VERENIGING AFVALSAMENWERKING LIMBURG

Voorzieningenrechter van de Rechtbank Roermond Kort geding d.d. 23 maart 2007 om 11.00 uur

PLEITNOTITIES In de zaak van VERENIGING AFVALSAMENWERKING LIMBURG EN DE GEMEENTEN BEEK, ARCEN EN VELDEN, GULPEN – WITTEM, ONDERBANKEN, ROERDALEN, MAASGOUW, WEERT, MAASBREE, HEERLEN, HORST AAN DE MAAS, NEDERWEERT, SIMPELVELD, BERGEN, BRUNSSUM, GENNEP, VAALS, ROERMOND, MARGRATEN, STEIN, HELDEN, BEESEL, VENRAY, MEERLO-WANSSUM, LEUDAL, NUTH, LANDGRAAF, VOERENDAAL, VENLO, MEIJEL, KERKRADE, MAASTRICHT, SEVENUM, MEERSSEN, SCHINNEN, VALKENBURG AAN DE GEUL, EIJSDEN, ECHT-SUSTEREN, SITTARD-GELEEN, KESSEL, Gedaagden Advocaat: mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch Procureur: mr. O.J.H.M. van Eijndhoven TEGEN ARN B.V., Eiseres Advocaten: mrs. I.M. van Elzakker-Harms en M. Vis Azn te Utrecht Procureur: mr. M.J.P. Hennissen

Edelachtbare heer Voorzieningenrechter, Inleiding 1. De gemeenten en ASL zijn door ARN gedagvaard omdat, kort en zakelijk weergegeven, ARN zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een onregelmatige en in strijd met aanbestedingsregels gevoerde aanbestedingsprocedure. Als ik hierna spreek over “de gemeenten’, bedoel ik daar ASL en de gemeenten gezamenlijk mee. 2. ARN probeert de indruk te wekken dat er sprake is geweest van een onzorgvuldig gevoerde aanbestedingsprocedure, waarbij zij volstrekt op het verkeerde been is gezet en nooit een reële kans op gunning heeft gemaakt. Die suggestie is beslist onjuist. ARN wist althans had zonder meer kunnen weten hoe de procedure en beoordelingssystematiek zijn geregeld. Blijkens haar aanbieding wist ARN dit ook nu zij een besteksconforme aanbieding heeft ingediend. Uiteindelijk is gebleken dat ARN gewoonweg niet in staat is geweest om de beste aanbieding te doen, hetgeen met name komt omdat zij een te hoge prijs heeft ingediend. Naar de mening van de gemeenten is dit mede het gevolg van het feit dat ARN in haar strategische keuzes voor het doen van een aanbod risicomijdend te werk is gegaan, hetgeen zich onder andere heeft geuit in een bieding voor de langst mogelijke contractsduur van 10 jaar.

1

3. Ik zal hier vanochtend namens de gemeenten aantonen dat de gemeenten hebben gehandeld conform het op de aanbesteding van toepassing zijnde Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”), de algemene aanbestedingsbeginselen en conform de in het bestek opgenomen criteria. De offertebeoordeling is zonder meer juist en zorgvuldig geschied en de gemeenten hebben ruimschoots aan hun motiveringsverplichting voldaan. 4. De gemeenten zullen eerst, voor een goed en noodzakelijk begrip van de gevoerde aanbestedingsprocedure, een korte uiteenzetting geven van de achtergrond en voorbereiding van de aanbesteding. Daarna zullen het verloop en de aanpak van de aanbestedingsprocedure uiteen worden gezet. Tenslotte zullen de vorderingen van ARN gemotiveerd worden betwist op grond waarvan ik concludeer tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de vorderingen van ARN. Achtergrond en voorbereiding aanbesteding 5. De gemeenten hebben momenteel een contract met Essent Milieu Zuid BV (“Essent”) voor de verwerking van huishoudelijk restafval (“HRA”) en het huishoudelijk groente-, fruit- en tuinafval (“GFT”). Dit contract eindigt per 31 december 2008. Hoewel de gemeenten een contract voor onbepaalde duur hebben met een minimale looptijd tot en met 31 december 2008, hebben de gemeenten afgezien van het bespreken van voorwaarden waaronder het vigerende contract gecontinueerd zou kunnen worden. Dit omwille van het creëren van maximale marktwerking bij het verlenen van een nieuw contract inzake afvalverwerking. Gelet hierop hebben de gemeenten besloten terzake een Europese aanbesteding te organiseren. De gemeenten hoopten middels een aanbesteding lagere tarieven dan de huidige tarieven te kunnen realiseren. Inmiddels is gebleken dat een aanzienlijke verlaging van de tarieven het resultaat is van de gevoerde aanbesteding. Voor de komende vijf jaar wordt een besparing van circa € 50 miljoen gerealiseerd (persbericht, d.d. 5 december 2006, productie 6, ARN). 6. De gemeenten zijn bij het plaatsen van de opdracht in de markt niet over één nacht ijs gegaan. Reeds in 2005 zijn voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van onderhavige aanbesteding gestart. In het kader van een marktverkenning en ter voorbereiding op de aanbesteding heeft ASL met diverse marktpartijen, waaronder ARN, marktoriënterende gesprekken gevoerd. ARN heeft in dit kader in (september) 2005 een presentatie aan ASL gegeven (productie 1). 7. Het ASL-bestuur heeft van alle 46 gemeenten (inmiddels 39 door gemeentelijke herindelingen) afzonderlijk mandaat gekregen om namens hen de aanbesteding van de overslag, het bulktransport en de verwerking van het Limburgs huishoudelijk afval uit te voeren. Beoogde ingangsdatum van het nieuwe contract is 1 januari 2009. Voor de procesbegeleiding en voor het opstellen van een plan van aanpak voor de aanbesteding is KplusV organisatieadvies ingeschakeld. De aanbestedingsprocedure 8. De aankondiging van de opdracht is op 7 juni 2006 in de Tender Electronic Daily gepubliceerd (productie 1, ARN). Gekozen is voor de openbare procedure. Het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (“Bao”) is van toepassing. 9. De opdracht betreft dus de verwijdering van HRA en GFT in de provincie Limburg. De inzameling van het afval bij de Limburgse gemeenten en het transport naar de overslagstations worden niet aanbesteed. Naast het bestek (productie 2, ARN) zijn er

2

drie Nota’s van Inlichtingen (“NvI”; resp. producties 3 (1e NvI), 4 (2e NvI) en 5 (3e NvI), ARN) uitgebracht. De NvI zijn expliciet aangeduid als aanvulling op het bestek en gelden als verduidelijking, aanvulling of wijziging van de bestaande bestektekst (blz. 1, 1e NvI). 10. De gemeenten hebben in de aanbestedingsdocumenten aangegeven geen enkele volume/tonnageverplichting aan te zullen gaan met de beoogde contractant(-en). Inschrijvers is verder expliciet gevraagd rekening te houden met de in het bestek geschetste ontwikkelingen als economisch groei, inwerkingtreding Verpakkingenbesluit, veranderingen in de GFT-inzameling (meer beleidsruimte voor gemeenten ten aanzien van verplichte gescheiden inzameling) en de beoogde DIFTAR invoering in Parkstad, waardoor veranderingen kunnen optreden in de omvang en samenstelling van de afvalstromen die door de gemeenten worden aangeboden (zie blz. 6 en 7 bestek en 1e NvI, hst. 2, blz. 3 en 4). 11. Om marktwerking te bevorderen is er bewust voor gekozen de aanbesteding in zeven percelen te onderscheiden, te weten drie percelen voor HRA en vier percelen voor GFT. Door het geheel in percelen te knippen, is het ook voor kleinere ondernemingen mogelijk gemaakt om een aanbieding uit te brengen op een perceel dat past binnen de grenzen van aanvaardbare ondernemersrisico’s en dat past bij de omvang van deze kleinere ondernemingen. Voor de zeven onderscheiden percelen waren er in totaal 127 combinaties te maken (zie 1e NvI, bijlage 4, productie 3, ARN). Mede gelet hierop vergt een opdracht als de onderhavige vanzelfsprekend een bijzondere gunningssystematiek. We hebben het tenslotte niet over een doorsnee aanbesteding, maar over de afvalverwijdering voor een aantal jaren voor heel Limburg, waarbij bovendien expliciet rekening is gehouden met de wens van gemeenten om een optimale marktwerking te bewerkstelligen. De gunningssystematiek is er op gericht om daadwerkelijke mededinging voor onderhavige opdracht te bewerkstelligen, waarbij bij het opstellen van de systematiek vooraf rekening diende te worden gehouden met een groot aantal inschrijvers en een zeer grote diversiteit aan mogelijke (combinaties van) biedingen op de verschillende percelen. 12. Inschrijvers mochten op zoveel mogelijk combinaties inschrijven als ze wilden voor een contractperiode van 5 jaar en/of 10 jaar (paragraaf 3.4 (contractlooptijd) en 3.8 1e NvI) en niet zoals ARN stelt voor een periode van 5 en 10 jaar (randnr. 24 dagvaarding) en ook niet voor een periode van 5 of 10 jaar (randnr. 41 dagvaarding). Alleen ARN heeft niet van de mogelijkheid gebruik gemaakt om voor meerdere combinaties in te schrijven. Alle andere inschrijvers daarentegen wel. ARN heeft (slechts) op één combinatie ingeschreven (te weten de percelen HRA1, HRA2 en HRA2 gezamenlijk voor 10 jaar). Voor een overzicht van de ontvangen aanbiedingen, zie tabel 2 van hoofdstuk 2 van het beoordelingsverslag zoals aan ARN verzonden (productie 9, ARN). 13. In het bestek is benadrukt dat de percelen niet gegund zouden worden op basis van de rangorde van totaalscores per perceel. Neen, de gunning vindt plaats aan de hoogst scorende (= economisch meest voordelige) combinatie van aanbiedingen, Limburg breed. Dit mechanisme is bewust toegepast bij de aanbesteding om zodoende te voorkomen dat één afzonderlijk perceel naar een “prijsstunter” zou gaan die enkel op dit perceel heeft ingeschreven. Hiermee zou een eventueel schaalvoordeel voor andere percelen in het kader van een grotere aanbieding teniet gedaan kunnen worden. Alsdan zou Limburg “in totaliteit” eerder nadeel dan voordeel van de perceelindeling ondervinden en zou de beoogde marktwerking in haar tegendeel verkeren. Zo gunstig mogelijke uniforme voorwaarden voor heel Limburg waren immers de reden voor de gemeenten om gezamenlijk een aanbestedingsprocedure te organiseren en derhalve een premisse bij de aanbesteding (1e NvI, hst. 2, blz. 2 onder ‘maximale concurrentie’). De systematiek

