Verkoop van deelnemingen in de economische en niet-economische sfeer

Verkoop van deelnemingen in de economische en niet-economische sfeer

Door: N. Tanouti M. Sc. 2010/ 2011

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding ..................................................................................... 4 Hoofdstuk 2 Belastingplicht van houdstermaatschappijen bij aandelen transacties .................................................................................. 5 § 2.1 Inleiding............................................................................................ 5 § 2.2 Vaststelling van belastingplicht ........................................................ 5 § 2.2.1 Polysar-arrest ............................................................................ 5 § 2.2.2 Welcome Trust-arrest................................................................ 6 § 2.2.3 Harnas & Helm-arrest................................................................ 6 § 2.2.4 Samenvatting jurisprudentie...................................................... 7 § 2.3 Moeiende houdstermaatschappij ..................................................... 7 § 2.4 Conclusie ......................................................................................... 8 Hoofdstuk 3 Aftrekrecht bij verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij................................................................. 9 § 3.1 Inleiding............................................................................................ 9 § 3.2 Directe en algemene kosten in de btw............................................ 9 § 3.2.1 Economische activiteiten.......................................................... 9 § 3.2.2 Niet-economische activiteiten ................................................ 10 § 3.3 Verkoop van een deelneming – prestatie? ................................... 10 § 3.4.1 BLP-arrest ............................................................................... 11 § 3.4.2 Midland Bank-arrest ................................................................ 11 § 3.4.3 AB SKF-arrest ......................................................................... 12 § 3.4.3.1 Is aandelenverkoop een economische activiteit? ................ 13 § 3.4.3.2 Is aandelenverkoop een vrijgestelde handeling?................. 13 § 3.4.3.3 Bestaat er in de onderhavige casus recht op aftrek van voorbelasting? .......................................................................... 13 § 3.4.3.4 Is het voor de beantwoording van de voorgaande vragen van belang of de aandelen geleidelijk worden verkocht? ................ 14 § 3.5 Conclusie ....................................................................................... 14 Hoofdstuk 4 Aftrekrecht bij niet-economische activiteiten ........................... 15 § 4.1 Inleiding.......................................................................................... 15 § 4.2 Niet-economische activiteiten ........................................................ 15 § 4.3 Aftrekrecht bij niet-economische activiteiten.................................. 16 § 4.3.1 Rechtstreekse een onmiddellijke samenhang met de algehele bedrijfsactiviteit ......................................................................... 16 § 4.3.1.1 Abbey National..................................................................... 16 § 4.3.1.2 Kretztechnik AG ................................................................... 17 § 4.3.1.2 Samenvatting jurisprudentie ................................................ 17 § 4.4 Conclusie ....................................................................................... 17 Hoofdstuk 5 Aftrekrecht bij verkoop van aandelen door een moeiendeversus een niet-moeiende houdstermaatschappij .................... 19 § 5.1 Inleiding.......................................................................................... 19 § 5.2 Casus............................................................................................. 19 § 5.2.1 Verkoop deelneming A ............................................................ 19 2

§ 5.2.2 Verkoop deelneming B ............................................................ 19 § 5.2.3 Verkoop deelneming A versus verkoop deelneming B ........... 20 § 5.3 Besluit 2004 ................................................................................... 20 § 5.3.1 Aftrekrecht besluit ten opzichte van Europese jurisprudentie . 21 § 5.3.1.1 Verkoop van aandelenpakket door een houdstermaatschappij is een economische activiteit........................................................ 21 § 5.3.1.2 Verkoop van aandelenpakket door een houdstermaatschappij is geen economische activiteit...................................................... 22 § 5.3.2 Commentaar Besluit................................................................ 22 § 5.4 Conclusie ....................................................................................... 24 Hoofdstuk 6 Conclusie................................................................................. 26 Literatuurlijst ................................................................................................... 28

3

Hoofdstuk 1

Inleiding

Een van de meest besproken onderwerpen in de btw is de problematiek rond houdstermaatschappijen, zo getuige ook het recentelijk veel besproken arrest AB SKF. In dit arrest heeft het HvJ EG aangegeven wanneer een belastingplichtige recht heeft op aftrek van btw bij verkoop van deelnemingen. Recht op aftrek van voorbelasting ontstaat voor zover ingekochte goederen en diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen1. Btw op kosten die dus worden gemaakt door bijvoorbeeld een belastingplichtige die toerekenbaar zijn aan belaste handelingen is aftrekbaar. Het wordt pas ingewikkeld als we btw op kosten die gemaakt worden door een belastingplichtige voor een handeling die buiten de btw-sfeer valt in aftrek willen brengen. In deze verhandeling wordt stilgestaan bij de aftrekbaarheid van btw op kosten die worden gemaakt door een (moeiende) houdstermaatschappij bij de verkoop een deelneming. In het bijzonder zal ik ingaan op het verschil van aftrekbaarheid bij de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij versus de verkoop van een deelneming door een nietmoeiende houdstermaatschappij. Gemakshalve ga ik er in deze verhandeling van uit dat als er sprake is van een niet-moeiende houdstermaatschappij, de verlengstukgedachte niet van toepassing is. In dit kader luidt mijn probleemstelling als volgt: “leidt de verkoop van een deelneming door een zogenaamde moeiende houdstermaatschappij tot een ongunstigere aftrekpositie dan de verkoop van een deelneming door een zogenaamde niet-moeiende houdstermaatschappij”. Alvorens een antwoord te kunnen geven op deze probleemstelling zal ik allereerst in hoofdstuk twee stil staan bij de belastingplicht van houdstermaatschappijen voor de btw (niet-moeiende houdstermaatschappij versus moeiende houdstermaatschappij). In hoofdstuk drie zal het aftrekrecht van een moeiende houdstermaatschappij bij de verkoop van een deelneming aan bod komen. Vervolgens zal er in hoofdstuk vier worden stil gestaan bij het aftrekrecht bij niet-economische activiteiten. In hoofdstuk vijf zal de verhouding tussen het aftrekrecht bij de verkoop van een deelneming door een niet-moeiende en een moeiende houdstermaatschappij worden uiteengezet. Tot slot zal ik deze verhandeling in hoofdstuk zes afsluiten met een conclusie.

1

Zie art.15, lid 1 Wet OB 1968

4

Hoofdstuk 2

Belastingplicht van houdstermaatschappijen bij aandelen transacties

§ 2.1 Inleiding Op basis van art. 168 Btw-richtlijn 2006/1122 bestaat er recht op aftrek van voorbelasting voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen van de belastingplichtige. De Nederlandse Wet op de omzetbelasting3 kent een bepaling van gelijksoortige strekking, namelijk art 15, lid 1 Wet OB 1968 (gewijzigd per 1 januari 2007). Voordat we toekomen aan de vraag of er sprake is van aftrek van voorbelasting zal eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van belastingplicht bij aandelentransacties. Immers, als er geen sprake is van een belastingplicht dan zal er nooit aan aftrekrecht toegekomen kunnen worden. § 2.2 Vaststelling van belastingplicht Het vaststellen of er sprake is van belastingplicht bij aandelentransacties is een moeilijke aangelegenheid. Belastingplicht ontstaat ingeval een ieder die, ongeacht op welke plaats, een zelfstandige economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of het resultaat ervan4. Als we kijken naar houdstermaatschappijen die handelingen verrichten met betrekking tot aandelen, dan moet er beoordeeld worden of er sprake is van een economische activiteit. Uit een reeks van jurisprudentie die is gewezen door het Europese Hof van Justitie5, is de beoordeling of er sprake is van een economische activiteit door een houdstermaatschappij die handelingen verricht met betrekking tot aandelen aan bod gekomen. Hierna zal een aantal arresten worden behandeld die van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van belastingplicht voor de handelingen die houdstermaatschappijen verrichten met betrekking tot aandelen. § 2.2.1

Polysar-arrest6

Polysar BV hield aandelen in diverse buitenlandse vennootschappen. Verder ontving Polysar BV dividenden, en keerde zelf ook dividenden uit. Polysar BV zelf verrichte geen handelsactiviteiten. De vraag die in dit arrest speelde was of Polysar BV als belastingplichtige kon worden aangemerkt en of zij aftrekgerechtigd is.

