66 / Mr. 3 2015
066-073_MR03_RECHT.indd 66
Mr. 3 2015
17-02-15 10:50
Recht in onderzoek
Tweelingpromotie in het nieuwe BV-recht Het Nederlandse BV-recht is twee jaar geleden ingrijpend herzien. Maurice en Raymond Canisius deden onderzoek naar de wenselijkheid en werkbaarheid van de met aansprakelijkheid gesanctioneerde uitkeringstest die centraal staat in het nieuwe systeem van crediteurenbescherming. Voor de eeneiige tweeling is het boek de kroon op een bijzondere samenwerking, waarin kolonies van ‘wetenschappelijke mieren’ werden ontleed. door alieke bruins foto’s chris van houts
I
n krap twee jaar was het proefschrift klaar. “Sommige
de huidige wetgeving zitten veel onduidelijkheden”, zegt
werken’, maar we hebben keihard geploeterd en er veel
biedt enkele aanknopingspunten voor de opzet en uitvoe-
mensen zeggen: ‘Een tweeling kan twee keer zo snel
voor gelaten”, benadrukken Maurice en Raymond Canisius (25). Zelfs carnaval werd niet gevierd. “Altijd zat daar
dat duiveltje, een vriendelijke weliswaar, op mijn schouder”, zegt Raymond, net als Maurice strak in pak, maar
met bretels. Maurice: “Promoveren is opereren op de vierkante millimeter, of, zoals een van onze promotoren Kid Schwarz het omschrijft: ‘het ontleden van een wetenschappelijke mier’.”
De Canisius-tweeling promoveerde op 10 december 2014
aan de Universiteit Maastricht op hun proefschrift Uitkeringen aan aandeelhouders in het nieuwe BV-recht. Besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging, met als promotores
hoogleraar ondernemingsrecht Kid Schwarz en Jos Ha-
mers, universitair hoofddocent rechtspersonen en ondernemingsrecht.
Raymond. De parlementaire behandeling van de wet
ring van de uitkeringstest, maar een pasklaar antwoord op de vraag hóe de test precies moet worden uitgevoerd
geven wet en wetsgeschiedenis niet. De wetgever heeft
gekozen voor algemene open normen, die zouden moeten aansluiten bij bestaande normen voor een behoorlijke
taakvervulling door het bestuur. De test moet per geval
worden uitgevoerd. “Voor het uitvoeren van een deugde-
lijke en toereikende uitkeringstest vinden bestuurders in de wet weinig aanwijzingen, terwijl ze wel het risico lo-
pen van hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling als achteraf blijkt dat zij ten onrechte goedkeuring hebben verleend aan een uitkering”, aldus Maurice. Een liquiditeitsprognose voor tenminste de komende twaalf maanden staat meestal centraal, maar niet uitgesloten is dat, ingeval
van bijzondere omstandigheden, bestuurders ook rekening moeten houden met een langere periode.
Uitkeringstest Directe aanleiding voor het proefschrift was de introduc-
Crediteurenbescherming
tie van de uitkeringstest van artikel 2:216 BW in de Wet
Het proefschrift beantwoordt de vraag hoe de uitkerings-
BV), die op 1 oktober 2012 van kracht werd. Deze test
ken van besluitvorming, vertegenwoordiging en vereen-
vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (de Wet Flexhoudt in dat het bestuur van een BV het dividendbesluit van de algemene vergadering (AV) moet goedkeuren en
deze goedkeuring alleen mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na uitkering
test moet worden uitgelegd en betrekt daarbij de leerstukzelviging.
Recht in onderzoek
de opeisbare schulden niet kan blijven voldoen. Verleent
In de rubriek Recht in onderzoek vertellen een of
hoofdelijke persoonlijke aansprakelijkheid.
waarmee zij bezig zijn. Een jurist uit de praktijk
het bestuur ten onrechte goedkeuring, dan leidt dat tot
De uitkeringstest is het meest bediscussieerde onderwerp van de nieuwe wet en zorgt volgens de twee onderzoekers in de praktijk voor veel onrust en rechtsonzekerheid. “In
Mr. 3 2015
066-073_MR03_RECHT.indd 67
twee onderzoekers op een bepaald rechtsgebied
geeft vervolgens zijn mening over nut en belang van dit onderzoek.
