Twee ‘moeders’…en dan? De moeilijke positie van moeder, meemoeder en kind.
Twee ‘moeders’…en dan? De moeilijke positie van moeder, meemoeder en kind.
Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht
door Evelien Schurink S228021
scriptiebegeleider Prof. mr. P. Vlaardingerbroek
2
Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ‘Twee ‘moeders’…en dan?’. Het is de afsluiting van mijn studie Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. Al vanaf het begin van mijn studie ben ik geboeid door het personen- en familierecht. In het dagelijks leven raakt het personen- en familierecht iedereen, soms bewust en soms onbewust. Helaas zijn mensen niet altijd goed op de hoogte van de geldende regelgeving, waardoor zij (onbewust) tegen juridische problemen oplopen. Mijn onderzoek naar lesbisch ouderschap en de onderhoudsrechtelijke positie van het kind, de moeder en de meemoeder heeft daarom meer voeten in de aarde gehad dan ik bij voorbaat dacht. Door het uitwerken van verschillende casussen blijkt pas hoe ingewikkeld het recht omtrent de meemoeder in elkaar zit. Ik vind het bijvoorbeeld onvoorstelbaar dat twee vrouwen soms jaren moeten vechten om ouder te kunnen worden van hun kind.
Lesbisch ouderschap is een onderwerp dat momenteel actueel is. Het concept-wetsvoorstel, waardoor de meemoeder juridisch ouder kan worden, is in oktober ingediend en is volop door de politieke partijen bediscussieerd. Afgelopen jaren zijn de rechten en plichten van homoseksuele paren steeds meer gelijkgetrokken met rechten van plichten van heteroseksuele paren. Naar mijn mening een goede ontwikkeling. Ook met de indiening van het concept-wetsvoorstel wordt aansluiting gezocht bij rechten en plichten van heteroseksuele paren.
Graag wil ik van deze gelegenheid gebruik maken om mr. prof. P. Vlaardingerbroek te bedanken voor zijn begeleiding bij het schrijven van mijn scriptie. Ik ben erg vrij gelaten om mijn scriptie op mijn eigen wijze te schrijven. Af en toe was dat moeilijk, maar uiteindelijk lever ik met gepaste trots mijn scriptie in. Tevens wil ik mijn tweede lid van de examencommissie bedanken, mevrouw mr. R. de Jong, voor de tijd die ze vrij heeft willen maken. Mijn dank gaat tevens uit naar mijn studievriendinnen, waar ik menig koffie mee heb gedronken en veel over mijn scriptie heb gepraat. Daarnaast wil ik mijn dispuut bedanken voor de mooiste tijd uit mijn leven.
Tenslotte wil ik al mijn familie en vrienden bedanken voor hun steun tijdens het schrijven van mijn scriptie. Als laatste wil ik graag mijn ouders bedanken voor de steun die ze me altijd hebben gegeven. Zonder hen was ik niet zover gekomen.
Evelien Schurink Tilburg, mei 2012
3
Afkortingen
Art
Artikel
BW
Burgerlijk Wetboek
EHRM
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
EVRM
Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de mens en de Fundamentele Vrijheden
Gw
Grondwet
Hof
Gerechtshof
HR
Hoge Raad der Nederlanden
IVBPR
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
IVF
In vitro fertilisatie
KDI
Kunstmatige donorinseminatie
LJN
Landelijk jurisprudentienummer
NJ
Nederlandse jurisprudentie
P
Pagina
Rb
Rechtbank
WPNR
Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie
4
Inhoudsopgave
Voorwoord Afkortingen
1
2
3
Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak ...................................................................... 7 1.1
Inleiding ................................................................................................................................. 7
1.2
Probleemstelling ................................................................................................................... 9
1.3
Plan van aanpak ................................................................................................................. 10
Onderhoudsplicht ...................................................................................................................... 11 2.1
Inleiding ............................................................................................................................... 11
2.2
Levensonderhoud in het algemeen ................................................................................... 11
2.3
Onderhoudsplichtigen en onderhoudsgerechtigden .......................................................... 12
2.3.1
Onderhoudsplicht in geval van stiefouder ...................................................................... 14
2.3.2
Onderhoudsplicht in geval van gezamenlijk gezag ........................................................ 14
2.3.3
Onderhoudsplicht in geval van de verwekker ................................................................ 15
2.3.4
Onderhoudsplicht in geval van de (bekende) donor ...................................................... 16
2.3.5
Onderhoudsplicht in geval van levensgezel moeder ..................................................... 16
2.3.6
Onderhoudsplicht in geval van adoptie .......................................................................... 17
2.3.7
Samenloop...................................................................................................................... 17
2.4
Artikel 1:394 BW ................................................................................................................. 17
2.5
Conclusie ............................................................................................................................ 19
De positie van de meemoeder .................................................................................................. 20 3.1
Inleiding ............................................................................................................................... 21
3.2
Type moeders en vaders .................................................................................................... 21
3.2.1
Moeders .......................................................................................................................... 22
3.2.2
Vaders............................................................................................................................. 23
3.3
De meemoeder ................................................................................................................... 24
3.4
Onderhoudsplicht in geval van meemoeder ....................................................................... 24
3.4.1
Geen geformaliseerde relatie ......................................................................................... 25
3.4.2
Huwelijk of geregistreerd partnerschap .......................................................................... 27
3.4.3
Adoptie ............................................................................................................................ 28
3.5
De positie van het kind ....................................................................................................... 29
3.6
De beste oplossing? ........................................................................................................... 32
3.7
Conclusie ............................................................................................................................ 33
5
4
5
Het wetsvoorstel onder de loep ............................................................................................... 34 4.1
Inleiding ............................................................................................................................... 34
4.2
