en de aangevallen

de bestuurlijke fase.

moet vergoeden, dit alles vermeerderd met

uitspraak komen voor vernietiging in aan-

2.3. Bij besluit van 27 september 2010

wettelijke rente.

merking. Uit een oogpunt van finale geschil-

(bestreden besluit) heeft het Uwv het

4.1. De Raad overweegt als volgt.

beslechting acht de Raad het geraden om zelf

bezwaar tegen het besluit van 15 juli 2010

4.2. Met betrekking tot de stelling van appel-

in de zaak te voorzien, zoals bedoeld in arti-

ongegrond verklaard.

lant dat de termijn is aangevangen op 18

kel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet

2.4. Bij de aangevallen uitspraak heeft de

december 1996 overweegt de Raad dat hij in

bestuursrecht (Awb).

rechtbank het beroep tegen het bestreden

de uitspaak van 10 oktober 2008 heeft geoor-

5.2. De Raad zal bepalen dat de door het Uwv

besluit ongegrond verklaard. De rechtbank

deeld dat de procedure is aangevangen op 25

te vergoeden schade € 2 500 bedraagt.

heeft hiertoe overwogen dat de Raad in zijn

april 2002. De Raad voegt hier ten overvloede

5.3. Daarnaast dient het Uwv de rente te ver-

uitspraak van 10 oktober 2008 heeft vastge-

aan toe dat de procedure die is aangevangen

goeden over het te weinig betaalde bedrag

steld dat de redelijke termijn als bedoeld in

op 16 december 1996 ziet op een andere

van € 1 500. Het gaat in dit geval om de onte-

artikel 6 van het EVRM is aangevangen op 26

datum dan de procedure die op 25 april 2002

rechte gedeeltelijke afwijzing van een aan-

april 2002. Voorts heeft de rechtbank overwo-

is aangevangen.

vraag. Deze aanvraag is ontvangen op 9 juli

gen dat de Raad in zijn uitspraak van 26

4.3.1. In de uitspraken van 25 maart 2009

2010. De beslistermijn bedroeg acht weken te

januari 2009 (LJN BH1009) heeft vastgesteld

(LJN BH9991) en 29 mei 2009 (LJN BI6865)

rekenen vanaf de dag van de ontvangst van

dat de redelijke termijn voor een procedure

heeft de Raad geoordeeld dat in een procedu-

de aanvraag. De betalingstermijn bedroeg zes

in drie instanties in beginsel niet is over-

re waarin twee volledige rondes (dat wil zeg-

weken. Indien op de laatste dag van de beslis-

schreden als die procedure in haar geheel

gen bezwaar, beroep, hoger beroep, bezwaar,

termijn een juist besluit zou zijn genomen,

niet langer dan vier jaar in beslag heeft geno-

beroep, hoger beroep) worden doorgemaakt

zou dus op 15 oktober 2010 verzuim zijn

men. De behandeling van het bezwaar mag

de nog als redelijk aan te merken termijn

ingetreden. Ingevolge artikel 4:102, tweede

ten hoogste een half jaar duren, de behande-

vier jaar is, waarbij de termijn voor de

lid, van de Awb is de wettelijke rente op

ling van het beroep ten hoogste anderhalf

bestuurlijke fase ten hoogste een half jaar is,

laatstgenoemde datum gaan lopen. Telkens

jaar en de behandeling van het hoger beroep

de termijn voor het beroep ten hoogste

na afloop van een jaar dient het bedrag waar-

ten hoogste twee jaar, terwijl doorgaans geen

anderhalf jaar is en de termijn voor het

over de wordt berekend te worden vermeer-

sprake zal zijn van een te lange behande-

hoger beroep ten hoogste twee jaar is. De

derd met de over dat jaar verschuldigde ren-

lingsduur in de rechterlijke fase in haar

termijn boven de vier jaar komt voor reke-

te. De wettelijke rente loopt tot de dag van de

geheel als deze niet meer dan drie en een

ning van het bestuursorgaan, tenzij in één of

algehele voldoening.


439

359

Boeken

Relaties van gezag en verantwoordelijkheid: strafrechtelijke ontwikkelingen Het straf(proces) recht verleent aan overheidsfunctionarissen competenties die ingebed zijn in een systematisch geheel van rechtsregels. Daarmee heeft de wetgever een systematisch geheel van rechtsbetrekkingen in het leven geroepen. Enerzijds normeert het straf(proces)recht de relatie tussen overheid en burger, anderzijds regelt het de interne betrekkingen tussen overheidsfunctionarissen. In dit geheel van externe en interne relaties worden verantwoordelijkheden en gezagsaanspraken over personen en instanties gedistribueerd. Al enige decennia zijn deze relaties van gezag en verantwoordelijkheid op verschillende niveaus aan soms subtiele, soms ingrijpende verschuivingen onderhevig. Zo is erkenning door burgers van het gezag van de verschillende functionarissen binnen het strafrecht minder vanzelfsprekend geworden. Gezag is daarmee een fluctuerend, moeilijk te verwerven goed geworden. Met het tanende gezag is ook de verdeling van verantwoordelijkheid over de bij de strafrechtspleging betrokken actoren aan verschuivingen onderhevig. De positie en verantwoordelijkheden van de wetgever, het Openbaar Ministerie, de politie, de rechter, de verdachte en diens raadsman en - inmiddels vanzelfsprekend – het slachtoffer worden niet langer uitsluitend beheerst door de uitgangspunten van de klassieke democratische rechtsstaat. Hun posities en verantwoordelijkheden worden meer en meer beoordeeld vanuit een instrumenteel perspectief, waarin de bescherming van het individu tegen tegen dreigingen en risico’s centraal staat. Onder invloed van veranderde opvattingen over burgerschap en democratie is de traditionele verdeling van gezag en verantwoordelijkheid binnen de strafrechtspleging onder druk komen te staan. De hoge vlucht van het risico- en veiligheidsdenken, alsmede de maatschappelijke tendensen tot individualisering en groeiende burgerlijke mondigheid stellen de

440


strafrechtspleging voor belangrijke uitdagingen. In de bijdragen in deze bundel wordt vanuit uiteenlopende gezichtspunten een waaier aan ontwikkelingen besproken die verband houden met deze uitdagingen. F. de Jong en R.S.B. Kool Reeks: Willem Pompe Instituut (deel 70) Boom Juridische uitgevers 2013, 337 p., € 52,50 ISBN 978 90 5931 936 3

Capita Internationaal Handelsrecht Gelet op het eminente belang van de internationale handel voor de Nederlandse economie is het opvallend dat er relatief weinig Nederlandstalige naslagwerken zijn over de juridische aspecten van internationale handel. Dit boek wil in die lacune voorzien. Gepoogd is de praktijkjurist die zich met het internationaal handelsrecht bezighoudt alsmede de masterstudent die zich verdiept in het vak internationaal handelsrecht op zijn wenken te bedienen door wetenschappelijke diepgang te combineren met oog voor de praktische toepasbaarheid. Ten behoeve van de toegankelijkheid heeft daarbij wel enige selectie plaats moeten vinden met betrekking tot de te behandelen onderwerpen. Daar het kennisnemen van buitenlandse uitspraken en buitenlandse literatuur voor de Nederlandse rechter, advocatuur en bedrijfsjurist in het kader van IHRregelgeving belangrijk is, komen buitenlandse rechtsbronnen uitgebreid aan de orde. mr. S.E. van Hall, prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, mr. dr. ing. N.J. Margetson, mr. H.P.D. den Teuling, mr. dr. G.J.P. de Vries NTHR-reeks Deel: 19 Uitgeverij Paris 2013, 276 p., € 42,50 ISBN 978 94 9096 274 6

Over de samenwerkingsplicht en onderzoek doen in de asielprocedure In deze scriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: Voldoet de huidige rol van de Immigratie- en Naturalisatiedienst in het kader van de informatievergaring in de asielprocedure aan de samenwerkingsplicht op basis van het internationaal- en EU-recht? Aan de

hand van verschillende rechtsbronnen, zoals het Vluchtelingenverdrag, het EVRM en de EU Definitie- en Procedurerichtlijn, alsook relevante internationale jurisprudentie is onderzocht welke verplichtingen voor staten hieruit volgen met betrekking tot het al dan niet opstarten van onderzoek ten behoeve van asielverzoeken. Binnen het EU-recht is hierbij de zogenaamde samenwerkingsplicht tussen ambtenaar en asielzoeker van belang, welke is neergelegd in de Definitierichtlijn. Om de samenwerkingsplicht te toetsen aan de rechtspraktijk van de IND, zijn de interne beoordelingsstukken van 133 IND asieldossiers onderzocht. Hieruit komt naar voren dat de samenwerkingsplicht nauwelijks een thema van betekenis is. Het beoordelen van wat feitelijk gebeurd is in het land van herkomst blijft overwegend een kwestie van ‘geloven of niet-geloven’. Dit is een gemiste kans, volgens de auteur, nu de samenwerkingsplicht en de daaruit voortvloeiende onderzoeksplicht handvatten bieden tot effectievere waarheidsvinding, hetgeen ook voor de grootste groep asielzoekers, de groep die nu een contra-indicatie en daarmee een enorme bewijsachterstand krijgen, van groot belang is. Volgens de auteur voldoet Nederland op het punt van de onderzoeksplicht niet aan de minimumnorm van de Definitierichtlijn. De scriptie is reeds afgerond in maart 2012. Sindsdien is er over het onderwerp het een en ander te doen geweest. De meningen blijken verdeeld. De scriptie gaf aanleiding tot Kamervragen maar de Minister voor Immigratie en Asiel stelde zich op het standpunt het niet met de conclusie uit deze scriptie eens te zijn. Het Hof van Justitie EU heeft echter onlangs een uitspraak gedaan (op 22 november 2012, in zaak C-277/11, MM t. Ierland) welke volgens de auteur op hoofdlijnen overeenkomt met de analyse die in deze scriptie is neergelegd met betrekking tot de betekenis en omvang van de samenwerkingsplicht. P. van Reenen Kennispunt REBO december 2012, 143 p., € 15 ISBN 978 94 6183 023 4

Tijdschriften

360 Burgerlijk (proces) recht NTBR Nr. 2, 2013 P.W. den Hollander De overeenkomst met een verboden inhoud of strekking en de hindernisbaan van de Hoge Raad – In Esmilo/Mediq (HR 1 juni 2012, RvdW 2012/765) maakt de Hoge Raad ruimte voor een afweging bij de vraag of de overeenkomst met een door publiekrechtelijke wet- of regelgeving verboden inhoud of strekking geldig is of nietig. Dat de Hoge Raad ruimte maakt voor een afweging komt volgens schr. niet als verrassing. Het kan worden gezien als bevestiging van de ontwikkeling van de rechtspraak ter zake van de overeenkomst met een verboden inhoud of strekking. In dit artikel bespreekt schr. de uiteenlopende oordelen van het hof en de Hoge Raad tegen de achtergrond van de structuur van art. 3:40 BW. E.H. Hondius Kroniek Algemeen – In deze kroniek komen naar aanleiding van verschillende publicaties en verschenen studiematerialen, de volgende onderwerpen aan de orde: Waarschuwen voor termijnen; De Europese invloed op het Belgisch privaatrecht; Islamitische rechtsfiguren in Duitsland en Nederland; Naar een Europees insolventierecht?; Naar een Europees vennootschapsrecht?; Doorwerking van Europees procesrecht en: proces op maat; Kernzaken burgerlijk recht; Belgisch privaatrecht in hoofdlijnen.

Recht der Werkelijkheid Themanummer: Tort, Behaviour and Social Context Nr. 2, 2012 L. Visscher Methodological issues in empirical research regarding traffic liability – an economic account – Schr. geeft in deze bijdrage een overzicht van het empirische onderzoek met betrekking tot het afschrikkende effect van aansprakelijkheidsrecht op het

gebied van verkeersongevallen. B. C. J. van Velthoven, P. W. van Wijck Medical liability: do doctors care? – Schrs. bekijken empirische studies over de gevolgen van het aansprakelijkheidsrecht in de medische sector. De gegevens die zij presenteren komen vooral uit de VS. R. Schwitters Non-pecuniary damages: financial incentive or symbol? Comparing an economic and a sociological account of tort law – Schr. richt zich in deze bijdrage op de verschillen tussen economische en sociologische perspectieven bij immateriële schade. N. Elbers, A. Akkermans, P. Cuijpers, D. Bruinvels What do we know about the well-being of claimants in compensation processes? – Schrs. onderzochten de impact die een proces over schadevergoeding heeft op de gezondheid van de eiser. Hoewel er enig bewijs is dat betrokkenheid een negatief effect op de gezondheid heeft, zijn er tegenstrijdigheden betreffende de verklarende factoren. Schrs. bekijken verschillende empirische studies, de tegenstrijdige conclusies en lokaliseren en analyseren hun methodologische sterke en zwakke punten.

Trema 36e jrg. nr. 1,jan. 2013 P.E. Ernste De aansprakelijkheid van de bindend adviseur Zie onder Rechtspleging & procesrecht

leiding geeft, betreft de leidende partij. Om een meerpartijenovereenkomst in de praktijk efficiënt te laten werken, is het immers nodig om over een coördinator te beschikken. Er heerst echter grote onzekerheid over de juiste juridische kwalificatie van de rol van die leidende partij. Deze bijdrage zal dan ook die onzekerheid proberen weg te nemen. B. Krans Europees recht en nationaal burgerlijk procesrecht: een onzichtbare pijler – (België) In het civiele procesrecht van de lidstaten zijn thans vele Europese elementen te vinden. Deze bijdrage betreft de invloed van Europees recht dat primair materieelrechtelijk van aard is op het nationale burgerlijk procesrecht. Vele Europese richtlijnen die materieelrechtelijk van aard zijn bevatten regels van procesrechtelijke signatuur en kunnen daarmee van belang zijn voor uiteenlopende capita van het civiele procesrecht. Bovendien is het nationale procesrecht van de lidstaten van belang voor de handhaving van primair Europees recht. In deze bijdrage wordt deze, welhaast onzichtbare, pijler van de Europeanisering van het procesrecht toegelicht voor vooral, maar niet uitsluitend, het Nederlandse recht. Diverse problemen worden in dat kader besproken: de verhouding met de andere vormen van Europeanisering van het procesrecht, inconsistenties binnen een lidstaat en inconsistenties tussen lidstaten. Deze bijdrage sluit af met een concrete suggestie voor het Nederlandse recht.

Tijdschrift voor Privaatrecht 29e jrg. nr. 3, 2012 Prof. dr. I. Samoy, drs. S. Van Loock De rol van de leidende partij in het kader van een meerpartijenovereenkomst: Zoektocht naar de gepaste juridische kwalificatie. – (België) Deze bijdrage vormt een herbewerkte weergave van de inaugurale rede uitgesproken door Ilse Samoy op 28 april 2009 aan de Universiteit van Utrecht, in het kader van de toekenning van de wisselleerstoel van het Tijdschrift voor Privaatrecht. Een meerpartijenovereenkomst is een contractueel samenwerkingsverband tussen meer dan twee partijen. Eén van de breinbrekers waartoe zo’n overeenkomst aan-

WPNR 144e jrg. nr. 6957, jan. 2013 M.R.J. Linck (On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea [In NJB 2013/212, afl. 4, p. 258 was een fout geslopen in de samenvatting van dit artikel; hieronder de juiste samenvatting.] – In het arrest van 6 april 2012 (ASR/ Achmea) overwoog de Hoge Raad dat de wettelijke regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat deze de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat. In de bancaire praktijk rees de vraag welke gevolgen dit heeft


441

Tijdschriften

voor onder andere de vestiging van zekerheden. Bij een overwaardearrangement bieden de zekerheden deels verhaal voor wettelijke regresvorderingen of contractuele verhaalsvorderingen. In deze bijdrage bekijkt schr. welke consequenties dit arrest heeft voor de mogelijkheid tot het treffen van een overwaardearrangement en in hoeverre zekerheden voor de genoemde vorderingen kunnen worden uitgewonnen. Haar conclusie is [juist] dat het arrest er niet toe leidt dat het treffen van een overwaardearrangement niet langer mogelijk is.