3

zag dan ook op de economisch meest voordelige combinatie van aanbiedingen op “Limburgse schaal” en niet op de aanbieding van een enkel perceel. Dit principe van de gunningssystematiek is expliciet beschreven in paragraaf 4.3 van het bestek en aanvullend in de 1e NvI, hst. 2, blz. 2, hst. 3.4 en 3.8 en middels het antwoord op de vragen 23 en 24 (blz. 29 1e NvI). 14. De beoordeling heeft plaatsgevonden door een beoordelingscommissie (zie beoordelingsverslag ARN, blz. 1, productie 9, ARN). De offertes zijn beoordeeld aan de hand van de systematiek en de gunningscriteria zoals in het bestek en de nota’s van inlichtingen vermeld. Per gunningscriterium is vooraf volledig inzicht gegeven in de wijze waarop het criterium beoordeeld zou worden (zie o.m. bestek, bijlage 12 en de NvI). 15. De gemeenten zijn zeer zorgvuldig en prudent geweest in de informatieverstrekking en inlichtingen aan marktpartijen. Ook bij de motivering van de afwijzing van ARN. Standpunt ARN 16. ARN stelt zich kort gezegd op het standpunt dat de aanbesteding in strijd is met de Europese aanbestedingsregels en beginselen. Gelet hierop vordert zij een verbod tot gunning aan derden van de onderhavige opdracht voor wat betreft de percelen HRA1, HRA2 en HRA3; en voorts een gebod tot intrekking van de aanbestedingsprocedure (eveneens voor de percelen HRA1, HRA2 en HRA3) en heraanbesteding hiervan. De bezwaren die zij hieraan ten grondslag legt komen in essentie op het volgende neer. a. De opdracht zou onvoldoende zijn bepaald. b. Essent zou beschikken over een zodanige kennisvoorsprong alsmede passende overslagstructuur, dat dit leidt tot ongelijke concurrentie, welke concurrentievoordeel niet door de gemeenten is weggenomen. c. De gehanteerde beoordelingssystematiek alsmede de beoordeling t.a.v. bepaalde criteria inzake de duurzaamheid zouden niet transparant zijn. 17. De gemeenten kunnen ARN geenszins volgen in haar bezwaren. Voordat ik toekom aan een verdere inhoudelijke weerlegging van de stellingen van ARN, zal ik eerst ingaan op het feit dat ARN niet tijdig heeft ingegrepen in de aanbestedingsprocedure, als gevolg waarvan zij haar rechten om nu alsnog te klagen heeft verwerkt. Bezwaren te laat aangevoerd/rechtsverwerking 18. De gemeenten hebben er rechtmatig op kunnen en mogen vertrouwen dat de informatieverstrekking bij nota’s van inlichtingen voor ARN afdoende is geweest om een goede offerte uit te kunnen brengen. Zij hebben na de derde nota van inlichtingen (met als bijlage de brief van Essent), die van ARN immers geen vragen meer ontvangen. Vervolgens heeft ARN gewacht met een procedure tot het gunningsresultaat bekend is gemaakt. Toen haar aanbieding niet voor gunning in aanmerking bleek te komen is zij weer teruggekomen op eerder door haar gestelde vragen. Achteraf stelt zij plotsklap dat de eerder gestelde vragen niet afdoende zouden zijn beantwoord, althans niet tot wijziging/aanpassing van de procedure hebben geleid, waardoor zij geen passende offerte zou hebben kunnen uitbrengen. Dit geldt in het bijzonder voor haar bezwaren dat de opdracht onvoldoende is bepaald zodat zij geen marktconforme en concurrerende aanbieding heeft kunnen doen, dat de beoordelingssystematiek niet transparant zou zijn alsmede dat Essent over een (onrechtmatige) informatievoorsprong en een economische voorsprong zou beschikken.

4

19. Opmerkelijk is in dit verband ook dat ARN in het kader van haar presentatie aan ASL, medio september 2005, zich al bewust was van het feit dat zij bij de aanbesteding van onderhavige opdracht diende te concurreren met Essent, wetende dat Essent in het bezit is van installaties en overslagstations in Limburg. Ook blijkt uit de sheets van haar presentatie dat zij zich er terdege bewust van is geweest dat zij eventueel overslagstations en/of verwerkingsfaciliteiten diende te realiseren (productie 1). Desondanks wacht zij tot na de gunning om haar bezwaren terzake in rechte aan te kaarten (vgl. Vzr. Den Haag, 16 maart 2007, r.o. 4.9, LJN: BA1007). 20. Als ARN écht van mening zou zijn geweest dat zij geen marktconforme offerte kon doen omdat de opdracht te onbepaald is, de systematiek niet transparant was alsmede dat Essent over een onrechtmatige voorsprong beschikte, dan had zij vóór de datum van inschrijving een kort geding moeten starten. Door dit pas ná gunning te doen, heeft zij haar rechten verwerkt. Vgl. ook Rechtbank Den Haag, 22 juli 2004, LJN: AQ5461, r.o. 4.5: “In de visie van eiseressen beschikte ATP als “zittend reisbureau” voor verreweg de meeste reizen van het Ministerie wel over de bij het Ministerie niet aanwezige gegevens over met name de Marine-dienstreizen. Voor zover ondanks het voorgaande niettemin zou kunnen worden verondersteld dat eiseressen gegevens op achterstand stonden ten opzichte van ATP voor wat betreft kennis van relevante reisbewegingen, had naar voorlopig oordeel inderdaad van hen mogen worden verwacht dat zij voorafgaand aan de gunning op zijn minst pogingen in het werk zouden hebben gesteld om alsnog over deze gegevens de beschikking te krijgen, bijvoorbeeld door dienaangaande een kort geding te voeren.” (onderstreping advocaat)

21. Van een professionele inschrijver als ARN mag zonder meer worden verwacht, op straffe van verval van rechten, dat zij tijdig ingrijpt indien zij het niet eens is met de gang van zaken en de aanbestedende dienst een aanbestedingsprocedure zodanig inricht dat deze procedure in de ogen van de inschrijver in strijd is met Europese aanbestedingsregels. Hetgeen in het bijzonder geldt wanneer een inschrijver, zoals ARN in casu, van mening is dat er eisen zijn gesteld die discriminatoir zijn. 22. De gemeenten vinden voor dit standpunt steun in Europese en nationale rechtspraak. Vgl. HvJEG, 12 februari 2004, C-230/03, Grossmann. Het Hof overwoog in casu dat in het licht van de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid van richtlijn 89/665/EEG een onderneming rechtstreeks beroep moet instellen tegen discriminerende specificaties die hem ervan doen afzien om in te schrijven op een aanbesteding, zonder eerst het gunningsbesluit af te wachten. Het Hof bepaalde: “Vastgesteld moet worden dat wanneer een persoon geen beroep instelt tegen een besluit van de aanbestedende dienst houdende vaststelling van de specificatie van een oproep tot inschrijving, ofschoon hij zich daardoor gediscrimineerd acht omdat zij hem beletten op zinvolle wijze deel te nemen aan de betrokken aanbestedingsprocedure, en de kennisgeving van het besluit tot gunning van de opdracht afwacht vooraleer deze juist op grond van de discriminerende aard van genoemde specificaties aan te vechten voor de verantwoordelijke instantie, zulks niet beantwoordt aan de doelstellingen van snelheid en doeldtreffendheid van richtlijn 89/665”. Ook in de Nederlandse jurisprudentie wordt ervan uitgegaan dat inschrijvers tijdig moeten ingrijpen in geval van gebreken in een aanbestedingsprocedure. Zie bijvoorbeeld recent Rb. Haarlem, 10 november 2006, LJN: AZ2581, waarin wordt geoordeeld dat van inschrijvers mag worden verwacht (r.o. 7.16): “dat zij zich bij het doorlopen van het aanbestedingstraject in zekere mate proactief zouden opstellen (..). 7.17. Het voorgaande vindt steun in het Grossmann-arrest, waaruit kan worden afgeleid dat bij de verwerkelijking van rechtsbescherming in aanbestedingsprocedures mede acht moet worden geslagen op de noodzaak om een doeltreffende toepassing van het Europese aanbestedingsrecht te waarborgen, in het bijzonder in een stadium waarin de schending nog ongedaan gemaakt kan worden, en dat stilzitten van een belanghebbende in een stadium van de procedure waarin deze voor zijn belangen had kunnen opkomen, consequenties kan hebben voor de mogelijkheden om in een later stadium van de procedure nog klachten gelden te maken (r.o. 36-38).” Vgl. Rb. Arnhem, d.d. 26 februari 2007, Van der Linden/gemeente Arnhem, productie 9, r.o. 4.6, die uit de overwegingen van het Grossmann-arrest afleidt dat “van een (potentiële) inschrijver een pro-actieve

5

houding mag worden verwacht en dat hij tegen eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden in het aanbestedingsdocument opkomt in een stadium waarin de onduidelijkheden/onvolkomenheden nog ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit heeft Van der Linden in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure evenwel niet gedaan. (…). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Van der Linden daarmee haar recht verwerkt om te klagen over eventuele gebreken in het aanbestedingsdocument en de daarbij behorende stukken. Dit leidt tot de conclusie dat de door Van der Linden aangevoerde bezwaren met betrekking tot de niet toegestane afwijkingen van het Bao en de door en op onjuiste wijze gebruikte minimumeisen, selectiecriteria, gunningscriteria en wegingsfactoren geen verdere bespreking behoeven.

23. Door niet vóór datum inschrijving een kort geding te starten in verband met de door haar gestelde gebreken in de aanbestedingsprocedure, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat ARN na het ontvangen van de 3e NvI (met als bijlage de brief van Essent) geen bezwaren terzake meer kenbaar heeft gemaakt, waardoor de gemeenten er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat ARN terzake voldoende geïnformeerd was, althans haar eventuele bezwaren terzake heeft laten varen, heeft ARN haar rechten terzake verwerkt. Het ‘stilzitten’ van ARN dient dan ook te leiden tot niet-onvankelijkheid / afwijzing van haar vorderingen, althans in ieder geval voorzover gebaseerd op haar bezwaren t.a.v. de bepaalbaarheid van de opdracht, de beoordelingssystematiek en economische en kennisvoorsprong van Essent. Bezwaren ARN ongegrond De beoordelingssystematiek 24. Vooropgesteld dient te worden dat de gemeenten volledig vrij zijn geweest om te kiezen voor een bepaalde gunningssystematiek. Vaste jurisprudentie, zie onder meer Hof van Justitie Europese gemeenschappen, C-324/93, r.o. 42 en recent Rb. Den Haag, 19 december 2006, LJN: BA1004, waarin de voorzieningenrechter m.b.t. een systematiek die volgens eisers uitnodigt tot risicovolle biedingen oordeelt (r.o. 4.4.): “Voorop gesteld wordt dat de aanbestedende dienst de vrijheid heeft te kiezen voor een bepaalde systematiek.”

