Verhuurders van een gefailleerde huurder in de kou – of toch niet helemaal? Mr.drs. J.H.M. spanJaard
drie jaar geleden wees de Hoge raad het arrest Aukema q.q./Uni-Invest.1 de boodschap: de opzegging als bedoeld in artikel 39 Faillissementswet (‘Fw’) staat in de weg aan een verdere vergoeding van schade, ook als de eventuele schade door een bankgarantie is gedekt. In recente rechtspraak is de Hoge raad wederom op de problematiek van huurrelaties in faillissement ingegaan.
Inleiding1
I
n mijn bijdrage in dit tijdschrift over het arrest Aukema q.q./Uni-Invest signaleerde ik in 2011 dat de opzegging van een huurovereenkomst met toepassing van artikel 39 Fw het recht op leegstandsschade doet vervallen.2 Op 22 november 2013 verklaarde de Hoge Raad de gevolgen van artikel 39 Fw, zoals geduid in het arrest Aukema q.q./ Uni-Invest, van overeenkomstige toepassing op sale-andlease-backconstructies.3 Een week eerder, op 15 november 2013, oordeelde de Hoge Raad dat de regel van Aukema q.q./Uni-Invest uitsluitend werking heeft jegens de failliete boedel, maar niet tegen de gefailleerde zelf en evenmin tegen derden die zich ten behoeve van gefailleerde als borg jegens de verhuurder hebben verbonden.4 De Hoge Raad noemt dit geen breuk ten opzichte van zijn eerdere arrest van 14 januari 2011. Die vraag staat evenwel centraal in deze bijdrage. Ik bespreek achtereenvolgens het arrest Aukema q.q./ Uni-Invest tegen de achtergrond van artikel 39 Fw, het Autodrome-arrest en het Romania-arrest. Ik sluit af met conclusies en aanbevelingen voor de contractspraktijk.
reprise: artikel 39 Fw en Aukema q.q./Uni-Invest Artikel 39 Fw is van toepassing indien de huurder failliet gaat. Op basis van dat artikel mag in een dergelijk geval
zowel de verhuurder als de curator van de failliete huurder de huurovereenkomst opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal drie maanden. De Hoge Raad oordeelde dat na afloop van de opzegtermijn de huurovereenkomst definitief een einde heeft genomen en dat de leegstandsschade niet voor toewijzing in aanmerking komt. In de parlementaire toelichting bij de Faillissementswet overwoog de wetgever dat de opzegging ex artikel 39 Fw leidt tot een regelmatig einde van de huurovereenkomst. De aanspraak op schade in verband met het niet-nakomen van de huurovereenkomst vervalt daardoor. In ruil daarvoor kwalificeert de huur vanaf datum faillissement als boedelschuld.5 In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest stond artikel 39 Fw centraal. In het kort ging het om de situatie waarin gefailleerde huurder was. Tussen gefailleerde en verhuurder bestond een huurovereenkomst, waarop de ROZ-voorwaarden van toepassing waren. Deze voorwaarden bevatten een beding dat de huurder in geval van voortijdige beëindiging verplicht tot vergoeding van de toekomstige huurpenningen bij wege van schadevergoeding. De bepaling discrimineert niet tussen de situaties waarin de huur eindigt door opzegging in faillissement, ontbinding wegens tekortkoming of anderszins. Gefailleerde had bij aanvang van de huurovereenkomst een bankgarantie gesteld ten gunste van de verhuurder, die strekte tot
5 1 2 3 4
20
HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO3534, NJ 2011, 114 (Aukema q.q./ Uni-Invest). J.H.M. Spanjaard, ‘Huurbeëindiging in faillissement: oppassen geblazen!’, ORP 2011, nr. 2, p. 36-40 (hierna: ‘Spanjaard 2011’). HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome). HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania).
Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, Heruitgave Van der Feltz I, p. 409 e.v. Zoals ik in 2011 al opmerkte (Spanjaard 2011, p. 37, voetnoot 6), wil de kwalificatie van de huurverplichtingen na datum faillissement als boedelschuld nogal eens een lege huls blijken, met name indien de boedel ontoereikend blijkt om de boedelschulden te voldoen. Het is mijn praktijkervaring dat het gros van de boedels ‘leeg’ is en dat daarom de boedelschulden niet kunnen worden voldaan.
SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Verhuurders Van een gefaIlleerde huurder In de kou – of toch nIet helemaal?
zekerheid van nakoming van alle verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst. Nadat de huurder failliet was verklaard, zegde de curator de huurovereenkomst op grond van artikel 39 Fw op. De verhuurder trok de bankgarantie met een beroep op het schadevergoedingsbeding. De bank sprak vervolgens de contragarantie aan, waarop de curator de verhuurder aansprak. De grondslag van de vordering komt in het arrest niet helder naar voren en wordt ook niet met zoveel woorden genoemd. In r.o. 3.2. overweegt de Hoge Raad dat de vordering van de curator ziet op ‘(terug)betaling’ van het ten laste van de boedel gebrachte bedrag. Dat doet een vordering uit onverschuldigde betaling vermoeden. De stelling van de curator was dat de bankgarantie ten onrechte was uitgewonnen, omdat het beding in de voorwaarden strijdig was met artikel 39 Fw.6 De Hoge Raad gaf de curator gelijk: artikel 39 Fw leidt tot een regelmatig einde van de overeenkomst. Nadat de overeenkomst is geëindigd, bestaat er geen aanspraak op schadevergoeding. In Aukema q.q./Uni-Invest leek in het midden te zijn gelaten, of artikel 39 Fw uitsluitend de relatie van de verhuurder tot de failliete boedel beheerst, dan wel een bredere strekking heeft en ook de relatie van de verhuurder met – in het geval waarop het arrest zag – de bank treft. Van Zanten en Verstijlen menen dat het arrest niet een dergelijke brede strekking zou mogen hebben, maar vrezen dat het arrest wel zo moet worden uitgelegd. Zij wijzen op de omstandigheid dat tegen het inroepen van de contragarantie door de bank niet is geageerd, hoewel dat voor de hand zou hebben gelegen. Daarbij merken zij – naar mijn mening terecht – op dat voor de discrepantie tussen schadevergoedingsbedingen in huurovereenkomsten of arbeidsovereenkomsten7 enerzijds en schadevergoedingsbedingen in andere duurovereenkomsten anderzijds geen rechtvaardiging bestaat. De overige duurovereenkomsten vallen onder artikel 37 Fw, dat de gelding van overeenkomsten – dus ook van schadevergoedingsbedingen – in beginsel onverlet laat.8
autodrome: artikel 39 Fw geldt ook in geval van sale-and-lease-back In het Autodrome-arrest moest de Hoge Raad de in cassatie opgeworpen vraag beantwoorden, of artikel 39 Fw in de uitleg die in Aukema q.q./Uni-Invest aan dat artikel was gegeven, ook van toepassing is in geval van een sale-andlease-backconstructie.9 De sale-and-lease-backconstructie kenmerkt zich er door dat de eigenaar van bepaalde zaken deze zaken verkoopt en levert aan – doorgaans – een kredietgever en deze zaken vervolgens terug huurt van de kredietgever. Op deze wijze verkrijgt de eigenaar van 6
7 8 9
Vgl. ook D.M. van Geel en J.M. de Bruin, ‘Huurvorderingen in faillissement anno 2013’, TvHB 2013, 4, p. 221-223, alsmede T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011, 17. Vgl. HR 12 januari 1990, NJ 1990, 661 (Papierfabrieken Van Gelder). T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, ‘Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder’, TvI 2011, 17, par. 6. HR 22 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1381 (Autodrome).