WPNR 144e jrg. nr. 6959, 26 jan. 2013 M.M.G.B. van Drunen Faillissement bij levering onder opschortende voorwaarde – Door een faillissement is de gefailleerde niet meer bevoegd om over zijn vermogen te beschikken. Beschikkingshandelingen die daarna zijn verricht, zijn nietig ten opzichte van de boedel. In deze bijdrage gaat schr. in op de gevolgen van een faillissement voor de levering van een goed onder opschortende voorwaarde. Daarbij staat de vraag centraal of de vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn op het moment dat de opschortende voorwaarde in vervulling gaat, met name bij goederen waarvoor bij overdracht een notariële akte is vereist. Schr. concludeert dat zowel bij de levering onder opschortende voorwaarde van aandelen in een BV als bij de levering van een registergoed de vervreemder beschikkingsbevoegd moet zijn op het moment dat de akte van levering in de openbare registers wordt ingeschreven. De leveringshandeling is dan voltooid en een faillissement staat de overgang niet in de weg.

361 Fiscaal recht WPNR 144e jrg. nr. 6959, 26 jan. 2013 A. de Leeuw Afgezonderd particulier vermogen en toerekening aan meerdere personen

442


– Bij toepassing van de APV-regeling kan het voorkomen dat het APV-vermogen wordt toegerekend aan meerdere personen of dat het vermogen door meerdere personen is ingebracht. Dit kan gevolgen hebben voor de schenkbelasting en de inkomstenbelasting. In deze bijdrage bespreekt schr. deze gevolgen. De wetgever is van mening dat uit de wetssystematiek voortvloeit dat in bepaalde gevallen aan een persoon zijn aandeel in het APV-vermogen zonder heffing van schenkbelasting kan worden uitgekeerd. Het beroep op de wetssystematiek overtuigt volgens schr. niet en een beroep op de parlementaire geschiedenis kan volgens haar dan ook niet slagen. De tekst van art. 17 SW is duidelijk.

Weekblad fiscaal recht 142e jrg. nr. 6986, 31 jan. 2013 Dr. mr. E. Nijkeuter en mr. M.F. de Wilde, WFR 2013/138 Met de kennis van nu... (deel I) – Op 13 november 2012 heeft het Hof van Justitie EU voor de tweede keer arrest gewezen in de zaak-Test Claimants in the FII Group Litigation (FII 2). Het Hof van Justitie EU kiest bij zijn keuze voor de toepasselijke verkeersvrijheid in derdelandsituaties een andere benadering dan we in Nederland gewend zijn. Het Hof van Justitie EU acht, vrij vertaald, de kapitaalverkeersvrijheid ook van toepassing wanneer binnen de EU gevestigde lichamen belastbare voordelen behalen uit meerderheidsbelangen in vennootschappen gevestigd in derdelanden. Dit wanneer de betrokken (belasting)wetgeving van generieke aard is. De gekozen route wijkt af van die van de Hoge Raad in diverse recente arresten. De Hoge Raad ziet in buitengrensoverschrijdende investeringen in meerderheidsbelangen louter vestigingshandelingen, die buiten de bescherming van het Unierecht vallen. In een tweeluik analyseren schrs. het FII 2-arrest (deel 1) en bespreken zij de gevolgen voor de fiscale rechtstoepassing in Nederland (deel 2). M.A.H. Reimert MSc en drs. A. Rozendal, WFR 2013/145 De toepassing van het leerstuk van de zelfstandige fiscaalrechtelijke

kwalificatie op rechten om aandelen te verwerven – De fiscale behandeling van het waardeverloop van een recht om aandelen te verwerven vertoont op basis van de rechtspraak grote overeenkomsten met de fiscale behandeling van aandelen. Dit geldt zowel ten aanzien van de vennootschap waarin de aandelen kunnen worden verkregen als voor de vennootschap die de aandelen kan verkrijgen. Is daarmee nu ook gezegd dat de houder van een recht om aandelen te verwerven voor fiscale doeleinden kwalificeert als aandeelhouder? Een bevestigend antwoord op deze vraag zou er mogelijk toe kunnen leiden dat andere fiscale bepalingen die betrekking hebben op aandelenbelangen van overeenkomstige toepassing zijn op een recht om aandelen te verwerven. In deze bijdrage onderzoeken de schrs. wat de fiscale kwalificatie van een recht om aandelen te verwerven zou moeten zijn. De vraag die zij willen beantwoorden is of en in hoeverre de in de rechtspraak gegeven kwalificaties van een recht om aandelen te verwerven daadwerkelijk doorwerken naar de regelingen in de Wet VPB 1969 die betrekking hebben op aandelenbelangen. Mr. B.J.G.L. Jaeger, WFR 2013/152 Het vormen van een voorziening bij wederrechtelijk verkregen voordeel en ontneming. Het meten met twee maten – In de fiscaliteit wordt uitgegaan van neutraliteit. Desondanks is door de Hoge Raad geoordeeld dat voor een dreigende ontneming geen voorziening kan worden gevormd. Er zijn veel vraagtekens te plaatsen bij dit arrest. Voorts staat het op gespannen voet met de waarborg van ongestoord genot van eigendom en gelijkheid.

362 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 4e jrg. nr. 1, jan. 2013 E.J. Janse de Jonge ‘Obamacare’ gered door Hooggerechtshof Analyse van een verrassende

Tijdschriften

uitspraak van de hoogste rechter in de Verenigde Staten – Op 28 juni jl. heeft het Hooggerechtshof van de Verenigde Staten uitspraak gedaan in het geschil tussen de federale regering en een groot aantal deelstaten betreffende de invoering van de nieuwe gezondheidswet. Naar deze uitspraak werd door alle partijen uitgezien. Het lot van miljoenen Amerikanen stond op het spel. In deze bijdrage wordt een analyse gemaakt van de uitspraak. Allereerst wordt ingegaan op de inhoud van de wet, de context van het geschil en de relevante grondwetsbepalingen. Vervolgens worden de meerderheids- en minderheidsopvattingen van de leden van het Hof besproken. Het Hof was ernstig verdeeld over de beoordeling van deze wet. Ten slotte zal de uitspraak in de huidige staatsrechtelijke en politieke context worden geplaatst.

363 Handels- & economisch recht Nieuw juridisch Weekblad 12e jrg. nr. 275, 30 jan. 2013 C. Berckmans Ontbinding en vereffening in één akte – (België) Met een wet van 19 maart 2012 kreeg de procedure van ontbinding en vereffening in één akte eindelijk een wettelijke basis. Deze wet moest een einde maken aan de onzekerheden die de vaagheid en het contra-legemkarakter van de Omzendbrief Onkelinx met zich meebrachten. Schr. bespreekt vanuit een praktijkgerichte benadering de knelpunten van de oude procedure van ontbinding en vereffening in één akte, en in welke mate de nieuwe regeling hiervoor een oplossing biedt.

NTBR Nr. 2, 2013 B. Bierens Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht – De bancaire zorgplicht staat onverminderd hoog op de maatschappelij-

ke agenda. De standaardoverweging van de Hoge Raad dat de bank, ‘op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een bijzondere zorgplicht heeft jegens haar cliënten en derden met wier belangen zij rekening behoort te houden’, leent zich op het eerste gezicht voor toepassing in uiteenlopende situaties waarbij een bank is betrokken. Bij nader inzien is echter voorzichtigheid geboden. In dit artikel brengt schr. de context waarin deze norm wordt toegepast, in kaart.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 61e jrg. nr. 1, jan. 2013 S. Lavrijssen, T. Govers Voorrang voor duurzame energie op het elektriciteitsnet – Totdat voldoende transportcapaciteit is gerealiseerd op het Nederlandse hoogspanningsnet, wordt de capaciteit verdeeld volgens een regeling voor congestiemanagement. De kosten worden hierbij via de netwerktarieven gesocialiseerd oftewel doorberekend aan de consument. In het aanvankelijke ontwerp van de wet ‘Voorrang voor Duurzaam’ zouden producenten van de op conventionele wijze opgewekte elektriciteit moeten meebetalen aan de kosten van de netwerkbeheerder. De Minister van EZ heeft bij zijn beslissing dit systeem van kostendifferentiatie uiteindelijk niet door te voeren volgens schrs. te weinig gekeken naar de andere mogelijkheden die het Europees recht biedt om de kosten van het congestiemanagementsysteem (hierna CMS) toe te rekenen. Schrs. onderzoeken hoe CMS zicht verhoudt tot het Europees recht, en concluderen dat CMS de Nederlandse verplichtingen op milieugebied kan helpen realiseren, mits de concurrentie en de keuze van de consument geen disproportionele schade wordt toegebracht. Dit laatste moet volgens het Hof van Justitie worden aangetoond met een gedegen economische en juridische analyse.

Tijdschrift voor Privaatrecht 29e jrg. nr. 3, 2012 S. De Geyter De toezichtstaak van de raad van bestuur

– (België) Bevoegdheidsdelegaties en interne taakverdelingen leiden ertoe dat in de raad van bestuur zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zetelen. De vraag rijst hoe de niet uitvoerende bestuurders het toezicht op het operationele bestuur precies moeten organiseren en welke de inhoudelijke grenzen zijn van deze toezichtsverplichting. Sedert de financiële crisis wordt steeds meer de nadruk gelegd op ondernemingsrisicomanagement, een toezicht dat er op gericht is risico’s tijdig te identificeren om ze beter te kunnen beheersen. Hoewel de rechtspraak meer dan vroeger de nadruk legt op de actieve verplichting voor de bestuurders om toezicht uit te oefenen, stelt zij zich bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor het uitgeoefende toezicht nog steeds terughoudend op.

364 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht BMM Bulletin 38e jrg. nr. 135, 2012 Themanummer: Merk en geneesmiddelen P. Konings Global Branding van geneesmiddelen – Het ontwikkelen van een wereldwijde merknaam voor een geneesmiddel is moeilijk en kost veel voorbereiding en tijd. Schr. beschrijft het geneesmiddelenregistratieproces van een nieuw merk en de hindernissen die daarbij genomen moeten worden. Het merknaamcreatieproces omvat een aantal stappen te weten de naamcreatie, vooronderzoek namen, beschikbaarheidsonderzoek, testen van de naam op veiligheid van de gebruiker, marktonderzoek, taalkundig onderzoek, goedkeuring door management en tot slot het wereldwijd indienen van de merken. Vervolgens kan een handelsvergunning op drie manieren worden verkregen: ten eerste door de nationale procedure, de centrale procedure en de wederzijdse erkenning


443

Tijdschriften

procedure. Schr. sluit af met een enkel woord over ‘Invented names’ en de creatie van beeldmerken. Het geneesmiddel mag uiteindelijk pas verkocht worden aan de consument als de naam van het geneesmiddel is goedgekeurd door de gezondheidsautoriteiten. M. Bakker Farmaceutische merken in registerconflicten – Merkenrechtelijke bescherming van een geneesmiddel kan worden verkregen door inschrijving van een merk bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom (BBIE) waarmee een nationaal Benelux-merk wordt verkregen en bij het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (BHIM) voor de verkrijging van een gemeenschapsmerk. Schr. geeft een inleiding in de Europese rechtspraak voor de acceptatie met betrekking tot inschrijving van het merk. Daarnaast inventariseert zij de rol van het Benelux Merkenbureau (BBIE) en het Europees Merkenbureau (BHIM) in registerconflicten door te onderzoeken hoe BBIE en BHIM omgaan met merken in registerconflicten. Hierbij is aandacht voor het feitelijk gebruik, gevaar voor verwarring in het algemeen en gevaar voor verwarring bij farmaceutische merken in het bijzonder. L. Morée Vervalste geneesmiddelen – Geneesmiddelen die zijn vervalst verschijnen meer en meer in de EU op de markt. Schr. bespreekt wat de overheid met regelgeving kan doen tegen vervalste en daarmee kwalitatief ondeugdelijke geneesmiddelen. In Europa zijn vervalste geneesmiddelen illegaal omdat zij in strijd zijn met de Europese geneesmiddelenwetgeving. Schr. bespreekt in dit verband de Richtlijn Vervalste Geneesmiddelen (Richtlijn 2011/62/EU) en gaat in op de veiligheidskenmerken en de verkoop via internet. Met de richtlijn is, naar de mening van schr., een stap in de goede richting gezet, maar of deze richtlijn ook daadwerkelijk handel in vervalste geneesmiddelen zal terugdringen zal moeten worden bezien. Duidelijk is dat door de richtlijn de verplichtingen en kosten voor betrokken partijen zullen toenemen en dat naast de richtlijn tevens initiatieven moeten worden ontwikkeld tot bewustwording bij de

444


consument. Want, zo meent schr., zo lang de consument deze middelen via internet blijft kopen, zal de handel in deze middelen blijven bestaan.

Mediaforum 25e jrg. nr. 1, jan. 2013 L. Berkouwer, J. Spauwen Een kopje koffie dat geen naam mag hebben. Nieuwe kaders voor de ongrijpbare grenzen van commerciële uitingen – Door het Commissariaat voor de Media zijn in 2012 nieuwe regels voor sponsoring, reclame en productplaatsing opgesteld. Het gaat om Beleidsregels reclame commerciële media-instellingen 2012, Beleidsregels sponsoring commerciële media-instellingen 2012 en een conceptregeling productplaatsing commerciële media-instellingen. Met deze regels geeft het Commissariaat voor de Media een nadere interpretatie van voorschriften uit de Mediawet. Schrs. schetsen het wettelijke kader van deze regels waarbij zij extra aandacht schenken aan voor het juridische karakter van beleidsregels en regelingen. De inhoud van de beide Beleidsregels en de Regeling productplaatsing worden besproken waarbij tevens enkele kanttekeningen worden geplaatst. Schrs. concluderen dat met het nieuwe beleid niet is voldaan aan de verwachting dat het Commissariaat tot liberalisering zou overgaan. Volgens schrs. is het wenselijk dat het Commissariaat toelicht hoe het nieuwe beleid beantwoordt aan eerder geschapen verwachtingen en op welke wijze het gestelde doel, het creëren van een gelijk speelveld, wordt verwezenlijkt.

365 Internationaal Privaatrecht NTBR Nr. 2, 2013 M.H. ten Wolde, N. Peters De Wet collectieve afwikkeling massaschade: wat is zij waard in het buitenland? – Met behulp van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM)

worden ook massaschades afgewikkeld waarbij buitenlandse benadeelden betrokken zijn. Dat heeft ten opzichte van die benadeelden in beginsel alleen zin als de algemeen verbindend verklaarde schikking in het land van de buitenlandse benadeelde wordt erkend en daar zo nodig ten uitvoer kunnen worden gelegd. In dit artikel onderzoeken schrs. of dat mogelijk is. Daarbij richten ze zich op erkenning en tenuitvoerlegging onder de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag.

366 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 1, jan. 2013 J. Nijenhuis, J. Wisseborn, EB 2013/1 Tenuitvoerlegging in familierechtelijke zaken – Tot de ambtelijke taken van de gerechtsdeurwaarder behoort ingevolge art. 2 Gerechtsdeurwaarderswet het ten uitvoer leggen van executoriale titels. Een titel vindt in principe zijn grenzen in de tekst van de titel. Verplichtingen die niet uit de titel blijken, komen in beginsel niet voor tenuitvoerlegging in aanmerking. In deze bijdrage gaan schrs. in op een aantal problemen rond de tenuitvoerlegging waar men in familierechtelijke zaken mee te maken kan krijgen. R.M. Kavelaars-Niekoop, EB 2013/2 Enkele gevolgen voor echtscheiding bij inwerkingtreding van de voorstellen van de commissie Dijkhuizen – Op dinsdag 16 oktober 2012 is het tussenrapport van de Commissie Dijkhuizen verschenen. Deze commissie is ingesteld om voorstellen te doen voor herziening van de inkomstenbelasting. De rapportage moest in ieder geval voldoen aan de eis dat een en ander budgettair neutraal zou plaatsvinden. De eindrapportage zal in het voorjaar van 2013 plaatsvinden. Omdat een aantal zaken van belang kan zijn bij de vorming van het kabinet en de koers die het kabinet wil gaan varen, is door de Staatssecretaris van Financiën verzocht om een tussenrapport. In dit tussenrap-

Tijdschriften

port wordt onder andere een aanpassing van het tarief in de loon- en inkomstenbelasting, de herziening van het regime van de eigen woning en het laten vervallen van een aantal aftrekposten voorgesteld. Sommige van deze maatregelen zijn niet specifiek van belang in geval van echtscheiding en blijven daarom in dit artikel buiten beschouwing. Op 29 oktober 2012 is het regeerakkoord bekendgemaakt. Daar waar maatregelen (geheel of gedeeltelijk) uit het tussenrapport Dijkhuizen zijn overgenomen, heeft schr. dat vermeld. A.R.P. de Bruijn, EB 2013/3 De netto waarde van de eenmanszaak – In dit artikel behandelt schr. de zaken die bijzondere aandacht behoeven bij de berekening van de waarde van een onderneming, die in de vorm van een eenmanszaak wordt gedreven. Hij beschrijft deze problematiek binnen de context van een echtscheiding van de ondernemer. Ook in deze situatie geldt onverkort, dat de waardering van de onderneming direct samenhangt met de bepaling van het inkomen van de ondernemer. Dit inkomen geldt als uitgangspunt voor de berekening van de draagkracht, welke draagkracht op haar beurt bepalend is voor de hoogte van de kinderen/of partneralimentatie. Schr. licht de meeste bekende methodes waarmee de ondernemingswaarde wordt berekend toe aan de hand van een balans en winsten verliesrekening. Hij is van mening dat voor de waardebepaling van een onderneming de voorkeur dient te worden gegeven aan de DCF-methode.