2

Hierna: “Btw-richtlijn” Hierna: “Wet OB 1968” 4 Ar. 9, lid 1 Btw-richtlijn 5 Hierna: “HvJ EG” 6 HvJ EG 20 juni 1991, C60/90 3

5

Het HvJ EG oordeelde dat een holdingvennootschap wiens enig doel is de deelneming in andere ondernemingen, zonder dat deze vennootschap zich direct of indirect moeit in het beheer van deze ondernemingen, niet de hoedanigheid van btw-plichtige heeft, en derhalve dus geen recht op aftrek heeft overeenkomstig art. 17 Zesde richtlijn7. Overigens heeft de Hoge Raad al in 19808 beslist dat een in Nederland gevestigde vennootschap die sinds haar oprichting geen andere activiteiten heeft ontplooid dan het houden van aandelen van buitenlandse vennootschappen geen economische activiteiten verricht. § 2.2.2

Welcome Trust-arrest9

Bij WelcomeTrust Ltd., de trustee van de liefdadige organisatie Welcome Trust, speelde de vraag of de verkoop van aandelen kon worden beschouwd als een economische activiteit om zodoende een gedeelte van de btw die was betaald aan adviseurskosten te kunnen terugvorderen. Ook in dit arrest oordeelde het HvJ EG dat er geen sprake is van een economische activiteit door belanghebbende bij de verkoop van aandelen in het kader van het beheer van het vermogen van een charitatieve trust. Uit de overwegingen van het HvJ EG is thans af te leiden dat handelingen met betrekking tot aandelen wel binnen het toepassingsgebied van de btw kunnen vallen, wanneer die handelingen worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar, dan wel in het kader van directe of indirecte inmenging in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen. § 2.2.3

Harnas & Helm-arrest10

Harnas & Helm verstrekte in 1984 een lening aan een Amerikaanse vennootschap die enkele jaren later werd afgelost. De vraag die in dit arrest centraal stond was: “Zijn enkel het in eigendom verwerven en houden van obligaties – schuldvorderingen belichaamd in verhandelbare effecten – die niet dienstbaar zijn aan enig andere ondernemersactiviteit, en het genieten van inkomsten daaruit, aan te merken als economische activiteiten in de zin van at. 4, lid 2 Zesde richtlijn11? Het Hof het deze vraag ontkennend beantwoord

7

Thans art. 168 Btw-richtlijn HR 10 december 1980, nr. 19 627, BNB 1981/44 9 HvJ EG 20 juni 1996, C-155/94 10 HvJ EG 6 februari 1997, C-80/95 11 Thans art. 9, lid 1 Btw-richtlijn 8

6

§ 2.2.4

Samenvatting jurisprudentie

Uit de hiervoor besproken drie arresten van het HvJ EG komt naar voren dat er drie uitzonderingen zijn die ertoe leiden dat handelingen door houdstermaatschappijen binnen de werkingssfeer van de btw vallen. Dat is het geval indien: 1. Handelingen van een houdstermaatschappij die zien op direct of indirect moeien in het beheer van ondernemingen waarin zij deelnemen; 2. Handelingen die worden verricht in het kader van een handelsactiviteit van een effectenmakelaar; Voorts vormen handelingen van een houdstermaatschappij die een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormen van de belastbare activiteit12 tevens een economische activiteit. In het kader van de probleemstelling van deze verhandeling zal ik me beperken tot het uitwerken van punt één aangezien dit punt ziet op (niet) moeiende houdstermaatschappijen. § 2.3 Moeiende houdstermaatschappij Om vast te stellen of er sprake is van een houdstermaatschappij die zich moeit in haar deelneming, is het van belang om te weten wat wordt verstaan onder inmenging in beheer (moeien). Onder moeien wordt verstaan, het zich bezighouden met beleid van de ondernemingen dat door de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, wordt gevoerd. Dit begrip is nader uitgewerkt in de Europese jurisprudentie. In de zaken Welthgrove13 en Floredienne/Bergvest14 blijkt dat als het gaat om moeien dat dit plaats moet vinden tegen vergoeding. Voorts wordt er gesteld dat moeien een economische activiteit is als het gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan de btw. Het ontvangen van dividend bijvoorbeeld kan niet als een vergoeding worden gekwalificeerd indien dit geen tegenwaarde vormt voor een verrichte prestatie. Immers, ingeval er sprake is van een vergoeding, is een rechtstreeks verband tussen de vergoeding en die tegenprestatie noodzakelijk. Als er sprake is van dividend uitkering, dan kan met niet spreken van en tegenprestatie. Dit is ook bevestigd in het arrest Sofitam15. In dit arrest wordt namelijk gesteld dat het ontvangen dividend voortspruit uit loutere eigendom van het aandeel.

12

HvJ EG 11 juli 1996, C-306/94 HvJ EG 14 november 2009, C-142/99 14 HvJ EG 12 juli 2001, C-102/00 15 HvJ EG 22 juni 1993, C-333/91 13

7

In het EDM-arrest16 wordt door het HvJ EG op een rijtje gezet wat bij een moeiende houdstermaatschappij de gevolgen zijn voor de aftrek van voorbelasting, zo ook de opbrengst van de verkoop van aandelen. Het HvJ EG herhaalt onder verwijzing van de hiervoor besproken arresten dat enkel de verkoop van aandelen niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen. Het bijzondere van dit arrest is dat het lijkt alsof het HvJ EG is omgegaan door wat betreft de verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij niet te zien als een economische activiteit. Echter in het EDM-arrest moet men volgens Van Kesteren een onderscheid maken tussen het beheer van deelnemingen, en het beheer van vennootschappen waarin men deelneemt17. Volgens Van Kesteren is er in het EDM-arrest sprake van het beheer van deelnemingen. In geval is er sprake van het beheer van vennootschappen waarin men deelneemt, dan zal er sprake zijn van een beleidsbepalende rol van de houdstermaatschappij en is er sprake van moeien. Echter, het HvJ EG heeft niet getoetst of er sprake is van beheer door EDM in haar deelnemingen. Dit zal waarschijnlijk ook kunnen verklaren waarom het HvJ EG in deze zaak niet verder is ingegaan op het begrip inmenging. Het onderscheid dan Van Kesteren maakt is mijns inziens maakt is terecht en noodzakelijk om te kunnen begrijpen hoe het HvJ EG tot zijn beslissing is gekomen en om vast te kunnen stellen of en in hoeverre het HvJ EG terugkomt op zijn eerdere opvatting inzake de belastingplicht bij verkoop van aandelen. Gebaseerd op het onderscheid dat Van Kesteren maakt ben ik van mening dat het HvJ EG niet is omgegaan wat betreft wat betreft dat de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij een economische activiteit is. § 2.4 Conclusie Zoals hierboven besproken, hangt de belastingplicht van een houdstermaatschappij af van het feit of er sprake is van handelingen die zien op het direct en indirect moeien in het beheer van ondernemingen waarin zij deelnemen. Uit jurisprudentie blijkt tevens dat moeien een economische activiteit is als dit gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan de btw. Indien hieraan is voldaan, dan is er sprake van belastingplicht van de (moeiende) houdstermaatschappij.

