Nieuwsbrief November 2015
Update Wet Werk en Zekerheid: de eerste uitspraken In onze nieuwsbrieven van december 2014 en juli 2015 hebben wij bij u de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) onder de aandacht gebracht. Inmiddels zijn de eerste uitspraken een feit! Een mooi moment om te bezien hoe de WWZ in de praktijk door rechters wordt toegepast. Hoe soepel of streng wordt de aanzegplicht gehanteerd? Is dossieropbouw inderdaad nóg belangrijker geworden? Is het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verleden tijd? En hoe zit het nu met de “billijke vergoeding”? Wanneer wordt die toegekend en hoe wordt die berekend? In deze nieuwsbrief gaan wij kort op deze onderwerpen in.
Aanzegplicht Met ingang van 1 januari 2015 geldt de zogenaamde aanzegplicht. Dit houdt in dat de werkgever uiterlijk 1 maand
voor
de
arbeidsovereenkomst
einddatum voor
bepaalde
van tijd
een (van
6
maanden of langer) de werknemer schriftelijk moet laten weten of de overeenkomst voortgezet wordt en zo ja, onder welke voorwaarden. De werknemer moet deze schriftelijke mededeling uiterlijk één maand voor de einddatum hebben ontvangen.
Uit de rechtspraak
van de afgelopen maanden blijkt het volgende: •
•
•
Een rechter was zo modern, te oordelen dat de aanzegging ook per Whatsapp mocht plaatsvinden;
Tip! Om (bewijs)problemen te voorkomen, raden wij
hier was wel door de Werknemer erkend dat dit
aan de aanzegging al in de arbeidsovereenkomst voor
bericht ontvangen was;
bepaalde tijd op te nemen. Dat kan door op te nemen
De aanzegging mag niet mondeling plaatsvinden,
dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden voortgezet
ook niet als door de werknemer erkend wordt dat
na de einddatum. Dit staat er niet aan in de weg dat de
deze mondeling plaats gevonden heeft en dat de
werkgever de arbeidsovereenkomst tóch verlengt. Om
werkgever de werknemer dus reeds (mondeling) te
in dat geval discussies te voorkomen over de vraag of
kennen heeft gegeven of de arbeidsovereenkomst
wel of niet aan de aanzegplicht is voldaan, raden wij
al dan niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke
aan ervoor zorg te dragen dat de aanzegging waarbij
voorwaarden;
de
Ter zake de aanzegplicht geldt de ontvangsttheorie.
werknemer uiterlijk een maand voor de einddatum
Kort gezegd betekent dit dat de aanzegging de
bereikt. Ook kan de aanzegging persoonlijk aan de
werknemer
de
werknemer worden overhandigd waarbij de werknemer
werkgever succesvol kunnen beargumenteren aan
voor ontvangst tekent. Een andere optie is om de
de aanzegplicht te hebben voldaan. De werkgever
aanzegging per aangetekende brief, koerier en/of e-
moeten
hebben
bereikt,
wil
moet zo nodig aantonen dat de werknemer de schriftelijke aanzegging heeft ontvangen. Slaagt de werkgever hier niet in, dan zal de rechter ervan uitgaan
dat
de
aanzegging niet
plaatsgevonden.
www.valegis.com
(tijdig)
heeft
arbeidsovereenkomst
tóch
wordt
mail aan de werknemer te versturen.
verlengd,
de
Het betreft de volgende ontslaggronden:
Concurrentiebeding Een concurrentiebeding is niet meer toegestaan in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, tenzij de werkgever
“schriftelijk
bij
het
beding
a. er zijn arbeidsplaatsen vervallen; b. de
zijn
zwaarwegende bedrijfsbelangen motiveert”. Dat dit een kantonrechter
betreffende
concurrentiebeding
Amsterdam.