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 35e jrg. nr. 1, jan. 2013 N.C.G. Gubbels, FJR 2013/3 Gehuwden en ongehuwd samenwonenden in de inkomstenbelasting en de schenken erfbelasting – In zowel de inkomstenbelasting als de schenken erfbelasting geniet de zogenoemde ‘partner’ een bijzondere fiscale positie. In de inkomstenbelasting kunnen partners bijvoorbeeld bepaalde vermogens- en inkomensbestanddelen vrij toerekenen. In de schenken erfbelasting is op de partner niet alleen het lage tarief van toepassing, maar heeft hij ook recht

op de erfrechtvrijstelling van circa € 600.000. In beide wetten speelt het partnerbegrip ook een rol bij allerlei antimisbruikregelingen. In deze bijdrage besteedt schr. aandacht aan de vraag of de gelijkstelling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden die sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw is ingezet, is voltooid. De gelijkstelling heeft geleid tot een partnerbegrip dat van toepassing is op gehuwden en – onder voorwaarden – ook op ongehuwd samenwonenden. S.E. Rap, FJR 2013/4 Het Zwitserse jeugdstrafrechtsysteem – Binnen Europa wordt op verschillende manieren invulling gegeven aan het jeugdstrafrecht. Op basis van recent onderzoek in Zwitserland wordt in deze bijdrage een beeld geschetst van het Zwitserse jeugdstrafrecht en de praktische invulling daarvan. Hierbij wordt een vergelijking gemaakt met de invulling van het Nederlandse jeugdstrafrecht. Daarnaast wordt aan de hand van de beschrijving van het Zwitserse jeugdstrafrechtsysteem, de rechtspositie van minderjarige verdachten geanalyseerd. Hieruit blijkt enerzijds dat de rechtsbescherming van jeugdige verdachten in Nederland op een aantal punten groter is dan in Zwitserland. Anderzijds valt op dat het Zwitserse jeugdstrafrechtsysteem een kenmerkende pedagogische benadering kent. Uit deze analyse komt naar voren dat Nederland kan leren van de pedagogische benadering in het Zwitserse jeugdstrafproces, maar dat de sterke rechtspositie van Nederlandse minderjarigen daarbij behouden moet blijven. R. el Hessaini, FJR 2013/5 Actualiteiten jeugdstrafrecht: weten regelgeving in 2011 en 2012 – In deze bijdrage geeft schr. een overzicht van de in 2011 in werking getreden weten regelgeving op het gebied van het jeugdstrafrecht en van de nieuwe voorstellen. Hij besteedt daarbij achtereenvolgens aandacht aan de wijzigingen van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen, de op 1 juli 2011 in werking getreden PIJ-regeling, de gewijzigde Richtlijn Strafvordering Jeugd en de nieuwe rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel die zowel in het meerderjarigen- als minderjarigenstrafrecht geïntroduceerd is. Schr.

sluit af met een bespreking van het concept-wetsvoorstel Adolescentenstrafrecht en de kritische reacties hierop die door een brede groep organisaties en deskundigen gedeeld worden.

367 Omgevingsrecht Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 22, 26 jan. 2013 T. Vandromme Reparaties aan het gronden pandenbeleid: het wijzigingsdecreet van 23 december 2011 – (België) Met het decreet van 27 maart 2009 beschikte Vlaanderen voor het eerst over een algemeen decreet over het gronden pandenbeleid dat de verschillende juridische en beleidsmatige instrumenten van het gronden pandenbeleid samenbracht. Dit kaderdecreet gronden pandenbeleid werd sindsdien reeds enkele keren bijgestuurd. De laatste wijzigingen werden aangebracht met het decreet van 23 december 2011. Er werden wijzigingen aangebracht aan o.m. de definiëring van het bescheiden woonaanbod, de positie van de Vlabinvest-woningen, het leegstandsregister, de gewestelijke leegstandsheffing en de verplichtingen van gemeenten met een sociaal woonaanbod van meer dan 10%. In onderstaand artikel worden deze wijzigingen toegelicht.

368 Rechtspleging & procesrecht Trema 36e jrg. nr. 1, jan. 2013 P.P.T. Bovend’Eert Uniforme rechtstoepassing. En de nieuwe bestuursstructuur van de gerechten – Door de Wet herziening gerechtelijke kaart vindt niet alleen samenvoeging van rechtbanken en gerechtshoven plaats, maar wordt ook een nieuwe bestuursstruc-


445

Tijdschriften

tuur voor de gerechten ingevoerd. In verband met dit laatste is opnieuw discussie ontstaan over het idee dat in de rechtspraak uniforme rechtstoepassing dient te worden bevorderd. Schr. is van mening dat deze taakstelling voor gerechtsbesturen staatsrechtelijke vragen oproept. Want wat zijn de mogelijkheden van de zogenaamde ‘rechtersregelingen’ en ‘rechterlijk beleid’ en wat zijn de grenzen? Eerst worden de recente ontwikkelingen in de praktijk besproken ten aanzien van de rechtersregelingen, gevolgd door een schets van het constitutionele kader. Schr. is van mening dat bezinning gewenst is. De rechtspraak is namelijk geen eenvoudige overheidsorganisatie, maar bestaat uit een groot aantal zelfstandig en onafhankelijke rechterlijke ambten. Deze eigenheid dient volgens schr. te worden geaccentueerd en geaccepteerd. P.E. Ernste De aansprakelijkheid van de bindend adviseur – Bindend advies is een vorm van geschillenbeslechting. Dit alternatief voor de overheidsrechter wordt geheel beheerst door het overeenkomstenrecht. De bindend adviesovereenkomst is een bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst waardoor deze zijn wettelijke basis vindt in titel 7.15 BW, de regeling voor de vaststellingsovereenkomst. Tussen de partijen en de bindend adviseur bestaat een overeenkomst van opdracht. In verband met het toenemende belang van het bindend advies onderzoekt schr. onder welke voorwaarden de bindend adviseur aansprakelijk is voor schade als gevolg van een door hem gegeven bindend advies. Voor wat betreft de bepaling van de maatstaf aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of de adviseur tekort is geschoten bij de uitvoering van zijn opdracht zou aansluiting kunnen worden gezocht bij beroepsaansprakelijkheid van andere dienstverleners of bij staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak. Schr. bespreekt alletwee.

446


369 Sociaal Recht Tijdschrift Recht en Arbeid 5e jrg. nr. 1, jan. 2013 A.A.H. van Hoek, TRA 2013/2 De werkingssfeer van het BBA na het NUON-arrest van de Hoge Raad. Deel II: voorstel voor een oplossing – Met zijn NUON-uitspraak heeft het Hof Amsterdam een steen geworpen in de vijver van het internationale arbeidsovereenkomstenrecht. Dit leidde tot onzekerheid in de rechtspraktijk over de status van het BBA en de precieze werkingssfeer ervan. De uitspraak in cassatie van de Hoge Raad neemt op één punt de onzekerheid weg: het BBA is nog steeds te beschouwen als een voorrangsregel. Doordat de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat, blijft er echter onduidelijkheid over de precieze werkingssfeer van het ontslagverbod in internationale gevallen. Naast een analyse van de (post-)NUON-rechtspraak bevat dit artikel ook een voorstel tot invulling van het door de Hoge Raad gehanteerde betrokkenheidscriterium. Het artikel is opgesplitst in twee delen. Het eerste deel was beschrijvend van aard; dit tweede deel bevat nadere analyse en stellingname. P.S. Fluit, TRA 2013/3 Vereenvoudiging van de WW: helaas nog niet eenvoudig genoeg – Met invoering van de Wet vereenvoudiging regelingen UWV wordt een belangrijke stap gezet in de richting van de vereenvoudiging van de WW. Deze vereenvoudiging leidt tot minder uitvoeringskosten, maar ook tot minder fraudegevoeligheid. Minder snel zal sprake zijn van schending van de inlichtingenplicht, omdat het UWV minder afhankelijk is van informatie van de werknemer. Dit leidt tot minder sancties. Het Wetsvoorstel vereenvoudiging regelingen UWV bevat een aantal wijzigingen van met name de WW die voor de praktijk van belang zijn. In dit artikel behandelt schr. de meeste van de beoogde wijzigingen en voorziet deze van commentaar. De meest in het oog springende wijziging betreft het werkloosheidsbegrip, maar daarnaast zijn te noemen de wijzigingen in de wekeneis, de regeling voor startende zelfstandigen en

de dagloonregeling. Voor de arbeidsrechtpraktijk is de wijziging van de fictieve opzegtermijn van belang. Een verdere vereenvoudiging is volgens Fluit mogelijk, door vanaf de aanvang van werkloosheid te kiezen voor inkomstenverrekening in plaats van urenverrekening. A.W. Rutten, TRA 2013/4 2012: het jaar van de wijziging van de AOW – In dit artikel geeft schr. een beschrijving van de wijzigingen van de AOW zoals die per 1 januari 2013 zijn ingevoerd. Daarnaast gaat schr. in op wat dat in de praktijk zal betekenen voor de arbeidsovereenkomst en de pensioenovereenkomst. Het regeerakkoord van Rutte II bevat ook plannen voor een versnelde verhoging van de AOW en een verdere inperking van de fiscale facilitering van de pensioenopbouw, maar die hebben nog niet direct tot wijzigingen per 1 januari 2013 geleid en hebben dus geen invloed op het feit dat het voor elke arbeidsovereenkomst van belang is dat deze per 1 januari 2013 ‘AOW-proof’ is. H.H. Voogsgeerd, TRA 2013/5 Europees Arbeidsrecht – De nadruk in deze kroniek ‘Europees arbeidsrecht’ ligt op een aantal langetermijntrends. Waar mogelijk besteedt schr. aandacht aan de methode van rechtsvinding van het Hof: is die eigen aan het sociaal recht of zijn er meer algemeen Europeesrechtelijke methoden terug te vinden. In dit artikel komen een aantal uitspraken op het terrein van de aard van de vergelijkbaarheidstoets bij discriminatie en over de toepasselijkheid van het werknemersbegrip buiten het vrije verkeer van werknemers aan de orde. Ook wordt de invloed van het Handvest van de grondrechten van de EU zichtbaar.

370 Staats- & bestuursrecht Mediaforum 25e jrg. nr. 1, jan. 2013 A. Kleinhout Deconstructing’ de Wet openbaarheid van bestuur – Op het gebied van openbaarheid van bestuur zijn afgelopen zomer

Tijdschriften

twee wetsontwerpen verschenen; het voorontwerp Wet aanpassing Wob (Wawob) en een voorstel voor een Nieuwe Wet openbaarheid bestuur (NWob). Schr. bespreekt beide voorstellen op hoofdlijnen waarbij de NWob iets uitgebreider aan bod komt. Wat betreft de WaWob onderschrijft schr. de doelstellingen, maar de uitwerking schiet naar zijn mening te kort. De NWob getuigt weliswaar van grote ambitie, maar is te eenzijdig. Bovendien heeft de Raad van State in zijn advies volgens schr. duidelijk aangegeven het niets te vinden. Het valt niet te verwachten dat een van deze voorstellen ongeschonden de eindstreep haalt. Wel is duidelijk dat er behoefte bestaat aan aanpassing van de Wob, maar er moeten keuzes worden gemaakt. De beide voorstellen bieden een schat aan informatie om mee verder te gaan. Maar eerst moeten fundamentele vragen worden beantwoord en wijzigingen ten opzichte van de huidige Wob in kaart gebracht.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 61e jrg. nr. 1, jan. 2013 J.H. Jans, A. Outhuijse De afschaffing van de bezwaarfase bij boetebesluiten van de ACM – Naar alle waarschijnlijkheid gaat per 1 maart 2013 de nieuwe Autoriteit Consument en Markt (ACM) van start. Het wetsvoorstel stroomlijning markttoezicht Autoriteit Consument en Markt schaft de bezwaarfase voor boetebesluiten af. Schrs. analyseren de voor- en nadelen van deze afschaffing. Zij concentreren zich op sanctiebesluiten uit de Mededingingswet, en onderzoeken de rol die de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet hierbij heeft gespeeld. Volgens schrs. moet ter compensatie de primaire besluitvormingsfase worden verstevigd. Verder betwijfelen schrs. of de afschaffing kosten zal

besparen, omdat de eerstelijns bestuursrechter naar verwachting zwaarder belast zal worden. Betwijfeld wordt of de sanctiebesluiten een afwijking van het algemene Awbregime rechtvaardigen.

Tijdschrift voor Constitutioneel Recht 4e jrg. nr. 1, jan. 2013 J.H. Reestman Constitutioneel minimalisme Het Stabiliteitsverdrag in de Nederlandse rechtsorde – Ook staatsrechtjuristen kunnen niet meer om de Economische en Monetaire Unie heen als Nederland zich bindt aan het zogenaamde Stabiliteitsverdrag. In dat geval gaat het Nederlandse begrotingsrecht namelijk ingrijpend op de schop. Nederland wordt dan verplicht een begrotingsevenwichtsregel in zijn nationale recht op te nemen. Ook moet er een automatisch correctiemechanisme komen en een nationale autoriteit die toeziet op de naleving van de budgettaire regels. In deze bijdrage worden de begrotingsregels uit het Stabiliteitsverdrag onder de loep genomen en hun consequenties voor het Nederlandse begrotingsrecht geanalyseerd. De bijdrage bestaat uit vier delen. In het eerste deel wordt de inhoud van het verdrag belicht en worden zijn achtergronden geschetst. Het tweede deel plaatst de begrotingsevenwichtsregel in de context van het (primaire en secundaire) Unierecht en gaat in op de budgettaire consequenties voor Nederland. Het derde deel stelt scherp op de verplichting de begrotingsevenwichtsregel neer te leggen in bindend nationaal recht. In dat deel komt ook de vraag aan de orde of Nederland wel aan die verplichting voldoet met de in het wetsvoorstel Hof voorziene regeling. Het laatste, vierde deel, gaat in op enkele vragen die rijzen naar aanleiding van de verplichting een automatisch correctiemechanisme in te voeren. E. Geurink Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren – Een op 3 november 2010 aanhan-

gig gemaakt initiatiefvoorstel van de Tweede Kamerleden Koşer Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) ‘beoogt een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechtspositie van ambtenaren en werknemers tot stand te brengen’, aldus de openingszin van de memotie van toelichting. De initiatiefnemers presenteren het wetsvoorstel als het sluitstuk van het zogenaamde normaliseringsproces van het ambtenarenrecht. In dit artikel plaatst schr. het wetsvoorstel eerst in historisch perspectief. Vervolgens schetst hij de inhoud van het voorstel en voorziet het op onderdelen van commentaar. Dat wordt ook gedaan bij de motivering door de initiatiefnemers. Daarnaast wordt aandacht besteed aan twee bijzondere thema’s die in (de parlementaire behandeling van) het wetsvoorstel spelen: het overgangsrecht en ontwikkelingen rondom de zogeheten weigerambtenaar. Schr. concludeert dat het niet wenselijk is de wetgevingsoperatie voort te zetten. De reikwijdte van het wetsvoorstel is niet duidelijk en dreigt te worden uitgehold door ingediende amendementen. De initiatiefnemers maken voorts onvoldoende duidelijk wat de noodzaak is om de ambtelijke rechtspositie te normaliseren.