16

HvJ EG 29 april 2004, C-77/01 H.W.M. van Kesteren, “verkoop van aandelen door moeiende houdster: een prestatie!” NTFR 25 november 2004, blz. 3

17

8

Hoofdstuk 3

Aftrekrecht bij verkoop van aandelen door een moeiende houdstermaatschappij

§ 3.1 Inleiding In principe kan elke belastingplichtige de btw die aan hem in rekening is gebracht in aftrek brengen indien: 1. de belastingplichtige de afnemer is van de desbetreffende prestatie; 2. de ingekochte goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen van de belastingplichtige. Zoals in hoofdstuk twee is besproken, kan een moeiende houdstermaatschappij gekwalificeerd worden als een belastingplichtige, die alle btw die aan hem in rekening is gebracht in aftrek kan brengen, mits aan die twee hierboven genoemde voorwaarden is voldaan. In dit hoofdstuk wordt er stilgestaan bij de vraag of de verkoop van een deelneming een prestatie is voor btw. Vervolgens zal er een aantal arresten worden besproken om een kader te schetsten in hoeverre er sprake is van aftrek van btw op de gemaakte kosten door moeiende houdstermaatschappijen bij handelingen inzake deelnemingen. Allereerst wordt er stilgestaan bij de begrippen algemene en directe kosten. § 3.2

Directe en algemene kosten in de btw

Er kan in beginsel alleen aan aftrek van voorbelasting worden toegekomen indien deze ziet op handelingen die aan de btw zijn onderworpen (economische activiteiten). Echter, op basis van jurisprudentie, is het ook mogelijk om btw op de kosten die zien op niet economische-activiteiten in aftrek te brengen. Er dient wel een onderscheid te worden gemaakt tussen algemene en directe kosten. § 3.2.1

Economische activiteiten

Van directe kosten is sprake indien er een directe link bestaat tussen de gemaakte kosten en de output (kosten zijn onderdeel van de kostprijs). Afhankelijk van of de output belast is of vrijgesteld, is de btw op deze kosten respectievelijk aftrekbaar dan wel niet aftrekbaar. Kosten die niet direct toerekenbaar zijn aan de output zijn algemene kosten. De btw die drukt op de algemene kosten is op pro rata basis aftrekbaar. Het aftrekrecht op basis van de pro rata berekening kan men bepalen aan hand van de volgende berekening: (Btw-belaste omzet/ Btw-belaste + btw vrijgestelde omzet)*100% 9

§ 3.2.2

Niet-economische activiteiten

Het wordt pas ingewikkeld als er kosten worden gemaakt voor handelingen die geen prestaties vormen voor de btw (bijv. verkoop van een deelneming door een niet-moeiende houdster). Directe toerekening van de kosten is (in principe) niet mogelijk aangezien de output niet gekwalificeerd wordt als een economische activiteit. Echter, de kosten kunnen wel aangemerkt worden als algemene kosten mits deze kosten verband houden met de algehele bedrijfsactiviteit. Deze btw op algemene kosten is op pro rata basis aftrekbaar. § 3.3

Verkoop van een deelneming – prestatie?

Op 14 maart 2003 heeft de Hoge Raad beslist18 dat de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is, en derhalve deze transactie zich niet binnen de btw-sfeer afspeelt. Dit arrest heeft tot verwarring geleid, aangezien op basis van de Europese jurisprudentie19 en de literatuur men in de veronderstelling was dat een moeiende houdster die zijn deelneming verkoopt een economische activiteit verricht. Voor het vaststellen of er sprake is van een prestatie moet er aan de volgende voorwaarden worden voldaan: 1. Er moet sprake zijn een belastingplichtige (die de prestatie verleent) en een afnemer van deze prestatie; 2. Er moet een rechtstreek verband zijn tussen de prestatie en de ontvangen vergoeding20. De Hoge Raad was van mening dat de ontvangen vergoeding voor de verkoop van de deelneming niet binnen de btw-sfeer plaatsvond omdat derhalve niet aan punt twee is voldaan. Er wordt door de Hoge Raad een parallel getrokken met het ontvangen van dividend. Ik kan me niet vinden in de zienswijze van de Hoge Raad. Het gaat immers om een deelneming die wordt verkocht tegen een prijs die door de markt wordt bepaald. Derhalve bestaat er mijns inziens wel een rechtstreeks verband tussen de prestatie en de ontvangen vergoeding, en is er dus wel degelijk een prestatie te onderkennen. Wat mijns inziens ook de nodige aandacht verdiend is dat in het besluit van 3 augustus 200421 door de Staatssecretaris wordt gesteld dat er wel sprake is van een prestatie wanneer de aandelen worden verkocht door een effectenmakelaar. Dit rijmt niet met de opvatting van de Hoge Raad. Immers, 18

HR 14 maart 2003, nr. 38 523, BNB 2003/197 HvJ EG 6 april 1995, C-4/94 20 HvJ 3 maart 1994, C-16/93 21 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 3 augustus 2004, nr. CPP2004/1709M 19

10

de aard van de verkoopopbrengst en het verband met de verkoop is niet anders doordat een transactie veelvuldig plaatsvindt. Dit kan naar mijn mening een aanwijzing zijn dat de verkoop van een deelneming wel degelijk een prestatie is. § 3.4.1

BLP-arrest

BLP is een Engelse maatschappij die werkzaam is in de meubel- en doe-hetzelfindustrie. BLP verkoopt haar aandelen aan een Duitse vennootschap om financieel wat meer ruimte te creëren in een periode van financiële moeilijkheden. In het kader van deze verkoop maakt BLP adviseurskosten waarop btw drukt. In het geschil was of de btw op deze kosten in aftrek gebracht konden worden. Het Hof overweegt het volgende om tot haar beslissing te komen. Het is juist, dat een onderneming waarvan de bedrijvigheid onder de btw valt, recht heeft op aftrek van de belasting over diensten die accountants en juridisch adviseurs in verband met belaste handelingen van de belastingplichtige hebben verricht. Ook is juist, dat indien BLP haar tekort aan geldmiddelen door middel van een banklening had gedekt, zij de btw over de in verband daarmee verrichte diensten van een financieel adviseur had kunnen aftrekken. Dit is evenwel de consequentie van het feit, dat deze diensten, die deel uitmaken van de algemene kosten van de onderneming en dus mede de prijs van de producten bepalen, door de belastingplichtige voor belaste handelingen worden gebruikt22. Een ondernemer kan zich bij zijn keuze tussen vrijgestelde en belaste handelingen laten leiden door een reeks van factoren, waaronder fiscale overwegingen in verband met het Btw-stelsel. Het beginsel van de neutraliteit van de BTW, in de zin van de rechtspraak van het Hof, heeft niet de strekking die BLP eraan toeschrijft. Het gemeenschappelijk Btw-stelsel waarborgt weliswaar een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het doel of het resultaat van die activiteiten, doch op voorwaarde dat deze activiteiten op zich aan de BTW zijn onderworpen (zie arrest van 14 februari 1985, zaak 268/83, Rompelman, Jurispr. 1985, blz. 655, r.o. 19)23. Op grond van bovenstaande komt het Hof tot de conclusie dat BLP de btw die drukt op adviseurs kosten niet in aftrek mag brengen aangezien deze kosten direct zijn toe te rekenen aan een vrijgestelde prestatie. § 3.4.2

Midland Bank-arrest24

22

HvJ EG 6 april 1995, C-4/94, r.o. 25 HvJ EG 6 april 1995, C-4/94, r.o. 25 24 HvJ EG 8 juni 2000, C-98/98 23