Mr. 3 2015 / 67
17-02-15 10:50
Recht in onderzoek
het doen ontstaan van een opeisbare vordering van aan-
“Flexibilisering is een maatschappelijke trend, zowel bij
deelhouders tot betaling van hun winstdeel.
ons als in de ons omringende landen”, zegt Raymond. “De
Onder het oude recht kon de bestuurder dog-
Flexwet stoelt op deze maatschappelijke ont-
wikkeling.” De wet beoogt flexibele, specifiek op het MKB-segment (de DGA-onderneming)
toegesneden wetgeving, met zoveel mogelijk
vermijding van administratieve lasten. Evenwichtige bescherming van crediteuren is
daarbij een onderwerp dat bij uitstek rege-
ling behoeft. De wetgever heeft hierbij niet
voor het gebruikelijke systeem van kapitaal-
“We zijn teruggegaan tot de kern: wat is de juridische duiding van een uitkeringsbesluit?”
matisch gezien niet aansprakelijk zijn voor
de uitvoering van het dividendbesluit van de AV. Bij dit besluit is immers geen sprake van een vertegenwoordigingshandeling van het bestuur. Onder de nieuwe wetgeving lijkt het bestuur het verantwoordelijke orgaan
voor het doen van uitkeringen aan aandeelhouders. Met de invoering van de Wet FlexBV en het goedkeuringsvereiste van artikel
bescherming gekozen, maar voor bestuurlij-
2:216 lid 2 BW lijkt het karakter van het uitke-
ke aansprakelijkheid. De nieuwe uitkerings-
ringsbesluit volgens de broers te zijn aange-
test vormt dé spil van het nieuwe systeem
van bestuurdersaansprakelijkheid als crediteurenbescher-
tast. Naar hun mening moet het uitkeringsbesluit nog
meldt de wetgever dus niet.
kend besluit, een afgerond besluit, waarvoor bestuurders
steeds gekwalificeerd worden als een direct extern wer-
ming. Maar hoe deze test uitgevoerd moet worden, ver-
in beginsel niet aansprakelijk kunnen worden gehouden.
“We zijn teruggegaan tot de kern en hebben de vraag be-
Kijkend naar de dwingende verdeling van bevoegdheden
studeerd: wat is de juridische duiding van een uitkerings-
kunnen alleen de aandeelhouders aansprakelijk zijn voor
besluit?”, vertelt Raymond. Het uitkeringsbesluit onder
een ontoelaatbare dividenduitkering. Van bestuurdersaan-
het recht van vóór 1 oktober 2012 was hét schoolvoorbeeld
sprakelijkheid voor hun rol daarbij kan alleen bij hoge uit-
van een direct extern werkend besluit, concluderen de on-
zondering sprake zijn.
derzoekers op basis van een inventarisatie van de parle-
mentaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur. Het
Vereenzelvigingstendens
uitkeringsbesluit bevatte naast interne wilsvorming ook
“We hebben de klassieke dogmatiek getoetst aan de recht-
vertegenwoordiging. Het behelsde de wil van de vennoot-
spraak over bestuurdersaansprakelijkheid voor ontoelaatba-
schap bij monde van de AV tot uitkering van dividend en
curriculum vitae van de gebroeders canisius Op hun foto’s na zijn de LinkedIn-pagina’s van Maurice deelhouders in het nieuwe BV-recht. Besluitvorming, (links) en zijn dertig minuten jongere broer Raymond
vertegenwoordiging en vereenzelviging’.
Na hun bachelors Nederlands recht aan de Universiteit
als juridisch medewerker bij Thuis & Partners Advocaten
Canisius (25) bijna identiek.
Maastricht volgden de in Limburg geboren en getogen
tweelingbroers een master privaatrecht/ondernemingsrecht (cum laude). Samen promoveerden zij op 10 december 2014 op het onderwerp ‘Uitkeringen aan aan-
Mr. 3 2015
066-073_MR03_RECHT.indd 69
Tijdens hun onderzoek werkten ze twee dagen per week in Maastricht, in de sectie ondernemings- en faillissementsrecht. Ze liepen bij dezelfde advocatenkantoren
stage en werkten beiden ruim vier jaar als verkoper bij Van Overeem Van Wissen Herenmode in Maastricht.
Mr. 3 2015 / 69
17-02-15 10:50
Recht in onderzoek
advocaat nico van der peet: ‘uitkomst voor veel ondernemers een zegen’ Nico van der Peet is advocaat bij
van de algemene vergadering ontstaat in
Maastricht en gespecialiseerd in het
ook betaalbaar te stellen. Over de door de
Thuis & Partners Advocaten in
beginsel de verplichting om het dividend
vennootschaps- en ondernemings-
wetgever geïntroduceerde uitkeringstest
recht, het burgerlijk procesrecht en
hoeft een bestuurder zich niet te zeer te
het beslag- en executierecht.