371 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 35e jrg. nr. 1, jan. 2013 S.E. Rap, FJR 2013/4 Het Zwitserse jeugdstrafrechtsysteem Zie onder Jeugd-, relatie- & erfrecht. R. el Hessaini, FJR 2013/5 Actualiteiten jeugdstrafrecht: weten regelgeving in 2011 en 2012 Zie onder Jeugd-, relatie- & erfrecht.


447

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

worden de rogatoire commissies overgemaakt aan de Rechtbank ’s-Gravenhage in plaats van aan de officier van justitie bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage.

374

Vervolgstukken

Staten-Generaal 2012/13 33 524 (R 1999), A/nr. 1

Nieuwe Huisvestingswet Geregistreerd partnerschap

Nieuwe wetsvoorstellen Burgerlijk procesrecht NL-UK 372 Brief van de Minister van BuZa (24 januari 2013) waarbij hij ter stilzwijgende goedkeuring voorlegt de op 9 mei 2012 te Londen tot stand gekomen wijziging van het op 31 mei 1932 te Londen tot stand gekomen Verdrag tussen Nederland en Groot-Brittannië, houdende bepalingen tot het vergemakkelijken van het voeren van rechtsgedingen in burgerlijke en handelszaken (Trb. 2012, 106). – Aanleiding voor deze wijziging is de Wet van 9 oktober 2008 (Stb. 411) waarin onder meer een aanpassing van de Wet van 11 december 1980, houdende uitvoering van het op 18 maart 1970 te ’s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en handelszaken (Stb. 653) is opgenomen. In deze laatstgenoemde wet is als ontvangende autoriteit van rogatoire commissies de Rechtbank ’s-Gravenhage aangewezen, in plaats van de officier van justitie bij deze rechtbank. Uit het oogpunt van harmonisatie en in navolging van het advies van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht en de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht is onderdeel c van artikel 7 van het Verdrag van 1932 met betrekking tot de ontvangende autoriteit van rogatoire commissies gewijzigd. Deze wijziging houdt in dat de rogatoire commissies door de Britse autoriteiten worden overgemaakt aan de rechtbank binnen wier rechtsgebied de getuigen of het grootste aantal van hen woonachtig zijn of verblijven in plaats van aan de officier van justitie bij deze rechtbank. Indien de namen en woon- of verblijfplaatsen van de getuigen niet zijn opgegeven,

448


373 Wetsvoorstel (28-1-2013) tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mede in verband met de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap. – In het wetsvoorstel worden, mede naar aanleiding van toezeggingen gedaan in reactie op de evaluatie van de Wet openstelling huwelijk en de Wet geregistreerd partnerschap, enkele verschillen tussen het geregistreerd partnerschap en het huwelijk opgeheven. Geregeld wordt onder meer dat de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de moeder door een geregistreerd partnerschap is verbonden, evenals de man die op het tijdstip van de geboorte met de moeder is gehuwd, vader van het kind is. Het voorstel voorziet, langs de weg van het regelen van samenloop met het voorstel van wet tot wijziging van Boek 1 BW van het Burgerlijk Wetboek in verband met het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie ook in afstammingsrechtelijke gevolgen voor lesbische paren die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Daarnaast worden enige inhoudelijke wijzigingen op het terrein van het personen- en familierecht voorgesteld, onder meer op het gebied van het gezag en het gezagsregister en wordt een aantal technische wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek en een aanpassing in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering doorgevoerd. Voorgesteld wordt onder meer om aan kinderen de bevoegdheid te geven om nietigverklaring van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap van hun ouders te verzoeken. Ook wordt een toezegging met betrekking tot de verwijzing naar het ouderschapsplan nagekomen. Kamerstukken II 2012/13, 33 526, nrs. 1-4

Brief van de Minister voor WenR (301-2013) over het wetsvoorstel met nieuwe regels met betrekking tot de verdeling van woonruimte en de samenstelling van de woonruimtevoorraad (Huisvestingswet 20..). – Brief minister over relatie tussen de Huisvestingswet 2013, de wijziging van de Leegstandwet, en de toekomstige wijziging van de Wet bijzondere maatregelen grootstedelijke problematiek. Kamerstukken II 2012/13, 32 271, nr. 12

Modernisering monumentenzorg Brief van de Minister van OCW (31-12013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Monumentenwet 1988 en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht in verband met de modernisering van de monumentenzorg. – Brief minister ter aanbieding rapport van de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed: Cultuurhistorisch onderzoek in de vormgeving van de ruimtelijke ordening; Aanwijzingen en aanbevelingen. Kamerstukken I 2012/13, 32 433, I

Uitbreiding reikwijdte bevoegdheden BIBOB Tweede nader verslag (29-1-2013) over het Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur naar aanleiding van de evaluatie van die wet, alsmede uitbreiding van de reikwijdte ervan en wijziging van enige andere wetten (Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob). Kamerstukken I 2012/13, 32 676, G

Drugs- en vuurwapencriminaliteit Derde nota van wijziging ( 28-1-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet en de Wet wapens en munitie in verband met de verruiming van de kring van ambtenaren, belast met de opsporing van de in deze wetten strafbaar gestelde feiten, alsmede van enkele andere wettelijke

Wetgeving

voorschriften van strafvorderlijke aard. Kamerstukken II 2012/13, 33 012, nr. 9

Meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling Tweede nota van wijziging (29-12013), brief van de Staatssecretaris van VWS en nota van wijziging (4-22013) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van diverse wetten in verband met de invoering van de verplichting voor bepaalde instanties waar professionals werken en voor bepaalde zelfstandige professionals om te beschikken over een meldcode voor huiselijk geweld en kindermishandeling en de kennis en het gebruik daarvan te bevorderen, onderscheidenlijk die meldcode te hanteren. – Brief staatssecretaris met nadere informatie naar aanleiding van plenaire behandeling wetsvoorstel en over overtreding van strafrechtelijk gesanctioneerde normen. Kamerstukken II 2012/13, 33 062, nrs. 9, 21 en 22

Verkleining gemeenteraden Tweede nota van wijziging (1-2-2013) bij het initiatiefwetsvoorstel van het lid Heijnen tot wijziging van de Gemeentewet in verband met het terugbrengen van het aantal gemeenteraadsleden tot op het niveau van voor de dualisering van het gemeentebestuur. Kamerstukken II 2012/13, 33 084, nr. 9

Remigratiewet Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (29-1-2013) van het wetsvoorstel tot wijziging van de Remigratiewet.

maatschappelijke ondersteuning in verband met de uitbreiding van gemeentelijke taken op het terrein van de begeleiding en een gewijzigde verdeling van de bestuurlijke verantwoordelijkheid. – Brief staatssecretaris over vormgeving herziening langdurige zorg en de consequenties die dat heeft voor wetgeving, onder meer voor het wetsvoorstel en brief over de voortgang van de beleidsvoornemens rond de Wet maatschappelijke ondersteuning. Kamerstukken II 2012/13, 33 127, nrs. 67 en 68

Huurverhoging op grond van inkomen Verslag van een schriftelijk overleg (5-2-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte.

Kamerstukken II 2012/13, 33 109, nr. 9

Maatschappelijke ondersteuning en pgb Brieven van de Staatssecretaris van VWS (29 en 31-1-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet

Regelingen SVB Memorie van antwoord (1-2-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van enkele socialezekerheidswetten in verband met vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door de Sociale verzekeringsbank. Kamerstukken I 2012/13, 33 318, C

Huren middeninkomens Tweede nader verslag (4-2-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (huurverhoging op grond van een tweede categorie huishoudinkomens). Kamerstukken II 2012/13, 33 330, nr. 13

OR scholingssysteem Groepsaansprakelijkheid openlijke geweldpleging Verslag (30-1-2013) over het initiatiefwetsvoorstel van het lid Helder tot verruiming van groepsaansprakelijkheid in het Wetboek van Strafrecht in geval van openlijke geweldpleging.

Nota van wijziging (5-2-2013) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet op de ondernemingsraden in verband met wijziging van de financiering van het scholingssyteem voor leden van de ondernemingsraad en enkele andere wijzigingen van deze wet.



Nederlands Zorginstituut

Houdbare overheidsfinanciën

Derde nota van wijzigingen (30-12013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg en andere wetten in verband met de taken en bevoegdheden op het gebied van de kwaliteit van de zorg. Kamerstukken II 2012/13, 33 243, nr. 31

Huis voor klokkenluiders Brief van de Staatssecretaris van VWS (25-1-2013) over het wetsvoorstel houdende bepalingen ter versterking van de zeggenschap en bescherming tegen geweld in de zorgrelatie van cliënten in de AWBZ-zorg. – Brief over de beweegredenen voor het niet intrekken van het wetsvoorstel.


Kamerstukken I 2012/13, 33 129, J

Kamerstukken I 2012/13, 33 085, A

Beginselenwet AWBZ-zorg

heid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer.

Verslag (4-2-2013) over het voorstel van wet van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw, Voortman, Segers en Ouwehand, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders. Kamerstukken II 2012/13, 33 258, nr. 8

Beslagtitel strafrecht t.b.v. slachtoffer Tweede nota van wijziging (30-12013) bij het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijk-

Brief van de vaste commissie van Financiën (30-1-2013) over het wetsvoorstel inzake houdbare financiën van de collectieve sector (Wet houdbare overheidsfinanciën). – Brief ter aanbieding van de notitie over de Wet houdbare overheidsfinanciën (Wet HOF) en Europese regelgeving. Kamerstukken II 2012/13, 33 416, nr. 5

Openbaarheid WOZ Nota naar aanleidng van het verslag (1-2-2013) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet waardering onroerende zaken in verband met een verruiming van de openbaarheid van de WOZ-waarde en enkele technische aanpassingen. Kamerstukken II 2012/13, 33 462, nr. 6

Financiering terrorisme Verslag (5-2-2013) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van


449

Wetgeving

Strafrecht BES, en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het financieren van terrorisme. Kamerstukken II 2012/13, 33 478, nr. 5

375

kader voor grensoverschrijdende faillissementsprocedures. De verordening is vooral een internationaal-privaatrechtelijk instrument over rechterlijke bevoegdheid, toepasselijk recht, samenwerking en erkenning; harmonisatie van het materiële vennootschapsrecht wordt niet beoogd. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1554

Nota’s, rapporten & verslagen Langdurig verblijvende kinderen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (31-1-2013) waarin hij meldt dat in de Staatscourant van 31-1-2013 het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire (WBV) ten behoeve van een regeling voor langdurig verblijvende kinderen is gepubliceerd. De regeling is één dag na publicatie in werking getreden. Kamerstukken II 2012/13, 19 637, nr. 1601

Raad van Europa Verslag van de zitting 2012 (vierde deel) (vastgesteld 15-1-2013) van het vierde deel van de zitting 2012 van de Parlementaire Assemblee van de Raad van Europa (PACE). – Op de agenda stonden zaken als ‘De nakoming van verplichtingen en afspraken door de Russische Federatie’, ‘De activiteiten van de OESO in 2011 en 2012’ en ‘De definitie van het begrip ‘politieke gevangene’’. St.-G. 2012/13, 20 043, nr. 91

Insolventieverordening Brief van de Minister van BuZa (25-12013) met een fiche inzake een Mededeling en verordening wijziging insolventieverordening. – In haar mededeling geeft de Commissie aan dat er een noodzaak is om de huidige EU-regeling te moderniseren, dat daarbij verbetering van de doorstartmogelijkheden voor bedrijven een belangrijk onderdeel is en dat zij een consultatie gaat starten om te bezien of verdere harmonisatie van het nationale faillissementsrecht nodig is. De huidige EU-verordening geldt sinds 2002 en schept een Europees

450


EU-regelgeving Brief van de Minister van BuZa (25-12013) met een fiche inzake een Mededeling gezonde EU-regelgeving. – In de mededeling ‘Gezonde EU regelgeving’ benadrukt de Commissie het belang van sterker bestuur, betere regelgeving en vermindering regeldruk voor bevordering van economische groei. Daarnaast kondigt de Commissie een nieuw pakket van maatregelen aan om de kwaliteit van EU-regelgeving in algemene zin te verbeteren, waarbij doeltreffendheid en doelmatigheid als criteria voorop staan, evenals de kosten van regelgeving te verminderen. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1555

Internationale handel Brief van de Minister van BuZa (25-12013) met een fiche inzake een Verordening handhaving van internationale handelsregels. – De Unie kan zich genoodzaakt zien om unilaterale maatregelen te treffen om haar rechten en belangen uit hoofde van internationale handelsovereenkomsten te handhaven en te verdedigen. Op dit moment beschikt de Unie niet over een gemeenschappelijk wetgevingskader om snel over te kunnen gaan tot het treffen van unilaterale maatregelen en is er sprake van een ad hoc benadering die veel tijd vergt. De Commissie stelt voor een gemeenschappelijk wetgevingskader te creëren en haar overeenkomstig artikel 291 VWEU (uitvoeringshandelingen) de bevoegdheid te geven tot het treffen van unilaterale maatregelen. Het toepassingsgebied van de verordening omvat de vaststelling, opschorting, wijziging en beëindiging van uitvoeringshandelingen met betrekking tot: a) de handhaving van de rechten van de Unie uit hoofde van bindende multilaterale en bilaterale geschillenbeslechtingsregels; b) evenwichtsherstellende maatrege-

len in het kader van multilaterale en bilaterale vrijwaringsregels; c) evenwichtsherstellende maatregelen in geval van wijzigingen door een derde land van zijn concessies overeenkomstig artikel XXVIII van de GATT 1994. De Commissie kan daarbij de volgende soorten handelspolitieke maatregelen nemen: douanerechten, kwantitatieve beperking van de in- of uitvoer van goederen, en maatregelen inzake overheidsopdrachten. Handel in diensten en intellectuele eigendomsrechten vallen niet onder de verordening. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1558

Financiële verslaggeving Brief van de Minister van BuZa (25-12013) met een fiche inzake een Verordening EU programma financiële verslaggeving en controle van jaarrekeningen. – In 2009 is een EU-programma vastgesteld voor de medefinanciering van bepaalde (voor het functioneren van de interne markt essentiële) Europese en internationale organen die actief zijn op het gebied van het coördineren van toezicht op financiële diensten, het ontwikkelen van financiële verslaggevingsstandaarden (IFRS), de advisering over de bekrachtiging van die standaarden respectievelijk het toezicht op het vaststellen van standaarden op het gebied van de controle van jaarrekeningen (ISA). Het nieuwe Commissievoorstel heeft als doel dat programma voor het volgende meerjarig financiële kader (2014–2020) te hernieuwen, waardoor deze organen rechtstreeks middelen ontvangen vanuit de EU-begroting. Kamerstukken II 212/13, 22 112, nr. 1559

Longstay TBS Brief van de Staatssecretaris van VenJ (28-1-2013) over de verlofmogelijkheden van tbs-gestelden in de longstay en de beveiliging van het verlof. – Tbs-gestelden die in de longstay verblijven kunnen alleen in aanmerking komen voor begeleid verlof. Sinds 1 april 2012 is dit slechts mogelijk bij patiënten waarbij door onafhankelijke deskundigen is vastgesteld dat zij vooral zorg nodig hebben in combinatie met een lage behoefte aan structurele beveiliging. Door deze aanscherping komen long-

Wetgeving

stay-gestelden met een gemiddeld of hoog beveiligingsniveau niet langer in aanmerking voor verlof. De Staatssecretaris gaat ook in op de herbeoordelingen van tbs-gestelden in de longstay. Sinds december 2010 wordt het beleid ten aanzien van de driejaarlijkse herbeoordelingen van tbsgestelden in de longstay uitgevoerd. Wanneer er sprake is van een verbeterde mogelijkheid tot behandeling en het beveiligingsniveau laag is, kunnen longstay-gestelden over worden geplaatst naar een andere voorziening waar voldoende zorg en beveiliging kan worden geboden, zodat zij daar kunnen werken aan hun resocialisatie. Dit kunnen behandelafdelingen in een fpc zijn of GGz-instellingen waar plaatsen zijn gecreëerd voor tbs-patiënten met een chronische zorgbehoefte, en waar kan worden voorzien in het vereiste niveau van beveiliging. Op basis van de recent uitgevoerde driejaarlijkse herbeoordelingen is de verwachting dat het aantal longstaygestelden afneemt met ongeveer 30%. Een deel van de 30% kan worden overgeplaatst naar een behandelafdeling van een fpc. Het andere deel kan, al dan niet op termijn, naar de reguliere GGz worden overgeplaatst. Kamerstukken II 2012/13, 29 452, nr. 157