25. Uitgangspunt van de aanbesteding is dat gunning plaatsvindt aan die combinatie van aanbiedingen van marktpartijen die leidt tot het meest economische voordeel voor de Limburgse gemeenten gezamenlijk (zie 1e NvI, blz. 2). De hoogst scorende combinatie van aanbiedingen, die gezamenlijk dus op geheel Limburg betrekking heeft, is de economisch meest voordelige aanbieding (zie bestek, blz. 19, laatste alinea, en blz. 20 eerste zin en 1e NvI, blz. 2, kopje ‘max concurrentie, 1e zin). Voor de goede orde: de hoogst scorende combinatie van aanbiedingen kan dus bijvoorbeeld zijn gedaan door 1 inschrijver die een aanbieding voor alle percelen heeft gedaan (hetgeen in casu dus enkel door Essent is gedaan), maar ook uit bijvoorbeeld twee inschrijvingen van enerzijds inschrijver A die heeft ingeschreven op (bijvoorbeeld) HRA1, HRA2 en HRA3 en inschrijver B die heeft ingeschreven op GFT1, GFT2 GFT3 en GFT4. In het laatste geval zal de opdracht dan worden gegund voor de percelen HRA1, HRA2 en HRA3 aan inschrijver A en de percelen GFT1 t/m GFT4 worden dan gegund aan inschrijver B (zie ook vraag 15 en 16, blz. 18, 1e NvI). 26. ARN doet het voorkomen alsof de beoordelingssystematiek niet transparant en eenduidig is. Dit verbaast de gemeenten omdat de heer J. Hendriks van ARN tijdens een telefoongesprek op 27 februari jl. met de gemeenten (te weten haar adviseur, dhr. J. van den Dool van KplusV) aan de gemeenten te kennen heeft gegeven dat hij de systematiek begreep en ARN, ondanks de uitdrukkelijke uitnodiging van de gemeenten daartoe, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid, voorzover terzake bij haar nog vragen zouden bestaan, een nadere toelichting te krijgen. Gelet hierop stellen de gemeenten zich dan ook primair op het standpunt dat ARN thans geen rechtens meer te respecteren belang heeft om de rechtmatigheid van de beoordelingssystematiek aan de orde te

6

stellen. Subsidiair stellen de gemeenten zich op het standpunt dat de systematiek transparant en helder in de Nota’s van Inlichtingen is beschreven. 27. Omdat ARN na gunning alsnog een mistgordijn poogt op te trekken rondom de beoordelingssystematiek, zullen de gemeenten de gevolgde en op voorhand aan inschrijvers bekend gemaakte systematiek stap voor stap uit de doeken doen aan de hand van het bestek en de Nota’s van Inlichtingen. 28. Opvallend is in dit verband dat ARN heeft verzuimd de aan haar bij de 1e NvI verstrekte relevante bijlagen (spreadsheets) inzake de gunningssystematiek (zie verwijzing op blz. 8 1e NvI, productie 3 ARN) in het geding te brengen. Naast de rekenformules die in deze spreadsheets zijn opgenomen, bevat bijlage 4 namelijk ook een toelichting op het invullen en aanleveren van prijsinformatie, e.e.a. bedoeld ter verduidelijking van de systematiek. Deze relevante bijlagen worden door de gemeenten dan ook als productie 2 ingebracht. 29. De beoordelingssystematiek volgt in het bijzonder uit de beschrijving (‘receptuur’) hiervan in de 1e NvI, vraag 30, blz. 30. In productie 3 is een stappenplan opgenomen. De stappen 1 tot en met 3 zijn in feite voorbereidende stappen die nodig zijn om uiteindelijk conform de receptuur (vraag 30, 1e NvI) te komen tot de meest voordelige – alle percelen dekkende - combinatie van aanbiedingen. Stap 1 – Invoer gegevens in spreadsheet (productie 3). 30. De eerste stap betreft het vaststellen van de scores op het gunningscriterium ‘duurzaamheid/innovatie’ en ‘contractvoorwaarden’ per aanbieding en de totale jaarprijzen uit de aanbiedingen. Van iedere inschrijver zijn de berekeningen van de geoffreerde totale jaarprijzen gecontroleerd en overgenomen in een spreadsheet (zie productie 3, stap 1a en 1b en 1c). Stap 2 – Resultaat: berekening van gemiddelde tarief voor HRA en GFT (productie 3) 31. Dit is een tussenstap waarbij het gemiddelde verwerkingstarief HRA en GFT wordt berekend. Dit gemiddelde verwerkingstarief is nodig voor het bepalen van de quotiënten die zijn genoemd onder de ‘receptuur’ van de beoordelingssystematiek (zie 30 c, 1e NvI, blz. 30). Het gemiddelde HRA-tarief bedraagt 125,76 en het gemiddelde GFT tarief bedraagt 54,45. Stap 3 – Berekening van quotiënten per perceel (productie 3) 32. Het product van de kilotonnages per perceel en het berekende gemiddelde tarief (2c) levert de financiële omvang per perceel (in euro’s). Zie 1e NvI, antwoord c op vraag 30, blz. 30. In deze stap wordt per perceel het volgende quotiënt berekend: ‘financiële omvang perceel/totale financiële omvang van alle percelen’. Stap 4 – Resultaat: vaststellen scores op het gunningscriterium prijs, per perceel, per aanbieding (productie 3) 33. In stap 4 worden op basis van de formules van blz. 17 van het bestek, de aanbiedingen per perceel van een score op het gunningscriterium prijs voorzien. Per perceel wordt nagegaan in welke aanbiedingen het perceel voorkomt. Vervolgens (c) wordt bepaald wat het laagst geboden tarief is (“Laagste Tarief”) binnen het betreffende perceel. En (d) per geboden Tarief volgt de score uit toepassing van de formule ‘1,2*(Laagste TariefTarief)+80’ voor HRA- en ‘2,0*(Laagste Tarief-Tarief)+80’ voor GFT-percelen (zie blz. 17 bestek). Resultaat is dus dat per perceel, per aanbieding de scores op het gunningscriterium prijs bekend zijn (zie vraag 30 onder a, 1e NvI).

7

Stap 5 – Resultaat: vaststellen van scores op het gunningscriterium duurzaamheid, per perceel, per aanbieding (productie 3) 34. Tijdens twee bijeenkomsten van een specifiek daarvoor ingestelde beoordelingscommissie, zijn de scores op het gunningscriterium ‘duurzaamheid/innovatie’ per aanbieding vastgesteld. De resultaten van deze beoordeling zijn bij stap 1 ingevoerd. In stap 5 worden hieruit de relevante scores per perceel afgeleid. Zoals in NvI (1), blz. 30, antwoord op vraag 30 sub a, is aangegeven, is ervan uitgegaan dat de duurzaamheidscore van een aanbieding, ‘doorgekopieerd’ kon worden naar alle deel uitmakende percelen. Zie 1e NvI, antwoord a op vraag 30, blz. 30. Stap 6 – Resultaat: vaststellen van scores op het gunningscriterium contractvoorwaarden, per perceel, per aanbieding (productie 3) 35. Tijdens de zojuist genoemde twee bijeenkomsten van de beoordelingscommissie zijn ook de scores op het gunningscriterium ‘contractvoorwaarden’ per aanbieding vastgesteld. De resultaten van deze beoordeling zijn bij stap 1 ingevoerd. In stap 6 worden de relevante scores per perceel hieruit afgeleid, e.e.a. zoals zojuist bij stap 5 genoemd. Zie 1e NvI, antwoord a op vraag 30, blz. 30. Stap 7 – Resultaat: berekening van de totaalscores per perceel per aanbieding (productie 3) 36. In deze stap worden de scores op de gunningscriteria (i) prijs (stap 4), (ii) duurzaamheid (stap 5) en (iii) contractvoorwaarden (stap 6) opgeteld tot een totaalscore per perceel per aanbieding. Resultaat is een rangorde per perceel. Op ieder perceel scoort een aanbieding van Essent het hoogst. Stap 8 – Berekening van de – gewogen – totaalscore per aanbieding (productie 3) 37. In deze stap wordt van iedere aanbieding de gewogen totaalscore berekend (totaalscore x quotiënt (quotiënt zoals berekend in stap 3). Als een aanbieding meerdere percelen betreft, wordt de totaalscore van de percelen (zie stap 7) vermenigvuldigd met het bijbehorende quotiënt dat in stap 3 werd berekend (zie 1e NvI, antwoord c op vraag 30, blz. 30). Deze gewogen totaalscores worden opgeteld (zie 1e NvI, antwoord d op vraag 30). Resultaat is een score per aanbieding die gecorrigeerd is voor zijn financiële omvang. Stap 9 – Berekening van de hoogst scorende – alle percelen dekkende – combinatie van aanbiedingen (productie 3) 38. In deze stap wordt een lijst gemaakt van alle mogelijke –compleet dekkendecombinaties van aanbiedingen en hun score, afnemend gesorteerd (gemakshalve zijn in de het overzicht alleen de hoogst scorende combinaties die alle percelen dekken getoond). De hoogst scorende combinatie is de ‘economisch voordeligste –compleet dekkende – combinatie van aanbiedingen, waaraan gegund dient te worden. Uit stap 9 blijkt dat de hoogst scorende (= economisch meest voordelige) combinatie van aanbiedingen door Essent is gedaan (91 punten afgerond). De hoogst scorende combinatie waarin ARN voorkomt levert een beduidend lagere score op (86 punten afgerond). Het betreft dan de combinatie van de aanbieding van ARN voor de percelen H1, H2 en H3 gecombineerd met de aanbieding van Essent voor de percelen G1, G2, G3 en G4. Zie voor stap 9 1e NvI, antwoord d en 3 op vraag 30, blz. 30). 39. Overigens geldt ingeval gunning uitsluitend per perceel zou hebben plaats gevonden op basis van de scores per perceel (stappen 1 tot en met 7), dat de aanbiedingen van Essent voor ieder perceel afzonderlijk de hoogste score hebben gehaald (op sheet 7 zijn de rangordes per perceel weergegeven). Zie voor een overzicht ook bijlage 10 van het beoordelingsverslag van ARN, productie 9 ARN).