In het
in
een
nadere
onderbouwing
opgenomen
dat
de
e. de
of
langer
werknemer
heeft
verwijtbaar
gehandeld
of
nagelaten; f.
er is sprake van werkweigering wegens een ernstig gewetensbezwaar;
g. tussen
partijen is sprake
van een
verstoorde
arbeidsverhouding;
werkgever opgebouwde netwerk, het marktgebied, de behoeften en de werkwijze van werkgever. De rechter
weken
gebreken;
werknemer in zijn functie (direct vanaf de aanvang van het dienstverband) kennis verwerft van het door de
104
d. de werknemer disfunctioneert;
arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden was zonder
is
c. de werknemer valt regelmatig uit wegens ziekte of
strenge eis is, blijkt uit een recente uitspraak in kort geding van de
werknemer
arbeidsongeschikt;
h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden.
schorste het concurrentiebeding. Hij oordeelde dat uit de wet volgt dat sprake dient te zijn van ‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ die per geval een afweging en motivering vergt. De werkgever
had
de
genoemde
zwaarwegende
bedrijfsbelangen in dit geval onvoldoende concreet gemaakt:
het
genoemde
‘opgebouwde
netwerk,
Indien sprake is van een van de onder a en b genoemde ontslaggronden, dient bij het UWV een ontslagaanvraag te worden ingediend. Doet zich een van de andere ontslaggronden voor, dan moet de werkgever een ontbindingsverzoek indienen bij de kantonrechter.
marktgebied, de behoeften en de werkwijze’ waren niet nader ingevuld en onderbouwd. De werkgever had dit
Disfunctioneren (“de d-grond”)
wel moeten doen. Datzelfde gold voor de specifieke
Voor
kennis en/of (vertrouwelijke) bedrijfsinformatie die de
ontslaggrond – disfunctioneren – hebben wij u al in
werknemer in deze functie verwerft en die beschermd
onze nieuwsbrief van juli jl. aanbevolen dossierbouw en
moet
de
worden
door
het
concurrentiebeding.
Het
concurrentiebeding werd daarom geschorst.
wat
betreft
administratie
de
van
onder
het
punt
d
genoemde
functioneren
van
uw
werknemers, maar ook van gemaakte opleidings- /her plaatsingkosten en inspanningen, nog meer serieus te
Tip! Denk goed na over de noodzaak van het opnemen
nemen. Onder de WWZ is dit namelijk belangrijker dan
van een concurrentiebeding in tijdelijke contracten:
ooit. Uit de rechtspraak van afgelopen maanden die ziet
voor welke functies is dit werkelijk nodig, wat wilt u
op disfunctioneren, blijkt dat het van groot belang is:
verbieden en wat is de onderliggende motivering? Uit
•
regelmatig functioneringsgesprekken te voeren;
die vervolgens schriftelijk, in de arbeidsovereenkomst
•
duidelijk en tijdig kenbaar te maken op welke
(en niet pas daarna!), vast te leggen motivering moet concreet
blijken
wat
precies
de
te
beschermen
punten de werknemer moet verbeteren; •
bedrijfsbelangen zijn. U kunt niet volstaan met een algemeen
geformuleerd
beding.
Helaas
valt
op
verbetering; •
voorhand geen garantie te geven dat een bepaalde motivering juridisch waterdicht zal zijn.
In onze nieuwsbrieven van juli 2015 en september 2014 hebben wij u geïnformeerd dat in het nieuwe sprake
is
van
een
limitatief
aantal
ontslaggronden op grond waarvan een ontslagaanvraag dan
wel
een
de werknemer tijd te gunnen het functioneren te verbeteren;
•
de werknemer te faciliteren en te begeleiden;
•
bij terugval de werknemer een nieuwe kans te bieden;
De ontslaggronden
arbeidsrecht
consequenties te verbinden aan het uitblijven van
ontbindingsverzoek
moet
worden
•
dit alles en ook verder alle overige inspanningen op schrift te stellen en goed te documenteren;
•
aannemelijk te maken dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet m.b.v. scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is.
ingediend. De relevantie van dit alles blijkt uit recente uitspraken van de kantonrechters Den Haag en Enschede. Deze rechters
wezen
een
ontbindingsverzoek
wegens
disfunctioneren af omdat de werkgever de werknemer niet tijdig en voldoende van het disfunctioneren op de hoogte had gesteld. Bovendien ontbrak een correcte verslaglegging en was aan de werknemer geen tijd geboden zich te verbeteren.
www.valegis.com
De kantonrechter Maastricht wees een verzoek af
Dat mediation nog altijd belangrijk is, blijkt uit een
omdat de werknemer – waarmee diverse gesprekken
uitspraak van de kantonrechter te Leeuwarden. In die
waren gevoerd over het functioneren en die onder
zaak
begeleiding een korte opleiding had gevolgd om op een
herinrichting.
andere
onderdeel
afdeling
te
kunnen
werken
–
zelf
haar
was
sprake
van
een
Dientengevolge
uitmaken
van
organisatorische
ging een
de
werknemer
andere
afdeling.
verbeterplan moest opstellen en dit had nagelaten.