TBS en EVRM Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (30-1-2013) waarbij zij het onderzoek naar de dossiers van tbs-gestelden aanbieden, dat is uitgevoerd door de Taskforce TBS. -De Taskforce is ingesteld naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM op 31 juli 2012 in de zaak-Van der Velden en daarop volgende beslissingen van de Penitentiaire Kamer van het Gerechtshof Arnhem. Kamerstukken II 2012/13, 29 452, nr. 156

Zie over dit alles de Rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/326, afl. 6, p. 396)

Corruptie Nederland Brief van de Ministers voor BuZa en ontwikkelingssamenwerking en van VenJ (16-1-2013) welke de Kamer kort op de hoogte stelt van de uitkomsten en aanbevelingen, en het vervolgtraject van het evaluatierapport over Nederland van de Anti-Corruptie Werkgroep van de Organisatie voor

Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) – De (Engelstalige) samenvatting van het rapport is als bijlage aan deze brief toegevoegd. In de voorgaande twee evaluaties was de OESO AntiCorruptie Werkgroep tevreden met de wijze waarop Nederland uitvoering had gegeven aan genoemd OESO-Verdrag tegen omkoping. Daarbij richtte de eerste evaluatie zich op wetgeving, gevolgd door de tweede evaluatie die zich meer richtte op de implementatie van diezelfde wetgeving. De derde evaluatie, welke heeft geleid tot het voorliggende rapport, richtte zich met name op de praktijk. Met andere woorden, de resultaten van wetgeving en organisatie: de handhaving van de strafbaarstelling. Het rapport spreekt zich positief uit over onder meer de sterke expertise in ontneming van onrechtmatig verkregen winsten, de database om internationale rechtshulpverzoeken effectief te faciliteren en de voorlichtingsactiviteiten binnen zowel het eigen ambtelijk apparaat inclusief ambassades als bij het Nederlandse bedrijfsleven. De kritiek daarentegen richt zich met name op de te beperkte resultaten op het gebied van gerechtelijke onderzoeken en vervolgingen van bedrijven en personen die buitenlandse ambtenaren omgekocht zouden kunnen hebben. In het bijzonder worden de mogelijkheid en proactiviteit van Nederland in het starten van gerechtelijke procedures tegen bedrijven die officieel gevestigd zijn in Nederland, maar hun activiteiten geheel buiten Nederland uitvoeren, in twijfel getrokken. De OESO stelt voorts dat de huidige sancties tegen zowel burgers als bedrijven niet afdoende effectief en ontmoedigend zijn. Zij hoopt daarom dat de conceptwetgeving ter versterking van de bestrijding van financieel-economische criminaliteit snel wordt aangenomen en in werking treedt. Dit zou onder meer leiden tot verhoging van de sancties tot, voor bedrijven, maximaal tien procent van de jaaromzet. Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 78

DNA-onderzoek strafzaken Brief van de Minister van VenJ (24-12013) waarbij hij in het kader van een voorhangprocedure het ontwerpbesluit voorlegt dat ertoe strekt het

Besluit DNA-onderzoek in strafzaken en het Besluit identiteitsvaststelling verdachten en veroordeelden te wijzigen. – Dit besluit vormt vooral een uitwerking van de wet van 24-11-2011, houdende wijziging van het Wetboek van Strafvordering en de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden in verband met de introductie van DNAverwantschapsonderzoek en DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van het onbekende slachtoffer en de regeling van enige andere onderwerpen (Stb. 2011, 555). Kamerstukken II 2012/13, 31 415, nr. 5

Oneerlijke handelspraktijken Brief van de Minister van EZ (30-12013) waarbij hij de resultaten toestuurt van een onderzoek naar de vraag of de huidige regelgeving en de zelfregulering die wordt nagestreefd voldoende zijn om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. – Het onderzoeksbureau SEO Economisch Onderzoek (hierna: SEO) heeft dit onderzoek verricht en heeft daarvan op 23 januari 2013 rapport uitgebracht. Dit rapport is als bijlage bij dit kamerstuk te vinden. In het rapport gaat SEO in op de volgende vragen: 1. Welke mogelijkheden biedt de bestaande regelgeving, burgerlijk recht en Mededingingswet, om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan? 2. Zijn die bestaande mogelijkheden voldoende en, zo nee, in welke opzichten niet? 3. Indien de bestaande regelgeving niet toereikend is, zou aanvulling van die regelgeving met zelfregulering voldoende zijn om oneerlijke handelspraktijken aan te pakken? 4. Zo nee, op welke wijze dient de bestaande regelgeving dan te worden aangepast zodat zij, al dan niet aangevuld met zelfregulering, wel toereikend is? Biedt regelgeving in andere landen (Verenigd Koninkrijk, Duitsland, Frankrijk) hiervoor aanknopingspunten? SEO komt in het rapport tot, kort samengevat, de volgende conclusies. Als antwoord op de eerste en tweede vraag concludeert SEO dat het burgerlijk recht en de Mededingingswet in beginsel wel mogelijkheden bieden om oneerlijke handelspraktijken


451

Wetgeving

tegen te gaan, maar dat die mogelijkheden in de praktijk niet toereikend blijken te zijn. Ondernemingen gaan niet naar de civiele rechter uit vrees hun relatie met de afnemer te schaden. Ook bieden de open normen in het burgerlijk recht onvoldoende duidelijkheid over wat wel en niet in strijd is met de wet. De Mededingingswet bevat een verbod van misbruik van een economische machtspositie. Afnemers hebben echter lang niet altijd een economische machtspositie in de zin van de Mededingingswet en oneerlijke handelspraktijken lang zijn niet altijd ‘misbruik’ in de zin van die wet. Naar aanleiding van de derde vraag concludeert SEO, dat aanvulling van de bestaande regelgeving met zelfregulering door brancheorganisaties van leveranciers en afnemers voldoende kan zijn om oneerlijke handelspraktijken aan te pakken. Voorwaarde daarvoor is dat die zelfregulering voorziet in een gedragscode die open normen uit het burgerlijk recht invult, en in de instelling van een onafhankelijke instantie als meldpunt, adviseur, beslechter van het geschil via bindend advies of via arbitrage of als mediator. De conclusie van SEO naar aanleiding van de vierde vraag is, dat een verbod van misbruik van economische afhankelijkheid zoals een aantal landen dat in zijn mededingingswetgeving of in een andere wet heeft geen aanknopingpunt vormt voor aanvullende regelgeving in Nederland. Wel illustreert het voorbeeld van de ‘adjudicator’ in het Verenigd Koninkrijk, dat het bij een gedragscode belangrijk is dat een onafhankelijke instantie wordt ingesteld om een rol te spelen bij geschillen over de toepassing van de gedragscode. Kamerstukken II 2012/13, 31 531, nr. 22

Jeugdzorg Brief van de Staatssecretarissen van VWS en van VenJ (28-1-2013) waarin zij ingaan op een tweetal toezeggingen op het gebied van Jeugdzorg. – Achtereenvolgens gaan zij in op de toezeggingen: 1. de Kamer te informeren over de manier waarop de Inspectie Jeugdzorg omgaat met instellingen waarvan uit toezicht is gebleken dat zij bij herhaling niet aan de (verschillende)

452


wettelijke eisen voldoen. 2. de Kamer de rapportage van de Inspectie Jeugdzorg te doen toekomen over de betrouwbaarheid (het accorderen) van de meldingen van bureau jeugdzorg aan de Raad voor de Kinderbescherming in het kader van een kinderbeschermingsmaatregel. Het gaat dan over de manier waarop de Inspectie Jeugdzorg (IJZ) omgaat met instellingen waarvan uit toezicht is gebleken dat zij bij herhaling niet aan de (verschillende) wettelijke eisen voldoen (Kamerstuk 31 839, nr. 236). Kamerstukken II 2012/13, 31 839, nr. 264

Algemene Rekenkamer en financiële toezichthouders Brief van de Algemene Rekenkamer (25-1-2013) waarin zij de Kamer op de hoogte brengt van enkele recente ontwikkelingen. – Achtereenvolgens wordt aandacht gevraagd voor: toegang van de Algemene Rekenkamer tot de dossiers van financiële toezichthouders; recente ontwikkelingen in de controlemogelijkheden van rekenkamers uit de EU bij financiële toezichthouders; twee mogelijke vervolgsporen voor de Tweede Kamer; de incomplete controlepositie van de Europese Rekenkamer bij de Europese Centrale Bank (ECB). De Rekenkamer betoogt al jaren dat geheimhoudingsbepalingen niet de bedoeling hebben om de Algemene Rekenkamer de toegang tot individuele dossiers van financiële toezichthouders te ontzeggen. De discussie hierover loopt sinds 1994, toen de Tweede Kamer verzocht een onderzoek in te stellen naar het toezicht op het failliet gegane levensverzekeringsbedrijf Vie d’Or. Inmiddels is er in zoverre beweging gekomen in deze kwestie, dat de minister van Financiën er de afgelopen vijf jaar meermalen op gewezen heeft geen bezwaar te hebben tegen toegang van de Algemene Rekenkamer tot de betreffende informatie, mits de Europese regelgeving dit niet verhindert. De Rekenkamer wijst de Kamer nu op twee recente ontwikkelingen betreffende de controlemogelijkheden van rekenkamers uit de EU bij financiële toezichthouders. Sinds het uitbreken van de financiële crisis zijn in veel Europese landen

vraagtekens gezet bij de kwaliteit van het toezicht van de financiële toezichthouder op de bancaire sector. Naar aanleiding daarvan besloten in oktober 2011 de presidenten van de rekenkamers in de EU tot een gezamenlijk onderzoek Access of Supreme Audit Institutions to the main financial supervisors in EU Member States, waarin rekenkamers hun controlemogelijkheden bij de financiële toezichthouders van hun land zouden inventariseren en testen. Dertien (van de zevenentwintig) nationale rekenkamers en de Europese Rekenkamer hebben aan de exercitie deelgenomen. Het gezamenlijke rapport dat is vastgesteld op 19 oktober 2012 door het Contact Committee of the Supreme Audit Institutions of the European Union is als bijlage bij deze brief opgenomen. Het rapport laat het volgende zien: – Zeven nationale rekenkamers hebben geen onderzoeksmandaat. – Zes nationale rekenkamers, waaronder de Algemene Rekenkamer, hebben een mandaat om de nationale financiële toezichthouders(s) te controleren. – Vastgesteld is dat vier van deze zes ook daadwerkelijk toegang hebben tot de individuele toezichtdossiers van de nationale toezichthouders(s). – De Algemene Rekenkamer heeft deze toegang tot de individuele toezichtdossiers niet. Op grond van het bijgevoegde rapport kan de conclusie getrokken worden dat vier nationale rekenkamers van EU-lidstaten mandaat en toegang tot de toezichtdossiers hebben bij de financiële toezichthouder(s). Kennelijk staat de nationale doorwerking van de twee in deze brief genoemde Europese richtlijnen toegang tot toezichtdossiers in die lidstaten de rekenkamers niet in de weg. Kamerstuken II 2012/13, 31 980, nr. 78

Vingerafdrukken vreemdelingen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (30-1-2013) waarin hij ingaat op de kritiekpunten die door de Commissie Meijers in haar brief van 24 januari 2013 zijn geuit in verband met de uitbreiding van het gebruik van biometrische kenmerken in de vreemdelingenketen. – Eén van de punten betreft het risi-

Wetgeving

co van stigmatisering van vreemdelingen door hun vingerafdrukken ook te gebruiken voor de opsporing en vervolging van ernstige strafbare feiten. Het oordeel van de Commissie Meijers dat er sprake is van stigmatisering deelt de bewindsman niet. In haar brief vraagt de Commissie Meijers zich af of het openbaar ministerie aan te merken is als een onafhankelijke instantie wanneer het om de vervolging van strafbare feiten gaat en of de rechter-commissaris een rol zou moeten hebben bij de afweging of vingerafdrukken die zijn aangetroffen in het kader van een misdrijf mogen worden vergeleken met de vingerafdrukken van vreemdelingen. De staatssecretaris heeft toegezegd te voorzien in een extra toets door de rechter-commissaris. Het doel van die toets is om nog duidelijker tot uitdrukking te brengen dat het hier gaat om vingerafdrukken die voor een ander doel zijn verkregen dan voor de opsporing van strafbare feiten en dat het gaat om personen die in een maatschappelijk kwetsbare positie verkeren. In de brief komen ook nog De noodzaak en proportionaliteit, de Ernst van het delict en de Verbetering van bilaterale samenwerking aan de orde. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 153

Cultuurhistorie en RO Brief van de Minister van OCW (31-12013) waarbij zij het rapport Cultuurhistorisch onderzoek in de vormgeving van de ruimtelijke ordening (2013) aanbiedt dat aanwijzingen en aanbevelingen biedt voor het cultuurhistorisch onderzoek in de aanloop naar ruimtelijke plan- en besluitvorming. – In het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) is sinds 1 januari 2012 de opdracht aan gemeenten vervat om bij de ruimtelijke ordening een beschrijving te geven van de wijze waarop met de in een gebied aanwezige cultuurhistorische waarden en in de grond aanwezige of te verwachten monumenten rekening is gehouden (Bro art 3.1.6, vierde lid, onderdeel a). Hoewel de opdracht in algemene termen is gesteld, is ze zeker niet vrijblijvend. Het is immers niet mogelijk om rekening te houden met cultuurhistorische waarden zonder te weten welke waarden het betreft. De richtlijnen uit het rapport

sluiten aan bij de rijke onderzoekspraktijk die in de laatste jaren in Nederland tot stand is gekomen. Voorbeelden van goed onderzoek zijn voor gebruikers te vinden op de dynamische website Handreiking Erfgoed en Ruimte. (www.cultureelerfgoed.nl/handreikingerfgoedenruimte.nl). Kamerstukken I 2012/13, 32 433, I

Natura 2000 Brief van de Staatsecretaris van EZ (30-1-2013) waarin zij de belangrijkste uitkomsten presenteert van het onderzoek dat IMARES in de periode 2009–2012 heeft uitgevoerd om te bepalen of er naast de bestaande Natura 2000-gebieden nog andere ecologisch waardevolle gebieden in aanmerking komen voor specifieke bescherming, en zo ja, welke. – In de bijlage bij deze brief vindt u een integrale samenvatting van de uitgevoerde onderzoeken. De volledige onderzoeksrapporten zijn beschikbaar op www.noordzeenatura2000.nl. Kamerstukken II 2012/13, 32 670, nr. 67

Mali Brief van de Minister van BuZa (29-12013) over mensenrechtenschendingen in Mali. – Media en ngo’s maakten melding van wraakacties en schendingen van mensenrechten door het Malinese leger, dat sinds 11 januari, met steun van Frankrijk, extremistische moslimbewegingen in het noorden van het land bestrijdt. Hoewel journalisten nauwelijks toegang hebben tot het strijdtoneel, tracht de Nederlandse ambassade in Bamako op basis van verschillende bronnen in Mali de feiten na te trekken. Arabieren en Toearegs zijn bang voor intimidaties, omdat bij controles mensen met een lichte huidskleur worden verdacht van sympathieën met de jihadisten. Geruchten over huiszoekingen en wraakacties door militairen doen de ronde. Volgens de voorlopige schattingen door mensenrechtenorganisaties zou het Malinese leger tussen de 40 en de 70 mensen standrechtelijk hebben geëxecuteerd. Kamerstukken II 2012/13, 32 735, nr. 73

Nationaal vs lokaal Brief van de Minister van BZK (28-12013) waarbij hij het onderzoeksrap-

port ‘Nationale wetten versus lokale besluiten, Een spanningsveld voor burgemeesters’ aanbiedt. Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VII, nr. 56

Zie over dit onderzoek de Rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2013/329, afl. 6, p. 399).