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS
de grond liquiditeiten en het recht van de zaken gebruik te blijven maken.10 In Autodrome speelde een met Aukema q.q./Uni-Invest vergelijkbare situatie: de huurder had een bankgarantie gesteld tot zekerheid van nakoming van alle verplichtingen uit de huurovereenkomst die hij in het kader van de sa-
Opvallend in dit kader is dat zowel Aukema als de curatoren van Autodrome ervoor kozen de verhuurder aan te spreken en niet de bank die de contragarantie inriep. le-and-lease-backtransactie was aangegaan. De huurder ging vervolgens failliet en curatoren zegden de huurovereenkomst krachtens artikel 39 Fw op. De verhuurder trekt vervolgens de bankgarantie voor de leegstandsschade met een beroep op hetzelfde schadevergoedingsbeding uit de ROZ-voorwaarden dat ook al in Aukema q.q./Uni-Invest figureerde. De curator sprak vervolgens de verhuurder aan, stellende dat de leegstandsschade niet voor vergoeding in aanmerking kwam, omdat artikel 39 Fw daaraan in de weg staat. Het cassatiemiddel voerde aan dat de gegoedheid van de huurder van essentieel belang is voor het aangaan van de sale-and-lease-backtransactie en voor de voorwaarden waaronder de kredietgever daartoe bereid is. Door de huurinkomsten kan het verleende krediet worden terugverdiend. Om die reden kan, volgens het cassatiemiddel, de regel uit Aukema q.q./Uni-Invest niet zonder meer op de sale-and-lease-backtransactie worden toegepast. De Hoge Raad volgt het cassatiemiddel niet. Hij oordeelt in r.o. 3.4 dat de opzegging uit hoofde van artikel 39 Fw leidt tot een regelmatig einde van de huurovereenkomst in de relatie tussen de boedel en de verhuurder en dat na einde van de huurovereenkomst geen aanspraak op schadevergoeding bestaat. De omstandigheid dat de huurovereenkomst voortvloeit uit een sale-and-lease-backtransactie maakt dit niet anders, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.4.
romania: gelukkig kunnen we de derde nog aanspreken Het Romania-arrest week in zoverre af van Aukema q.q./ Uni-Invest en Autodrome dat daarin niet de relatie tussen de boedel en de verhuurder centraal stond, maar de relatie tussen de verhuurder en een derde die zich als borg garant 10 Nog in 2012 kwam de sale-lease-backconstructie prominent in het nieuws, toen de Eindhovense voetbalclub PSV door middel van een dergelijke constructie de gronden waarop het Philips-stadion is gelegen verkocht aan de gemeente Eindhoven en direct weer terug huurde. Naar verluidt werden de gelden (mede) gebruikt om voetballers voor het eerste elftal van de club aan te trekken. http://www.globalpost.com/ dispatch/news/afp/130306/eu-probes-dutch-leaders-psv-over-groundleaseback-deal. Inmiddels verricht de Europese Commissie onderzoek naar de deal in het kader van de staatssteunregels.
21
had gesteld voor de nakoming door de huurder van de huurovereenkomst.11 Romania Beheer (‘Romania’) had zich garant gesteld voor de nakoming door haar dochter van de door deze dochter met de verhuurder gesloten huurovereenkomst. Deze garantstelling wordt niet nader geduid, maar ik vermoed dat zij moet worden gekwalificeerd als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW.12 Ook deze huurovereenkomst werd (mede) geregeerd door de ROZ-voorwaarden en het in deze bijdrage meermalen gesignaleerde schadevergoedingsbeding maakte ook onderdeel uit van deze huurrelatie. Nadat de huurder failliet werd verklaard, heeft de curator de huurovereenkomst overeenkomstig artikel 39 Fw opgezegd. De
Artikel 39 Fw leidt tot een regelmatig einde van de overeenkomst. verhuurder vorderde vervolgens van Romania betaling van de schadevergoeding, bestaande uit leegstandsschade. Romania verweerde zich met de stelling dat zij zich uitsluitend garant had gesteld voor de verplichtingen die uit de huurovereenkomst voortvloeiden. Aangezien de huurovereenkomst overeenkomstig artikel 39 Fw is opgezegd en deze opzegging tot een regelmatig einde van de huurovereenkomst leidt, bestaat geen verplichting tot het vergoeden van schade, aldus ook het hof.13 De Hoge Raad casseert. Hij overweegt dat artikel 39 Fw uitsluitend de relatie tussen de verhuurder en de boedel beheerst; niet die tussen de verhuurder en gefailleerde. De Hoge Raad maakt aldus een onderscheid tussen de gefailleerde huurder en de failliete boedel. Dit onderscheid is gebaseerd op artikel 23 Fw: de gefailleerde verliest door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen vanaf de dag van faillietverklaring om 0:00 uur. Het tot het faillissement behorend vermogen wordt de failliete boedel genoemd. De gefailleerde blijft echter wel handelingsbekwaam, zij het dat hij de failliete boedel niet kan binden. Artikel 39 Fw is geschreven ter bescherming van de failliete boedel, maar raakt de gefailleerde huurder niet. Een schadevergoedingsbeding is in de relatie tussen de verhuurder en de gefailleerde huurder daarom op zichzelf geldig, maar kan niet worden afgedwongen jegens de boedel, aldus de Hoge Raad.14 Indien een derde zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de vordering, brengt artikel 39 Fw geen verandering in de verplichtingen uit
11 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania). 12 Garanties en garantstellingen kennen geen vastomlijnde betekenis, maar moeten van geval tot geval door middel van de Haviltex-norm worden gekwalificeerd en geïnterpreteerd, aldus ook HR 22 december 1995, NJ 1996, 300 (Hoog Catharijne) en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/ Meijer). 13 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania), r.o. 3.2.2. 14 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania), r.o. 3.3.3.