8

40. Het bepalen van (compleet Limburg dekkende) combinaties van aanbiedingen is – afhankelijk van het aantal aanbiedingen op percelen en combinaties van percelen – een complexe puzzel. Uitgangspunten zijn immers steeds: a) alle percelen worden bediend; b) geen doublures in percelen bij het combineren van aanbiedingen; c) hoogst scorende combinatie is winnaar. 41. Tijdens de voorbereiding van het bestek was vanzelfsprekend het aantal aanbiedingen en het aantal percelen dat ze zouden betreffen, niet te voorzien. Ook als het een dermate groot aantal zou betreffen dat met het blote oog de economisch voordeligste combinatie niet meer bepaald kon worden, moest deze wel gevonden worden. De oplossing is destijds gevonden in het structureren van het ‘zoekprobleem’ als een lineair programma (conform econometrische beginselen) waarin het aantal aanbiedingen in principe numeriek onbeperkt mag zijn en dat met een speciaal softwareprogramma kon worden opgelost en dat gegarandeerd de economisch voordeligste combinatie zou berekenen. Niets meer en minder dus dan een “rekenhulpmiddel” die eventueel zou worden gebruikt na ontvangst van alle aanbiedingen. De software zegt dus niets over (de werking van) de beoordelingssystematiek. Van enige rechtsregel voor de gemeenten om deze software aan inschrijvers ter beschikking te stellen is dan ook geen sprake. Na ontvangst van de aanbiedingen, is overigens gebleken dat de dekkende combinaties van aanbiedingen zonder gebruik te maken van de software bepaald konden worden. Het aantal aanbiedingen was namelijk beperkt (zie tabel 2, beoordelingsverslag ARN, productie 9 ARN). Beoordeling heeft dan ook met “de hand” plaatsgevonden. De software hoefde derhalve niet ingezet te worden (zie ook antwoorden op vraag 28 en 29, blz. 30 1e NvI). 42. Naar aanleiding van het gesprek van 15 februari jl. heeft ARN nog aanvullende vragen gesteld, die bij brief d.d. 26 februari jl. zijn beantwoord. Als bijlage bij deze brief zijn de resultaten van stap 8 en 9 bijgevoegd. Bijlage 4 bevat het overzicht van de economisch voordeligste combinatie van aanbiedingen (zie productie 11, ARN). 43. De gehanteerde beoordelingssystematiek volgt dus direct uit het bestek en de Nota’s van Inlichtingen, is transparant en objectief, en voldoet zonder meer aan de aanbestedingsregels- en beginselen. Dat ARN de systematiek wel degelijk heeft begrepen heeft ARN tijdens het genoemde telefoongesprek op 27 februari jl. met de gemeenten erkend en blijkt overigens wel uit het feit dat zij, gelijk alle andere inschrijvers, een aanbieding heeft kunnen doen, waarbij zij voor indiening van haar offerte van geen enkel bezwaar, zoals thans kenbaar uit haar dagvaarding, gewag heeft gemaakt. Contractstermijnen van 5 en/of 10 jaar 44. ARN stelt voorts in het kader van de gehanteerde beoordelingssystematiek, dat de gemeenten bij de gehanteerde systematiek met betrekking tot het gunningscriterium ‘kosten/prijs’ uit zijn gegaan van niet vergelijkbare waarden, waarbij zij kennelijk doelt op het feit dat het inschrijvers vrij stond een aanbieding te doen voor een 5 jarig contract en/of een 10 jarig contract. De keuze tussen 5 of 10 jaar, zoals ARN stelt in randnr. 41 van haar dagvaarding, berust dan ook op een onjuiste en onzorgvuldige lezing van de aanbestedingsdocumenten. Om een gelijke vergelijkingsgrondslag tussen een aanbieding van 5 jaar en een aanbieding van 10 jaar te bewerkstelligen, hebben de gemeenten er voor gekozen om de aanbiedingen voor zowel een 5-jarig als 10-jarig contract terug te rekenen naar 1 bedrag per jaar (= jaarbedrag) (zie blz. 17 bestek en 3.12 1e NvI). Hierdoor worden appels met appels vergeleken. De stelling van ARN dat hierbij geen rekening zou worden gehouden met kostenverhogende elementen als investeringkosten is niet terzake doende. Juist het feit dat een 10-jarige aanbieding wordt vergeleken met een 5-jarige aanbieding op basis van het jaarbedrag, biedt de mogelijkheid aan inschrijvers om eventuele investeringen in een langere periode terug te

9

verdienen. Nu ARN voor 10 jaar heeft ingeschreven pakt deze systematiek alleen maar in haar voordeel uit. Voorts valt niet in te zien waarom een inschrijver ingeval van een aanbieding voor 5 jaar geen rekening dient te houden met kostenverhogende elementen als investeringskosten en bijbehorende risicocalculaties en bij 10 jaar wel. Iedere ondernemer bepaalt immers voor zichzelf of hij de (investerings-)kosten in zijn geheel of gedeeltelijk wil afschrijven en binnen welke termijn en of er mogelijk alternatieven zijn waarmee zij haar investeringen kan terugverdienen, bijvoorbeeld door een overslagstation ook te gebruiken voor overslag van bedrijfsafval, een markt die zich kenmerkt door volledige marktwerking. Een aanbestedende dienst heeft natuurlijk geen invloed, en behoort dat ook niet te hebben, op de bedrijfseconomische criteria voor het doen van een aanbieding door marktpartijen. Kennelijk gaat ARN uit van de gedachte dat de investeringen moeten worden terugverdiend binnen de contractsduur, dat is echter een beperkende voorwaarde die zij zichzelf heeft opgelegd, die geenszins voorvloeit uit het bestek, en waarmee zij zichzelf waarschijnlijk in de vingers heeft gesneden omdat zij wellicht hierdoor een te hoge prijs heeft geoffreerd. Opdracht is voldoende bepaald 45. Ook de bezwaren van ARN omtrent het onvoldoende bepaald zijn van de opdracht zijn ongegrond. Het bezwaar van ARN zegt namelijk niets over de bepaalbaarheid van de opdracht, maar over het feit dat de inschrijver in casu risico’s diende in te calculeren. De aanbesteding was er immers op gericht een vast tarief per ton afval te krijgen op basis waarvan in de komende jaren afval kan worden verwerkt. Inschrijvers moeten hierbij zelf hun risico’s inschatten op basis van hun kennis van de markt en visie op marktontwikkelingen (hst. 2, blz. 2, productie 3, ARN). Dit uitgangspunt gold voor alle inschrijvers. Natuurlijk is dat niet makkelijk, maar dat maakt de opdracht nog niet onvoldoende bepaald. Bovendien hebben de gemeente de omvang van de opdracht zoveel als mogelijk inzichtelijk gemaakt (zie naast het bestek, onder meer 1e NvI, hst. 2, blz. 2 en 3, productie 2, ARN) waarbij de gemeenten een uitvoerige omschrijving van de dienstverlening hebben gegeven). Zie ook productie 11 ARN, brief ASL aan ARN, antwoorden op vraag 1 en 2). De uitgangspunten ten aanzien van de opdracht zijn derhalve voldoende omschreven om een inschrijving te kunnen doen. Vgl. Rb. Den Haag, 19 december 2006, LJN: BA1004, r.o. 4.4. (bevestigd door Hof Den Haag, LJN: BA0867). 46. Ten onrechte stelt ARN dat wanneer de omvang van de opdracht onbepaald is, daarmee ook de opdracht zelf onbepaald is. Deze stelling wordt rechtens niet gedragen. In de aanbestedingspraktijk komen met regelmaat aanbestedingen voor waarbij de omvang van de opdracht in de toekomst onbepaald is. Dit betekent nog niet dat de opdracht daarmee onbepaald is. Een vergelijking kan bijvoorbeeld worden gemaakt met de inkoop van huishoudelijke hulp in de zin van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning. Ook voor deze opdrachten geldt dat de in te kopen zorg niet althans lastig te bepalen is en inschrijvers op basis van hun visie op de ontwikkeling van de zorgmarkt en zorgvraag in de toekomst een offerte dienen te doen. Ter illustratie is een aankondiging van een aanbesteding inzake diensten voor maatschappelijke ondersteuning van tien Gelderse gemeenten bijgevoegd (productie 4, zie onder punt II.2.1), waaruit blijkt dat de omvang per raamovereenkomst niet bekend is. Veel WMO-aanbestedingen zijn op deze wijze in de markt gezet. Bij deze aanbestedingen geldt bovendien nog eens dat er geen afnamegarantie aan zorgaanbieders wordt gegeven, omdat het aan de zorgcliënt over wordt gelaten welke (gecontracteerde) zorgaanbieder zou worden ingeschakeld. Er dienden door inschrijvers dus prijzen te worden afgegeven, terwijl de mogelijkheid bestaat dat er geen afname van hun dienstverlening plaatsvindt. Bij onderhavige aanbesteding is daarentegen juist bepaald dat de gemeenten verplicht zijn de door inwoners geproduceerde afvalstromen aan te bieden aan de gecontracteerde

10

inschrijver(s). De inschrijvers zijn er dus zeker van dat al het afval dat onderwerp is van de aanbesteding aan hen zal worden aangeboden ter verwerking. Vgl. bijvoorbeeld ook Rechtbank Den Haag, d.d. 21 februari 2005, inzake Centric tegen Staat (LJN: AS8353), r.o. 3.2., waarbij m.b.t. de aanbesteding op het gebied van systeemontwikkeling wordt geoordeeld dat de omvang van de dienstverlening vooraf niet precies kan worden vastgesteld, doch dat dit nog niet betekent dat hiermee het object van de aanbesteding onvoldoende bepaald is. Vgl. ook Rb. Breda, d.d. 23 april 2003, inzake Miesen tegen GGD’s Brabant, (LJN: AF9189), r.o. 3.5, waarbij m.b.t. een opdracht inzake een mantelovereenkomst voor de levering van ambulances voor de regio’s Brabant en Rotterdam werd geoordeeld dat het enkele feit dat de hoeveelheid te leveren ambulances op voorhand niet exact wordt aangegeven en waarbij bovendien het aantal deelnemers na de totstandkoming van de opdracht kon worden uitgebreid, de opdracht nog niet onvoldoende bepaalbaar maakt, nu beoogd wordt een mantelovereenkomst te sluiten.

47. De gemeenten zijn zich er van bewust dat inschrijvers voor het doen van een aanbieding bepaalde marktanalyses moeten doen, hetgeen van een professionele inschrijver echter ook zonder mag meer worden verwacht. De gemeenten hebben derhalve het bedrijfsrisico bij de markt neergelegd, hetgeen gebruikelijk is in een “concurrerende markt”. Geen rechtsregel staat hieraan in de weg. Het feit dat inschrijvers een vast tarief dienen aan te bieden, dat niet kan worden aangepast aan de actuele ontwikkelingen doet daar niet aan af. Bedrijven hadden de mogelijkheid om al dan niet op de opdracht in te schrijven. In geval van onzekere omstandigheden kunnen inschrijvers de risico’s verdisconteren in de prijs. Een inschrijver was ook vrij om eventuele indexeringen in de prijs te verdisconteren. M.b.t. de toekomstige ontwikkelingen hebben alle inschrijvers zelf op basis van hun kennis, ervaring en visie op de afvalmarkt een inschatting moeten maken, hetgeen ook geldt voor de daarmee samenhangende keuzes inzake (eventuele) risico-opslagen. Essent heeft in dit verband niet meer relevante informatie dan andere inschrijvers gehad. Voor alle inschrijvers geldt dat zij te maken hebben met de door ARN genoemde onzekerheden (o.a. geen volumegarantie, dezelfde cijfers inzake afvalhoeveelheden uit de jaren 2003 en 2004, en gegevens uit openbare bronnen zoals CBS (zie bijlage brief Essent bij 1e NvI), daarmee rekening dienen te houden bij het bepalen van de aan te bieden prijzen en daarbij een eigen keuze dienen te maken hoe een en ander wordt verwerkt in de aanbieding. Van enige onrechtmatige kennisvoorsprong van Essent is naar het oordeel van de gemeenten dan ook geen sprake geweest. Ik kom daar zo dadelijk nog op terug. 48. Bovendien geldt dat bij brief van 13 september 2006 door de gemeenten aan Essent is gevraagd om nadere gegevens, waarbij bij brief d.d. 19 september 2006 door Essent is geantwoord (productie 5, ARN). De gegevens waarom door ARN is verzocht waren niet in het bezit van de gemeenten. Essent gaf in haar antwoordbrief van 19 september 2006 aan dat zij of niet over de gevraagde gegevens beschikte, dan wel dat die gegevens eenvoudig zijn te achterhalen via het CBS (www.cbs.nl; statline), hetgeen juist en ook algemeen bekend is, dan wel zonder meer bekend mag worden verondersteld bij professionele marktpartijen. Mocht ARN na het antwoord van Essent, verstrekt bij de 3e NvI, nog van mening zijn geweest dat de opdracht onbepaald was, quod non, dan had zij op dat moment aan de bel moeten trekken, bijvoorbeeld door terzake een kort geding te starten. Zij heeft terzake echter geen aanvullende vragen en/of opmerkingen meer gemaakt. Nu zij dat heeft nagelaten, mochten de gemeenten er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de antwoorden bij de 3e NvI voldoende duidelijkheid voor ARN hebben geboden en dat hiermee voor ARN de kwestie uit de lucht was. Dat ARN zich thans, dus nadat haar is gebleken dat aan haar de opdracht niet wordt gegund, op het standpunt stelt dat zij de risico’s van onderhavige opdracht niet kon inschatten is ongeloofwaardig, of het bewijs dat zij terecht niet als winnaar is aangewezen. De gemeenten kunnen zich