11

In 1988 ontstaat een geschil tussen twee bedrijven, waarvan één Amerikaans bedrijf klant was van de Engelse fiscale eenheid Midland Bank dat eveneens bij het geschil was betrokken. Met betrekking tot dit geschil heeft Midland Bank assistentie ingeroepen bij een advocatenkantoor. De vraag in dit arrest was of de btw die drukte op de advocaatkosten door Midland Bank in aftrek kan worden gebracht. Het Hof overweegt in haar beslissing dat er in beginsel een rechtstreeks verband dient te bestaan tussen een bijzondere handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat om zodoende tot recht op aftrek toe te komen en te bepalen in hoeverre recht op aftrek bestaat. Vervolgens stelt het Hof dat in het geval er geen rechtstreeks verband bestaat tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium, er nog steeds aan aftrek toegekomen kan worden. Voorts verwijst het Hof naar het BLP arrest met het commentaar dat de gemaakte kosten een onderdeel moeten zijn van de prijs van de in een later stadium verrichte handelingen waarbij gebruik wordt waarbij gemaakt wordt gemaakt van die goederen en diensten. Vervolgens stelt het Hof dat in deze casus geen rechtstreekse en onmiddellijke samenhang bestaat in de zin van BLP tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen. De kosten die Midland Bank heeft gemaakt zijn wel gemaakt met oog op toekomstige handelingen maar vormen geen onderdeel van de kostprijs. Vanuit deze redenering stelt het Hof dat de kosten die Midland heeft gemaakt als algemene kosten moeten worden beschouwd, aangezien de gemaakte kosten rechtstreekse en een onmiddellijke samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit, en dat het recht op aftrek van deze kosten derhalve op pro rata basis moet worden berekend. Ook in het later gewezen arrest25 door het HvJ EG wordt herhaald dat indien de gemaakte kosten rechtsreeks een onmiddellijke samenhang vertoond met de algehele bedrijfsactiviteit er recht op aftrek bestaat op basis op pro rata basis aangezien de btw op de gemaakt kosten als algemene kosten worden beschouwd.

§ 3.4.3

AB SKF-arrest26

AB SKF is een Zweeds moedervennootschap die internationaal opereert en deelnemingen bezit waarin wordt gemoeid. Voor het moeien ontvangt AB SKF een vergoeding. In het kader van het creëren van een betere financiële positie heeft AB SKF besloten om een 26,5% deelneming (voorheen een 100%dochter waarin werd gemoeid tegen vergoeding) en een 100% deelneming te 25 26

HvJ EG 27 september 2001, C-16/00 HvJ EG 29 oktober 2009, C-29/08

12

verkopen. In het kader van deze verkoop worden allerlei kosten gemaakt zoals taxatiekosten, juridische kosten etc. In dit arrest stonden de volgende vier vragen centraal: 1. 2. 3. 4.

Is aandelenverkoop een economische activiteit?; Is aandelenverkoop een vrijgestelde handeling?; Bestaat er in de onderhavige casus recht op aftrek van voorbelasting?; Is het voor de beantwoording van de voorgaande vragen van belang of de aandelen geleidelijk worden verkocht?.

§ 3.4.3.1 Is aandelenverkoop een economische activiteit? Het HvJ EG stelt dat aandelenverkoop gekwalificeerd kan worden als een economische activiteit. Dit wordt ook bevestigd in de door het Hof eerdere gewezen jurisprudentie27. Immers, er zal, zoals hierboven vermeld is, sprake zijn van een moeiende houdstermaatschappij (“AB SKF”) die tegen vergoeding moeit. § 3.4.3.2 Is aandelenverkoop een vrijgestelde handeling? Het HvJ EG stelt dat aandelenverkoop een vrijgestelde handeling is indien er sprake is van een moeiende houdstermaatschappij die een deelneming verkoopt. Dit is ook al eerder bevestigd in het BLP-arrest. § 3.4.3.3 Bestaat er in de onderhavige casus recht op aftrek van voorbelasting? Zoals in eerder gewezen arresten acht het HvJ EG het van belang om vast te stellen of de gemaakte kosten een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang dan wel een indirecte samenhang vertoont tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen. Voorts merkt het Hof op dat in het geval het recht op aftrek van voorbelasting wordt geweigerd voor uitgaven voor adviesverlening over een aandelenoverdracht die is vrijgesteld wegens inmenging in het beheer van de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen, en er in het geval van een overdracht die buiten de werkingssfeer van de btw valt, wordt aanvaard dat de gemaakte kosten als algemene kosten van de belastingplichtige kunnen worden beschouwd. Het HvJ EG stelt dat er in dit geval objectief soortgelijke handelingen in strijd met het beginsel van fiscale neutraliteit fiscaal verschillend worden behandeld28. 27

Zie hoofdstuk twee zie met name arresten van 26 mei 2005, Kingscrest Associates en Montecello, C-498/03, Jurispr. blz. I 4427, punt 41; 12 januari 2006, Turn- und Sportunion Waldburg, C-246/04, Jurispr. blz. I 589, punt 33, en 27 september 2007, Teleos e.a., C-409/04, Jurispr. blz. I 7797, punt 59), en dat marktdeelnemers die dezelfde handelingen verrichten, ter zake van de btwheffing verschillend worden behandeld (zie met name arresten van 7 september 1999, Gregg, C 216/97, Jurispr. blz. I 4947, punt 20, en 16 september 2008, Isle of Wight Council e.a., C288/07, Jurispr. blz. I 7203, punt 42).

28

13

In rechtsoverweging 68 herhaalt het Hof nogmaals dat indien de kosten voor advies bij overdracht van deelnemingen gelden als een deel van de algemene kosten van de belastingplichtige ingeval de overdracht zelf buiten de werkingssfeer van de btw valt, de fiscale behandeling bij kwalificatie van de overdracht als vrijgestelde handeling dus dezelfde zijn. Op deze belangrijke kwalificatie die het Hof geeft als er sprake is van de verkoop van deelnemingen, wordt later in deze verhandeling op terug gekomen. Deze uitleg vindt steun in het doel van het bij de Zesde richtlijn ingevoerde gemeenschappelijk stelsel, namelijk om de belastingplichtigen gelijke behandeling te garanderen Aan dit beginsel wordt namelijk voorbijgegaan indien een moedermaatschappij die een groep vennootschappen beheert, wordt belast ter zake van uitgaven in het kader van de verkoop van aandelen die deel uitmaakt van haar economische activiteit, terwijl een moedermaatschappij waarbij dezelfde handeling buiten de werkingssfeer van de BTW valt, recht heeft op aftrek van de btw op deze uitgaven daar zij deel uitmaken van de algemene kosten van haar economische activiteit in haar geheel. Samenvattend gaat het er dus om dat het aftrekrecht op basis van pro rata (algemene kosten) voor moeiende en niet-moeiende houdstermaatschappijen dezelfde btw-gevolgen moeten hebben. Met betrekking tot het aftrekrecht van btw-kosten van niet-moeiende houdstermaatschappijen verwijs ik naar hoofdstuk vier. § 3.4.3.4 Is het voor de beantwoording van de voorgaande vragen van belang of de aandelen geleidelijk worden verkocht? Het HvJ EG stelt dat het niet uitmaakt dat aandelen geleidelijk worden verkocht. Immers, een economische activiteit wordt niet gekenmerkt door één enkele handeling. § 3.5 Conclusie Op basis van de Europese jurisprudentie kan een moeiende houdstermaatschappij btw op kosten in aftrek brengen indien deze een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang (directe toerekening) dan wel een indirecte samenhang vertonen (toerekening op basis van algemene kosten) tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen.