22
die garantie, tenzij anders is bedongen.15 De regresvordering van de borg op de gefailleerde huurder kan niet worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder. Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant aan deze omstandigheid een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.16
Vraagpunten naar aanleiding van deze arresten in onderlinge samenhang Opmerkelijk is dat de Hoge Raad in twee arresten tussen de curator(en) van de gefailleerde huurder en de verhuurder oordeelt dat de verhuurder de bankgarantie niet had mogen trekken, omdat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd en geen schadevergoedingsaanspraak meer bestond. In Romania oordeelt de Hoge Raad evenwel dat de opzegging ex artikel 39 Fw de aanspraak van de verhuurder jegens een derde die zich garant stelt voor de nakoming door de (gefailleerde) huurder voor de verplichtingen uit de huurovereenkomst, niet aantast. Deze twee lijnen lijken lijnrecht tegenover elkaar te staan. Geldt de bank immers ook niet als een derde die zich jegens de verhuurder garant stelt? De bank neemt immers als eigen verplichting op zich betalingen te verrichten die de huurder zelf niet verricht. In zoverre verschilt de bank die een garantie verstrekt mijns inziens niet van de derde die een garantie verstrekt. Beide gelden in de relatie tot de verhuurder als borg. Wellicht speelde in de arresten Aukema q.q./Uni-Invest en Autodrome een rol dat de bankgarantie in de relatie tussen de bank en de (gefailleerde) huurder was gesecureerd door een contragarantie die ten laste van het creditsaldo van gefailleerde werd gebracht. Daardoor werd de omvang van de failliete boedel direct beïnvloedt: door het trekken van de contragarantie bleef er minder banksaldo en dus minder actief voor de crediteuren over. Dat brengt met zich mee dat de curator een aanspraak verkrijgt op de verhuurder in verband met artikel 39 Fw. In Romania beschikte de borg niet over een dergelijke onmiddellijke regresmaatregel. Daardoor is de boedel niet benadeeld door het inroepen van de garantie en heeft de curator geen vordering op de verhuurder. Het lijkt er dan ook op dat het enkele bestaan van de regresmogelijkheid de trigger zal zijn voor al dan niet toepassing van artikel 39 Fw en de mogelijkheid voor de curator achteraf het trekken van de bankgarantie te frustreren. Opvallend in dit kader is dat zowel Aukema als de curatoren van Autodrome ervoor kozen de verhuurder aan te spreken en niet de bank die de contragarantie inriep. Gelet op de overweging dat de schadevergoeding ex artikel 39 Fw niet voor rekening van de boedel mag komen, had het voor de hand gelegen de partij aan te spreken, die zich op goederen van de boedel verhaalde. Dat is evident de bank, die het creditsaldo op de bankrekening verminderde. De verhuurders in beide zaken hebben zich mijns inziens 15 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania), r.o. 3.3.4. 16 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania), r.o. 3.3.4.
SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
Verhuurders Van een gefaIlleerde huurder In de kou – of toch nIet helemaal?
niet op goederen van de boedel verhaald, omdat zij zich verhaalden op een door een derde gestelde garantie. Een tweede vraag die rijst, is wat rechtens zou zijn geweest indien de garant niet directe aanspraak op de bankrekening van de gefailleerde huurder zou hebben gehad, maar – bijvoorbeeld – de contragarantie zou hebben versterkt met een pand- of hypotheekrecht. Omdat de pand- en hypotheekhouder kunnen opereren alsof het faillissement niet bestaat17 en zich als separatist op de in zekerheid gegeven goederen van de boedel kunnen verhalen, valt er naar mijn mening veel voor te zeggen dat de in Aukema q.q./ Uni-Invest ontwikkelde regel ook jegens deze separatisten geldt. Op deze manier dreigt voor de verhuurders een discrepantie te ontstaan tussen garanten van wie de vordering is versterkt met een zekerheid die direct op activa uit de boedel afdwingbaar is en garanten van wie de vordering niet met een dergelijke zekerheid is versterkt. Bij die eerste groep bestaat het risico dat de curator met recht het onder de garantie geïncasseerde bedrag kan terugeisen; bij die tweede groep niet. Deze discrepantie lijkt mij onwenselijk, evenals de door Van Zanten en Verstijlen al gesignaleerde discrepantie tussen de afdwingbaarheid van schadevergoedingsbedingen in (ongeregelde) duurovereenkomsten en die in huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten.
samenhang tussen garantie en huurovereenkomst? In r.o. 3.3.4. gooit de Hoge Raad de deur voor de regresvordering op een krappe kier: “Voor de eventueel uit de nakoming van de garantie voor de derde voortvloeiende regresvordering op de gefailleerde huurder geldt eveneens18 dat deze niet kan worden uitgeoefend jegens de failliete boedel van de huurder.” Echter, zo vervolgt de Hoge Raad: “Indien de voorwaarden van de garantie dat toestaan, kan de garant hieraan een verweermiddel ontlenen jegens de verhuurder.” De vraag daarbij is, hoe expliciet de voorwaarden van de garantie moeten zijn opgesteld. Het hof overwoog namelijk al haviltexend, dat de garantiebepaling in de huurovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat uitsluitend de verplichtingen van de huurders worden gegarandeerd. Waar de verplichtingen van de huurders ophouden, houdt de verplichting van de garant ook op, aldus het hof.19 Doordat de verplichtingen van de huurders ter zake van de leegstandsschade op zichzelf niet ophielden, maar uitsluitend de afdwingbaarheid van de vordering jegens de boedel eindigde, kon het garantiebeding volgens de Hoge Raad niet zo worden uitgelegd dat na het einde van de opzegtermijn voor de garant geen verplichting tot betaling van de leegstandsschade bestaat. Er was derhalve
17 Artikel 57 Fw. 18 In r.o. 3.3.4. oordeelt de Hoge Raad ook dat de vordering jegens de gefailleerde huurder voor zover het leegstandsschade betreft, niet voor erkenning in de failliete boedel in aanmerking komt. 19 HR 15 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1244 (Romania), r.o. 3.2.2.
TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK NUMMER 2, MAART 2014 / SDU UITGEVERS
een explicietere bepaling nodig, om de garant van zijn verplichtingen tot het betalen van leegstandsschade te ontslaan. Eenzelfde problematiek speelt bij de leer van de samenhangende overeenkomsten.20 Dit leerstuk is ontwikkeld in de arresten Jans/FCN, Meisner/Arenda, Agfaphoto Finance/Foto Noort en Euretco/Naeije.21 De kern van deze arresten bestond erin dat een aankoop werd gedaan, c.q. een object werd geleased met geleend geld. In de aan de orde zijnde gevallen werd door omstandigheden de koopovereenkomst c.q. de leaseovereenkomst beëindigd en rees de vraag, of deze beëindiging er tevens toe leidde dat de financieringsovereenkomst diende te eindigen. De Hoge Raad overwoog in Agfaphoto Finance/Foto Noort kernachtig: “Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat, gelet op de nauwe feitelijk-economische samenhang tussen de huurkoopovereenkomst en de financieringsovereenkomst, de tekortkoming in de huurkoopovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid de door Foto Noort c.s. gevorderde ontbinding van de financieringsovereenkomst rechtvaardigt, ook al is de ontbinding van de huurkoopovereenkomst niet uitdrukkelijk mede gevorderd.”22 Deze lijn kan – zo leid ik uit de hiervoor geciteerde overwegingen in het Romania-arrest af – niet een-op-een worden doorgetrokken in huursituaties in faillissement, gelet op het onderscheid dat de Hoge Raad maakt tussen de gefailleerde huurder enerzijds en de boedel anderzijds.