Bovendien kwam hij - anders dan voorheen - in een
Omdat ook de werkgever dit niet had opgepakt, was
team
het verbeterplan nooit van de grond gekomen.
vertrouwen had in het hoofd van die afdeling, zijn
te
werken.
Aangezien
de
werknemer
geen
partijen daarover met elkaar in gesprek gegaan. Voorbeelden waarin het voor de werkgever wél goed
Eveneens hebben partijen gesproken over de werkwijze
ging, zijn onder meer te vinden in uitspraken van de
van
kantonrechters Rotterdam en Zutphen. In deze zaken
daarvan.
waren
Uiteindelijk is tussen partijen een diepgaand verschil
de
werknemers
volgens
de
rechters
wel
de
werknemer
inzicht
en
ontstaan
de
over
gewenste
de
wijze
verbetering
voldoende tijdig van het onvoldoende functioneren op
van
de hoogte gesteld en was hen voldoende tijd geboden
werknemer zijn werkzaamheden diende uit te voeren.
waarop
de
om het functioneren te verbeteren.
Ter verbetering van de onderlinge verstandhouding heeft de werknemer verschillende keren voorgesteld
Verstoorde
arbeidsverhouding
(“de
g-
keer geweigerd om vervolgens een ontbindingsverzoek
grond”)
in te dienen, onder meer op grond van een verstoorde
Uit de eerste uitspraken over de situatie dat de werkgever een ontbindingsverzoek heeft ingediend vanwege
een
verstoorde
arbeidsverhouding
–
hiervoor onder punt g genoemde ontslaggrond –
de kan
worden geconcludeerd dat (voor ontbinding): •
sprake
moet
zijn
van
een
ernstig
er
verstoorde
gewerkt
moet
zijn
aan
een
mening is dat de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig
verstoord
is
dat
voorzetting
van
de
het in de rede had gelegen middels mediation met de werkgever
dat
had
nagelaten,
werd
het
ontbindingsverzoek afgewezen.
mediation nog steeds het ‘toverwoord’ is: heeft er geen mediation plaatsgevonden, dan zal niet snel ontbinding plaatsvinden;
•
De rechter oordeelde dat wanneer de werkgever van
werknemer in gesprek te gaan. Onder meer omdat de
aantoonbaar
oplossing; •
arbeidsverhouding.
arbeidsovereenkomst niet langer kon worden gevergd,
arbeidsrelatie; •
mediation te starten. De werkgever heeft dit keer op
Verwijtbaar handelen en nalaten aan de
wanneer de verstoorde verhouding te wijten is aan
zijde van de werknemer (“de e-grond”)
ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever,
Uit de rechtspraak van afgelopen maanden blijkt dat
ofwel afwijzing van het ontbindingsverzoek volgt
geen sprake hoeft te zijn van ernstig verwijtbaar
ofwel er een billijke vergoeding wordt toegekend.
handelen of nalaten wil de rechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan. Zo
In dit kader wijzen wij op twee recente uitspraken. Zo
oordeelde de rechter in Zaanstad dat een werknemer
ontbond
die zich – ondanks verschillende gesprekken daarover
de
kantonrechter
Den
Haag
de
arbeidsovereenkomst van een trambestuurder wegens
met zijn werkgever – gedurende langere tijd
“een onherstelbaar gebrek aan vertrouwen en een
ontoelaatbaar, bot en onbeschoft had gedragen door te
verstoorde
schreeuwen, te schelden, denigrerende opmerkingen
arbeidsrelatie.”