Uitgangspunten rapport Lesbisch Ouderschap .................................................................. 34
4.3
Wijzigingen Boek 1 BW ...................................................................................................... 36
4.3.1
Wijzigingen van het afstammingsrecht ........................................................................... 37
4.3.2
Wijzigingen van het alimentatierecht .............................................................................. 40
4.4
Kanttekeningen ................................................................................................................... 41
4.5
Conclusie ............................................................................................................................ 42
Positieverbetering van moeder, meemoeder of kind? .......................................................... 43 5.1
Inleiding ............................................................................................................................... 43
5.2
Samenvatting ...................................................................................................................... 43
5.3
De onderhoudsrechtelijke positie: geldend recht en toekomst .......................................... 45
5.3.1
De onderhoudsrechtelijke positie: geldend recht ........................................................... 45
5.3.2
De onderhoudsrechtelijke positie: toekomst? ................................................................ 48
5.3.3
Geldend recht of toekomst? ........................................................................................... 49
5.4
Aanbevelingen .................................................................................................................... 53
Literatuurlijst...................................................................................................................................... 57
6
1
Inleiding, probleemstelling en plan van aanpak
1.1
Inleiding
In Nederland werden jaren geleden kinderen enkel geboren binnen het huwelijk van een man en een vrouw. Voor paren van hetzelfde geslacht bestond de mogelijkheid tot trouwen niet, laat staan de mogelijkheid om samen kinderen te krijgen. Inmiddels is het voor personen van een gelijk geslacht sinds de ‘Wet openstelling huwelijk voor personen van gelijk geslacht’1 mogelijk met elkaar te huwen. In Nederland is gekozen voor één burgerlijk huwelijk: het huwelijk tussen twee mannen of twee vrouwen heeft in beginsel dezelfde rechtsgevolgen als het huwelijk tussen een man en een vrouw. Daarnaast is het tegenwoordig voor een homoseksueel paar mogelijk (zowel gehuwd als ongehuwd) om kinderen te krijgen. Hiervoor geldt dat de rechtsgevolgen voor een kind geboren bij een heteroseksueel paar of geboren bij een homoseksueel paar wel degelijk anders zijn. In dit onderzoek wordt ingegaan op de situatie waarin twee vrouwen samen een kind krijgen. Nederland
is
een
verzorgingsstaat
wat
betekent
dat
de
Staat
de
primaire
verantwoordelijkheid draagt voor het welzijn van zijn burgers. Daarnaast kent Nederland de onderhoudsplicht die geldt voor burgers onderling. De onderhoudsplicht geldt voor getrouwde en geregistreerde partners, voor ouders en kinderen en ook voor ex-partners. In het onderzoek wordt gekeken naar de wettelijke verplichting van ouders om hun kind te onderhouden. De verplichting van ouders om in het levensonderhoud van hun kinderen te voorzien vloeit voort uit de morele verantwoordelijkheid van ouders om voor hun kinderen te zorgen.2 Ouders zijn verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun kinderen die de leeftijd van 21-jaren niet hebben bereikt. De verplichting om voor elkaar te zorgen vervalt niet bij echtscheiding. Indien een kind wordt geboren bij een lesbisch paar, ontstaat er juridisch gezien een probleem. Indien twee vrouwen samen een kind krijgen, spreekt men van duomoederschap. Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren;3 zij is de juridische en biologische moeder van het kind. De andere vrouw is de meemoeder; zij verzorgt en voedt het kind mee op. In beginsel vervult de meemoeder juridisch gezien geen rol. Zodra de meemoeder het kind heeft geadopteerd of het gezamenlijk gezag samen met de moeder over het kind uitoefent, dan vervult zij juridisch gezien wel een rol. Een derde persoon zal altijd ‘aanwezig’ zijn, namelijk de man die de zaadcel levert. De meemoeder is volgens de wet in beginsel dus geen ouder van het kind, terwijl artikel 1:392 lid 1 sub a BW ‘ouders’ verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud. Indien een kind geboren wordt in een lesbische relatie, wie zijn dan de ouders?
1
Kamerstukken II 1998/1999, 26 672, nr. 3. De wet is op 1 april 2001 in werking getreden. Jonker 2011, p. 1. 3 Art. 1:198 BW. 2
7
Als voorbeeld de volgende casus: Moniek en Simone zijn niet met elkaar gehuwd. Zij besluiten dat zij samen graag een kind willen. Moniek wordt door middel van een donor zwanger. Na 9 maanden wordt Jim geboren. Moniek is daarmee juridisch en biologisch gezien moeder van Jim. Simone is de meemoeder. De donor speelt geen rol in het leven van Jim. Tien jaar lang verloopt de relatie tussen Moniek en Simone goed, maar uiteindelijk na een paar slechte maanden besluiten zij de relatie te beëindigen. Simone wil geen levensonderhoud verstrekken aan Jim, maar wil wel omgang met Jim. Moniek wil dat Simone levensonderhoud verstrekt aan Jim, maar wil niet dat Simone Jim nog langer ziet of spreekt. Er barst een hevige strijd los. Heeft de meemoeder in dit geval rechten en plichten ten opzichte van het kind? In beginsel niet aangezien zij volgens de wet niet als ‘ouder’ gezien wordt.
Een kind wordt altijd verwekt door een man en een vrouw, namelijk door een zaadcel en een eicel. Bij lesbisch ouderschap is er sprake van twee vrouwen en een man. Artikel 1:394 BW heeft betrekking op de onderhoudsplicht van de verwekker of levensgezel van de moeder van het kind. Vastgesteld kan worden dat artikel 1:394 BW uitgaat van de man die als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met de daad van verwekking, de man wordt onderhoudsplichtig gesteld ten opzichte van het (uit die daad van verwekking) geboren kind. Door de beperking tot de mannelijke levensgezel wordt deze situatie onderscheiden van het geval waarin een vrouw als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad van verwekking. In dit laatste geval ontstaat op grond van artikel 1:394 BW geen onderhoudsplicht voor de vrouwelijke levensgezel.4 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de zinsnede in artikel 1:394 BW betrekking heeft op de man en niet op de vrouw.5 De onderhoudsrechten- en plichten zijn namelijk gebaseerd op het bloedverwantschap en dat bestaat niet bij het duomoederschap. De meemoeder is daarom niet verplicht tot het vertrekken van enig levensonderhoud. Toch is hier verandering in gekomen sinds de uitspraak van de Rechtbank Breda.6 In dit arrest is bepaald dat de beperking in artikel 1:394 BW, tot de mannelijke levensgezel, buiten toepassing wordt gelaten. Het artikel wordt in strijd geacht met artikel 26 IVBPR. Artikel 26 IVBPR bepaalt: “Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet…”. De rechter oordeelt dat de meemoeder wel onderhoudsplichtig is. Een vrouw kan namelijk gezien worden als de levensgezel van de moeder. Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel om in een man-vrouw relatie de man7 wel onderhoudsplichtig te stellen en in een vrouw-vrouw relatie de vrouw8 niet onderhoudsplichtig te stellen.
