Universiteit van Tilburg Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht t.a.v. Professor mr. J.M. Barendrecht Postbus 90153 5000 LE TILBURG
inzake: LSA besluit 30 juni 2005
Geachte Professor Barendrecht, Namens het bestuur van de LSA informeer ik u graag kort over de achtergronden van het besluit van de buitengewone algemene ledenvergadering van de LSA van 30 juni jl. om niet meer mee te werken aan het Project Procedurele Normering Personenschade Tilburg (‘Project Tilburg’) en de vormgeving van de in het kader van dit project opgestelde (concept)Gedragscode Behandeling Letselschade. Vanaf medio 2004 toen de LSA betrokken raakte bij bovengenoemd project – heeft zij – en niet alleen zij - de projectgroep er op gewezen dat het voor advocaten niet mogelijk is om zich jegens (toekomstige) cliënten aan welke gedragcode dan ook te binden. Juridisch bestaat daar geen enkele basis voor. Ook letselschadebureaus of andere participanten bij het project Tilburg en die optreden voor benadeelden kunnen dit niet. Voor verzekeraars ligt dit anders, aangezien zij (al dan niet via hun verzekerde de facto) zelf partij zijn bij de letselschadeafwikkeling. De code lijkt er overigens geen rekening mee te houden dat aansprakelijke partijen niet altijd verzekerd zijn, dat sprake kan zijn
van een verzekering met een hoog eigen risico, en dat de schade de verzekerde som verre kan overstijgen. Zeker ook voor deze toekomstige groep aansprakelijken, die uit de aard der zaak nog niet bekend is, geldt dat binding aan de code niet aan de orde kan zijn.
Daar komt bij dat, zoals de LSA diverse malen heeft aangegeven tijdens bijeenkomsten van het Project Tilburg, advocaten gebonden zijn aan de door de Orde van Advocaten opgestelde ‘Gedragsregels 1992’ . Dit zijn regels die voor de gehele beroepsgroep van advocaten – dus niet alleen voor hen die zich bezighouden met letselschade – normen geven die behoren te worden in acht genomen bij de uitoefening van het beroep van advocaat.1 Zij dienen tevens als richtlijn voor de tuchtrechter, die in voorkomende gevallen op verzoek van een klager moet oordelen over het gedrag van een individuele advocaat. De gedragsregels bevatten onder meer regels die de volledige onafhankelijkheid van de advocaat bij de behandeling van een zaak moeten waarborgen. In de algemene toelichting staat onder meer: ‘Hij [de advocaat] dient deze taak in onafhankelijkheid te verrichten. Daarbij past bijvoorbeeld niet (…) het maken van afspraken met anderen dat de eigen cliënt over de wijze waarop de zaken zullen worden behandeld.’ 2 Verder bepaalt regel 2 lid 1 van de gedragsregels bijvoorbeeld: ‘De advocaat dient te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van het beroep in gevaar zouden kunnen komen.’ De toelichting vermeldt dat de advocaat te allen tijde bedacht moet zijn op de situatie dat hij ten opzichte van zijn cliënt niet meer de vrijheid en de onafhankelijkheid bezit om deugdelijk te adviseren en te representeren, waarbij ook de indruk die bij derden wordt gewekt een rol kan spelen.3 De (concept)code kan dan ook niet bindend zijn voor advocaten of haar (toekomstige) cliënten, ook niet wanneer zij in wetgeving zou worden vastgelegd. In dat geval is sprake van strijd met artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (‘EVRM’), aangezien op diverse plaatsen de mogelijkheid voor de benadeelde en/of de verzekeraar om naar de rechter te gaan wordt beperkt. Zonder volledig te zijn wijst de LSA bijvoorbeeld op beginsel 19 van de concept-code: ‘Als een impasse niet wordt doorbroken, kan ieder der partijen een biedingsprocedure starten, vragen dat aan beide kanten andere Over de hele wereld bestaan dergelijke regels voor advocaten. Vademecum advocatuur Wet-®elgeving (2005), BLZ. 280-281. 3 Vademecum advocatuur Wet-®elgeving (2005), BLZ. 283. 1 2
2