11

dan ook niet aan de indruk onttrekken dat ARN de vermeende onbepaalbaarheid van de opdracht enkel als gelegenheidsargument aanvoert (“pour besoin de la cause”). Vgl. Rb. Den Haag, 16 maart 2007, LJN: BA1007, waarin eisers zich op het standpunt stellen dat aanbesteder ondanks een verzoek daartoe geweigerd heeft gegevens te verstrekken, waardoor zij geen passende aanbieding heeft kunnen doen: “(4.9) (…) Zo dit betoog van Imtech juist is, lag het in redelijkheid op dat moment op haar weg om de Staat te verzoeken de bouwjaren alsnog te verstrekken. De omstandigheid dat de in het bestek genoemde termijnen voor verzoeken om nadere inlichtingen inmiddels waren verstreken, staat daar in de gegeven omstandigheden niet aan in de weg. Nu Imtech (..) dit echter heeft nagelaten, kan zij naar voorlopig oordeel thans niet aan de Staat tegenwerpen dat hij, anders dan hij veronderdsteld, op dit punt in gebreke is gebleven”.

49. Ook de (eventuele) verwijzing van ARN naar de Canon-uitspraak van de Hoge Raad d.d. 25 januari 2002 (NJ 2002, nr. 227) gaat mank. In die zaak was op voorhand niet aangegeven welke instellingen, naast het Ministerie van LNV, gebruik zouden maken van afname van fotokopieerapparatuur onder de aan te besteden raamovereenkomst. De instellingen waren bovendien niet verplicht opdrachten onder de raamovereenkomsten te plaatsen. Canon was op basis van het gebrek aan informatie niet in staat om een aanbieding te doen, en heeft dat dus ook niet gedaan. Deze zaak is niet vergelijkbaar met de onderhavige situatie, waar alle inschrijvers, ook ARN, kennelijk voldoende gegevens hebben gehad of daarover hadden kunnen beschikken om een offerte in te dienen en waarbij het voor inschrijvers bovendien volstrekt helder is geweest welke gemeenten (namelijk alle) verplicht zijn onder de overeenkomst hun afvalstromen op basis van exclusiviteit aan te bieden. 50. Conclusie: De opdracht kan niet worden aangemerkt als onvoldoende bepaald, nu de gemeenten alle relevante informatie hebben verstrekt die het voor een professionele marktpartij mogelijk maken om een goede aanbieding te kunnen doen. Dit wordt bovendien bevestigd door het feit dat alle negen inschrijvers (dus ook ARN) zonder voorbehouden of bezwaren een aanbieding hebben gedaan. Geen (onrechtmatige) informatie- of economische voorsprong voor Essent 51. ARN stelt dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden omdat sprake zou zijn van een economische voorsprong van Essent en dat Essent voorts een (onrechtmatige) informatievoorsprong zou hebben m.b.t. a. de overslagstructuur b. de samenstelling van het Limburgs afval (hoeveelheden, samenstelling en calorische waarde) en bepaalde kennis als financiële kennis van kosten van bijvoorbeeld de overslagstructuur. 52. In dit verband verwijs ik ook naar hetgeen ik heb gesteld bij de bespreking van de omvang van de opdracht. Gelet op de tijd zal ik dat nu niet herhalen. 53. Vooropgesteld dient te worden dat Essent op geen enkele manier betrokken is geweest bij het opstellen van het bestek van onderhavige opdracht. De relevantie van de verwijzing van ARN naar het Fabricom-arrest (EG-HvJ, d.d. 3 maart 2005, C-21/03 en C34/03) ontgaat de gemeenten dan ook, nu dit arrest ziet op de situatie waarbij inschrijvers voorbereidende werkzaamheden hebben verricht in het kader van de totstandkoming van de aanbesteding. Hiervan is in casu geenszins sprake geweest. 54. Van een (onrechtmatige) economische en/of informatievoorsprong is bij deze aanbesteding evenmin sprake. Het gelijkheidsbeginsel is bij deze aanbesteding volledig in acht genomen. Dit beginsel bepaalt dat vergelijkbare situaties niet verschillend worden

12

behandeld en ongelijke situaties niet op identieke wijze worden behandeld, tenzij een dergelijk verschil objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent onder meer dat een in een aanbesteding toegepast criterium/systematiek dat aanleiding heeft gegeven voor een verschillende toekenning van punten, alleen dan kan worden geacht te duiden op een discriminerende handelwijze, wanneer mocht blijken dat dit criterium, gelet op de aard van de opdracht en de behoeften van de aanbestedende dienst, objectief gezien niet gerechtvaardigd is (zie o.m. conclusie A-G J. Mischo inzake C-513/99 (“Finse Bussen”), d.d. 13 december 2001, randnr. 149-155). Een aanbestedende dienst kan namelijk niet het recht worden ontzegd om de criteria/systematiek voor de gunning van een opdracht vrij te mogen kiezen (vaste jurisprudentie, arrest Evans en Macfarlan Smith, C-324/93, r.o. 42). 55. Welbeschouwd zou het feit dat bij de vaststelling van de criteria rekening wordt gehouden met wie er zullen gaan inschrijven, lijnrecht ingaan tegen het gelijkheidsbeginsel. Als een aanbestedende dienst een criterium voor de aanbesteding zou laten vervallen omdat een of meer inschrijvers daaraan niet kunnen voldoen, dan zou hij namelijk daardoor de inschrijver benadelen die wel aan dit criterium kan voldoen, daar hij het voordeel wegneemt waarop deze zich kan beroepen (zie randnr. 154, conclusie AG J. Mischo, d.d. 13 december 2001, C-513/99 (Finse Bussen) en EG-HvJ inzake C513/99, d.d. 17 september 2002, r.o. 86 (en 71)). 56. Welnu, evident is dat de toegepaste criteria en eisen uit onderhavige aanbesteding objectief gerechtvaardigd zijn. Zo hebben de gemeenten met betrekking tot de overslagstructuur als eis gesteld dat per overslagstation de voortransport afstand tussen alle individuele gemeenten (gerekend vanaf het bezoekadres van het gemeentehuis) en het bijbehorende overslagstation maximaal 25 kilometer (enkele reis) bedraagt. Dit transport is zoals eerder gezegd, geen onderdeel van de aanbesteding. De 25 kilometergrens is dan ook met name ingevoerd om de inzamellogistiek van gemeenten niet negatief te beïnvloeden. Een grens boven de 25 kilometer zou betekenen dat een huisvuilwagen met lossen op een overslagstation al snel een uur uit ‘de operatie’ is met alle organisatorische en financiële gevolgen van dien. Dit kan nader worden toegelicht als volgt. Afhankelijk van het afvalaanbod moet een huisvuilwagen 3 à 4 maal per dag gelost worden. Daarnaast moet worden voldaan aan de Arbeidstijdenwet/Arbeidstijdenbesluit Vervoer en de P90-norm (Fysieke belasting bij het beladen afvalinzamelvoertuigen). Aangezien het lossen inclusief aan- en afrijtijd per keer niet meer dan een uur duurt (bij de 25 km grens) en hij 3 à 4 keer moet lossen, kan de inzamelaar hierdoor niet meer de normale routes – gelet op inzamelcapaciteit, inzameltijd en pauzes - verrichten. Concreet betekent dit dat de gemeente extra inzamelcapaciteit (voertuigen en personeel) moet gaan inzetten, wat erg kostbaar en niet acceptabel is. Daar komt nog eens bij dat veel gemeenten de inzameling van huisvuil hebben uitbesteed aan marktpartijen. Het significant wijzigen van de inzamelstructuur als gevolg van het vrijgeven van de 25 kilometer grens kan niet zonder instemming van de huidige inzamelpartners geschieden. Het vrijgeven van deze grens leidt ontegenzeggelijk tot het verhogen van de kostprijs van het inzamelen van huisvuil vanwege het verlengen van de afvoerroute naar het overslagstation. Door het stellen van deze grens worden deze negatieve gevolgen vermeden, althans zoveel mogelijk beperkt. 57. Gelet hierop en op de vrijheid van een aanbesteder om zelf haar criteria en eisen met betrekking tot een opdracht te mogen kiezen valt geenszins in te zien waarom het stellen van de 25 kilometer eis onrechtmatig jegens ARN zou zijn. De gemeenten hebben bovendien expliciet aangegeven dat de bestaande, huidige overslagstructuur van Essent geen onderdeel uitmaakt van het object van de aanbesteding en dat alle inschrijvers vrij zijn (met inachtneming van de 25 kilometer eis en andere logistieke eisen) een eigen

13

overslagstructuur te ontwerpen (bestek blz. 28, laatste zin en 1e NvI, blz. 2, kopje ‘max concurrentie’, 1-na laatste zin). Zie ook antwoord op vraag 7, blz. 12 1e NvI: “De minimumeis op 25 km als maximum voor de enkele reis voor het voortransport is gebaseerd op het beperken van de inbreuk op het schema van de afvalzamelorganisaties en heeft niets te maken met de overslagstructuur van de huidige afvalverwerker”.