Wet HOF Brief van de vaste commissie voor Financiën (30-1-2013) waarbij zij een notitie van het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven van de Tweede Kamer (BOR) over de Wet houdbare overheidsfinanciën (Wet HOF) en Europese regelgeving openbaar maakt. – In de procedurevergadering van 16 januari jl. heeft de commissie Financiën het Bureau Onderzoek en Rijksuitgaven (BOR) gevraagd met betrekking tot de Wet Houdbare Overheidsfinanciën (Wet Hof) in beeld te brengen: 1. in hoeverre Europese regels Nederland verplichten om decentrale overheden een macronorm op te leggen met betrekking tot het EMU-tekort, en welke juridische ruimte er is om in plaats daarvan voort te bouwen op de bestaande bestuurlijke coördinatiemechanismen (wettelijke eis van meerjarig begrotingsevenwicht, preventief en repressief toezicht); 2. in hoeverre Europese regels rekening houden met verschillen in het boekhoudkundige stelsel van de rijksoverheid (kasstelsel) en decentrale overheden (baten-lastenstelsel), dan wel ruimte bieden om daar op nationaal niveau rekening mee te houden. Omdat het verzoek van de commissie deels juridisch van aard is, heeft het BOR deze notitie opgesteld samen met het Bureau Wetgeving van de Tweede Kamer. De kernpunten die uit de notitie naar voren komen zijn: žäĤėĊĔäěäÛäðėĊġôąðěėäðäÿěěġäÿlen dat er passende coördinatiemechanismen moeten worden vastgelegd voor alle lagen van de overheid, maar verplichten Nederland niet om een macro-norm vast te leggen voor het EMU-saldo van decentrale overheden. žäĭėÐÐðôąóĊäĭäėėäÛäěġÐÐąàä bestuurlijke coördinatiemechanismen niet voldoende zijn om te bewerkstelligen dat voldaan wordt aan de gestelde begrotingseisen, is ook reeds door de Raad van State


453

Wetgeving

gesteld. Op deze vraag wordt geen eenduidig antwoord gegeven. žäKÐÐàĭĊĊėàä"ôąÐąÜôéÿä`äėóĊĤdingen, een adviesraad van regering äąĔÐėÿäĄäąġŧóääíġääąÐÐąġÐÿÐÿġäėąÐġôäĭäąĭĊĊėàäĄÐÜėĊźąĊėĄÛôü àäÜäąġėÐÿäĊĭäėóäàäąôąýÐÐėġ ðäÛėÐÜóġŧàôäĭĊÿðäąěàäĳäėÐÐàÜĊąíĊėĄàäĤėĊĔäěäėäðäÿěĳôüąŪôġ ðääíġÐÐąàÐġäėĄĊðäÿôüýóäàäąĳôüą om alternatieve varianten nader te ĊąàäėĳĊäýäąŪ žäĭėÐÐðôąóĊäĭäėėääėÛôąąäąóäġ OKėĤôĄġäôěĊĄėäýäąôąðġäóĊĤàäąĄäġàäĭäėěÜóôÿÿäąġĤěěäąàä ÛĊäýóĊĤàýĤąàôðäěġäÿěäÿěƀÛÐġäąź ÿÐġäąěġäÿěäÿÛôüàäÜäąġėÐÿäĊĭäėóäàäą ĭäėěĤě8WźĭäėäôěġäąƁôěàĊĊė>K äąĤėäÐĤaäġðäĭôąðĊĔýĊėġäġäėĄôüąąôäġġäÛäÐąġĮĊĊėàäąŪaäÿóääíġ àäĄôąôěġäėĭÐą"ôąÐąÜôéąƀôąàäaäġ &ĊíƁÐÐąðäðäĭäąàÐġĳÐÿĮĊėàäą ðäýäýäąĊíàäĭĊėĄðäĭôąðĭÐąàä ÛÐġäąźÿÐěġäąěİěġäĄÐġôäýÛôüàäÿÐðäėä ĊĭäėóäàäąýÐąĮĊėàäąÐÐąðäĔÐěġŪ >ąÛäýäąàôěġĊġĮäÿýäėäěĤÿġÐġäąàôġ ĊąàäėĳĊäýóääíġðäÿäôàŪ Kamerstukken II 2012/13, 33 416, nr. 5

EU-Voorstel: richtlijn Tabaksproducten COM (2012) 788 ėôäíĭÐąàä8ôąôěġäėĭÐąĤfÐƀƢƥźơź ƢƠơƣƁĄäġääąîÜóäôąĳÐýäääą&äėĳôäąôąðWźTÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąėôÜóġÿôüąŪ ŻäġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąėôÜóġÿôüąƀTHKƁ óääíġÛäġėäýýôąðĊĔĭĊĊėěÜóėôíġäą ĊĭäėàäĔėĊàĤÜġôäŧĔėäěäąġÐġôääąĭäėýĊĊĔĭÐąġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąŪäóĤôàôðäġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąėôÜóġÿôüą ƀƢƠƠơŶƣƧŶ#ƁěġÐĄġĤôġƢƠƠơŪ OôąàěàôäġôüàóäÛÛäąĭääÿĮäġäąěÜóÐĔĔäÿôüýäŧôąġäėąÐġôĊąÐÿääą ĄÐėýġĊąġĮôýýäÿôąðäąĔÿÐÐġěðäĭĊąàäąŪÐÐėąÐÐěġóäÛÛäąÿôàěġÐġäąôą àäġĤěěäąġôüàĤôġääąÿĊĔäąàäÛäÿäôàěmaatregelen doorgevoerd, waardoor ĮäġźäąėäðäÿðäĭôąðôąàäĭäėěÜóôÿÿäąde lidstaten steeds meer uiteen is gaan lopen. &äġĭĊĊėěġäÿěĔėääýġĭÐąóäġĮôÿÿäą ĭäėÛäġäėäąĭÐąàäĮäėýôąðĭÐąàä ôąġäėąäĄÐėýġŧĊąàäėĄääėàĊĊė ėääàěðäóÐėĄĊąôěääėàäðäÛôäàäąġä

454


ÐÜġĤÐÿôěäėäąäąóäġÛäėäôýĭÐąàä KôÜóġÿôüąġäĭäėðėĊġäąŪÐÐėąÐÐěġ ÛäĊĊðġóäġĭĊĊėěġäÿäėĭĊĊėġäĳĊėðäą àÐġÛäĔÐÿôąðäąĭÐąàäėôÜóġÿôüąąôäġ ýĤąąäąĮĊėàäąĊąġĮäýäąàĊĊėóäġ ôąóÐąàäÿÛėäąðäąĭÐąĔėĊàĤÜġäąàôä ąôäġÐÐąàäTHKĭĊÿàĊäąŪ `äėàäėàôäąġóäġĭĊĊėěġäÿÛôüġäàėÐðäąÐÐąðäóÐėĄĊąôěääėàäôĄĔÿäĄäąġÐġôäĭÐąàä"ėÐĄäĮĊėýĊąĭäąġôĊą ĊąTĊÛÐÜÜĊĊąġėĊÿƀ"TźĭäėàėÐðƁŧ óäġa&>źýÐàäėĭäėàėÐðôąĳÐýäġÐÛÐýěontmoediging. äĭĊĊėðäěġäÿàäĄÐÐġėäðäÿäąÿôððäą ĊĔĭôüíĭäėěÜóôÿÿäąàäÛäÿäôàěĊąàäėĮäėĔäąũơƁKĊĊýÿĊĳäġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäą äąĤôġÛėäôàôąðĭÐąàäĮäėýôąðěěíääėŪ ƢƁ`äėĔÐýýôąðäąäġôýäġġäėôąðŪ ƣƁ'ąðėäàôéąġäąŶÐààôġôäĭäąŪƤƁ#ėäąěĊĭäėěÜóėôüàäąàäĭäėýĊĊĔĊĔÐíěġÐąàŪ ƥƁTėÐÜääėÛÐÐėóäôàäąĭäôÿôðóäôàěýäąĄäėýäąŪ 8ÐÐġėäðäÿäąàôäĊĔĭÐÿÿäąĳôüąĭäėĔÿôÜóġäÐíÛääÿàôąðäąĊĔĔÐýüäěŧóäġ ĭäėÛôäàäąĭÐąġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäąĄäġ ýäąĄäėýäąàäÐėĊĄÐŭěŧóäġôąĭĊäėäą ĭÐąÿääíġôüàěĭäėôîÜÐġôäÛôüĭäėýĊĊĔĊĔ ÐíěġÐąàäąääąġėÐÜýôąðźƏġėÐÜôąðěİěġääĄĊĔóäġąôĭäÐĤĭÐąóäġĔÐýüä ôąàäðäóäÿäàôěġėôÛĤġôäýäġäąŪ ä9äàäėÿÐąàěäĔĊěôġôäġäąĊĔĳôÜóġä ĭÐąóäġĭĊĊėěġäÿôěĊĭäėĮäðäąàĔĊěôġôäíŪ äĭÐěġäÜĊĄĄôěěôäĭĊĊė`ĊÿýěðäĳĊąàóäôàŧaäÿĳôüąäąOĔĊėġóääíġ ðäÐàĭôěääėàääąĔÐėÿäĄäąġÐôėÛäóÐąàäÿĭĊĊėÛäóĊĤàġäĔÿÐÐġěäąÛôüóäġ ĭĊĊėěġäÿĭĊĊėääąóäėĳôäąôąðĭÐąàä ėôÜóġÿôüąġÐÛÐýěĔėĊàĤÜġäą>8 ƀƢƠơƢƁƧƨƨŪ Kamerstukken II 2012/13, 33 522, nrs. 1 en 2

Nationalisatie SNS REAAL ėôäíĭÐąàä8ôąôěġäėĭÐą"ôąÐąÜôéą ƀơźƢźƢƠơƣƁĮÐÐėôąóôüàä1ÐĄäėôąíĊėĄääėġĊĭäėàäąÐġôĊąÐÿôěÐġôäĭÐąO9O K3àôäóôüĊĔðėĊąàĭÐąàä'ąġäėĭäąġôäĮäġóääíġĤôġðäĭĊäėàŪ ŻÿÿäĔėôĭÐġääąĔĤÛÿôäýźĔėôĭÐġäĊĔġôäě ĊĄàäĔėĊÛÿäĄäąÛôüàäĭÐěġðĊäàġÐý ĭÐąO9OÐąýóäġóĊĊíàġäÛôäàäąĳôüą ôąàäġÐôÿÛäýäýäąŪäÐÐąóĊĤàäąàä ĔėĊÛÿäĄäąÛôüO9OHėĊĔäėġİ"ôąÐąÜä

ÿäôààäąäėġĊäàÐġ9ÜĊąÜÿĤàääėàä àÐġO9OÐąýėĤôĄġĮääýääėĳĊĭääÿ ýäėąýÐĔôġÐÐÿąĊàôðóÐàÐÿěÛäěÜóôýÛÐÐėĮÐěŧóäġýÐĔôġÐÐÿðÐġŪ9óÐà ÐÐąO9OÐąýääąàäÐàÿôąäðäěġäÿà ĊĄĤôġäėÿôüýƣơüÐąĤÐėôĊĄơƨŪƠƠĤĤė ĄäġääąĊĔÿĊěěôąðġäýĊĄäąĊĄóäġ ýÐĔôġÐÐÿðÐġġäàôÜóġäąŪ9ÛäėôÜóġġä ðôěġäėÐĭĊąàƀƣơüÐąĤÐėôƁàÐġàäĳäàäÐàÿôąäôěĭäėÿĊĔäąĳĊąàäėàÐġóäġġäýĊėġ is opgelost en dat verdere maatregeÿäąàäíÐÜġĊääąíÐôÿÿôěěäĄäąġĳĊĤàäą ÛäġäýäąäąŪäĄôąôěġäėóääíġĭäėĭĊÿðäąěĄĊäġäąÜĊąÜÿĤàäėäąàÐġàä ÛäěÜóôýÛÐėäÐÿġäėąÐġôäĭäąóäÿÐÐěąôäġ ÐÜÜäĔġÐÛäÿĮÐėäąŨÛôüàäĳäÐÿġäėąÐġôäĭäąÿôäĔàäOġÐÐġàäðėĊĊġěġäėôěôÜĊŭěŧ ġäėĮôüÿĳäĮäôąôðĳäððäąěÜóÐĔýėääðŪ ÐÐėĊĄóääíġóôüĊĄĮôÿÿäĭÐąàäĮÐÐėÛĊėðôąðĭÐąàäîąÐąÜôéÿäěġÐÛôÿôġäôġ óäġĤôġäėěġäĄôààäÿĭÐąàäąÐġôĊąÐÿôěÐġôäĄĊäġäąôąĳäġġäąŧĊĄàÐġO9O ÐąýŧäąàÐÐėĄääO9OK3ŧÐąàäėě íÐôÿÿôäġĳĊĤàäąĳôüąðäðÐÐąŪ ĊĊėàäąÐġôĊąÐÿôěÐġôäôěóäġðäÿàĊĔ ơŧƦĄôÿüĊäąěĔÐÐėėäýäąôąðäąäąơ ĄôÿüĊäąÛäġÐÐÿėäýäąôąðäąĳäýäė ðäěġäÿàŪTäĭäąěýĤąąäąàäýÿÐąġäą ĭÐąO9OK3óôäėàĊĊėĳĊąàäė ĊąàäėÛėäýôąððäÛėĤôýÛÿôüĭäąĄÐýäą van de dienstverlening. ąàäėěàÐąÛôüàäääėàäėäěġäĤąĤôġ ƢƠƠƨÿÐÐġàäĄôąôěġäėĔėôĭÐġäĔÐėġôüäą àôäÛäĮĤěġäėĭĊĊėðäýĊĳäąóäÛÛäą ĊĄO9OK3äąO9OÐąýîąÐąÜôäėôąðġäĭäėěÜóÐííäąĳĊĭääÿÐÿěĄĊðäÿôüýĄääÛäġÐÿäąÐÿě9ąĊðĭäėÐąġĮĊĊėàÐÜóġĄäġóäġĊĊðĊĔàä îąÐąÜôéÿäěġÐÛôÿôġäôġŪ&ôüĊąġäôðäąġ ąôäġÐÿÿääąàäÐÐąàääÿóĊĤàäėěĄÐÐė ĊĊýàäÐÜóġäėðäěġäÿàäěÜóĤÿàäąŪ&ôäėàĊĊėĮĊėàġĭĊĊėƙơĄôÿüÐėàÛôüðäàėÐðäąÐÐąàäóäėýÐĔôġÐÿôěÐġôäŪ TäąÛäóĊäĭäĭÐąàäěÜóÐġýôěġĳÐÿôą ƢƠơƤääąääąĄÐÿôðäėäěĊÿĤġôäóäíîąð ĮĊėàäąĊĔðäÿäðàÐÐąàä9äàäėÿÐąàěä ÛÐąýäąĭÐąƙơĄôÿüÐėàŪôġôě ðäėäÜóġĭÐÐėàôðàĊĄàÐġàä9äàäėÿÐąàěäÛÐąýäąÛôüääąíÐôÿÿôěěäĄäąġ ĭÐąO9OÐąýěġäėýąäðÐġôäĭäðäĭĊÿgen zouden ondervinden. Kamerstukken II 2012/13, 33 532, nr. 1

Nieuws

376

Geen ‘zwaargewichtencommissie’ voor klachten over werkdruk rechtspraak Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie voelt niets voor de instelling van een commissie van zwaargewichten om de werkdruk binnen de rechtspraak te onderzoeken. President van de Hoge Raad Geert Corstens pleitte daar 4 februari voor in een open brief in NRC Handelsblad. De minister wacht liever de bevindingen af van de Raad voor de rechtspraak, die momenteel de gerechten bezoekt en knelpunten inventariseert. Op basis daarvan worden zo nodig maatregelen genomen, zei Opstelten op 5 februari in de Tweede Kamer.

R

echtszaken worden omvangrijker en complexer, rechters worden geacht zich te specialiseren en steeds meer wetten en internationale verdragen mee te wegen, maar de productiedwang laat nauwelijks ruimte voor studie en reflectie, schetst Corstens in zijn brief naar aanleiding van het manifest dat raadsheren uit Oost-

Nederland eind vorig jaar publiceerden. Hun noodkreet over de grote werkdruk die de kwaliteit van de rechtspraak aantast is inmiddels door 700 rechters ondertekend. “Daar heeft de hoogste rechter van Nederland zich nu bijgevoegd”, zei SP-Kamerlid Jan de Wit tijdens het debat in de Tweede Kamer. “Hij waarschuwt dat er ongelukken gebeuren als we niets doen.”

spraak en in april een volgende, waarin een aantal scenario’s voor de komende jaren wordt uitgewerkt. “Dat lijkt me een prachtig moment voor een debat”, reageerde hij op PvdA-Kamerlid Jeroen Recourt, die vroeg wanneer er nu eens serieus gedebatteerd wordt over de werkdruk binnen de rechtspraak.