behandelaars worden ingeschakeld, of het geschil voorleggen aan een neutrale partij.’ Deze regel is – indien zij bindend zou zijn – evident in strijd met artikel 6 EVRM. Zij strijdt ook – met het internationaal erkende – beginsel van de vrije advocatenkeuze. Het lijkt voorts van weinig realiteitszin te getuigen om te bepalen dat een verzekeraar een benadeelde kan vragen een andere belangenbehartiger te nemen of vice versa. Los van het principiële aspect kunnen er allerlei (ook niet te honoreren, chicaneuze ) motieven ten grondslag liggen aan een dergelijk verzoek. Bijvoorbeeld kan men menen dat de belangen van de wederpartij te goed worden behartigd en daarom wensen dat een andere belangenbehartiger wordt ingeschakeld.. Een ander voorbeeld van een – volgens de toelichting op de code voorlopige - regel uit de concept-code luidt: ‘Geschiloplossing gebeurt op basis van het gezamenlijk behandelplan, gericht op de gerezen impasse, binnen een korte termijn, tegen voorspelbare kosten en volgens het harmoniemodel’ (beginsel 21). De toelichting vermeldt de verplichte wijze waarop partijen de interventie door een neutrale partij zouden moeten organiseren. Ook dit beginsel is in strijd met art. 6 EVRM indien zij bindend zou moeten worden voorgeschreven. De strijd met artikel 6 EVRM wordt niet opgeheven door de toelichting op conceptbeginsel 20. Dit beginsel luidt: ‘Leidt het overleg ook dan nog niet tot resultaat, dan schakelen partijen aan de hand van een diagnose een geschikte neutrale partij in. Zij doen dat zoveel mogelijk in overleg.’ Voor dit beginsel geldt volgens de toelichting (alleen) ‘Het slachtoffer kan echter altijd kiezen voor inschakeling van de rechter, ook tegen de wens van de verzekeraar in.’ Deze toelichting heft de strijd van andere beginselen met art. 6 EVRM natuurlijk niet op. Hiervoor zijn slechts enkele voorbeelden gegeven van strijd tussen de concept code enerzijds en de gedragscode en het EVRM anderzijds. In veel gedetailleerdere vorm heeft de LSA (en de ASP en WAA) de projectgroep Tilburg vanaf 2004 vele malen hierop gewezen en tevens beargumenteerd waarom haar advocaten zich niet aan de code kunnen binden. Aan de andere kant willen verzekeraars – vanuit hun invalshoek wel begrijpelijk – zich slechts aan de code committeren als ook advocaten en hun cliënten dat doen. Met de aanhoudende kritiek van de LSA (ASP en WAA) heeft de projectgroep Tilburg weinig gedaan. Dat is voor de LSA niet begrijpelijk, aangezien haar commentaar naar haar mening wezenlijk is en een code waaraan de advocaat (en haar toekomstige cliënt)
3
gebonden zou zijn het wezen van zijn werk en zijn onafhankelijkheid in de kern aantast. Terecht acht de Minister van Justitie – onder meer in de discussie over no cure no pay – het handhaven van deze onafhankelijkheid van eminent belang. Terzijde wijst de LSA nog op haar kritiek op de organisatie van het project Tilburg die het LSA bestuur onder meer verwoordde in haar brief van 25 mei jl. aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal. Zij verwijst naar de bijgesloten kopie van deze brief. Kort gezegd meent zij dat de plenaire bespreking in de projectgroep te wensen overlaat en dat regelmatig conclusies worden getrokken die niet zonder meer volgen uit het besprokene. Ook bestaan er zorgen over de correcte verwerking van de werkgroepresultaten. Gezien het vorengaande meent de algemene ledenvergadering van de LSA dat het voor de LSA niet mogelijk is om mee te blijven doen met een project dat als enig doel heeft een code op te stellen waaraan advocaten (en hun toekomstige) cliënten niet gebonden kunnen zijn. Daarom stapt zij uit het project Tilburg. Wel wil zij opmerken dat de concept-code zeker nuttige aanbevelingen bevat over een wenselijke omgang tussen partijen die door professionele partijen echter ook zonder code in acht genomen zou moeten worden en eigenlijk voor zich spreekt. De LSA doelt bijvoorbeeld op beginsel 2 (‘Alle betrokken partijen bij schadebehandeling communiceren respectvol, open en eerlijk met het slachtoffer’) en beginsel 8 (‘De professioneel betrokken personen gaan