De
trambestuurder
had
meermaals (hoge) tekorten op zijn consignatiekas.
tegen collega’s te maken en vaak in woedeaanvallen uit
Daarnaast had hij zich meerdere keren niet aan de
te barsten, verwijtbaar had gehandeld. Echter, omdat
betreffende interne regels gehouden, was hij veelvuldig
onvoldoende was gebleken dat de werknemer
het verzuimprotocol niet nagekomen - zelfs niet na
welbewust uit was op grensoverschrijdend gedrag of op
verschillende loonsancties - en had hij geweigerd
het frustreren van het werkproces en een slechte
vervangende
werkzaamheden
verhouding met zijn collega’s, was geen sprake van
hadden
tussen
er
plaatsgevonden
over
partijen
te
doen.
diverse
onbehoorlijk
en
Bovendien gesprekken
ernstig verwijtbaar handelen. En de kantonrechter in
intimiderend
Rotterdam was van mening dat een kinderleidster die
gedrag jegens reizigers en had hij een coachingstraject
op een zomerse dag vergeten was een 2-jarig kindje uit
afgeslagen omdat dit niet zou aansluiten bij zijn
een auto te halen – en daar pas na 1,5 uur achter
leerdoelen.
kwam – verwijtbaar had gehandeld. Omdat geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid werd de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van de transitievergoeding.
www.valegis.com
Het handelen van een werknemer van de Primera daarentegen, die o.a. geld, krasloten, Lotto-, ToTo- en LuckyDay-formulieren en PostNL PaySafe kaarten had weggenomen en die daarom op staande voet was ontslagen,
werd
door
de
rechter
in
Groningen
gekwalificeerd als ernstig verwijtbaar. Om die reden werd de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder dat de transitievergoeding werd toegekend.
Hoe hoog is de billijke vergoeding? Een van beide zaken zag op een werknemer die in een lege vennootschap was geplaatst. De werknemer had tweeëneenhalf jaar geen salaris had ontvangen, ook niet nadat de rechter in kort geding had bepaald dat de werkgever
hem
werknemer
vroeg
kantonrechter
salaris
verschuldigd
zelf
ontbinding
oordeelde
dat
de
was.
aan
De
en
werkgever
de haar
verplichtingen had verwaarloosd en de werknemer in een onhoudbare situatie had gebracht. Hierdoor had de
Billijke vergoeding Wanneer een dienstverband tenminste 24 maanden heeft geduurd en wordt beëindigd of niet wordt voortgezet op initiatief van de werkgever, is aan de werknemer de transitievergoeding verschuldigd. Naast de transitievergoeding kan de rechter een “billijke vergoeding”
toekennen,
maar
enkel
bij
ernstige
werkgever vergoeding
Uit de wet blijkt niet wanneer hiervan sprake is (dat is aan de rechter om te beoordelen) en ook niet hoe hoog de billijke vergoeding (maximaal) is of hoe deze moet worden berekend. Wel weten we dat de wetgever meende dat de hoogte van de billijke vergoeding “in relatie dient te staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten”. Hierbij gaat het niet om de die
de
beëindiging
van
de
arbeidsovereenkomst heeft. Inmiddels is de eerste rechtspraak
over
de
(berekening
van
de)
op
tweemaal
het
dit
en
De
bedrag
gehandeld. stelde
hetzelfde
transitievergoeding.
bedrag
werkgever van
de
de
was
De
billijke
als
de
dan
ook
transitievergoeding
verschuldigd, waarmee in totaal ruim EUR 30.000,-andere
gevolgen
verwijtbaar
volgde
bruto aan de werknemer moest worden betaald. De
verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever.
(financiële)
ernstig
kantonrechter
billijke
vergoeding verschenen.
zaak
betrof
arbeidsovereenkomst
een
werkgever
vanwege
de
ziekte
die
de
van
de
werknemer wilde beëindigen. Ook trok hij de ziekte van de werknemer in twijfel. De kantonrechter oordeelde dat
de
werkgever
een
bedrijfsarts
had
moeten
inschakelen. Daarnaast werd de werkgever een ernstig verwijt gemaakt van het ontstaan van de verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter kende een billijke vergoeding
toe
van
EUR
2.000,--
bruto.
Nu
de
transitievergoeding neerkwam op ruim EUR 1.700,-bruto, kwamen beide vergoedingen vrijwel overeen.