14

Hoofdstuk 4

Aftrekrecht bij niet-economische activiteiten

§ 4.1 Inleiding De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is of aftrek van voorbelasting mogelijk is voor niet-economische activiteiten, zoals dat het geval is bij verkoop van aandelen door een niet-moeiende houdstermaatschappij. Kenmerkend aan een niet-economische activiteit is dat deze buiten de reikwijdte vallen van de btw. In beginsel zou er dus geen recht op aftrek van voorbelasting bestaan. Dat er in bepaalde gevallen toch recht op aftrek van voorbelasting bestaat voor niet-economische activiteiten zal in dit hoofdstuk aan de orde worden gesteld. § 4.2 Niet-economische activiteiten De definitie van het begrip economische activiteit kunnen we terugvinden in art. 9, lid 1 Btw-richtlijn, tweede alinea. Daarin staan dat onder economische activiteit wordt beschouwd “alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, (…..). Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen”. Dat de houdstermaatschappijen als belastingplichtige kunnen worden aangemerkt en dat de verkoop van een deelneming wordt aangemerkt als een economische activiteit is gebleken uit voorgaande hoofdstukken. Echter, uit de jurisprudentie van het HvJ EG is gebleken dat niet alle activiteiten van een houdstermaatschappij zijn te beschouwen als economische activiteit zoals: • • • •

De verwerving, het houden van aandelen en de verkoop van aandelen (bij niet-moeiende houdstermaatschappijen)29; Activiteiten bestaande uit de enkele verkoop van aandelen en waardepapieren30; Uitgifte van aandelen31; Overdracht van een algemeenheid van goederen32.

29

HvJ EG, 20 juni 1991, C-60/90; HvJ EG, 22 juni 1993, C-333/91; HvJ EG, 20 juni 1996, C-155/94; HvJ EG, 14 november 2000, C-142/99; HvJ EG, 27 september 2001, C-16/00 30 HvJ EG 29 april 2004, C-77/01 31 HvJ EG 26 mei 2005, C-465/03 32 HvJ 22 februari 2001, C-408/98

15

§ 4.3 Aftrekrecht bij niet-economische activiteiten Op basis van art. 168 Btw-richtlijn bestaat er recht op aftrek van voorbelasting voor zover de goederen en diensten worden gebruikt voor belaste handelingen van de belastingplichtige. Als we dit artikel nader beschouwen, dan komt men al gauw tot de conclusie dat voor niet-economische activiteiten geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. § 4.3.1

Rechtstreekse een onmiddellijke samenhang met de algehele bedrijfsactiviteit

Zoals eerder aangegeven is het van belang om vast te stellen of de gemaakte kosten een rechtstreekse en onmiddellijke dan wel een indirecte samenhang vertonen tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen. Een dergelijke samenhang is volgens het HvJ EG in ieder geval aanwezig als de gemaakte kosten een onderdeel vormen van de kostprijs. Echter, als de gemaakte kosten een rechtstreekse en een onmiddellijke samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit dan is er aftrek mogelijk op pro rata basis. In dit geval worden de gemaakte kosten als algemene kosten beschouwd33. Op grond van bovenstaande redenering is het de vraag of er ook aftrek van voorbelasting bestaat op basis van het algemene kosten principe. In dit kader heeft het HvJ EG arresten gewezen die hierna aan bod zullen komen. § 4.3.1.1 Abbey National34 Scottish Mutual Assurance Plc, dochter vennootschap van Abbey National verhuurde (btw-belast) gebouwen en verrichte assurantieactiviteiten. In 1992 verkocht Scottish Mutual Assurance Plc haar rechten aan een niet-gelieerde maatschappij. Deze overdracht werd door de Engelse fiscus beschouwd als een overdracht van een onderneming welke niet is onderworpen aan de btw op grond van art. 5, lid 8 Zesde richtlijn. De vraag die in dit arrest centraal stond was in hoeverre de btw op de gemaakte kosten in aftrek gebracht konden worden. Het HvJ EG overweegt dat in beginsel en uit de regel, dat voor het recht op aftrek een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de gebruikte goederen of diensten en de belaste handelingen moet bestaan, volgt, dat het recht op aftrek van de btw die op deze goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de voor het verwerven van die goederen of diensten gedane uitgaven een van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen zijn. Voorts stelt het HvJ EG dat wanneer een lidstaat gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om de overdracht van een geheel of een gedeelte van een algemeenheid van 33 34

Zie bijv. HvJ EG 6 april 1995, C-4/94, en HvJ EG 8 juni 2000, C-98/98 HvJ 22 februari 2001, C-408/98

16

goederen als geen levering van goederen te beschouwen, dat de uitgaven van de overdrager van deze goederen de kosten die gemaakt worden ten behoeve van deze overdracht als algemene kosten mag beschouwen. Dat wil dus zeggen dat deze kosten een rechtstreekse en een onmiddellijke samenhang vertonen met de algehele bedrijfsactiviteit. Als gevolg is hiervan zijn de btw-kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de overdracht op pro rata basis aftrekbaar. Tot slot stelt het Hof dat indien de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de overdracht rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een duidelijk afgebakend gedeelte van economische activiteiten, zodat de kosten die zijn gemaakt onderdeel uitmaken van de algemene kosten van dit afgebakende gedeelte, de btw van deze kosten in het geheel aftrekbaar zijn mits de economische activiteiten van dit afgebakende gedeelte geheel belast zijn. § 4.3.1.2 Kretztechnik AG35 Kretztechnik is een Oostenrijkse vennootschap die medische apparatuur produceert. Kretztechnik besluit de uitgifte van nieuwe aandelen om haar maatschappelijk kapitaal te vergroten. Ter zake van de uitgifte van nieuwe aandelen worden allerlei kosten gemaakt, zoals juridische kosten, reclame kosten etc. De btw die op deze kosten drukte heeft Kretztechnik in aftrek gebracht. De vraag waarover het HvJ EG zich moest buigen was of dit terecht was. Allereerst oordeelt het HvJ EG dat de uitgifte van nieuwe aandelen geen economische activiteit is. Echter, het HvJ EG acht dat de btw op de kosten die zijn gemaakt door Kretztechnik toch aftrekbaar is. Kretztechnik heeft volgens het HvJ EG namelijk beoogd haar kapitaal ten behoeve van haar algehele bedrijfsactiviteit te willen versterken. Derhalve maken de kosten die zijn gemaakt voor de uitgifte van aandelen deel uit van haar algemene kosten. Immers, vervolgt het Hof, er is een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de kosten die zijn gemaakt voor de uitgifte van aandelen en de algehele bedrijfsactiviteit. § 4.3.1.2 Samenvatting jurisprudentie Op grond van de bovenstaande arresten trek ik de conclusie dat in geval het gaat om handelingen die ansich niet gekwalificeerd kunnen worden als economische activiteiten, maar een rechtstreekse en directe samenhang vertonen met de algehele bedrijfsactiviteit, toch tot aftrek van voorbelasting kunnen leiden voor de btw op de kosten die hiervoor worden gemaakt. § 4.4 Conclusie Hoewel er voor niet-economische activiteiten, zoals dat het geval is bij verkoop van aandelen door een niet-moeiende houdstermaatschappij, geen 35

HvJ EG 26 mei 2005, C-465/03

17

recht op aftrek van voorbelasting lijkt te bestaan, heeft het HvJ EG in haar arresten recht op aftrek van voorbelasting toch toegekend. Dit ziet namelijk op gevallen waarin er een rechtstreekse en directe samenhang bestaat tussen de gemaakte kosten voor de niet-economische activiteit en de algehele bedrijfsactiviteit. Logischerwijs betekent dit dus dat handelingen die zien op een niet-economische activiteit die geen rechtstreekse en directe samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit niet tot aftrek van voorbelasting kan leiden. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken de btw op de kosten die worden gemaakt ten behoeve van de uitgifte van aandelen door een moedermaatschappij zonder het oogmerk om haar bedrijfsactiviteit op enige wijze te versterken.