welwillend en constructief met elkaar om’). Dergelijke beginselen zijn echter moeilijk af te dwingen. Voor advocaten is het voorts niet nodig om deze nog eens vast te leggen in een code aangezien soortgelijke regels ook in de gedragsregels staan en zij – anders dan letselschadebureaus waarop geen enkel toezicht bestaat – aan tuchtrecht zijn onderworpen.4 Ook verzekeraars zijn aan diverse door henzelf opgestelde gedragsregels gebonden, zoals de Gedragsregels bij de behandeling van personenschade in het verkeer zoals van toepassing op schadegevallen na 11 december 2002.5 Deze Gedragsregels corresponderen deels wel en deels niet met de beginselen van de concept-code. Ook hier
Naar de mening is de concept-gedragscode en met name de toelichting daarop moeilijk leesbaar en toegankelijk. Dat is gezien de in de inleiding ervan (blz. 1 opbouw code) verwoordde doelstelling opmerkelijk te noemen. De code is volgens die inleiding immers geschreven ‘als een handleiding die voor alle betrokkenen, en met name voor het slachtoffer, goed te volgen moet kunnen zijn.’ 5 vgl. Handboek personenschade (5082). 4
4
komt weer de vraag op wat de winst van de concept-code is boven de bestaande regelgeving die in beginsel afdwingbaar is. De LSA herhaalt dat een van de beginfouten van het project Tilburg is dat nooit in kaart is gebracht of de letselschaderegeling zoals deze bestaat problematisch verloopt en in welke mate dit dan het geval is. De LSA wijst er op dat het rapport van de ombudsman van november 2003 dat veel beroering heeft opgeroepen een vertekend beeld geeft.6 Bij dit onderzoek werden immers slechts 147 probleemzaken onderzocht. Dat zegt dus niets over de tienduizenden zaken die per jaar spelen. Voorts zullen er in elk systeem ‘probleemzaken’ zijn. Dat brengt niet per definitie met zich dat het systeem onjuist is, maar kan evenzogoed betekenen dat het probleem moeilijk is. Naar het oordeel van de LSA dient aan onderzoeken als uitgevoerd door de projectgroep Tilburg een deugdelijke analyse over het (mogelijke) probleem en de omvang ervan ten grondslag te liggen. Dat is ondanks aandringen van de LSA echter nooit gebeurd. Voor uw informatie sluit de LSA een brief van het LSA bestuur van 20 augustus 2004 aan de Nederlandse Orde van Advocaten bij waar deze problematiek verder wordt uiteengezet.7 Uiteraard neemt het vorengaande niet weg dat verzekeraars én belangenbehartigers immer kritisch op zichzelf moeten zijn en dus ook de kritiek van de Ombudsman serieus moeten nemen. De LSA is zich terdege bewust van haar verantwoordelijkheid voor een goed schaderegelingsproces. Dat is ook de reden waarom de ledenvergadering van de LSA bij de vergadering van 30 juni jl. heeft besloten om een denktank op te richten die er naar streeft om in september 2005 met verbetervoorstellen te komen voor de letselschaderegeling. Naast LSA leden zullen daarin als onafhankelijke leden prof. A.J. Akkermans van de Vrije Universiteit Amsterdam en mr. S.D. Lindenbergh, hoofddocent bij de universiteit Leiden in deel nemen. Beiden zijn zeer bekend met de materie. Eerstgenoemde is daarenboven voorzitter van de Interdisciplinare Werkgroep Medische Deskundigen, waarin alle betrokken uit het veld (wetenschap, rechterlijke macht, verzekeraars en belangenbehartigers van benadeelden) nadenken over de wijze van totstandkoming van medische deskundigen rapporten. Zoals bekend is dat, tezamen met de medische informatieverstrekking, een van de belangrijkste discussiepunten bij de letselschaderegeling. Letselschaderegeling ‘Onderhandelen met het mes op tafel, of een zoektocht naar de redelijkheid.’, november 2003. 7 De brief is gepubliceerd in L&S 2004/157 (nr. 3). 6
5
De LSA hoopt dat het vorengaande bijdraagt aan een goede beeldvorming over het standpunt van de LSA. Op verzoek zal het standpunt verder worden toegelicht. Als laatste vertrouwt de LSA u ermee bekend dat kopie van deze brief aan meerdere partijen zal worden verstuurd.
Het LSA bestuur.
6