4
Rb. Breda (pres.)19 november 2009, LJN BM7254. HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598: ‘de verwekker’ en ‘de man…als levensgezel van de moeder’. 6 Rb. Breda (pres.)19 november 2009, LJN BM7254. 7 Als verwekker of levensgezel van de moeder. 8 De vrouw is uiteraard niet de verwekker van het kind, maar kan volgens de Rechtbank Breda wel de levensgezel van de moeder zijn en daardoor op grond van art. 1:394 BW onderhoudsplichtig worden gesteld, ondanks dat het artikel betrekking heeft op de ‘man als levensgezel van de moeder’. 5
8
Op 14 december 2009 heeft het ministerie van justitie het concept-wetsvoorstel lesbisch ouderschap voor consultatie vrijgegeven.9 De considerans houdt in dat het wenselijk is dat het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder zonder rechterlijke tussenkomst kan ontstaan. Het “Wetsvoorstel erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder”, dat is ingediend op 13 oktober 2011, brengt een wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek mee in verband met het ontstaan van het moederschap.10 De meemoeder zal door de wetswijziging van rechtswege of door erkenning juridisch ouder worden van het kind. Een grote verandering voor zowel de moeder, de meemoeder en het kind. Onder andere artikel 1:394 BW wordt in dit wetsvoorstel aangepast: ‘man’ zal vervangen worden door ‘persoon’. Hiermee sluit de wetgever aan bij de uitspraak van de Rechtbank Breda en daarnaast bij de opvattingen in de Nederlandse maatschappij en de uitgangspunten in de nationale wetgeving met betrekking tot de verschillende samenlevingsvormen van man en vrouw enerzijds en personen van gelijk geslacht anderzijds. In het onderzoek wordt voornamelijk ingegaan op de consequenties ten aanzien van de onderhoudsplicht van de moeder en de meemoeder ten opzichte van het kind.
1.2
Probleemstelling
In Nederland heeft de meemoeder in beginsel vrijwel geen rechten en plichten ten opzichte van het kind. Voor zowel de meemoeder als het kind is dit ongunstig. De juridische bescherming van een kind geboren in een lesbische relatie ten opzichte van een kind geboren in een heterorelatie is aanzienlijk slechter. Door de beperking in artikel 1:394 BW tot de mannelijke levensgezel wordt de situatie onderscheiden van het geval waarin een vrouw als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad van verwekking. In dit laatste geval ontstaat op grond van artikel 1:394 BW geen onderhoudsplicht voor de vrouwelijke levensgezel en daarmee ook geen recht van het kind op levensonderhoud.11 Deze rechten en plichten liggen anders in het geval de meemoeder met de moeder gehuwd is, de meemoeder het kind geadopteerd heeft of de meemoeder het gezamenlijk gezag met de moeder uitoefent over het kind. Met de indiening van het concept-wetsvoorstel 33 032 wordt een zoveel mogelijk sekseneutraal personen- en familierecht nagestreefd.12 Artikel 1:394 BW is daar een voorbeeld van. Bezien moet worden of het wetsvoorstel een onderhoudsrechtelijke positieverbetering of positieverslechtering oplevert van de moeder, de meemoeder en het kind ten opzichte van de huidige regelgeving omtrent het duomoederschap.
9
Zie Nuytinck 2010, p. 343: De officiële citeertitel van de komende wet luidt: ‘Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het ontstaan van het moederschap van rechtswege van en de mogelijkheid van erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder’. 10 Wetsvoorstel 33 032. 11 Dit puur omdat zij een vrouw is en daarmee niet onder artikel 1:394 BW valt. 12 Nuytinck 2010, p. 8.
9
1.3
Plan van aanpak
In hoofdstuk twee wordt allereerst ingegaan op de huidige regelgeving omtrent de onderhoudsplicht. Er wordt bekeken wie wanneer onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind. Door een overzicht te krijgen van de huidige regelgeving omtrent de onderhoudsplicht kan uiteindelijk bekeken worden of de meemoeder juridisch gezien ook een onderhoudsplicht heeft. Tevens wordt er ingegaan op de huidige werking van het artikel 1:394 BW. In hoofdstuk drie wordt de positie van de meemoeder beschreven. Verschillende type vaders en moeders zullen beschreven worden. Daarnaast zal aan de hand van casussen de problematiek omtrent de huidige onderhoudsplicht van de meemoeder worden omschreven. In dit hoofdstuk wordt ook gekeken naar de positie van het kind ten opzichte van de meemoeder. Het hoofdstuk zal eindigen met een casus welke in hoofdstuk 5 zal terugkeren. In hoofdstuk vier wordt het ‘Wetsvoorstel erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder’ onder de loep genomen. Het Rapport Lesbisch Ouderschap zal in dit hoofdstuk besproken worden. Dit rapport is de aanleiding geweest van het ingediende conceptwetsvoorstel. Zowel de uitgangspunten als enkele kanttekeningen zullen nader toegelicht worden. Tevens zullen de belangrijkste wijzigingen van het wetsvoorstel besproken worden. In hoofdstuk vijf zal een korte samenvatting van de voorgaande hoofdstukken worden gegeven, waarna de conclusie van het onderzoek wordt gegeven. Hierbij wordt ingegaan op de onderzoeksvraag: ‘Wat is de onderhoudsrechtelijke positie van het kind, de biologische moeder en de meemoeder, mede gelet op het ‘Wetsvoorstel erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder’ indien er sprake is van een duomoederschap?’. Het hoofdstuk wordt afgesloten met enkele aanbevelingen.
10
2
Onderhoudsplicht
2.1
Inleiding
In dit hoofdstuk zal een beschrijving worden gegeven van titel 17 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek: levensonderhoud. In Nederland kent men twee soorten levensonderhoud: het levensonderhoud voor de echtgenoot en het levensonderhoud voor het kind. In het onderzoek wordt voornamelijk ingegaan op het levensonderhoud voor het kind. In dit hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van verschillende levensonderhoudsplichtigen. Tevens zal artikel 1:394 BW aan bod komen.13 In
de
literatuur
worden
verschillende
termen
gebruikt met
betrekking
tot
het
duomoederschap. De meemoeder of duomoeder is de vrouw die in een lesbisch ouderpaar niet de biologische moeder is van het kind. De minister spreekt in de concept-memorie van toelichting over ‘duomoeder’ en verwijst daarmee naar de vrouwelijke partner van de moeder. Mijn voorkeur gaat uit naar het gebruik van de term ‘meemoeder’ om de vrouwelijke partner van de moeder aan te duiden. Er zijn per slot van rekening twee moeders (duo) en daarom vind ik de term duomoeder niet enkel verwijzen naar de vrouwelijke partner van de moeder, maar ook naar de moeder zelf. In deze scriptie wordt de barende vrouw aangeduid als de moeder van het kind en haar vrouwelijke partner als de ‘meemoeder’ van het kind. In het meervoud zal ik spreken over ‘duomoederschap’. Daarmee worden naar mijn mening de twee vrouwen samen het beste aangeduid.