18

Hoofdstuk 5

Aftrekrecht bij verkoop van aandelen door een moeiende- versus een niet-moeiende houdstermaatschappij

§ 5.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag of bij de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij een ongunstigere aftrekpositie ontstaat dan wanneer een niet-moeiende houdstermaatschappij haar deelneming verkoopt. § 5.2 Casus Ter verduidelijking van het bovenstaande, zal hierna een voorbeeld volgen met een toelichting, die als toetssteen zal worden gebruikt om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling. Vb. Stel houdstermaatschappij H heeft twee 100% deelnemingen, respectievelijk deelneming A en deelneming B. In deelneming A wordt door de houdstermaatschappij gemoeid tegen een vergoeding. In deelneming B wordt door de houdstermaatschappij niet gemoeid tegen een vergoeding. In geval de houdstermaatschappij besluit om de deelnemingen van de hand te doen, dan zal de verkoop van deelneming A kwalificeren als een economische activiteit. Daarentegen zal de verkoop van deelneming B niet kwalificeren als economische activiteit. § 5.2.1

Verkoop deelneming A

De verkoop van deelneming A door de houdstermaatschappij waarin gemoeid wordt, kwalificeert in de onderhavige casus als een economische activiteit. Op grond van de Europese jurisprudentie, is de vraag of de btw op de kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de verkoop van deze deelneming aftrekbaar dan wel niet aftrekbaar. De mate van aftrekrecht wordt bepaald op basis van de vraag of de handeling een rechtstreekse en directe samenhang vertoont met handelingen in een later stadium (directe kosten) dan wel of er een directe en rechtstreekse samenhang bestaat tussen de handeling en de algehele bedrijfsactiviteit (algemene kosten). § 5.2.2

Verkoop deelneming B

De verkoop van deelneming B door de houdstermaatschappij waarin niet gemoeid wordt, kwalificeert in de onderhavige casus als een nieteconomische activiteit. Op grond van de Europese jurisprudentie, is de btw op 19

de kosten die gemaakt zijn ten behoeve van de verkoop van deze deelneming in sommige gevallen toch aftrekbaar indien er een directe en rechtstreekse samenhang bestaat tussen de handeling en de algehele bedrijfsactiviteit (algemene kosten). § 5.2.3

Verkoop deelneming A versus verkoop deelneming B

Bij de verkoop van deelneming A kan er slechts in één situatie aan aftrek van voorbelasting kan worden toegekomen. Dit is het geval indien er sprake is van indirecte toerekening van de kosten (algemene kosten). In geval er sprake is van directe toerekening van de kosten (dat wil zeggen dat de kosten een onderdeel zijn van de prijs van de verkochte deelneming), dan wordt er niet toegekomen aan de aftrek van btw aangezien de btw op de kosten in dat geval direct toerekenbaar zijn aan een vrijgestelde activiteit (verkoop deelneming). Wat betreft de directe toerekening van de kosten aan de verkoop van de deelneming wil ik de volgende kanttekening plaatsten. Het is mijns inziens lastig om te bepalen of de kosten die bijvoorbeeld zien op advies met betrekking tot de verkoop van deelneming A een onderdeel vormt van de verkoopprijs of niet. Mijns inziens wordt de waarde van een deelneming bepaald door de markt, en bestaat er derhalve geen directe link tussen de advieskosten en de verkoopprijs van de deelneming. Als gevolg van deze zienswijze dienen de kosten die zien op advies met betrekking tot de verkoop van deelneming A derhalve gezien te worden als algemene kosten. In situatie B kan er alleen aan aftrek van voorbelasting worden toegekomen op basis van algemene kosten, aangezien de kosten die zien op een nieteconomische activiteit alleen aftrekbaar zijn mits er een samenhang bestaat tussen de handeling en de algehele bedrijfsactiviteit. Alvorens in te gaan op de vraag of er een ongunstigere aftrekpositie ontstaat bij de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij ten opzichte van de verkoop van een deelneming van een niet-moeiende houdstermaatschappij, volgt hierna een korte beschouwing van de Holding resolutie § 5.3 Besluit 200436 Met betrekking tot het recht van aftrek van voorbelasting bij de verkoop van deelnemingen door houdstermaatschappijen, heeft de Staatssecretaris een besluit uitgevaardigd. In dit besluit geeft de Staatssecretaris zijn standpunten en goedkeuringen weer. Deze standpunten lijken niet in lijn te zijn met de jurisprudentie die het HvJ EG heeft gewezen.

36

Besluit Staatssecretaris van Financiën, 3 augustus 2004 (hierna: “Besluit”), nr. CPP2004/1709M n.a.v. HR 9 juli 2004, nr. 38.026, en HR 14 maart 2003, nr. 38.253

20

Het besluit biedt in bepaalde gevallen, bij het verwerven, houden en de verkoop van aandelen door een houdstermaatschappij, recht op aftrek van voorbelasting terwijl op basis van de gewezen jurisprudentie door het HvJ EG er niet wordt toegekomen aan aftrek van voorbelasting. Dit ziet men name op het punt dat bij de kosten die worden gemaakt bij een verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij als algemene kosten worden beschouwd. Dit heeft te maken met het feit dat het besluit de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij niet als een prestatie voor de btw beschouwd37. Dit zou de aandacht van de Europese Commissie kunnen trekken aangezien de Europese Commissie een inbreukprocedure38 heeft gestart tegen Nederland. Deze inbreukprocedure ziet op het feit dat de Holdingresolutie39 het mogelijk maakt om een niet ondernemer als ondernemer te laten kwalificeren zodat het een fiscale eenheid kan aangaan met haar deelneming om zo aftrekrecht te creëren. § 5.3.1

Aftrekrecht besluit ten opzichte van Europese jurisprudentie

In het onderhavige besluit zijn voor de heffing van omzetbelasting met betrekking tot het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij, in ieder geval de volgende situaties te onderkennen.

•

•

•

Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten mits deze gepaard gaan met handelingen die aan de btw zijn onderworpen (moeiende houdstermaatschappij); Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn niet-economische activiteiten (nietmoeiende houdstermaatschappij); Het verwerven, het houden en de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij zijn economische activiteiten omdat deze handelingen worden verricht als handelaar.