Billijke vergoeding in één geval
De kantonrechter in Den Bosch heeft recent in twee
EUR 50.000,- bruto!
zaken de werkgever veroordeeld tot betaling van de
Ook de kantonrechter te Dordrecht heeft recent een
billijke vergoeding.
billijke vergoeding toegekend. In deze zaak was een 63-jarige werknemer door de werkgever onbehoorlijk behandeld. De werkgever had zich jegens haar schuldig gemaakt
aan
onacceptabel
taalgebruik,
vloeken,
schelden, tieren en had zelfs geroepen “ik treiter jou er wel uit”. Ook had de werkgever dossiers voor haar voeten gegooid en het advies van de bedrijfsarts om een
mediator
in
te
schakelen
genegeerd.
De
kantonrechter oordeelde dat de werknemer, naast de transitievergoeding van ruim EUR 16.000,--
bruto,
recht had op een billijke vergoeding. Opvallend is dat de kantonrechter bij de berekening van de billijke vergoeding – anders dan de bedoeling van de wetgever en de rechter in Den Bosch – hierbij rekening heeft gehouden met het loon en de pensioengelden die de werknemer
door
de
arbeidsovereenkomst achtte
het
niet
beëindiging
misloopt.
aannemelijk
De dat
van
de
kantonrechter de
gedeeltelijk
arbeidsongeschikte werknemer op haar leeftijd nog een andere
baan
zou
vinden
en
vergoeding van EUR 50.000,-- toe.
www.valegis.com
kende
een
billijke
Nu het in deze zaak een extreme situatie betrof, valt heel goed in te denken dat de rechter daar sterk rekening mee heeft willen houden en dat hij daarom op deze wijze heeft geoordeeld en zo’n hoge vergoeding heeft toegekend. Of deze uitspraak de norm gaat worden, is afwachten, maar lijkt ons bepaald niet aannemelijk.
Tot slot Dit overzicht betreft slechts een selectie uit de eerste rechtspraak die de afgelopen maanden is verschenen. Omdat de WWZ nog erg nieuw is en er nog niet veel rechtspraak is, valt hieruit nog niet goed af te leiden wat “de lijn” in de jurisprudentie is. Het zal nog geruime tijd duren voordat daarover echt iets valt te zeggen. Gelet hierop en op de ingrijpende inhoudelijke
Of er een zekere lijn zal ontstaan in de berekening van de billijke vergoeding, moeten we afwachten.
werknemer
transitievergoeding
heeft als
geen sprake
recht is
van
op
de
ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werknemer. In de navolgende situaties, afkomstig uit
wijzigingen
van
het
bijvoorbeeld
ook
de
die
de
arbeidsrecht mogelijkheid
WWZ om
tegen
te nemen op telefoonnummer: 088 - 3196000 of per email:
[email protected],
[email protected]
Met vriendelijke groet, Het arbeidsrechtteam van Valegis Advocaten
het vertrek bij de vorige werkgever een werknemer van Primera heeft geld, krasloten, Lotto-, ToTo- en LuckyDay-formulieren en PostNL PaySafe kaarten weggenomen; de werkneemster heeft onterecht beschuldigingen geuit omtrent seksueel intimiderend gedrag van haar werkgever en daarover met (ex)-collega’s gesproken; •
ondanks
verschillende
waarschuwingen
is
de
werknemer meermaals en zonder gegronde niet op het werk verschijnen waardoor de bedrijfsvoering werd belemmerd; •
de werknemer kwam de re-integratieverplichtingen niet na terwijl uit de oordelen van de bedrijfsarts en het UWV bleek dat van enige belemmering daartoe geen sprake was.
Bezoekadres: Daendelsstraat 57 2595 XT Den Haag Tel. +31 (0)88 319 60 00 Fax +31 (0)88 319 60 01
www.valegis.com
een
wetgeving te maken krijgt, vooraf contact met ons op
op het CV en onjuiste mededelingen gedaan over
•
de
zoals
adviseren wij u om, wanneer u met deze nieuwe
de werknemer heeft bij diens sollicitatie onjuiste informatie opgegeven, onjuiste gegevens vermeld
•
in
brengt,
of
[email protected]
recente rechtspraak, was hiervan sprake: •
technische
systematiek
uitspraak hoger beroep en cassatie in te stellen,
Geen recht op de transitievergoeding Een
en
Postadres: Postbus 24048 2490 AA Den Haag