2.2
Levensonderhoud in het algemeen
De plicht tot het onderhouden van personen bestaat al vele jaren. In de loop der jaren zijn deze onderhoudsverplichtingen veranderd. Het wettelijke stelsel van levensonderhoud wordt tegenwoordig onderscheiden in twee groepen: 1. Personen voor wie een primaire onderhoudsplicht geldt op grond van Boek 1 BW. In het kader van de Wet werk en bijstand kan verhaal op hen worden gehaald. Verhaal is mogelijk als de onderhoudsplicht niet (behoorlijk) wordt nagekomen. De grens wordt bepaald door behoefte en draagkracht. Tot deze groep behoren echtgenoten, geregistreerde partners, ouders, minderjarige kinderen, jong meerderjarige kinderen14 en verwekkers.15 2. Personen voor wie een onderhoudsplicht geldt op grond van Boek 1 BW. In het kader van de Wet werk en bijstand kan geen verhaal op hen worden gehaald. Hun onderhoudsplicht
13
Art. 1:394 BW heeft betrekking op de onderhoudsplicht van de verwekker/levensgezel van de moeder. Minderjarige kinderen zijn kinderen tot de leeftijd van 18 jaar, tenzij het kind meerderjarig is verklaard. Jong meerderjarige kinderen zijn kinderen van 18 tot 21 jaar. 15 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 478. 14
11
is nevengeschikt aan die van de overheid. Tot deze groep behoren grootouders, kleinkinderen, broers en zusters.16 Indien gesproken wordt over de onderhoudsbetrekkingen valt een tweetal kenmerken te signaleren. De onderhoudsplicht heeft betrekking op een wederkerige verplichting. Deze wederkerige verplichting is gebaseerd op het verstrekken van levensonderhoud in geval van behoeftigheid van familieleden. Hierbij zijn twee termen van belang; behoefte en draagkracht.17 Bij de alimentatiegerechtigde wordt gekeken hoe groot de behoefte voor het levensonderhoud is en bij de alimentatieplichtige wordt gekeken wat zijn draagkracht is om te voldoen aan de verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud. Aangezien zowel de behoefte als de draagkracht in de loop der jaren kan veranderen als gevolg van gewijzigde omstandigheden, kan de rechter de onderhoudsverplichtingen aanpassen.18 Naast deze wederkerige verplichting, hebben ouders een eenzijdige onderhoudsplicht.19 Deze eenzijdige onderhoudsplicht hebben zij tegenover hun minderjarige en hun studerende meerderjarige kinderen.20 Het betreft een onvoorwaardelijke verplichting.21 Naar evenredigheid van hun middelen dienen ouders te zorgen voor huisvesting, levensonderhoud, toezicht, opvoeding en opleiding van hun kinderen.22 Niet alleen de eerste kosten van levensonderhoud23 zijn van belang, ook de maatschappelijke positie van het kind speelt een rol bij de beoordeling of er sprake is van uitgaven van levensonderhoud.24 Het is niet van belang of het kind ook daadwerkelijk behoeftig is. De gemiddelde levensstandaard van de ouders wordt als meetpunt genomen voor de behoefte van het kind.25 Het kind kan vervolgens altijd aanspraak maken op deze gemiddelde levensstandaard. In artikel 1:82 BW staat tevens dat echtgenoten ten opzichte van elkaar verplicht zijn hun kinderen te verzorgen en op te voeden. Voor het onderzoek is voornamelijk de eenzijdige onderhoudsplicht van ouders ten opzichte van hun kinderen van belang.
2.3
Onderhoudsplichtigen en onderhoudsgerechtigden
Zoals in het vorige hoofdstuk omschreven zijn de tot levensonderhoud verplichte personen in te delen in twee groepen. Het betreft voornamelijk familierechtelijke betrekkingen. Familierechtelijke betrekkingen zijn de door het recht erkende familiebanden. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt in bloedverwantschap en aanverwantschap. Bij bloedverwantschap is er sprake van een relatie tussen twee personen die ofwel direct van elkaar afstammen (vader-zoon), ofwel een
16
Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 478. Art. 1:397 lid 1 BW. 18 Art. 1:401 BW. 19 Art. 1:395a lid 1 BW. 20 Swennen 2010, p. 334. 21 Brouwers 2009, p. 22 en 175. 22 Art.1:203 lid1 BW. 23 Te denken valt aan: eten, drinken, kleding, huisvestingskosten en kosten voor gas en elektra. 24 Albregtse 2006, p. 45. 25 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 336. 17
12
gemeenschappelijke voorouder hebben (broer-zus).26 De engste juridische bloedverwantschapsbanden zijn die tussen ouders en kinderen. Dit noemt men afstamming.27 Afstamming kan ook door het recht worden gefingeerd in geval van erkenning door een ander dan de verwekker, door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van een ander dan de verwekker of door adoptie.28 Bij aanverwantschap is er sprake van een relatie tussen de ene echtgenoot of geregistreerde partner en de andere echtgenoot of geregistreerde partner.29 De onderhoudsplicht komt voort uit het bestaan van familierechtelijke betrekkingen. Op grond van bloed- en aanverwantschap noemt artikel 1:392 lid1 BW onderhoudsplichtig: -
de ouders;
-
de kinderen;
-
de behuwdkinderen, schoonouders en stiefouders.