Visitatie Roadtour Zo’n signaal van de president van de Hoge Raad wordt zeer serieus genomen, verzekerde Opstelten de Kamerleden. Voor een snel onderzoek door ‘zwaargewichten’ ziet de minister echter geen aanleiding. “De Raad voor de rechtspraak is direct na het verschijnen van het manifest begonnen aan een roadtour langs de gerechten en zal daarover aan mij rapporteren. Ik rapporteer vervolgens aan u”, zei hij tegen de parlementariër. Zij kunnen deze maand nog een brief tegemoet zien over de kwaliteit van de recht-

Opstelten benadrukte dat er ook veel goed gaat: “Van de rechtzoekenden is 81 procent tevreden over hoe er recht gesproken wordt en van de rechters 73 procent, bleek in 2011 uit onderzoek. Dat is een heel hoge score. Bovendien heeft een visitatiecommissie in 2010 positief geoordeeld over de rechtspraak”. Volgend jaar duikt opnieuw een visitatiecommissie in de organisatie, zei Opstelten. Die commissie, bestaande uit 6 rechters en 9 leden van buiten de rechtspraak, zal zich ook buigen over de financiering van het rechtssysteem.

377

Oorlogsmisdadigers waarschijnlijk vaker voor Nederlandse rechter Het aantal verdachten van internationale misdrijven dat door een Nederlandse rechtbank wordt berecht, neemt in de toekomst waarschijnlijk toe. Dit is het gevolg van de doorwerking van de wijziging van het Statuut van Rome in de Wet Internationale Misdrijven (WIM). Hierdoor worden ongeoorloofde invasies en andere vormen van agressie tussen staten ook in

Nederland strafbaar. Wanneer de verantwoordelijke personen voor deze agressie in Nederland verblijven en geen immuniteit bezitten, kunnen zij in Nederland vervolgd worden. Nu dienen er jaarlijks één of twee zaken over internationale misdrijven bij de rechtbank en het gerechtshof in Den Haag. Door de wetswijziging is het mogelijk dat dit aantal oploopt, signaleert de

Raad voor de rechtspraak in een advies.

A

ls verdachten van oorlogsmisdaden of andere internationale misdrijven zich in Nederland bevinden, is het in eerste instantie aan de Nederlandse staat om de zaak te onderzoeken en eventueel tot vervolging over te gaan. Als dit onmogelijk blijkt, komt het Inter-


455

Nieuws

nationaal Strafhof aan zet. Het primaat ligt dus niet bij het Internationaal Strafhof. Door deze vervolgingsplicht is sinds de invoering van de Wet Internationale Misdrijven (WIM) in 2003 in een tiental zaken uitspraak gedaan. Zo kregen twee voormalige Afghaanse generaals verantwoordelijk voor martelingen 9 en 12 jaar celstraf, terwijl de Nederlandse zakenman Frans van Anraat 16,5 jaar cel kreeg omdat hij aan Saddam Hoessein grondstoffen had geleverd voor chemische wapens.

Agressie De wetgeving rond deze rechtszaken tegen internationale misdrijven gaat veranderen. Het Statuut van Rome is in 2010 gewijzigd. Over het ‘conceptwetsvoorstel tot uitvoering van de op 10 en 11 juni 2010 te Kampala (Oeganda) aanvaarde wijzigingen

van het Statuut van Rome inzake het Internationaal Strafhof ’ waarmee deze wijziging wordt uitgevoerd, heeft de Raad voor de rechtspraak nu een advies uitgebracht. Omdat voortaan ook ‘agressie’ als internationaal misdrijf strafbaar wordt gesteld, waarbij het vanzelfsprekend gaat om niet-rechtmatige agressie tussen staten, zoals bij een gewelddadige invasie waarbij geen zelfverdediging aan de orde is en het VN-handvest geschonden wordt, waarschuwt de Raad dat er in Nederland in de toekomst een extra categorie mogelijke verdachten bijkomt. Die mogelijke extra zaken en werklast voor de Nederlandse Rechtspraak worden niet vermeld in de toelichting bij het concept-wetsvoorstel. Voormalige slachtoffers, maatschappelijke organisaties, maar ook burgers kunnen iedereen die in

Nederland verblijft, aanklagen. Roepen dat iemand een oorlogsmisdadiger is, is niet genoeg. Maar als er een goed onderbouwde aangifte ligt, is het Openbaar Ministerie op grond van het internationaal recht verplicht die te onderzoeken. De afgelopen jaren zijn in Nederland jaarlijks 2 of 3 WIM-zaken in behandeling genomen. Het gaat om relatief arbeidsintensieve zaken, die gemiddeld 1,5 miljoen euro per jaar kosten. Hoeveel rechtszaken daar in de toekomst bijkomen, kan de Raad voor de rechtspraak niet precies aangeven. Dat hangt ook af van de capaciteit die de politie en het Openbaar Ministerie hiervoor vrij gaan maken. Maar als het Openbaar Ministerie vaker besluit verdachten niet te vervolgen, zal daar ook vaker beroep tegen worden aangetekend via de artikel 12-procedure.

378

Kabinet wil arbitrage moderniseren Partijen die kiezen voor arbitrage als alternatief voor rechtspraak, moeten ook in de toekomst verzekerd zijn van flexibele geschiloplossing met voldoende waarborgen voor een volwaardige rechtsgang. Daarom is het nodig de regels voor arbitrage te moderniseren. Een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie, waarmee de ministerraad op 1 februari heeft ingestemd, moet dit bewerkstelligen.

A

rbitrage is in Nederland één van de belangrijkste vormen van geschilbeslechting naast de overheidsrechter. Ook internationaal speelt arbitrage een belangrijke rol in de beslechting van geschillen.

456


Om tijd en geld te besparen wordt de procedure tot vernietiging van een arbitraal vonnis teruggebracht tot een rechtsgang in één instantie, namelijk bij het gerechtshof. Daarnaast kunnen partijen zelf afspraken maken over hun arbitrageprocedure. Bijvoorbeeld voor de bewijsvoering en het hoger beroep. Slechts bij uitzondering ligt hier een rol voor de gewone rechter. Ook zorgt het wetsvoorstel ervoor dat gebruik kan worden gemaakt van elektronische middelen, zoals het versturen van processtukken per e-mail. Verder wordt de mogelijkheid geboden dat een onafhankelijke derde, bijvoorbeeld een arbitrageinstituut, een wrakingsverzoek behandelt. Dit sluit aan bij de inter-

nationale praktijk en zorgt voor een snellere behandeling. Daarnaast schaft het kabinet deponering van een vonnis bij de rechtbank af. Straks gebeurt dat alleen als partijen hier zelf voor kiezen. Ten slotte wil het kabinet het vertrouwen van consumenten in arbitrage vergroten. Consumenten kunnen binnen een maand alsnog beslissen naar de gewone rechter te stappen. De ministerraad heeft ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Nieuws

379

Samenhang Europese regels gebruik persoonsgegevens Op verzoek van de Commissie voor Immigratie en Asiel/JBZ-Raad hebben de minister en staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in een uitgebreide brief van 5 februari inzicht gegeven in de samenhang tussen de (huidige en toekomstige) Europese regelgeving die de verwerking, doorgifte en bescherming van persoonsgegevens betreft.

M

eer specifiek verzocht de commissie de overeenkomsten en verschillen tussen deze regels aan te geven ten aanzien van een aantal met name genoemde aspecten, zoals de doelomschrijving en de soort gegevens die verwerkt worden. Ook wilde de commissie weten welke regels voorrang hebben in geval van strijdigheid. Tot slot werd om een zo volledig mogelijk overzicht gevraagd van de informatiestromen waarop deze regels van toepassing zijn.

Overzicht a. Europese verdragsbasis De werkingssfeeer van een Europese regeling hangt nauw samen met de rechtsgrondslag in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). De bevoegdheid van de Europese Unie om wetgevend te kunnen optreden op een beleidsterrein is alleen aanwezig als er een basis voor is in het VWEU. De bestaande Europese wetgeving ten aanzien van gegevensbescherming bestrijkt verschillende domeinen en is gebaseerd op verschillende hoofdstukken van het VWEU (of van een eerder Europees verdrag). b. Waarborgen in wetgeving van algemene aard Er is een onderscheid tussen Europese juridische instrumenten inzake gegevensbescherming van algemene aard respectievelijk van specifieke aard. Richtlijn 95/46/EG van 24 oktober 1995 geeft een algemeen kader

voor de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. Dit instrument geeft waarborgen in verband met de verwerking van persoonsgegevens in relatie tot de bevordering van het vrije verkeer van persoonsgegevens in het kader van de werking van de interne markt. De rechtsgrondslag van deze richtlijn ligt dan ook in het verdragshoofdstuk ten aanzien van de interne markt. Deze richtlijn is de basisregeling waarnaar in latere wetgeving vaak wordt verwezen. De principes die in de richtlijn zijn vastgelegd zijn ook terug te vinden in meer specifieke, sectorale regelgeving. De richtlijn betreft activiteiten die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht (anno 1995) vallen, met uitzondering van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid en van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken. Laatstgenoemd terrein maakte in 1995 deel uit van de zogenaamde derde pijler die een afzonderlijke positie had in het toenmalige Verdrag betreffende de Europese Unie. Voor de samenwerking in strafzaken is het Kaderbesluit 2008/977/JBZ van 27 november 2008 vastgesteld. Dit kaderbesluit geeft een algemeen kader voor het terrein van de samenwerking in strafzaken en staat als zodanig naast en op gelijke voet met de richtlijn van 1995. De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens en het kaderbesluit in de Wet politiegegevens en de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens. De richtlijn van 1995 en het kaderbesluit van 2008 vormen de twee voetstukken waarop andere, meer specifieke regelingen voortbouwen. Dit geldt ook voor de wetgeving ten aanzien van passagiersgegevens.

c. Wetgeving van specifieke aard Richtlijn 2004/82/EG inzake Advance Passenger Information (API) betreft de verplichting voor vervoerders om passagiersgegevens door te geven aan de bevoegde nationale autoriteiten. De bestrijding van illegale immigratie en de verbetering van grenscontroles betreffende passagiers (in de burgerluchtvaart) zijn de doelstelling van de richtlijn. De rechtgrondslag ligt in het verdragshoofdstuk over asiel, immigratie en grenscontroles. Voor dit domein is er geen afzonderlijke regelgeving die algemene waarborgen geeft voor de bescherming van persoonsgegevens. De API-richtlijn stelt expliciet dat de richtlijn van 1995 van toepassing is en geeft op een aantal punten, zoals voor de bewaartermijn, een nadere uitwerking aan de richtlijn van 1995. Overigens wordt er op gewezen dat er nog meer Europese regelgeving is die de grenscontroles van passagiers betreft, zoals het Communautair Douanewetboek. Ook Bijlage VI van de Schengengrenscode geeft voorschriften voor controles aan de land-, zee en luchtgrenzen. De ontwerp-richtlijn PNR vindt haar rechtsgrondslag in de artikelen van het VWEU ten aanzien van de justitiele en politiële samenwerking in strafzaken. De ontwerp-richtlijn verwijst dan ook voor een aantal aspecten van gegevensbescherming naar bepalingen uit het kaderbesluit van 2008. d. Algemene beginselen en grondrechten Hoewel er inhoudelijke verschillen zijn tussen de verscheidene regelingen, moeten ze elk voldoen aan de algemene beginselen van bescherming van persoonsgegevens zoals die zijn opgenomen in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie dat in artikel 7 het recht op respect voor ieders privé- en familieleven, woning en communicatie vastlegt. Artikel 8 van het Handvest bepaalt dat


457

Nieuws

een ieder recht heeft op bescherming van zijn persoonsgegevens. Artikel 52, eerste lid, betreft de beperkingen of de uitoefening van de in het Handvest erkende rechten en vrijheden. Deze moeten bij wet worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. “Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. Verder is artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (en de daarop gebaseerde jurisprudentie) van belang. Dit EVRMartikel legt vast dat ieder het recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Deze normen vormen de algemene basis en begrenzing voor de uitwerking in Europese wetgeving.

380

stel voor deze richtlijn op 2 februari 2011. In het voorjaar van 2012 bereikte de JBZ-Raad een algemene oriëntatie over de richtlijn. De volgende stap in de wetgevingsprocedure is dat het Europees Parlement zijn amendementen zal indienen. De Europese Commissie heeft op 25 januari 2012 voorstellen gedaan voor een algemene Verordening gegevensbescherming en voor een Richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. De onderhandelingen hierover zijn gaande. De genoemde ontwerp-verordening zal de richtlijn uit 1995 vervangen en de voorgestelde richtlijn komt in de plaats van het kaderbesluit uit 2008. Dit betekent dat de Europese juridische kaders, die een waarborgkarakter hebben inzake bescherming van persoonsgegevens, worden herzien. Dat heeft tot gevolg dat de instrumentele wetgeving op het gebied van passagiersgegevens waar nodig aangepast zal moeten worden aan de nieuwe kaders.

Toekomstige wetgeving

Verdragen tussen de EU en derde-landen

De ontwerp-richtlijn voor een Europees PNR-systeem is nog niet afgerond. De Commissie deed een voor-

Op het niveau van de Europese Unie is een aantal verdragen gesloten met betrekking tot de uitwisseling van

PNR-gegevens. De Europese wetgeving is uiteraard niet van toepassing op de verdragspartners die geen EUlid zijn. De Europese Commissie en de lidstaten streven in de onderhandelingen na om zo veel mogelijk van de Europese standaarden in de verdragen op te nemen. De verdragen bevatten de voorwaarden waaronder derde-landen PNRgegevens mogen verzamelen en verwerken. De overgrote meerderheid van de EU-lidstaten heeft geen systeem voor het gebruik van PNR-data voor de bestrijding van terrorisme en ernstige criminaliteit en zal dan ook geen PNR-data verzamelen. De verdragen met derde-landen zijn daarom niet wederkerig. Wel is afgesproken dat de autoriteiten van derde-landen analytische informatie die is verkregen uit PNR zullen leveren aan de autoriteiten van de lidstaten en Europol en Eurojust, in concrete zaken die onderzocht worden. Door de EU is aan de Verenigde Staten voorgesteld een algemeen kader overeen te komen voor de uitwisseling van gegevens voor politie- en justitiedoeleinden. De relatie tussen een dergelijke kaderovereenkomst en de bestaande verdragen is nog onderwerp van overleg.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Prof. mr. dr. Simone van der Hof, hoogleraar Recht en informatiemaatschappij aan de Universiteit Leiden, spreekt op 1 maart 2013 om 16.00 uur haar oratie uit. Plaats: Academiegebouw, Rapenburg 73 te Leiden