bekreunen: uitsluitend in de gevallen die voorzienbaar tot insolventie leiden, moet
“Het proefschrift vangt aan met een be-
de bestuurder zijn goedkeuring aan het
schrijving van de ontwikkelingen en
uitkeringsbesluit weigeren. Het onthou-
tendensen in het ondernemingsrecht
den van deze goedkeuring bestempelen de
die hebben bijgedragen aan de totstandkoming van het nieuwe artikel 2:216 BW
gebroeders Canisius als een wettelijke
noodrem van het bestuur. De keerzijde
inzake dividenduitkeringen. Vervolgens komt het oude
daarvan is, conform de wettekst, dat het bestuur ook
tensief jurisprudentieoverzicht wordt gegeven. De analyse
behoort te voorzien dat de BV na uitkering niet zal kun-
regime van de dividenduitkering aan bod, waarbij een ex-
kwalificeert het uitkeringsbesluit onder het oude recht als een direct extern werkend besluit. Dit betekent dat niet
het bestuur, maar de algemene vergadering van aandeel-
houders de BV bij het uitkeringsbesluit vertegenwoordigt. Uit het jurisprudentieonderzoek volgt dat het uitkerings-
besluit niet altijd even zuiver wordt toegepast. Met name in de situatie van een directeur-grootaandeelhouder worden de gedragingen van de natuurlijk persoon achter de
BV in de rechtspraak niet onderscheiden naar de positie als bestuurder en de positie als aandeelhouder, waardoor veel-
vuldig vereenzelviging plaatsvindt. Aangezien de wetgever codificatie tot uitgangspunt nam, passen de gebroeders
Canisius voornoemde benadering toe voor de beantwoording van de vraag hoe het nieuwe artikel 2:216 BW moet worden toegepast en moet worden geïnterpreteerd.
“Het onderzoek maakt duidelijk dat het uitkeringsbesluit nog steeds als een direct extern werkend besluit
moet worden gekwalificeerd. Door het uitkeringsbesluit
slechts mag weigeren indien het weet of redelijkerwijs
nen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
“Samengevat plaatst het proefschrift de dividenduitkering in juridisch, economisch en maatschappelijk per-
spectief. De uitkomst van het onderzoek zal voor veel ondernemers een zegen zijn, omdat het proefschrift
antwoord geeft op de vraag hoe de uitkeringstest zou
moeten worden uitgevoerd. Daarbij is bijzondere aandacht besteed aan de directeur-grootaandeelhouder, zoals veelal in de MKB-sector het geval is. Nu de BV
de meest voorkomende rechtsvorm in Nederland is en
het uitkeren van winst onlosmakelijk aan de BV is ver-
bonden, raakt dit proefschrift de kern van het ondernemingsrecht. Voor de praktijk is het proefschrift een
handzaam naslagwerk; niet alleen voor het onderwerp
dividenduitkeringen, maar ook voor de subonderwerpen besluitvorming, vertegenwoordiging en vereenzelviging.”
re dividenduitkeringen”, zegt Maurice. “We constateerden
den.” Deze vereenzelvigingstendens leidt volgens de broers
lijkheid werd aangenomen zich uitsluitend voordeed wan-
king niet onbestraft te laten werden de verschillende petten
dat de uitzonderlijke situatie waarbij bestuurdersaansprakeneer de bestuurder ook aandeelhouder is.” De onderzoekers verwijzen naar het arrest Reinders Didam en de post-Rein-
ders Didam rechtspraak, waaruit blijkt dat bestuurders toch
aansprakelijk zijn gesteld voor onder meer het uitvoeren van een geldig genomen dividendbesluit, terwijl de uitkering
binnen de uit de laatst vastgestelde jaarrekening blijkende
vrije ruimte bleef. Maurice: “Er is in de rechtspraak een communis opinio ontstaan, waarbij de vereenzelvigingsbenadering
maatgevend lijkt te zijn. Het feit dat de bestuurder, die als
DGA de leiding had over de onderneming, zichzelf heeft verrijkt, was voor rechters reden om hem aansprakelijk te hou-
Mr. 3 2015
066-073_MR03_RECHT.indd 71
tot dogmatisch onzuivere beslissingen. “Om de zelfverrij-
waaronder de DGA handelde over één kam geschoren.” Het
aspect van rolvermenging lijkt, zo concluderen zij, zwaarder te wegen dan de theoretische grondslag van het uitkerings-
besluit. “Iemand moet op de blaren zitten, dat realiseren wij
ons ook. Maar de feitelijkheid lijkt nu te prevaleren boven de juridische werkelijkheid. Dit verdient niet de schoonheidsprijs.”