Waren vroeger broers, zusters, grootouders en kleinkinderen ook onderhoudsplichtig, tegenwoordig zijn zij dit niet meer.30 Tussen pleegouders en pleegkinderen bestaat geen verplichting tot levensonderhoud,31 tenzij er sprake is van gezamenlijk voogdij.32 Terwijl onderhoudsplichtigen limitatief zijn opgenomen in artikel 1:392 lid 1 BW, bevat het Burgerlijk Wetboek geen opsomming van personen die onderhoudsgerechtigd zijn.33 Uit artikel 1:392 lid 1 BW kan a contrario worden afgeleid wie onderhoudsgerechtigd zijn.34 Zoals het artikel vermeld zijn ouders en stiefouders onderhoudsplichtig, waardoor kinderen en stiefkinderen onderhoudsgerechtigd zijn. Kinderen tot 18 jaar hebben recht op levensonderhoud, zij zijn volgens de wet minderjarig tenzij ze meerderjarig zijn verklaard.35 Jongmeerderjarigen tot de leeftijd van 21 jaar hebben recht op een voorziening in de kosten van levensonderhoud en studie.36 Belangrijk is dat de onderhoudsplicht van ouders in beginsel geldt tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Deze verplichting bestaat ook indien er geen sprake is van behoefte van het kind. Meerderjarige kinderen vanaf 21 jaar dienen primair in hun eigen levensonderhoud te voorzien, tenzij het kind behoeftig is.37 Met ‘behoeftigheid’ wordt bedoeld de situatie waarin iemand verkeert die onvoldoende eigen middelen heeft, en deze ook in redelijkheid niet kan verwerven, om te voorzien in het eigen levensonderhoud.38 Na het bereiken van de 21-jarige leeftijd kan het zijn dat
26
Bloedverwantschap ontstaat tevens door erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of een adoptie. Luijten 1997, p. 40. 28 Van Mourik & Nuytinck 2009, p. 150. 29 Er is dan wel sprake van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap. Er ontstaat geen aanverwantschap door het sluiten van ene samenlevingscontract. Daarnaast wordt de aanverwantschap niet opgeheven door een echtscheiding, ontbinding van het geregistreerde partnerschap of door het overlijden van een der personen. 30 Heida 1997, p. 21. 31 Swennen 2010, p. 79. 32 Art. 1:282 lid 6 BW. 33 Jonker 2011, p. 103. 34 Jonker 2011, p. 103. 35 Art. 1:404 BW jo. art. 1:233 BW. 36 Art. 1:395a BW. 37 Jonker 2011, p. 108 en art. 1:392 lid 2 BW. 38 Koens & Vonken 2008, p. 537. 27
13
een kind nog wel moet worden voorzien, dus behoeftig is, in de kosten van levensonderhoud. Of er sprake is van behoeftigheid moet per situatie bekeken worden.39
2.3.1
Onderhoudsplicht in geval van stiefouder
In geval er wordt gesproken over stiefouder, kan uit artikel 1:395 BW worden opgemaakt dat alleen als stiefouder wordt aangemerkt degene die gehuwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de ouder van het kind.40 De stiefouder is dus niet de juridische ouder van het kind. Indien de nieuwe partner niet getrouwd is met de ouder van het kind, kan de partner niet worden aangemerkt als onderhoudsplichtige. De niet getrouwde partner is zelfs niet onderhoudsplichtig, ook al is er sprake van een ‘familie- en gezinsleven’ zoals omschreven in artikel 8 EVRM.41 Indien op de stiefouder wel een onderhoudsplicht rust, geldt deze onderhoudsplicht jegens de tot het gezin behorende meerderjarige kinderen die niet ouder dan 21 jaar zijn. De stiefouder is verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie.42 Het betreft tot het gezin behorende stiefkinderen, hier vallen ook buitenshuis studerende stiefkinderen onder.43 De stiefouder is alleen tijdens het huwelijk of geregistreerde partnerschap met de ouder van de kinderen onderhoudsplichtig. Wordt het huwelijk door echtscheiding of overlijden ontbonden, dan eindigt daarmee de onderhoudsplicht van de stiefouder. Hetzelfde geldt bij de beëindiging van het geregistreerde partnerschap.
2.3.2
Onderhoudsplicht in geval van gezamenlijk gezag
Gezamenlijk gezag is een bijzondere vorm van ouderlijk gezag. Gezamenlijk gezag is te onderscheiden in: -
gezamenlijk gezag van rechtswege;44 en
-
gezamenlijk gezag krachtens rechterlijke beslissing.45
Sinds 1 januari 1998 geldt ook een onderhoudsplicht voor de niet-ouder die samen met de ouder belast is met het gezamenlijk gezag.46 Hierbij geldt een evenredige verdeling van de onderhoudsplicht. Dit houdt in dat de onderhoudsplicht in dezelfde mate op ieder van de gezagsdragers drukt. Ook voor de niet-ouder die belast is met het gezamenlijk gezag geldt dat de onderhoudsplicht voortduurt tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Mocht het gezamenlijk gezag beëindigd worden, dan loopt de onderhoudsplicht door gedurende de termijn
39
Zie Rb. Groningen 25 mei 2010, LJN BN6026. Art. 1:392 lid 1 onder c BW. 41 Wortmann 2009, p. 329. 42 Art.1:395a lid 2 BW. 43 Koens & Vonken 2008, p. 540. 44 Art. 1:253sa BW: over het staande hun huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind oefenen een ouder en zijn echtgenoot of geregistreerde partner die niet de ouder is, gezamenlijk het gezag uit. 45 Art. 1:253t BW: Indien het gezag over een kind bij één ouder berust, kan de rechtbank op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten. 46 Art. 1:253w, 1:253sa, 1:253t BW jo. art. 1:404 lid1 BW. 40
14
dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd, tenzij de rechter in bijzondere omstandigheden op verzoek van de ouder of de ander een langere termijn bepaalt.47
2.3.3
Onderhoudsplicht in geval van de verwekker
De verwekker van het kind is de man die samen met de vrouw het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan.48 De verwekker is de biologische vader van het kind. De verwekker vervult niet altijd een rol in het leven van het kind. Twee situaties zijn van belang: -
Het kind heeft alleen een moeder en geen juridische vader:49 de verwekker van het kind is verplicht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding. Daarnaast is de verwekker verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van het kind als het kind nog geen 21 jaar is. Hij moet hiertoe verplicht zijn door de rechter. De verwekker is de biologische vader, maar de onderhoudsplicht geldt voor de verwekker als ware hij juridisch ouder.50
-
Het kind heeft een moeder en daarnaast heeft een andere man het kind erkend: de verwekker heeft in beginsel geen onderhoudsplicht.51
Artikel 8 EVRM52 is tevens van belang bij de vraag wie onderhoudsplichtig is wat betreft het kind. De hoofdregel dat zodra het kind een vader in juridische zin heeft, alleen deze vader onderhoudsplichtig is jegens het kind, dus niet de biologische vader, wordt door het artikel doorbroken.53 Uit artikel 8 EVRM vloeit namelijk de positieve verplichting om het kind aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen.54 Hieraan zit de voorwaarde verbonden dat er tussen het kind en de biologische vader sprake is van family life55 in de zin van artikel 8 EVRM. Deze doorbreking zorgt ervoor dat indien de juridische vader niet in staat is om het kind te voorzien in levensonderhoud, en dit levensonderhoud niet op een andere grond in rechte kan worden afgedwongen, dat de biologische vader kan voorzien in het levensonderhoud.