In het belang van deze verhandeling zal er alleen op het eerste en tweede punt worden ingegaan. § 5.3.1.1 Verkoop van aandelenpakket door een houdstermaatschappij is een economische activiteit De kosten die betrekking hebben op de verkoop van een aandelenpakket door een houdstermaatschappij in geval er sprake is van een economische activiteit maken deel uit van de algemene kosten. De ter zake in rekening 37

Zie §5.3.2 Europese Commissie 2009/01768, 20 november 2010, Brussel 39 Resolutie van 18 februari 1991, VB91/347

38

21

gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 Wet OB 1968 voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van het aandelenpakket maakt geen deel uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 196840 bedoelde vergoedingen. Dit betekent dat de verkoopopbrengst niet meegenomen hoeft te worden in de noemer van de pro rata. Indien de verkoopopbrengst wel in de noemer van de pro rata zou worden meegenomen, dan zal dit het pro rata percentage nadelig beïnvloeden aangezien de verkoopopbrengst die ziet op verkoop van een deelneming als vrijgestelde omzet wordt gekwalificeerd. § 5.3.1.2 Verkoop van aandelenpakket door een houdstermaatschappij is geen economische activiteit Met betrekking tot de verkoop van aandelenpakket door een houdstermaatschappij in geval er sprake is van niet-economische activiteit zijn er twee situaties te onderscheiden, namelijk: 1. het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden binnen het kader van een onderneming; en 2. het verwerven, het houden en de verkoop van het aandelenpakket geschieden buiten het kader van een onderneming. Bij punt 1 maken de kosten die te maken betrekking hebben op die handelingen deel uit van de algemene kosten. De ter zake in rekening gebrachte omzetbelasting komt op de voet van artikel 15 Wet OB 1968 voor aftrek in aanmerking. De verkoopopbrengst van het aandelenpakket maakt geen uit van de in artikel 11, lid 1, letter c, van de Beschikking bedoelde vergoedingen. Dit betekent dat de verkoopopbrengst niet meegenomen hoeft te worden in de noemer van de pro rata. Indien de verkoopopbrengst wel in de noemer van de pro rata zou worden meegenomen, dan zal dit het pro rata percentage nadelig beïnvloeden aangezien de verkoopopbrengst die ziet op verkoop van een deelneming als vrijgestelde omzet moet worden gekwalificeerd. In het geval punt twee van toepassing is, dan is er geen aftrek van voorbelasting mogelijk. § 5.3.2

Commentaar Besluit

Waar de schoen wringt is of het terecht is dat de (vrijgestelde) verkoopopbrengst niet meegenomen hoeft te worden bij de pro rata berekening. Allereerst behoeft mijns inziens de verkoopopbrengst niet in de pro rata berekening meegenomen te worden in het geval de verkoop van een deelneming door een houdstermaatschappij geen economische activiteit is. Immers, de opbrengst vindt haar oorsprong in de niet-economische btw-sfeer. 40

Hierna: “Beschikking”

22

Wat betreft de verkoopopbrengst bij een verkoop van een deelneming die zich afspeelt in de economische btw-sfeer, daarvan wordt in het Besluit goedgekeurd dat de verkoopopbrengst niet mee genomen hoeft te worden in de pro rata berekening. De goedkeuring vindt haar oorsprong in een tweetal arresten van de Hoge Raad41. In deze arresten heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij geen economische activiteit is. Zodoende, als we ervan uitgaan dat dit arrest in lijn is met de Europese jurisprudentie, is het begrijpelijk dat de verkoopopbrengst niet mee genomen hoeft te worden in de pro rata berekening. Echter, zoals eerder besproken in deze verhandeling42 betwijfel ik de correctheid van deze gewezen arresten. De wijze van pro rata berekening staat beschreven in art. 174 Btw-richtlijn. Voor het belang van deze verhandeling zal ik me uitsluitend richten op de algemene pro rata berekening43. In principe moet volgens de Btw-richtlijn alle (btw-belaste + btw-vrijgestelde) omzet worden meegenomen in de noemer van de pro rata. Dit is alleen anders indien de verkoopopbrengst van de verkoop van een deelneming als incidentele financiële transactie kan worden beschouwd44. Met betrekking tot een bijkomstige financiële handeling stelt AG van Hilten het volgende45. Wat een 'bijkomstige financiële handeling' is, blijft echter onduidelijk. In de toelichting bij artikel 19, lid 2, van het voorstel voor een Zesde richtlijn is opgenomen: "De in dit lid bedoelde elementen moeten voor de berekening van het verhoudingsgetal buiten beschouwing worden gelaten, opdat deze elementen de werkelijke betekenis van de bedrijfsuitoefening niet verkeerd weerspiegelen, te weten voor zover dergelijke elementen geen uitvloeisel zijn van de bedrijfsuitoefening van de belastingplichtige. Dit is het geval bij de verkoop van investeringsgoederen en van de slechts incidenteel uitgevoerde handelingen met betrekking tot onroerende goederen of de financiering; met ander woorden de handelingen die ten opzichte van de totale omzet van het bedrijf slechts van secundaire of toevallige betekenis zijn. Deze handelingen worden overigens slechts buiten beschouwing gelaten indien zij niet tot de gebruikelijke bedrijfswerkzaamheden van de belastingplichtige behoren." Echter uit een reeks van door het HvJ EG gewezen arresten46 blijkt in ieder geval dat een transactie niet als incidenteel kan worden beschouwd als deze een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormt van de economische activiteit van de belastingplichtige. Het HvJ EG heeft in de AB 41

HR 9 juli 2004, nr. 38.026, en HR 14 maart 2003, nr. 38.253 Zie § 3.1 43 Totale omzet exclusief btw op jaarbasis, met betrekking tot handelingen waarvoor overeenkomstig de artikelen 168 en 169 Btw-richtlijn recht op aftrek bestaat 44 Zie art. 174, lid 2, onderdeel c Btw-richtlijn – zie ook § 3.2 45 Advocaat-Generaal, 5 oktober 2010, nr. 42868bis 46 HvJ EG 11 juni 1996, C-306/94, HvJ EG 6 maart 2008, C-98/07, HvJ EG 29 oktober 2009, C-174/08 42

23

SKF zaak aangegeven dat de verkoop van aandelen een rechtstreeks, duurzaam, en noodzakelijk verlengstuk vormt van de belastbare activiteiten. Dit betekent dat in dit geval de verkoopopbrengst van de aandelen in de noemer van de pro rata berekening meegenomen moeten worden. Alleen dat indien de verkoopopbrengst geen direct en noodzakelijk verlengstuk is van de belastingplichtige, de verkoopopbrengst dient te worden geëlimineerd uit de pro rata berekening. Op grond van het bovenstaande acht ik het Besluit van de Staatssecretaris niet in lijn met de Europese jurisprudentie, aangezien er geen nuance is aangebracht met betrekking tot de pro rata berekening in geval de verkoop een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk is vormt van de activiteiten van een moeiende houdstermaatschappij. Het blijft natuurlijk de vraag of de Europese Commissie ook hiertegen een inbreukprocedure zal starten tegen Nederland. § 5.4 Conclusie In het begin van dit hoofdstuk is er een casus beschreven waarbij het de vraag is of een houdstermaatschappij die moeit in een deelneming en deze verkoopt in een ongunstigere positie verkeert dan een houdstermaatschappij die een niet moeit in een deelneming en deze verkoopt. De conclusie die getrokken kan worden op basis van dit hoofdstuk is dat op basis van de juiste interpretatie van de Europese jurisprudentie de moeiende houdstermaatschappij in een nadeligere positie verkeerd dan een nietmoeiende houdstermaatschappij die een deelneming verkoopt. Ten eerste mag niet het geval zijn dan indien een moeiende houdstermaatschappij een deelneming verkoopt, en een niet-moeiende houdstermaatschappij ook een deelneming verkoopt waarvan in beide situaties de handeling een directe en rechtstreekse samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit tot een andere uitkomst leidt (lees: ongunstigere uitkomst voor de moeiende houdstermaatschappij) omdat de verkoopopbrengst bij de verkoop van een deelneming in de niet-economische sfeer niet meegenomen hoeft te worden in de noemer van de pro rata. In een wereld van optimale fiscale neutraliteit moeten deze beide situaties tot een zelfde uitkomst leiden. Om te kunnen komen tot een situatie waarbij de uitkomst in beide gevallen dezelfde is, dient de verkoopopbrengst van een moeiende houdstermaatschappij te worden beschouwd als een incidentele financiële transactie. Tevens biedt een beroep op het besluit ook uitkomst in deze situatie aangezien de verkoopopbrengst van een moeiende houdster bij de verkoop van haar deelneming niet meegenomen hoeft te worden. Ten tweede lijkt het er op dat de kosten die een houdstermaatschappij oploopt bij de verkoop van een deelneming wordt beschouwd als algemene kosten van de belastingplichtige ingeval de overdracht zelf buiten de 24