458


Promoties De HBO-jurist Sinds 2002 kent Nederland de HBO-Rechtenopleiding. In dit onderzoek van Suzanne de Rooij staat de vraag centraal in hoeverre de eerste lichtingen afgestudeerde hbo-juristen daadwerkelijk die functies en werkzaamheden binnen het klassieke juridische werkveld verrichten die de HBO-Rechtenopleidingen voor ogen hadden bij de start van de opleidingen. Om deze vraag te onderzoeken zijn drie onderzoeksthema’s geformu-

leerd. Het eerste onderzoeksthema betreft de ontstaansgeschiedenis van de HBO-Rechtenopleidingen. De centrale vraag die daarbij hoort, is: wat waren de doelstellingen en verwachtingen van de opleiding HBO-Rechten? Het tweede onderzoeksthema betreft de vraag in welke mate de doelstellingen en verwachtingen van de HBO-Rechtenopleidingen zijn gerealiseerd? Het derde onderzoeksthema gaat over mogelijke verklaringen die zijn te geven voor de mate waarin de doelstellingen en verwachtingen van de HBO-Rechtenopleidingen gerealiseerd zijn. Daarbij gaat het hier met name om verklaren in de zin van de hermeneutiek: zijn de resultaten te begrijpen, te doorgron-

den, te verklaren in de historische en maatschappelijke context, mede in het licht van theorieën die er bestaan over juridisering en over professies en professionalisering. Centraal staan in dit onderzoek de klassieke juridische beroepen. Uit het onderzoek blijkt dat de opleidingen zelf de drijvende kracht waren achter de start van de HBORechtenopleidingen. De juridisering van de samenleving en ook de invoering van het BaMa-systeem in Nederland speelden hierbij duidelijk een rol. De verwachting was dat er op de arbeidsmarkt behoefte zou zijn aan juridische hbo’ers, met name door de behoefte aan meer doelmatigheid en meer kostenbeheersing. Het belangrijkste doel van de HBO-Rechtenopleidingen was (en is) om een brede en praktisch ingestelde juridische professional op bachelorniveau op de arbeidsmarkt te zetten. Deze professional zou zich vooral dienen te onderscheiden op het gebied van dossiermanagement, projecten procesmanagement en informatiemanagement en ICT- gebruik. Hoewel ten tijde van de start van de HBO-Rechtenopleidingen het beroepsbeeld van de hbo-jurist zich nog zou moeten ontwikkelen, had men toch al duidelijk voor ogen in welke branches en functies de hbojurist werkzaamheden zou kunnen gaan verrichten en welke werkzaamheden. Uit het onderzoek blijkt dat de hbojuristen die zijn gaan werken binnen een van de klassieke juridische beroepen grotendeels die functies en werkzaamheden verrichten die de HBO-Rechtenopleidingen voor ogen hadden. Echter, veel van de afgestudeerde hbo-juristen betreden niet meteen na het afronden van de HBORechtenopleiding de arbeidsmarkt maar doen een vervolgopleiding. Van degenen die wel de arbeidsmarkt betreden, is het grootste gedeelte werkzaam buiten de klassieke juridische beroepen. Mogelijke verklaringen die hiervoor te geven zijn, zijn gelegen in het conservatisme, de tradities en de cultuur zoals die gelden binnen de klassieke juridische beroepen, het nog niet volledig hanteren van arbeidsdeling (met name in de advocatuur) binnen de klassieke juridische beroepen, de arbeidsmarkt ten tijde van dit onderzoek (econo-

mische crisis), onbekendheid met de HBO-Rechtenopleiding bij werkgevers en onbekendheid van hbo-juristen met het eigen (werk)profiel. Bovendien is van degenen die wel werkzaam zijn binnen de klassieke juridische beroepen een groot percentage naast het werken bezig (geweest) met een vervolgopleiding of voornemens dat te doen. Een belangrijke reden voor het feit dat veel hbo-juristen doorstuderen is dat ze voor de HBO-Rechtenopleiding al de universiteit in hun hoofd hebben. Een andere belangrijke reden, voor de werkende hbo-jurist, is de perceptie dat voor het hebben van meer of betere doorgroeimogelijkheden een mastertitel vereist is. De Rooij promoveerde op 11 januari 2013 aan de Open Universiteit. Haar promotor was prof. dr. H.C.G. Spoormans. Suzanne de Rooij De HBO-jurist: kans of bedreiging? De positionering van de hbo-jurist in de wereld van de klassieke juridische beroepen Wolf Legal Publishers 2013, 328 p., € 27,95 ISBN 978 90 5850 938 3

EU-recht en directe belastingen Het EU-recht heeft een vergaande invloed op het nationale beleid en recht ten aanzien van de belastingen op het inkomen en het vermogen van particulieren en ondernemingen (directe belastingen). Marcel Schaper onderzoekt in zijn proefschrift wat de structuur en organisatie is van het EU-recht op het gebied van de directe belastingen. De hoofddoelstelling van het onderzoek is om een concept voor een rechtsleer op dit gebied te ontwikkelen. Het EU-recht op het gebied van de directe belastingen wordt voornamelijk gevormd door de rechtspraak van HvJ EU, in het bijzonder door de rechterlijke uitleg van de Verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van verkeer. In de periode 1983-2011 die het onderzoek beziet, zijn meer dan 200 zaken op dit gebied aanhangig gemaakt bij het HvJ EU door middel van een prejudiciële verwijzing of

inbreukprocedure. Het belangrijkste idee van dit proefschrift is dat deze verzameling van rechtspraak als een netwerk wordt onderzocht. Deze benadering stelt het in staat om de expliciete relaties tussen de verschillende arresten in de analyse te betrekken. Het HvJ EU volgt in zijn arresten bestendig de gedragslijn om de uitleg van het recht in eerdere arresten te handhaven. Daarom veronderstelt het onderzoek dat verwijzingen in een arrest naar precedenten zeer betrouwbare aanwijzingen geven hoe rechtsoverwegingen evolueren naar rechtsregels en hoe het Hof deze rechtsregels vervolgens handhaaft in zijn latere rechtspraak. Een systematische analyse van de verwijzingen naar precedenten in de rechtspraak maakt het mogelijk maakt om de structuur en organisatie van de rechtsleer empirisch waar te nemen. Door middel van de methode van netwerkanalyse kunnen zo verschillende lijnen van rechtspraak, de belangrijkste arresten, de belangrijkste rechtsregels en de doorwerking van het algemene EU-recht op het gebied van de directe belastingen op kwantitatieve wijze worden bepaald. Het proefschrift analyseert hoe een functioneel subsysteem van EU-recht op het gebied van de directe belastingen in verloop van tijd is ontstaan en ondersteunt de stelling dat het HvJ EU een samenhangende rechtsleer van EU-recht op het gebied van de directe belastingen probeert te ontwikkelen door een proces van rechterlijke besluitvorming op basis van de richtsnoeren voor uitleg van precedenten. Het product van het onderzoek is een bijlage met de belangrijkste acte clair regels op het gebied van de directe belastingen. Schaper onderzoekt tevens een EUrechtelijke norm die vermoed werd van doorslaggevende betekenis te zijn voor de structuur en organisatie van het systeem als geheel; de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. De identiteit van het EU-recht op het gebied van de directe belastingen wordt bepaald door een onderscheid tussen het bestaan (de verdeling) en de uitoefening van de bevoegdheid van de lidstaten om belasting te heffen. Dit onderscheid houdt niet alleen een erkenning in dat ten


459

gevolge van dispariteiten in de belastingwetgevingen tussen de lidstaten de uitoefening van het recht op vrijheid van verkeer niet fiscaal neutraal hoeft te zijn. Het houdt ook in dat de Verdragen niet zo kunnen worden uitgelegd dat zij een legitieme belastingheffing teniet kunnen doen. Het onderzoek toont aan dat nationale regelingen die objectief noodzakelijk zijn om op consistente en systematische wijze de belastingheffing van een lidstaat met betrekking tot op zijn grondgebied ontplooide economische activiteiten te waarborgen, verenigbaar zijn met EU-recht. Het onderzoek biedt daarnaast een plaatsbepaling van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheden in verhouding tot andere erkende rechtvaardigingsgronden en concludeert dat deze rechtvaardigingsgrond van overheersende betekenis is. Schaper promoveerde op 18 december 2012 aan de Universiteit Maastricht. Zijn promotor was prof. dr. R.G. Prokisch.

Uitgave: in eigen beheer, in beperkte oplage (Canon Océ Business Services, ISBN 978 90 5681 400 7). Tevens ingediend bij een internationale uitgever voor publicatie (in afwachting van peer review).

Overig Vici-subsidie onderzoek grensdoden De Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijk Onderzoek heeft een Vici-subsidie toegekend aan hoogleraar migratierecht Thomas Spijkerboer (Vrije Universiteit Amsterdam). De subsidie bedraagt anderhalf miljoen euro. Spijkerboer ontvangt de subsidie voor zijn onderzoek naar grensdoden. Sinds twee decennia worden de Europese grenzen op nieuwe manieren bewaakt: externalisering, privatisering en militarisering. In dezelfde periode is het aantal migranten dat om het leven komt tijdens een poging Europa te bereiken flink gestegen. Is het stijgende aantal doden een mensenrechten issue?

Marcel G.H. Schaper The Structure and Organisation of EU Law in the Field of Direct Taxes

381

De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op de website van het NJB geplaatst. De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die tot nu toe nog te weinig onder de aandacht komen van de vele juristen die in ons land werkzaam zijn. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB, postbus 30104, 2500 GC Den Haag of e-mail: njb@ kluwer.nl.

Personalia

Advocatuur Wereldwijd advocatenkantoor Jones Day startte op 1 februari officieel zijn praktijk in Amsterdam. Als onderdeel van de opening maakt het kantoor bekend dat Marcel van de Vorst en Marc Rijkaart van Cappellen als M&A-partners zijn toegetreden tot het nieuwe kantoor in Amsterdam. Van de Vorst heeft een brede corporate (internationale) transactie- en adviespraktijk voornamelijk voor clienten in de technologie en life sciences sectoren en groei-bedrijven in het algemeen in alle stadia van ontwikkeling. Hij vertegenwoordigt multinationals, venture capital en private equity fondsen, zakenbanken en andere instellingen die de technologiesector financieren. Rijkaart van Cappellen voert eveneens een brede vennootschapsrechte-

460

Scripties


lijk transactie- en adviespraktijk. Zijn ervaring omvat kapitaalmarkttransacties, corporate governance, joint ventures, fusies & overnames en herstructureringen. Rijkaart van Cappellen heeft ruime ervaring met grensoverschrijdende aandelenemissies en het structureren van internationale transacties in met name de Verenigde Staten en Latijns-Amerika. Charles Destrée is benoemd tot partner bij Lexence. Hij versterkt per 1 februari de sectie vastgoedrecht. Voor zijn overstap naar Lexence was Destrée partner bij DLA Piper, general counsel bij ING Real Estate en werkzaam in Nederland, Australië en Indonesië, als advocaat en solicitor. De praktijk van

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

Destrée bevindt zich op het snijvlak van vastgoed- en ondernemingsrecht. Hij heeft ervaring in het (her)structureren en documenteren van financieringen en fusies & overnames in de vastgoedsector, (her)structureren van vastgoedfondsen, de aan- en verkoop van vastgoedportefeuilles en investment entiteiten in diverse jurisdicties en adviseren aangaande de nieuwe AIFMD-richtlijn. Marco Slotboom sluit zich als partner aan bij het in Brussel gevestigde advocatenkantoor VVGB om de Euro-

Personalia

pese en Nederlandse mededingingspraktijk van dit kantoor te versterken. Slotboom is afkomstig van Simmons & Simmons in Amsterdam en Brussel, waar hij sinds 2000 als partner hoofd van de mededingingspraktijk was. Vanaf 2007 was hij ook managing partner van het Brusselse kantoor. Slotboom is gespecialiseerd in mededingingsrecht, Europees recht (inclusief staatssteun en aanbestedingsrecht) en WTO- recht. Friggo Kraaijeveld is met ingang van dit jaar benoemd tot partner bij fiscaal advieskantoor Hamelink & Van den Tooren. Kraaijeveld begon na zijn studie op de internationale belastingafdeling van een van de grote

accountantskantoren en vervolgens als advocaat-belastingkundige bij enkele advocatenkantoren. Tot eind 2012 was hij als partner fiscaal recht verbonden aan Certa Legal in Amsterdam. Kraaijeveld heeft uitgebreide ervaring op het gebied van de fiscale advisering van multinationale ondernemingen, financiële instrumenten en overnames. Per 1 februari 2013 is Ernst Bulthuis toegetreden tot de maatschap van ROHE advocaten in Amsterdam. Bulthuis is afkomstig van Van der Steenhoven advocaten. Zijn praktijk behelst het internationaal handelsrecht, vervoersrecht en zeerecht. ROHE advocaten bestaat uit zes advocaten

met ieder specifieke aandachtsgebieden.

Hague Conference on Private International Law Prof. William Duncan has been recognised by Her Majesty Queen Elizabeth II of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland for his work on “the development of international law, particularly international child protection” in the context of his role as expert, delegate and Deputy Secretary General to the Hague Conference on Private International Law. After almost 14 years at the Hague Conference Permanent Bureau (Secretariat of the Organisation), former Deputy Secretary General Duncan retired in June 2011.

Agenda

18 02 2013 Lezing Governance Sint Maarten

382

21 02 2013 ‘Last lecture’ Corien Prins

Inlichtingen en aanmelding: aanmelden voor deze lezing

cial power Europe. The Treaty of Lisbon formally introduced a role for the EU in promoting sustainable development outside its own territory. The EU is thus asked to exert influence globally and pursue sustainable development objectives beyond its commercial interests. In this workshop the modalities of the EU employing trade and other instruments so as to promote sustainable development including protection of the environment will be discussed. Particular attention will be given to issues such as the quest for consistency in the conduct of EU external policy and institutional coordination within the EU, the ongoing drafting of the EU investment policy and the WTO compatibility of the instruments employed by the European Union.

kan via: http://wp.me/p2HHuR-7a.

Tijd: vrijdag 19 april om 09.00 uur

Tijd: donderdag 21 februari om 14.30 uur

Plaats: T.M.C. Asser Instituut, R.J. Schimmelpennincklaan

Plaats: Zaal DZ 1, Dante Building, Tilburg University

20-22 te Den Haag

Inlichtingen en aanmelding: registreren via lastlec-

Inlichtingen en aanmelding: zie www.asser.nl/events.

[email protected]. Toegang is gratis.

Eugene B. Holiday, Gouverneur van Sint Maarten, geeft een lezing over Sint Maarten onder de titel ‘Governance: Nature, Challenges and Importance’. De lezing zal in het Engels worden gehouden. Holiday zal ingaan op aspecten van goed bestuur op Sint Maarten, op de uitdagingen daarbij en op de bevoegdheden die hem ter beschikking staan. Hoe breng je goed bestuur in de praktijk in een jong land? Is het begrip goed bestuur te meten en te definiëren? En wat kan de Gouverneur voor bijdrage leveren aan de totstandkoming van goed bestuur? Tijd: maandag 18 februari van 15.30 tot 17.00 uur Plaats: Raadzaal Achter Sint Pieter 200 te Utrecht

19 04 2013 EU environmental norms and third countries CLEER Workshop ‘EU environmental norms and third countries: the EU as a global role model?’ The workshop is the second event of CLEER’s ‘Commer-

A ‘last lecture’ is a lecture in which a professor lectures a group of students as if it was his last lecture. In her last lecture, Corien Prins, professor of law and informatization and as of January 2013 the Dean of Tilburg Law School, will speak about the extent of privacy loss we are facing, the legal and philosophical consequences of widespread use of technology for data collection, and the threat of privacy loss. On the brighter side, she will reveal possibilities to steer technological progress in the opposite direction with privacyenhancing technology. However, above all, Prins will challenge the audience in thinking about what standing they take in the debate about internet, technology and privacy.

aspx?id=341. Toegang is gratis, registreren verplicht. Meer informatie via [email protected].

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


461

Hoe hoog staat compliance bij u op de agenda? Ongetwijfeld zal compliance hoog op de agenda staan en zal er blijvende aandacht zijn voor de bescherming van de reputatie van de organisatie. Zeker in het huidige klimaat, met toenemende regeldruk en actievere toezichthouders. Maar waar vindt u de HUYDUHQVSHFLDOLVWHQGLHGRHOWUHʔHQGLQYXOOLQJDDQFRPSOLDQFHNXQQHQJHYHQ" DPA Compliance is hét niche kantoor met een focus op de specialistische arbeidsmarkt van compliance professionals. Door deze IRFXV]LMQZLMLQVWDDWGHEHKRHƮHYDQGHRSGUDFKWJHYHUJRHGLQNDDUWWHEUHQJHQHQ]LMQZLMRSGHKRRJWHYDQGHRQWZLNNHOLQJHQ in dit vakgebied. Wij verdiepen ons in de vraag van de opdrachtgever en voorzien in de juiste professional. Op deze wijze kunnen wij onze opdrachtgevers de beste oplossing bieden. Onze professionals worden ingezet voor strategisch advies en het formuleren van beleid, het opzetten en uitvoeren van projecten en operationele ondersteuning.

D PA Compliance Parklaan 48 1405 Bussum T +31 (0)35 625 05 05 [email protected] www.dpacompliance.nl

VEROUDERDE PRIVILEGES AUTEURSRECHT

Recommend Documents