47
Art. 1:253w BW. Koens & Vonken 2008, p. 538. Art. 1:199 BW. 50 Koens & Vonken 2008, p. 538. 51 HR 18 februari 2011, LJN: BO9841. 52 Art. 8 EVRM: ‘Recht op eerbiediging van privé familie- en gezinsleven’. Tevens is het Marckx-arrest van belang, dit arrest heeft geleid tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming. 53 Koens & Vonken 2008, p. 538. 54 Koens en Vonken 2008, p. 538. 55 Zie: Van Rhee 1990, p. 1672. Er kan op grond van jurisprudentie geen algemene definitie van ‘family life’ worden gegeven. Alles hangt af van de omstandigheden van het geval. In het algemeen kunnen we over dit veelvuldig in de jurisprudentie van Commissie en Hof gebezigde begrip stellen, dat ‘naarmate er minder (familierechtelijke) elementen zijn die het gezinsleven doen ontstaan, er strengere eisen (zullen worden) gesteld aan de feitelijke band (dat wil zeggen dat de effectiviteitstoets strenger wordt).” Zie tevens HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598 : het EHRM heeft herhaaldelijk uitgesproken dat het begrip "family life" als bedoeld in art. 8 EVRM zich niet beperkt tot familierelaties gebaseerd op het wettelijk huwelijk. Bij de beoordeling van de vraag of buiten het verband van een wettelijk huwelijk sprake is van "family life", is een aantal omstandigheden van belang, waaronder het al dan niet samenwonen van de partners, de duur en bestendigheid van hun relatie, alsmede de gebleken "commitment to each other by having children together or by any other means". 48 49
15
2.3.4
Onderhoudsplicht in geval van de (bekende) donor
Het is van belang om een onderscheid tussen donor en verwekker te maken. De verwekker is de man die geslachtsgemeenschap heeft gehad met de vrouw. Hij is de biologische vader van het kind. De donor heeft geen geslachtsgemeenschap gehad met de vrouw, maar zijn zaadcel is door kunstmatige donorinseminatie (KDI) of in vitro fertilisatie (IVF) ingebracht bij de vrouw. Zowel de donor als de verwekker is de biologische vader van het kind, maar er worden verschillende rechtsgevolgen aan de wijze van de verwekking van het kind verbonden.56 De wetgever heeft ervoor gekozen om alleen de verwekker een onderhoudsplicht op te leggen.57 De donor is niet onderhoudsplichtig, of het een bekende of onbekende donor betreft is niet van belang. Enkel biologisch ouderschap is dus niet een doorslaggevende grondslag voor de onderhoudsplicht. De wetgever heeft de nadruk gelegd op de ‘intentie’ van de biologische ouder. De wetgever gaat ervan uit dat de verwekker de intentie heeft om ouder te worden en een (bekende) donor deze intentie niet heeft. Dit impliceert dat in geval er sprake is van biologisch ouderschap, er niet enkel wordt gekeken naar de biologische aspecten maar dat ook de ‘intentie’ van de biologische ouder van belang is.58 Ook in de jurisprudentie bestaat een strikt onderscheid tussen de verwekker en de donor.59
2.3.5
Onderhoudsplicht in geval van levensgezel moeder
De onderhoudsplicht van de levensgezel van de moeder is op dezelfde wijze geregeld als de onderhoudsplicht van de verwekker van het kind, ook al is de levensgezel niet de biologische vader van het kind.60 De levensgezel kan ook een geregistreerde mannelijke partner zijn als bedoeld in art. 1:80a BW.61 Belangrijk bij de vraag of de levensgezel van de moeder onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind, is of de levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.62 De instemming
kan
betrekking
hebben
op
toestemming
geven
aan
de
vrouw
om
geslachtsgemeenschap te hebben met een andere man, toestemming geven voor KDI of toestemming geven voor IVF. De onderhoudsplicht vloeit voort uit het intentionele ouderschap; de verplichting volgt namelijk uit de verantwoordelijkheid die een man neemt door in te stemmen met de verwekking van een kind.63 Artikel 1:394 BW gaat uit van een mannelijk persoon als levensgezel van de moeder. Een vrouwelijke partner van de moeder wordt volgens het artikel niet als levensgezel van de moeder gezien.
56
Jonker 2011, p. 65. Jonker 2011, p. 65. Jonker 2011, p. 65. 59 Jonker 2011, p. 65 en HR 26 juni 2009, NJ 2009, 388. 60 Art. 1:394 BW. 61 Koens en Vonken 2008, p. 538. 62 Art. 1:394 BW. 63 Jonker 2011, p. 65. 57 58
16
2.3.6
Onderhoudsplicht in geval van adoptie
In deze scriptie wordt met adoptie de mogelijkheid van partneradoptie bedoeld. Partneradoptie houdt in dat de partner van de juridische ouder het kind adopteert. Hierdoor krijgt het kind twee juridische ouders. De mogelijkheid tot partneradoptie geldt ook voor de meemoeder. Indien er voldaan is aan de voorwaarden die verbonden zijn aan de partneradoptie, dan zijn de rechtsgevolgen zoals bij een juridische afstammingsrelatie tussen ouder en kind.64 In hoofdstuk 3.4.3 wordt nader ingegaan op de partneradoptie. Voor de vraag wie verplicht is tot levensonderhoud, wordt aansluiting gezocht bij de ouder van het kind. De adoptieouder wordt daarmee onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind.65
2.3.7
Samenloop
Het kan voorkomen dat er sprake is van samenloop bij de onderhoudsplichtigen. In dat geval zijn meerdere personen verplicht om te voldoen aan de onderhoudsplicht. Indien sprake is van samenloop bij de personen genoemd in artikel 1:392 lid 1 BW, dan geldt artikel 1:397 lid 2 BW: ieder van hen is gehouden een deel van het bedrag dat de onderhoudsgerechtigde behoeft te voldoen. Er bestaat geen hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij de verdeling van het bedrag wordt gekeken naar de draagkracht van de onderhoudsplichtige.66 Kinderen uit hetzelfde gezin krijgen in principe een gelijk deel toebedeeld, tenzij er een aantoonbaar verschil in behoefte is.