werkingssfeer van de btw valt, terwijl de fiscale behandeling bij kwalificatie van de overdracht als vrijgestelde handeling (binnen de economische btwsfeer) niet hetzelfde is. Ook in dit geval pakt dit nadeliger uit voor de moeiende houdstermaatschappij die een deelneming verkoopt (voor zover er geen beroep wordt gedaan op het Besluit). Zie in dit verband de uitspraak van de verwijzende Zweedse rechters in de AB SKF zaak. Naar aanleiding van de uitspraak van het HvJ EG werd door de Zweedse rechters gesteld dat er geen aftrek mogelijk op basis van algemene kosten aangezien de kosten direct zijn toe toerekenen aan een vrijgestelde activiteit. In betwijfel ten zeerste of de Zweedse rechters tot de zelfde conclusie waren gekomen als de verkoop van de deelneming plaats zou hebben gevonden buiten de economische btwsfeer.

25

Hoofdstuk 6 Conclusie In deze verhandeling stond de aftrekbaarheid van btw op kosten die worden gemaakt door een (moeiende) houdstermaatschappij bij de verkoop een deelneming centraal. Mijn probleemstelling luidde als volgt: “leidt de verkoop van een deelneming door een zogenaamde moeiende houdstermaatschappij tot een ongunstigere aftrekpositie dan de verkoop van een deelneming door een zogenaamde moeiende houdstermaatschappij”. Allereerst is in hoofdstuk twee de belastingplicht van een houdstermaatschappij aan bod gekomen. Uit dit hoofdstuk kwam naar voren dat de belastingplicht van een houdstermaatschappij afhangt van het feit of er sprake is van handelingen die zien op het direct en indirect moeien in het beheer van ondernemingen waarin zij deelnemen. Uit jurisprudentie blijkt tevens dat moeien een economische activiteit is als dit gepaard gaat met handelingen die onderworpen zijn aan de btw. Indien hieraan is voldaan, dan is er sprake van belastingplicht van de (moeiende) houdstermaatschappij. In hoofdstuk drie is ingegaan op het aftrekrecht van een moeiende houdstermaatschappij bij verkoop van een deelneming. Op basis van de Europese jurisprudentie blijkt dat een moeiende houdstermaatschappij btwkosten in aftrek brengen indien deze een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang (directe toerekening) dan wel een indirecte samenhang vertonen (toerekening op basis van algemene kosten) tussen een handeling in een eerder stadium en één of meer in een later stadium verrichte handelingen. In hoofdstuk vier is ingegaan op de vraag of een niet-moeiende houdster aftrekrecht heeft bij de verkoop van een deelneming. Uit dit hoofdstuk bleek dat hoewel er voor niet-economische activiteiten, zoals dat het geval is bij verkoop van aandelen door een niet-moeiende houdstermaatschappij, geen recht op aftrek van voorbelasting lijkt te bestaan, het HvJ EG in haar arresten toch recht op aftrek van voorbelasting heeft toegekend. Dit ziet namelijk op gevallen waarin er een rechtstreekse en directe samenhang bestaat tussen de gemaakte kosten voor de niet-economische activiteit en de algehele bedrijfsactiviteit. Logischerwijs betekent dit dus dat handelingen die zien op een niet-economische activiteit die geen rechtstreekse en directe samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit niet tot aftrek van voorbelasting kan leiden. Tot slot komt in hoofdstuk vijf aan bod of bij de verkoop van een deelneming door een moeiende houdstermaatschappij een ongunstigere aftrekpositie ontstaat dan wanneer een niet-moeiende houdstermaatschappij haar deelneming verkoopt.

26

De conclusie die getrokken kan worden op basis van dit hoofdstuk is dat op basis van de juiste interpretatie van de Europese jurisprudentie de moeiende houdstermaatschappij in een nadeligere positie verkeerd dan een nietmoeiende houdstermaatschappij die een deelneming verkoopt. Zoals reeds aangegeven komt dit de fiscale neutraliteit niet ten goede aangezien een moeiende houdstermaatschappij een deelneming verkoopt, en een niet-moeiende houdstermaatschappij ook een deelneming verkoopt waarvan in beide situaties de handeling een directe en rechtstreekse samenhang vertoont met de algehele bedrijfsactiviteit tot een andere uitkomst leidt (lees: ongunstigere uitkomst voor de moeiende houdstermaatschappij) omdat de verkoopopbrengst bij de verkoop van een deelneming in de nieteconomische sfeer niet meegenomen hoeft te worden in de noemer van de pro rata.. Daarnaast lijkt het er op dat de kosten die een houdstermaatschappij oploopt bij de verkoop van een deelneming wordt beschouwd als algemene kosten van de belastingplichtige ingeval de overdracht zelf buiten de werkingssfeer van de btw valt, terwijl de fiscale behandeling bij kwalificatie van de overdracht als vrijgestelde handeling (binnen de economische btw-sfeer) niet hetzelfde is. Ook in dit geval pakt dit nadeliger uit voor de moeiende houdstermaatschappij die een deelneming verkoopt (voor zover er geen beroep wordt gedaan op het Besluit). In het kader van de fiscale neutraliteit is het aan het HvJ EG om een duidelijke lijn uit te stippelen die de lidstaten moeten volgend opdat deze discrepantie wordt opgeheven. Mijn aanbeveling om de hierboven genoemde discrepantie aan te pakken is het volgende. Om te kunnen komen tot een situatie waarbij de uitkomst in beide gevallen hetzelfde is (m.b.t. aftrek van voorbelasting) in geval een moeiende en een niet-moeiende houdstermaatschappij een deelneming verkoopt, dient de Btw-richtlijn dusdanig te worden aangepast dat de verkoopopbrengst van een moeiende houdster wordt beschouwd als een incidentele financiële transactie. Een kanttekening die ik hier is wil plaatsten is dat deze aanbeveling alleen werkingskracht krijgt indien het onderscheid dat wordt gemaakt met betrekking tot de btw op de kosten bij de verkoop van een deelneming buiten de btw-sfeer en de verkoop van een deelneming binnen de btw-sfeer met betrekking tot de kwalificatie van de kostentoerekening (algemene versus directe toerekening van de kosten in geval de verkoop van een deelneming kwalificeert als respectievelijk een niet-economische economische-activiteit) niet wordt gemaakt.

27

Literatuurlijst •

• •

•

• • •

mr. STM Beelen, dr. K.M. Braun, Drs. O.L. Mobach, mr. dr. G.J. Van Norden en prof. dr R.N.G. van der Paardt, Cursus Belasting Recht studenteneditie 2007-2008; mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen, BTW jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, 2009-2010; A. Van Doesum en H. Van Kesteren, G.J. Van Norden, Share disposals and the right of deduction of input VAT, EC-Taks review 2010-2; prof. dr. H.W.M Van Kesteren en mr. J.B.O. Bijl, Aftrek en handelingen die buiten het bereik van de btw blijven, WFR 2006/1379; prof. dr. H.W.M Van Kesteren, Directe en algemene kosten in de btw, WFR 2008/318; mr. J.J.M. Lamers en mr. H.M.W.D. Merkx, Btw, een kostenbatenanalyse, WFR 2010/907; mr. R. Mierop en J. Bouwmeester M. Sc., AB SKF: eindelijk duidelijkheid over btw-aftrek bij verkoop deelneming, WFR2010/414

28