58. Van belang is voorts dat op een aanbestedende dienst geen verplichting rust om bij voorbaat aanbieders met een dominante positie en/of economische/technische voorsprong te weren dan wel een ‘level playing field’ te creëren. In onderhavige aanbesteding zijn ook geen bijzondere omstandigheden aanwezig om daartoe wel over te gaan. Van enige rechtsregel om Essent van onderhavige aanbesteding uit te sluiten is dan ook geen sprake. Vgl. Rb. Amsterdam, d.d. 28 augustus 2003, BR 2004, blz. 438, r.o. 25: “Dat Nozema een betere startpositie gehad heeft, omdat zij voorafgaande aan de aanbesteding over meer kennis en informatie beschikte dan Newco, (…), is een gegeven. Voorshands wordt echter niet aangenomen dat op de NOS als aanbestedende dienst de verplichting rust om een gebrek aan marktwerking te repareren of een ‘level playing field’ te creëren of Nozema bij voorbaat van een aanbesteding uit te sluiten. Evenmin kan hiervoor een reden vormen dat Nozema een sterk positie heeft kunnen opbouwen als beheerder van omroepnetwerken, in verband met haar wettelijk monopolie tot 1998 en de overheid die Nozema daarbij heeft bevoordeeld, noch dat de NOS eerder Nozema opdrachten heeft gegeven en daarvoor heeft betaald, op basis waarvan door Nozema deskundigheid is verkregen. Dat Nozema in dat kader in samenwerking met en in opdracht van de NOS het zogenaamde IP-tunneling heeft kunnen ontwikkelen, aan welke dienst in deze aanbesteding door de NOS een hoge wenswaardering is toegekend, zoals door Newco gesteld, moge zo zijn, maar daar staat tegenover dat de NOS onderzoekservaring voldoende achtte en Newco daarin op andere wijze, bijvoorbeeld door samenwerking met een andere, buitenlandse partij, had kunnen voorzien”. Vgl. recent ook Rb. Den Haag, d.d. 16 maart 2007, LJN: BA1007: “(r.o. 4.5.) Bij de beoordeling wordt verder vooropgesteld dat de omstandigheid dat zittende aannemers/dienstverleners door hun eerdere werkzaamheden een kennisvoorsprong hebben, nog niet meebrengt dat afbreuk wordt gedaan aan de gelijkheid van geboden kansen voor de verschillende inschrijvers.”

59. Ook een feitelijke voorsprong van een inschrijver die bij de ontwikkeling van een product betrokken is geweest, en welk product vervolgens onderdeel is van een aanbesteding, is niet onrechtmatig. Vgl. Hof Den Haag, d.d. 1 november 2001, Def-Tec Defence Technology/Staat, r.o. 5.1, KG 2001, 297: “In dit kort geding acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat de pepperspraybussen en het draagmiddel, gelet op de hanteerbaarheid en de effectiviteit van de spuitbussen, samenhangende onderdelen van één wapen vormen en dat de Staat er daarom redelijk belang bij heeft dat die onderdelen door één aanbieder worden geleverd. De enkele omstandigheid dat Peter Jones Ltd en Muller c.s., een feitelijke voorsprong hebben doordat zij, in afwijking van de anderen, bij de ontwikkeling van een pepperspraywapen ten behoeve van een pilot waren betrokken en dat de eisen voor het te leveren product samenhangen met dat ontwikkelde wapen, brengt niet mee dat de aanbesteding onrechtmatig is.” Vgl. ook Rb. Zwolle, d.d. 30 november 2006, Stichting Icare/gemeente Hardenberg c.s, LJN: AZ3408, (r.o. 4.3.1).

60. Met betrekking tot de 25-km- eis en overige eisen t.a.v. het door inschrijvers aan te bieden logistieke concept wordt voorts opgemerkt dat niet de eis is gesteld dat er een logistiek concept moet worden aangeboden dat gelijk is aan dat van Essent. Integendeel, inschrijvers zijn geheel vrij geweest in het aanbieden van welk concept dan ook, mits dit aan de minimumeisen voldoet. Dat dit investeringskosten voor ARN met zich meebrengt is inherent aan ondernemen op een (geografische) markt waarop zij nog niet actief is. Dit geldt voor zoveel aanbestedingen. Vergelijk bijvoorbeeld ook aanbestedingen inzake concessies voor openbaar vervoer. De vervoerders die niet “rijden” in het concessiegebied zullen verhoudingsgewijs meer moeten investeren in bussen en ander materieel, dan de zittende vervoerder. Aanbestedingsrechtelijk is hier niets mis mee. Een

14

andere benadering zou zelfs het risico van staatssteun kunnen inhouden aan ondernemingen om zich een positie op een voor hen nieuwe markt te veroveren. 61. Overigens heeft Essent niet haar bestaande logistieke concept integraal aangeboden. Zij heeft in haar aanbieding juist aangegeven substantiële investeringen te gaan plegen m.b.t. een nieuw te realiseren overslagstation. Het lijkt er op dat ARN een zodanige prijs heeft aangeboden, dat de door haar te plegen investeringen volledig worden terugverdiend op onderhavige opdracht. Dat is haar vrije keuze geweest. Zij had ook een andere afweging kunnen maken, en bijvoorbeeld een lagere prijs kunnen aanbieden omdat zij wellicht t.a.v. de door haar te plegen investeringen nog andere gebruiksmogelijkheden weet te creëren dan wel uit te gaan van het gebruik van de investeringen ook na afloop van het contract danwel van een verlenging van het contract. Dat heet in feite ondernemen waarin marktvisie, prijsstelling en ondernemersrisico belangrijke ingrediënten zijn om te komen tot winnende aanbiedingen. 62. ARN stelt voorts dat Essent over financiële kennis van kosten beschikt van bijvoorbeeld de overslagstructuur, het voortransport, het management etc, alsook over de huidige inzamelroutes en de frequentie van de inzameling. De gemeenten betwisten allereerst de relevantie van deze gegevens voor inschrijvers om een goede inschrijving voor onderhavige opdracht te doen. Het ophalen van het afval van de huishoudens is geen onderdeel van de aanbesteding, dus niet valt in te zien waarom de gegevens m.b.t. de huidige inzamelroutes, inzamelstructuur en de frequentie van de inzameling relevant zijn voor het doen van een goede inschrijving. Dat Essent beschikt over bepaalde financiële gegevens van haar overslagstations is mogelijk, doch ARN verliest hierbij uit het oog dat niet de infrastructuur van de overslag stations van Essent als eis is voorgeschreven. De relevantie van deze gegevens voor het doen van een goede concurrerende inschrijving wordt dan ook betwist. Voorts beschikt ARN zelf in andere regio’s over overslagstations, zodat zij als professionele marktpartij goed in staat moet zijn geweest om de door haar gevraagde cijfers terzake zelf te bepalen. De gegevens inzake de hoeveelheden en samenstelling van het afval kende ARN al, of had zij als professionele marktpartij behoren te kennen uit (openbare) CBS-statistieken. Niet vergeten mag worden dat ARN geenszins onbekend is met de afvalmarkt. Voorts heeft ARN in het geheel niet onderbouwd en inzichtelijk gemaakt dat zij bij verstrekking van de door haar gewenste gegevens tot een andere offerte zou zijn gekomen, en dat het (grote) prijsverschil tussen haar offerte en die van Essent hierop is terug te voeren. Vgl. andermaal Rb. Rotterdam, 16 februari 2007, LJN: AZ8796. 63. Gelet op hetgeen ik zojuist naar voren heb gebracht moet worden geconcludeerd dat van een onrechtmatige informatievoorsprong of een economisch of ander voordeel van Essent geen sprake is geweest. Van schending van het gelijkheidsbeginsel, danwel enig onrechtmatig handelen van de gemeenten is dan ook geen sprake. Gunningscriterium duurzaamheid en innovatie 64. Om spraakverwarring te voorkomen merk ik eerst het volgende op. Eén van de gunningscriteria is duurzaamheid en innovatie. Dit gunningscriterium is nader uitgewerkt in een drietal subgunningscriteria, te weten (1) duurzaamheid verwerkingsconcept, (2) duurzaamheid logistiek en (3) kwaliteit toekomstplan. Deze drie subgunningscriteria zijn ieder voor zich weer uitgewerkt in subsubgunningscriteria. Voor een overzicht hiervan alsmede voor de bijbehorende weegfactoren, zie bijlage 12 van het bestek en 3.17 van 1e NvI. Voor een nadere toelichting op deze criteria wordt ook verwezen naar het bestek blz. 33 en 34 en de 1e NvI, blz. 47 en 48. Als productie 5, is een overzicht bijgevoegd

15

van de scores op onderhavig criterium (per subsubgunningscriterium) van ARN als van Essent. 65. De bezwaren van ARN m.b.t. het gunningscriterium duurzaamheid en innovatie richten zich volgens de dagvaarding op de wijze waarop onderhavig gunningscriterium is uitgewerkt middels de subsubgunningscriteria waarvoor het gemiddelde van de inschrijvingen als norm wordt genomen. 66. M.b.t. het subgunningscriterium “duurzaamheid verwerkingsconcept”, geldt dat voor géén van de subsubgunningscriteria het gemiddelde van de inschrijvingen als norm is gehanteerd. Het subgunningscriterium ‘duurzaamheid verwerkingsconcept’ staat dan ook niet meer ter discussie vandaag. Overigens heeft ARN voor dit subgunningscriterium het hoogste aantal punten gehaald, zodat zij enkel gelet hierop al geen belang meer heeft om dit criterium ter discussie te stellen. 67. Enkel voor een vijftal subsubgunningscriteria is het gemiddelde van de inschrijvingen als referentie (norm) genomen. Dus de bezwaren van ARN richten zich enkel tot navolgende subsubguningscriteria: a. Het subsubgunningscriterium “aantal kilometers”, behorende bij het subgunningscriterium ‘duurzaamheid logistiek’. b. Het subsubgunningscriterium “creativiteit/originaliteit”, behorende bij het subgunningscriterium ‘kwaliteit toekomstplan’. c. Het subsubgunningscriterium “consistentie van keuzes”, behorende bij het subgunningscriterium ‘kwaliteit toekomstplan’. d. Het subsubgunningscriterium “samenhang met voorgestelde innovaties”, behorende bij het subgunningscriterium ‘kwaliteit toekomstplan’. e. Het subsubgunningscriterium “concreetheid meerjaren investeringsplan”. 68. Ten aanzien van de overige sub- en subsubgunningscriteria van onderhavig gunningscriterium, danwel m.b.t. het gunningscriterium contractvoorwaarden, blijken uit de dagvaarding van ARN geen bezwaren. Voorzover ARN hiertegen vandaag alsnog op de zitting bezwaar maakt, verzetten de gemeenten zich nadrukkelijk tegen deze wijziging van de grondslag van haar vorderingen. Een dergelijke wijziging is in strijd met de eisen van een goede procesorde. Er bestaat slechts één kans om geschillen als de onderhavige aan de rechter voor te leggen, daarbij past dat de grondslagen van een vordering zo volledig mogelijk in de dagvaarding worden opgenomen. Vgl. rb. Den Haag, 15 september 2006, Raden voor de Rechtsbijstand/Cap Gemini, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, november 2006). Zo ook Rb. Dan Haag 7 augustus 2006, BuhrmannUbbens/Staat, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, november 2006.