2.4
Artikel 1:394 BW
De bovenstaande verdeling lijkt simpel en duidelijk, maar in de praktijk is dat niet altijd het geval. Door de veranderende tijd worden ook kinderen geboren en opgevoed in een man-man of vrouwvrouw relatie. Artikel 1:394 BW beoogt bescherming te bieden aan de minderjarige die wordt geboren uit een relatie van de moeder met een levensgezel die niet de biologische vader is van het kind, maar wel heeft ingestemd met de daad die de geboorte tot gevolg heeft gehad.67 Deze bescherming bestaat erin dat het kind niet alleen jegens de moeder recht heeft op levensonderhoud, maar ook jegens de levensgezel van de moeder die met de verwekking van het kind heeft ingestemd en die met deze instemming medeverantwoordelijkheid draagt voor de minderjarige.68 Het artikel heeft betrekking op een niet-erkend kind dat alleen een moeder heeft. Eén ding is duidelijk, twee vrouwen kunnen biologisch gezien samen geen kind krijgen. Er is altijd een zaadcel nodig en daarmee een man. Artikel 1:394 BW omschrijft twee soorten ‘mannen’: 1. de verwekker van het kind;
64
Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 290. Art. 1:392 lid 1 sub a en lid 2 en art. 1:395a lid 1 BW. 66 Koens en Vonken 2008, p. 544. 67 Rb. Breda (pres.)19 november 2009, LJN BM7254. 68 Rb. Breda (pres.)19 november 2009, LJN BM7254. 65
17
2. de man als levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. De verwekker van het kind is de man die samen met de vrouw het kind op natuurlijke wijze heeft laten ontstaan. Voor de levensgezel van de moeder geldt dat hij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Of een onderhoudsplicht geldt voor de verwekker of de instemmende levensgezel is in hoofdstuk 2.3.3 en hoofdstuk 2.3.5 te lezen. In artikel 1:394 BW wordt de persoon van verwekker en levensgezel omschreven als een man. Dat de verwekker een man is, staat biologisch gezien vast. Maar of de levensgezel van de moeder altijd een man betreft, daar valt over te twisten. De Rechtbank Breda heeft in 2009 een belangrijke uitspraak69 gedaan in een zaak waarin er sprake was van een geschil tussen de moeder van het kind en de meemoeder. In dit arrest is bepaald dat de beperking in artikel 1:394 BW, tot de mannelijke levensgezel, buiten toepassing wordt gelaten waardoor de meemoeder onderhoudsplichtig werd gesteld ten opzichte van het kind. De Rechtbank Breda achtte artikel 1:394 BW in strijd met artikel 26 IVBPR. Dit artikel bepaalt dat iedereen gelijk is voor de wet (gelijkheidsbeginsel). Volgens de Rechtbank Breda was er sprake van discriminatie. De rechter oordeelde: “Gelet op het uitgangspunt dat dit artikel naar de tekst en strekking ziet op de levensgezel van de moeder en de instemming van deze met de daad van verwekking, en gelet op de verantwoordelijkheden die met deze instemming zijn verbonden, bestaat er tegen de achtergrond van de geschetste ontwikkelingen in maatschappij en wetgeving geen objectieve en redelijke rechtvaardiging meer om deze bescherming niet ten deel te laten vallen aan de minderjarige die is geboren uit een moeder die een vrouwelijke levensgezel heeft of had die met de daad van verwekking heeft ingestemd.” Naast de uitspraak van de Rechtbank Breda in 2009, vindt ook de wetgever dat het afstammingsrecht en alimentatierecht aan verandering toe is. In wetsvoorstel 33 032 komt dit tot uiting. In het wetsvoorstel wordt onder andere artikel 1:394 BW sekseneutraal gemaakt. Dit houdt in dat het artikel zowel voor een man als een vrouw gaat gelden indien er sprake is van een instemmende levensgezel van de moeder. Daarmee zal ook een onderhoudsplicht gaan gelden voor de meemoeder indien zij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. In hoofdstuk 4 worden de belangrijkste wijzigingen van het wetsvoorstel toegelicht. Mijn inziens is het een goede ontwikkeling dat onder andere artikel 1:394 BW sekseneutraal wordt gemaakt. De levensgezel van de moeder die instemt met de daad hoeft niet logischerwijs een man te zijn. Het lesbische paar besluit samen een kind te willen. Het betreft een bewuste keuze aangezien zij biologisch gezien geen kinderen kunnen krijgen en daarom gebruik dienen te maken van een donor of verwekker. De vrouwelijke levensgezel van de moeder kan, net als de mannelijke levensgezel van de moeder, toestemming geven aan de moeder om geslachtgemeenschap te hebben met een man of kan instemmen met KDI of IVF waardoor de
69
Rb. Breda (pres.) 19 november 2009, LJN BM7254.
18
vrouw zwanger is geworden. Indien een heteroseksueel paar besluit samen een kind te willen, horen daar rechten en plichten ten opzichte van het kind bij, zoals de onderhoudsplicht. Deze rechten en plichten behoren naar mijn mening ook toe te komen aan de meemoeder die besluit met haar vrouwelijke partner een kind te willen.
2.5
Conclusie
Ouders hebben ten opzichte van hun kinderen een eenzijdige onderhoudsplicht. Het betreft een onvoorwaardelijke verplichting. Indien gesproken wordt over de onderhoudsplicht zijn twee termen van belang, namelijk behoefte en draagkracht. De vraag wie onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind is niet met een simpel antwoord te beantwoorden. Bezien moet worden welke (juridische) rol de ouder al dan niet samen met zijn partner speelt in het gezin. In tabel 2.1 is weergegeven welke personen onderhoudsplichtig zijn ten opzichte van het kind. Het is van belang een onderscheid te maken tussen biologisch ouderschap, juridisch ouderschap en sociaal ouderschap. In hoofdstuk 3.2 wordt nader ingegaan op de verschillende vormen van ouderschap. Vervolgens is de leeftijd van het kind van belang om te bepalen of het kind daadwerkelijk onderhoudsgerechtigde is. Kinderen tot 18 jaar hebben recht op levensonderhoud, zij zijn volgens de wet minderjarig tenzij ze meerderjarig zijn verklaard.70 Of zij ook daadwerkelijk behoeftig zijn is niet van belang. Jongmeerderjarigen tot de leeftijd van 21 jaar hebben recht op een voorziening in de kosten van levensonderhoud en studie.71 Ook hierbij geldt dat het niet van belang is of het kind daadwerkelijk behoeftig is. Meerderjarige kinderen ouder dan 21 jaar dienen primair in hun eigen levensonderhoud te voorzien, tenzij het kind behoeftig is.72 Artikel 1:394 BW heeft betrekking op het levensonderhoud in geval er sprake is van een niet-erkend kind dat alleen een moeder heeft. Het betreft de verwekker of de levensgezel van de moeder. In het artikel wordt de verwekker of levensgezel van de moeder omschreven als een man. Inmiddels is een wetsvoorstel ingediend waarbij ‘man’ vervangen zal worden door ‘persoon’, waardoor de vrouwelijke partner van de moeder van het kind ook onder artikel 1:394 BW valt. Hierdoor wordt de mogelijkheid gecreëerd om de vrouwelijke partner van de moeder, de meemoeder, aan te spreken op haar onderhoudsplicht ten opzichte van het kind. In het volgende hoofdstuk zal aan de hand van casussen bekeken worden in welke situaties de meemoeder in het geldende recht onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind.