De Hoge Raad maakt aldus een onderscheid tussen de gefailleerde huurder en de failliete boedel. Dat betekent dat de samenhang expliciet moet worden vastgelegd in de overeenkomst en dat de koppeling tussen de beëindiging van de huurovereenkomst wegens faillissement van de huurder en het einde van de garantieverplichting nauwkeurig moet worden omschreven.23
Conclusies en aanbevelingen Faillissement en huur: het blijft oppassen. De Hoge Raad bevestigt dat in de relatie tussen de verhuurder en de boedel de huurrelatie in geval van opzegging ex artikel 39 Fw eindigt zodra de opzegtermijn voltooid is; voor vergoeding
20 Nader over dit onderwerp: J.H.M. Spanjaard, ‘De samenhang van verbonden overeenkomsten’, Contracteren 2012, 2, p. 78-81. 21 HR 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:ZC2555, NJ 1999, 97, m.nt. JBMV (Jans/ FCN); HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:AA4279, NJ 2000, 307, m.nt. JBMV (Meisner/Arenda); HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:BU3162, NJ 2012, 60 (Agfaphoto Finance/Foto Noort); HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:BU4907, NJ 2012, 91 (Euretco/Naeije). 22 HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:BU3162, NJ 2012, 60 (Agfaphoto Finance/ Foto Noort), r.o. 3.5.3. 23 Die conclusie trok ik ook al ten aanzien van de samenhangende overeenkomsten in het algemeen: J.H.M. Spanjaard, ‘De samenhang van verbonden overeenkomsten’, Contracteren 2012, 2, p. 81.
23
van de leegstandsschade is geen ruimte. Die leegstandsschade kan wel gevorderd worden van een borg of andere derde die zich garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst, aldus het Romania-arrest. Dit construeert de Hoge Raad door een knip te maken tussen de gefailleerde huurder en de failliete boedel.
Er was derhalve een explicietere bepaling nodig, om de garant van zijn verplichtingen tot het betalen van leegstandsschade te ontslaan. De gefailleerde huurder en de failliete boedel komen samen, waar de borg zich direct op activa van de huurder kan verhalen. In dat geval verkrijgt de curator een aanspraak jegens de verhuurder, aldus de arresten Aukema q.q./ Uni-Invest en Autodrome. In dat geval zit de verhuurder met de gebakken peren. De drie arresten in onderlinge samenhang leren, dat het vorderen van leegstandsschade na
24
opzegging in faillissement op zichzelf geoorloofd is, zolang de omvang van de boedel daardoor maar niet – direct of indirect – negatief wordt beïnvloed. Voor de borg en de verhuurder vormt het arrest een aansporing om de huurovereenkomst nog verder insolventieproof te maken. Zij hebben hier tegengestelde belangen: de verhuurder zal erop staan dat hij een zekerheid krijgt in een vorm die regres op de failliete boedel onmogelijk maakt. Dan behoudt hij de ‘vruchten’ van de garantie. De borg zal er daarentegen op staan dat zijn garantieverplichtingen eindigen indien de huur met een beroep op artikel 39 Fw wordt opgezegd. Voor wiens belangen ook wordt opgetreden, dit arrest vormt wederom een aanwijzing dat partijen hun contracten goed en compleet moeten inrichten om te voorkomen dat zij in de leemtes van de Faillissementswet terechtkomen. over de auteur Mr. drs. Jan Spanjaard is advocaat bij La Gro Advocaten in Alphen aan den Rijn.
SDU UITGEVERS / NUMMER 2, MAART 2014 TIJDSCHRIFT OVEREENKOMST IN DE RECHTSPRAKTIJK