69. ARN stelt m.b.t. de subsubgunningscriteria waarvoor het gemiddelde als norm wordt genomen, dat hiermee geen inzicht is gegeven in de normering vooraf. Daargelaten dat deze stelling geen hout snijdt, hetgeen ik zo nader zal toelichten, heeft zij ook geen belang bij haar bezwaar. ARN heeft namelijk, op het subsubgunningscriterium consistentie na, beter gescoord dan Essent (zie productie X). Enkel voor het onderdeel consistentie heeft zij 0,13 punten minder gescoord dan Essent. 70. ARN lijkt in dit verband voorts te miskennen dat het des aanbesteders is te bepalen welke gunningscriteria en (sub)subgunningscriteria met bijbehorende gewichten voor

16

hem de economisch meest voordelige inschrijving opleveren, zie overweging 46 van Richtlijn 2004/18/EG: “(…) Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijs-kwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen.(…)” (onderstreping advocaat). Rb. Haarlem, 10 november 2006, LJN: AZ2581, r.o. 7.9: “(…) dat een aanbestedende dienst, binnen de grenzen die door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht worden gesteld, in beginsel de vrijheid heeft om de gunningscriteria te formuleren die zij dienstig acht om de economisch meest voordelige aanbieding te selecteren. Op dit punt is daarom slechts plaats voor rechterlijk ingrijpen indien de door de aanbestedende dienst gemaakte keuze tot een apert onredelijk resultaat zou leiden”.

71. Het is dus aan de aanbesteder om te bepalen welke ((sub)sub)gunningscriteria hij relevant vindt, wat voor hem de economisch meest voordelige inschrijving oplevert en dus ook hoeveel belang hij hecht aan de mate waarin aan die criteria voldaan wordt – het onderlinge gewicht van criteria. Het is ook des aanbesteders om als beoordelingsmaatstaf voor een aantal subsubgunningscriteria als referentie/norm het gemiddelde van inschrijvers te hanteren. Dit is een gebruikelijke beoordelingsmaatstaf, die bovendien op voorhand aan de inschrijvers bekend is gemaakt. Het is niet aan ARN om op de stoel van de aanbesteder te gaan zitten en te bepalen wat de aanbesteder zou moeten willen. Vgl. Hof Den Haag, 2 november 2006, Modo vanGelder/Staat, LJN AZ1560, r.o. 12: “Het betoog van Modo komt er in de kern op neer dat het de Staat niet is toegestaan het offreren van TCF-papier te verlangen omdat er geen verschil in milieubelasting is tussen TCF- en ECF-papier. Een zo verregaande beperking van de vrijheid van de Staat om zelf te bepalen welke producten hij wenst aan te schaffen, vindt geen grondslag in het recht”.

72. Voorzover ARN zich voor het eerst op de zitting op het standpunt zou stellen dat het puntensysteem (‘veel minder’, ‘minder’, ‘vergelijkbaar’, ‘beter’, ‘veel beter’) zoals is opgenomen in bijlage 5 (blz 3 tot en met 7), bij het beoordelingsverslag (productie 9 ARN) op voorhand aan inschrijvers bekend had moeten worden gemaakt, stellen de gemeenten zich primair op het standpunt dat ook deze aanvullende grondslag van haar vorderingen als in strijd met de goede procesorde dient te worden beschouwd. Subsidiair betwisten de gemeenten uitdrukkelijk de juistheid van deze stelling. De gemeenten hebben door zelfs de subsubgunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren (zie bijlage 12, bestek) bekend te maken, volledige transparantie betracht. Het puntensyteem dat per subsubgunningscriterium is gehanteerd, heeft enkel voor de gemeenten gediend als hulpmiddel bij de uiteindelijke waardering van elk subsubgunningscriterium. Er is geen enkele rechtsregel die tot het bekendmaken van een dergelijk puntensysteem noopt. Vergelijk Rb. Arnhem, d.d. 30 december 1999, KG 2000, 74 (bekrachtigd in hoger beroep door Hof Arnhem, 5 september 2000, RSR Revalidatieservice BV/gemeenten Renkum e.a., r.o. 4.1.2). . Bovendien geldt dat waarderingen door een beoordelingscommissie bij criteria als de onderhavige altijd een subjectief element in zich hebben, hetgeen op zichzelf nog niet maakt dat sprake is van strijd met de aanbestedingsbeginselen (vgl. Rb. Den Haag, 19 december 2006, LJN: BA1004, r.o. 4.12, in hoger beroep bevestigd door Hof Den Haag, 15 maart 2007, LJN: BA0867).

Subsubgunningscriterium “aantal kilometers” 73. Dit criterium is nader toegelicht en uitgewerkt op blz. 33 van het bestek, vraag 47 1e NvI. Voor alle inschrijvingen is het tonnage aan afval dat ze betroffen vermenigvuldigd met de voortransportafstand. Ditzelfde is gedaan voor het bulktransport. Beide hoeveelheden zijn bij elkaar opgeteld. Resultaat is het totaal aantal tonkilometers in voor- en bulktransport per aanbieding. Per aanbieding is dit totaal gedeeld door het tonnage aan afval dat de aanbieding betrof, met als resultaat de gemiddelde totale transportafstand

17

waarover het afaltonnage per aanbieding is verplaatst. Over alle aanbiedingen voor HRA en GFT is hiervan het gemiddelde berekend (zie ook antwoord a op vraag 30, 1e NvI). Voor het toekennen van de scores is de puntenverdeling zoals aangegeven in de beoordelingschecklist ad 7, blz. 5 van bijlage 5 gehanteerd. Voor ARN leverde dit 1,5 punten op. Zij scoorde hiermee beter dan Essent. Subsubgunningscriterium ‘creativiteit/originaliteit’ 74. ARN is op dit onderdeel beter dan gemiddeld beoordeeld. De inzet van IBT-installaties in Limburg en het hoogcalorische verwerkingsconcept zijn als onderscheidend beoordeeld t.o.v. de andere aanbieders. De beoordelingscommissie vond aanbieding verder ‘degelijk’. De originaliteit zat met name bij IBT en het hoogcalorische verwerkingsconcept. Bovendien waren de innovatieve elementen niet van toepassing op de totale geboden verwerkingscapaciteit (slechts ongeveer de helft van de inname van afval wordt verwerkt middels de IBT-installatie). ARN scoorde hoger dan Essent op dit subsubgunningscriterium. Subsubgunningscriterium “consistentie van keuzes” 75. Op basis van het bestek, blz. 34 en de 1e NvI, vraag 47 (blz. 48) geldt als referentie/norm het gemiddelde van de mate waarin alle inschrijvers hun keuzes onderbouwen. Voor ARN geldt dat de mate waarin haar keuzes zijn onderbouwd, als gemiddeld is beoordeeld. De aanbieding van Essent is op dit onderdeel door de beoordelingscommissie als ‘beter dan gemiddeld beoordeeld’. Essent had bij haar offerte namelijk zeer uitgebreide wetenschappelijke onderbouwingen bijgevoegd naast haar eigen gegevens over de bedrijfsvoering en toekomstvisie op het verwerkingsconcept. Subsubgunningscriterium “samenhang met voorgestelde innovaties” 76. Op dit onderdeel scoorde ARN beter dan gemiddeld. De toekomstvisie is logisch doorvertaald in het verwerkingsconcept (IBT’s, hoogcalorische verbranding). Bij andere aanbieders was de visie meer een ‘los’ document, genoemde ontwikkelingen en innovaties werden niet doorgevoerd in het verwerkingsconcept, bij ARN is daar wel sprake van. Subsubgunningscriterium “concreetheid meerjaren investeringsplan” 77. De concreetheid van het meerjaren investeringsplan van ARN is beter dan gemiddeld beoordeeld. De essentiële onderdelen (IBT’s, hoogcalorische verbranding) van de visie worden door daadwerkelijk uitgewerkt. Verder zijn de investeringen inzichtelijk gemaakt en beter kwantitatief onderbouwd dan bij andere aanbieders. 78. Gelet op het voorgaande kan zonder meer worden gesteld dat het onderhavige gunningscriterium en de uitwerking hiervan in sub- en subsubgunningscriteria op een duidelijke, precieze en ondubbelzinninge wijze is geformuleerd. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers geldt dat zij zonder meer de juiste draagwijdte van het onderhavige gunningscriterium hadden kunnen begrijpen en er geen ruis was over wat de gemeenten terzake van belang zouden vinden. Subsidiair stellen de gemeenten zich op het standpunt dat indien er met betrekking tot het gunningscriterium duurzaamheid al gebreken mochten worden geconstateerd, quod non, deze gebreken gelet op het relatieve belang van de onderhavige (sub(sub))gunningscriteria, van ondergeschikte betekenis zijn, zodat er geen aanleiding is op deze grond tot heraanbesteding te concluderen. Hierbij is voorts van belang dat ARN veruit op de meeste (sub(sub)gunningscriteria inzake duurzaamheid heeft gescoord. Vergelijk Rb. Rotterdam, 16 februari 2007, LJN: AZ8796.

18

Ruime beoordelingsvrijheid bij beoordeling offertes 79. In dit verband wordt overigens ook opgemerkt dat de gemeenten een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het vergelijken van de uitgebrachte offertes, nu het gunningscriterium de economisch voordeligste aanbieding is. De beoordeling dient wel gebaseerd te zijn op objectieve criteria die expliciet en uitputtend in het bestek zijn opgenomen, hetgeen in casu het geval is (zie bijlage 12 bij het bestek voor een overzicht van de diverse criteria en bijbehorende weegfactoren). De gemeenten voldoen hiermee volledig aan het Bao en de algemene aanbestedingsbeginselen. Deze ruime beoordelingsmarge is bevestigd in de jurisprudentie. Zie bijvoorbeeld Rb. Breda, 16 oktober 2006, Algemene Thuiszorg/gemeente Halderberge, LJN: AZ1182; Rechtbank Rotterdam Internos Katholieke Stichting Thuiszorg/gemeente Albrandswaard c.s, 23 november 2006, LJN AZ 2992; Rb. Zwolle-Lelystad, 24 november 2005, GOconnectIT/Vitens (Tijdschrift Aanbestedingsrecht februari 2006, 2006/15).