Aanbevelingen De studie biedt academici nieuwe inzichten en stof om over na te denken, maar ook voor practici richtingbepalende in-
Mr. 3 2015 / 71
17-02-15 10:50
Recht in onderzoek
dividenduitkering waartoe zijzelf hebben besloten. Logi-
scher is het dus om bij benadeling van crediteuren alleen aandeelhouders aansprakelijk te houden.”
Of de restrictieve uitleg die zij bepleiten gunstig zal zijn
voor curatoren en insolventieadvocaten betwijfelt de tweeling. Maurice: “Voor curatoren zijn de aansprakelijkheidsgronden van het bestaande regime voor ontoelaatbare dividenduitkeringen in veel situaties aantrekkelijker.”
Inspirator Het proefschrift verschijnt als deel 127 in de Serie van het Van der Heijden Instituut, dat deel uitmaakt van het onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit in Nijmegen. Een eer dat hun proefschrift
hierin is opgenomen, vinden Maurice en Raymond, en om hiermee in de voetsporen te treden van Schwarz, hun inspirator. “Met ondernemingsrecht in Jip en Janneke-taal
en termen als BV De Zilveren Punaise en professor docto-
randus Berenpootje beklijft alles wat hij vertelt”, zegt Raymond. “Dit wilden we ook met ons eigen boek: toegankelijk schrijven, zodat onze standpunten beklijven.”
Hun proefschrift is de kroon op een vruchtbare samenwerking, waarbij ze veel steun hadden aan elkaar. Vurige discussies waren er ook, zelfs tijdens hun retraite in het
Zwarte Woud, in een loft op 1150 meter hoogte met magnifiek uitzicht op de Alpen.
Hun lekenpraatje hielden ze samen, maar het proefschrift verdedigden ze ieder apart. Maurice: “Dat was goed. We
zijn weliswaar samen eindverantwoordelijk voor het on-
derzoek, maar namen ook eigen onderdelen voor onze rekening. Er was een heldere werkverdeling.”
hoeksteen van de economie Als een getrouwd stel onderbreken de broers elkaar tijdens formatie. In het proefschrift worden aanbevelingen gedaan ten aanzien van knelpunten die de onderzoekers signale-
ren. Primair adviseren ze de huidige uitkeringstest van ar-
tikel 2:216 BW te schrappen. Subsidiair pleiten zij voor aanpassing van dit wetsartikel. “Het toepassingsbereik zou
moeten worden beperkt tot situaties waarin de bestuurder ook aandeelhouder is. Met andere woorden: een slager die zijn eigen vlees keurt”, aldus Maurice. Mocht de wetgever ook hier niet voor kiezen, dan moet de uitkeringstest zeer
restrictief worden uitgelegd. “Het bestuur moet zijn goed-
keuring altijd verlenen, tenzij sprake is van een situatie in
extremis, waarin de bestuurder ook zelf aandeelhouder is.” Een andersluidende opvatting leidt volgens de tweeling tot een vergroot risico van bestuurdersaansprakelijkheid.
“Onze uitleg van de uitkeringstest sluit aan bij het uit-
gangspunt in het vennootschapsrecht dat niet het bestuur maar de AV bevoegd is de winstbestemming te bepalen.
Aandeelhouders genieten het persoonlijke voordeel van de
Mr. 3 2015
066-073_MR03_RECHT.indd 73
het interview regelmatig en vullen ze de ander aan. Sa-
men studeren, samen op stage, samenwonen, samen pro-
moveren, samen reizen. Wat nu, nu het proefschrift af is? “De handel interesseert ons”, zeggen de broers. Maurice: “Ik houd ervan iets te verkopen en ik vind mode mooi.
Maar je zou me álles kunnen laten verkopen. Het spel is leuk. Het belangrijkste vind ik dat iedereen tevreden de
deur uitgaat, en dat ik er voor mezelf de beste deal uit heb
kunnen halen.” Toch willen beide broers de advocatuur in. Tijdens hun promotieonderzoek werkten ze twee dagen
per week bij Thuis Advocaten in Maastricht, in de ondernemings- en faillissementspraktijk. Maurice: “Wat het
ondernemingsrecht zo leuk maakt is dat wet en praktijk dicht bij elkaar liggen; beiden disciplines zijn comple-
mentair aan elkaar. Klassieke dogmatiek leidt tot bruik-
baarheid, betrouwbaarheid en rechtszekerheid en is nodig om tot oplossingen voor de praktijk te komen.” Raymond:
“Ondernemingsrecht is de hoeksteen van de economie. De kranten staan er vol van, het is voelbaar.”
Mr. 3 2015 / 73
17-02-15 10:50