80. Geconcludeerd moet worden dat de gemeenten derhalve de inschrijvingen niet beoordeeld hebben aan de hand van andere gunningscriteria dan die in het bestek staan vermeld. Uitsluitend de in het bestek genoemde (sub(sub))gunningscriteria zijn in de beoordeling betrokken. De beoordelingssystematiek en gunningscriteria waren helder en transparant. ARN maakt er met haar bezwaren per saldo een theoretisch probleem van, zonder dat zij concreet aangeeft waar de subsubgunningscriteria haar op het verkeerde been hebben gezet en op welke punten zij haar aanbieding anders zou hebben ingericht als zij vooraf de juiste draagwijdte daarvan zou hebben geweten. Sterker nog de bezwaren terzake van ARN houden geen enkel verband met het feit dat zij voor gunning wordt gepasseerd omdat zij bij lange na niet de beste aanbieding heeft gedaan. Deze detailpunten zouden de offerte van ARN er zelfs nooit anders hebben laten uitzien, althans de uitkomst anders hebben gemaakt gelet op het grote prijsverschil met de aanbieding van Essent en het gewicht van 80% dat aan het gunningscriterium prijs is toegekend. De gemeenten hebben dan ook correct gehandeld. Ruimschoots aan motiveringsverplichting voldaan 81. Aan een afgewezen inschrijver moeten, in beginsel, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen offerte en de naam van de begunstigde worden medegedeeld (zie art. 41, lid 4 en 5 Bao). Uit de nota van toelichting op het Bao blijkt dat de wetgever vindt dat de motivering aan gegadigden en inschrijvers in eerste instantie beperkt is en dat desgevraagd een gemotiveerde uitleg wordt verstrekt, die – zo blijkt uit de toelichting – voor een afgewezen inschrijver tot de wezenlijke aspecten beperkt mag worden (blz. 77): “Artikel 41 betreft het informeren van gegadigden en inschrijvers omtrent de keuzes van de aanbestedende dienst. Aan de hand van de uitspraken door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Gerecht) in de zaken Adia Interim/Commissie (GEA, zaak T19/95, 1996, blz. II-00321), Strabag (GEA, zaak T-183/00, 2003, blz. II-00135) en Renco (GEA, zaak T4/01, blz. II-00171) is duidelijk geworden dat een aanbestedende dienst al aan haar motiveringsverplichting op grond van deze bepaling voldoet als de dienst zich in eerste instantie ertoe beperkt de betrokkenen onmiddellijk op de hoogte brengen van de afwijzing van hun inschrijving door een eenvoudige, niet-gemotiveerde mededeling, en later aan de inschrijvers die hierom uitdrukkelijk verzoeken, binnen een termijn van vijftien dagen een gemotiveerde uitleg verstrekt. Wanneer een aanbestedende dienst verzocht wordt om een gemotiveerde uitleg, is – zo blijkt uit voornoemde zaken – voldoende dat de aanbestedende dienst duidelijke vermeld welke procedure bij de beoordeling van de inschrijvingen is gevolgd, dat de winnaar is uitgekozen omdat dit de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving of de laagste prijs was, en in hoeverre de aanbieding van de informatiezoekende inschrijver voor de in het beschrijvend document genoemde criteria over het geheel genomen beter of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder. De aanbestedende dienst mag in de nadere uitleg evenwel niet de aanvankelijke motivering vervangen door een volledig nieuwe”.

19

82. Voor aanbestedende diensten geldt dus een beperkte motiveringsverplichting. De gemeenten hebben reeds door de toezending van het beoordelingsverslag bij brief van 2 februari jl. (productie 9 ARN), ruimschoots aan hun motiveringsverplichting voldaan. Uit dit verslag blijkt immers zonder meer in hoeverre de aanbieding van ARN voor de in het bestek genoemde criteria over het geheel genomen beter of slechter gerangschikt was dan de winnende aanbieder, Essent. 83. Reeds door het beoordelingsverslag was ARN volledig op de hoogte van de elementen in haar offerte waarop zij slechter heeft gescoord dan Essent. Dit moet voor haar voldoende zijn om bevestigd te zien dat de gemeenten op basis van de vooraf kenbaar gemaakte gunningscriteria, de offerte inhoudelijk hebben beoordeeld. Zij heeft daarmee kunnen controleren en vaststellen dat de gemeenten een rechtmatige aanbestedingsprocedure hebben gevoerd die aan alle aanbestedingsbeginselen voldeed, hetgeen immers de achterliggende reden is van de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst. 84. Op 27 februari 2007 heeft ARN bovendien nog een telefoongesprek gehad met de gemeenten (haar adviseur), waarin zij alle gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen. Opmerkelijk is dat de gemeenten op voorhand, en wel kort voordat het gesprek plaatsvond, hebben gevraagd of het mogelijk was om de reeds aanwezige vragen van ARN toegezonden te krijgen, zodat zij het gesprek konden voorbereiden en zodoende ARN optimaal konden informeren. ARN heeft in dit verband gemeld dat zij geen vragen op papier hadden. Tijdens de bespreking bleek echter dat ARN een volledig uitgewerkte vragenlijst had opgesteld. Deze houding is onbegrijpelijk, i.p.v. zich constructief op te stellen om zodoende zo maximaal mogelijk geïnformeerd te worden, heeft zij juist tegenovergesteld gehandeld. 85. Het eenzijdige gespreksverslag (productie 10, ARN) dat ARN overigens van de bespreking heeft gemaakt, deugt van geen kant. Hetgeen daadwerkelijk is besproken, is hierin namelijk niet of verdraaid opgenomen. Gelet op de vele onvolkomenheden in dit verslag wordt de juistheid hiervan dan ook integraal betwist. In productie 6 zijn de belangrijkste onjuistheden uit het verslag rechtgezet. Expliciet wordt opgemerkt dat de juistheid van de rest van het verslag hiermee niet wordt erkend. 86. Tijdens het gesprek van 15 februari jl., waarbij ARN heeft aangegeven dat zij de beoordelingssystematiek heeft begrepen, kon één vraag van ARN niet direct tot de volle tevredenheid van ARN worden beantwoord. Het betreft hier de vermeende onduidelijkheid bij ARN dat zij met de door haar uitgevoerde rekenexercitie een puntentotaal heeft berekend dat slechts 1 tiende punt afwijkt van het puntentotaal dat door de gemeenten is berekend en aan ARN in de afwijzingsbrief is medegedeeld. Afgesproken is dat ARN haar rekenexercitie met spoed ter beschikking zou stellen aan de gemeenten zodat zij helderheid zouden kunnen verschaffen over deze minieme afwijking. Dit heeft ARN niet meer gedaan, zodat aangenomen dient te worden dat het ARN inmiddels duidelijk is geworden hoe de berekening van haar puntentotaal tot stand is gekomen. Zij heeft er dan ook geen belang meer bij om de beoordelingssystematiek thans nog ter discussie te stellen. Verder is tijdens het gesprek van 15 februari jl. afgesproken dat ARN eventuele andere vragen nog schriftelijk zou kunnen stellen. Dit heeft zij gedaan bij brief d.d. 21 februari 2007 (productie 11, ARN). De gemeenten hebben hierop bij brief van 26 februari 2007 geantwoord (productie 11, ARN) en “nagebeld” om te vragen of alles nu duidelijk is en er nog aanvullende vragen zijn. Dit bleek niet het geval te zijn.

20

87. Geconcludeerd kan worden dat de gemeenten zonder meer aan hun motiveringsverplichting hebben voldaan en in deze zeer zorgvuldig hebben gehandeld. Vergelijk ook Rb. Groningen, 3 februari 2006, Avenance/gemeente Groningen, LJN: AV1678: “ Ten aanzien van de motivering van de besluiten dient de gemeente te voldoen aan het in artikel 41 van de richtlijn en artikel 41 lid 4 Bao bepaalde: de aanbestedende dienst stelt op verzoek van een betrokkene in beginsel iedere inschrijver in kennis van de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de begunstigde. Bij brief van 6 december 2005 heeft de gemeente aan Avenance de scores van zowel Sodexho als Avenance medegedeeld met betrekking tot de verschillende gunningscriteria. Bij brief van 20 december 2005 heeft de gemeente daarnaast een toelichting gegeven op de wijze waarop de offertes zijn beoordeeld en heeft zij een nadere specificatie gegeven van de behaalde scores. Nu de motiveringsplicht in dezen een beperkt karakter heeft, is de Voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat de gemeente met de inhoud van haar brieven van 6 en 20 december 2005 heeft voldaan aan de op haar rustende motiveringsplicht. De vorderingen van Avenance worden afgewezen“ Rb. Den Bosch, 19 mei 2005, Regionale Ondersteuningsstructuur Zuid-Nederland tegen CZ, VGZ en OZ (Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juli 2005, 2005/59): “De CZ-groep c.s. hebben exact aangegeven welke de beoordelingscriteria zijn in de verschillende stadia van de procedure. Hiermee is voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en verifieerbaarheid. Tot verdere detaillering door aan te geven voor welke vereisten welke punten zijn behaald in vergelijking tot de andere aanbieders zijn zij niet gehouden. Hierbij heeft te gelden dat de CZ-groep c.s. bij het vergelijken van de uitgebrachte offertes en de waardering daarvan op de onderscheiden onderdelen een zekere mate van beoordelingsvrijheid toekomt”.

Belangenafweging 88. ARN heeft op diverse momenten in de aanbestedingsprocedure moeten ingrijpen in verband met de thans door haar, na inschrijvingsdatum, aan de orde gestelde (vermeende) gebreken, zodat daar nog iets mee had kunnen worden gedaan. Als dit ‘stilzitten’ van ARN in dit geval al niet leidt tot rechtsverwerking, dan dient het stilzitten in elk geval in de belangenafweging in het nadeel van ARN uit te vallen. 89. Bij de belangenafweging moet worden betrokken dat de gemeenten, haar burgers, geen enkel belang hebben bij de offerte van ARN nu deze substantieel minder economisch voordelig is. Slotopmerkingen/conclusie 90. Ik kom tot een afronding. De gemeenten zijn ervan overtuigd dat de aanbestedingsprocedure, en in het bijzonder de gehanteerde (beoordelings-)methodiek en beoordeling op een correcte wijze zijn uitgevoerd. Zij hebben zich maximaal ingespannen om een zo helder mogelijk bestek te maken. Bovendien hebben zij inschrijvers alle kans geboden om vragen te stellen over eventuele onduidelijkheden, waarbij de gemeenten ervoor hebben gekozen om de ontvangen vragen zo snel mogelijk te beantwoorden. De gunningssystematiek en de bijbehorende spelregels zijn uitstekend in staat om de economische voordeligste inschrijving aan te wijzen. Het beoordelingsresultaat is rechtmatig en dient in stand te blijven. Van onrechtmatig handelen jegens ARN is dan ook geen sprake. 91. ARN meent desalniettemin op te moeten komen tegen de (voor haar nadelige) uitkomst van de aanbestedingsprocedure. De gemeenten begrijpen dat het verliezen van een aanbestedingsprocedure niet leuk is. Dit alles mag echter geen aanleiding vormen om op basis van gelegenheidsargumenten de uitkomst van een aanbesteding ter discussie te stellen.

21

92. De gemeenten zijn tevreden met het resultaat van de aanbesteding. De gemeenten besparen fors met de (voorgenomen) gunning aan Essent, terwijl een goede kwaliteit en duurzaamheid wat betreft de uitvoering van de opdracht gewaarborgd zijn. 93. Voor een dwangsom is geen plaats, nu de gemeenten vanzelfsprekend een rechterlijk vonnis zullen nakomen. 94. Namens de gemeenten en ASL concludeer ik tot niet-ontvankelijkheid althans afwijzing van de vorderingen van ARN, met veroordeling van ARN in de kosten van het geding, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis en met verklaring dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.

22