70
Art. 1:404 BW jo. art. 1:233 BW. Art. 1:395a BW. 72 Jonker 2011, p. 108 en art. 1:392 lid 2 BW. 71
19
Onderhoudsplichtig?
Tot?
Artikel
Ouders
Ja, eenzijdige verplichting.
Verplicht tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Na het bereiken van deze leeftijd kan er worden voorzien in het levensonderhoud omdat het kind behoeftig is.
Art. 1:82 jo. art. 1:404 BW jo. art. 1:392 BW jo. art. 1:395a BW.
Stiefouders
Ja, voorwaarde is dat de stiefouder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de ouder van het kind.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Eindigt het huwelijk of het geregistreerde partnerschap eerder, dan is de stiefouder niet meer onderhoudsplichtig.
Art. 1:395 BW jo. art. 1:395a lid 2 BW.
Gezamenlijk gezag
Ja, er moet sprake zijn van gezamenlijk gezag van rechtswege of van gezamenlijk gezag krachtens rechtelijke beslissing.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Eindigt het gezamenlijk gezag eerder, dan loopt de onderhoudsplicht van de nietouder door gedurende de termijn dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd.
Art. 1:253w, art. 1:253sa, art. 1:253t en art. 1:404 lid 1 BW
Verwekker en levensgezel moeder
Indien het kind een moeder heeft, maar geen juridische vader dan is de verwekker onderhoudsplichtig. Indien het kind een moeder heeft en daarnaast heeft een andere man het kind erkend, dan is de verwekker in beginsel niet onderhoudsplichtig.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt.
Art. 1:394 BW jo. art. 1:395a BW.
Donor (bekend en onbekend)
Nee.
-
-
Partneradoptie
Indien voldaan is aan de voorwaarden voor adoptie, dan is de adoptant onderhoudsplichtig.
De rechtgevolgen zijn zoals die gelden bij ouders.
Art. 1:82 BW en art. 1:392 lid 1 sub a BW.
Tabel 2.1
20
3
De positie van de meemoeder
3.1
Inleiding
In Nederland is het sinds de ‘Wet openstelling huwelijk voor personen van gelijk geslacht’ 73 mogelijk om als personen van gelijk geslacht met elkaar te huwen. Tevens is het mogelijk (zowel gehuwd als ongehuwd) voor een homoseksueel paar om kinderen te krijgen. In de situatie waarin twee vrouwen een kind krijgen, spreekt men van duomoederschap. Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren;74 zij is de juridische en biologische moeder van het kind. De andere vrouw is de meemoeder; zij verzorgt en voedt het kind mee op. In beginsel vervult de meemoeder juridisch gezien geen rol. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de vraag wie de meemoeder is. Nederland is vooruitstrevend met de openstelling van het homohuwelijk en daarnaast de mogelijkheid voor een homoseksueel paar om kinderen te krijgen. Toch is de regelgeving betreffende het duomoederschap niet overal even sterk. Een kind geboren in een man-vrouw relatie wordt in Nederland juridisch beter beschermd dan een kind geboren in een vrouw-vrouw relatie. In dit hoofdstuk zal bekeken worden in welke situaties de meemoeder onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind. Aan de hand van een aantal casussen zal de problematiek omtrent de onderhoudsplicht geschetst worden.
3.2
Type moeders en vaders
Aangezien het afstammingsrecht in Nederland een moeilijk te begrijpen rechtsgebied is door al haar verschillende rechtsbeginselen, zal een korte inleiding gegeven worden over het ouderschap. Indien wordt gesproken over moeders en vaders is het eerste dat bij velen opkomt het biologisch ouderschap. Maar er is meer. In Nederland onderscheid men het juridisch ouderschap, fysiologisch ouderschap en het sociaal ouderschap. Het fysiologisch ouderschap is te onderscheiden in het genetisch en biologisch ouderschap. Het is zowel in het familierecht als in het afstammingsrecht van belang een onderscheid te maken tussen de verschillende vormen van ouderschap:75 -
juridisch ouderschap: legt de wettelijke afstammingsbanden vast;
-
genetisch ouderschap: er wordt gekeken wie de leverancier is van de gameten;76
-
biologisch ouderschap: wie heeft het kind verwekt en gebaard?;
-
sociaal ouderschap: wie is verantwoordelijk voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind?
73
Kamerstukken II 1998/1999, 26 672, nr. 3. Art. 1:198 BW. 75 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 203. 76 Gameet of geslachtscel. Er wordt gekeken naar de mannelijke zaadcel en/of de vrouwelijke eicel. 74
21
Of iemand daadwerkelijk ouder is van een kind en op welke wijze hij ouder is van een kind, dient per situatie te worden bekeken indien dit juridisch van belang is. Tevens is het mogelijk om meer soorten ouderschap te combineren. Als een kind wordt geboren in een standaard man-vrouw relatie waarbij de man en vrouw zijn getrouwd, dan is er sprake van: -
juridisch ouderschap: het kind staat in de eerste graad in familierechtelijke betrekking;77
-
genetisch ouderschap: de zaadcel komt van de man en de eicel van de vrouw;
-
biologisch ouderschap: de verwekker is de man en de vrouw heeft het kind gebaard;
-
sociaal ouderschap: de man en de vrouw zijn verantwoordelijk voor de dagelijkse verzorging en opvoeding van het kind.
Het ouderschap wordt gedefinieerd als de rechtsbetrekking tussen kind en ouder. Een belangrijke vraag hierbij is of het kind binnen of buiten huwelijk wordt geboren. De rechtsbetrekking ontstaat namelijk door feitelijke omstandigheden waaronder het kind wordt verwekt of geboren.78 Wordt het kind buiten huwelijk geboren dan heeft het kind in beginsel geen juridische vader. Indien de man juridisch vader van het kind wil worden, dan dienen juridische stappen te worden genomen. Wordt het kind binnen huwelijk geboren dan heeft het kind wel een juridische vader. Dit is van belang voor de rechtspositie van het kind. Het Nederlandse afstammingsrecht is gebaseerd op (het vermoeden van) biologisch ouderschap. Hieruit vloeit expliciet voort dat het ouderschap wordt uitgeoefend door een man en een vrouw. De meemoeder zal van rechtswege geen juridisch ouder kunnen worden, ook niet indien de moeder en meemoeder met elkaar zijn gehuwd.
3.2.1
Moeders
Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren,79 zij is de juridische en biologische moeder van het kind. Vier typen moeders kunnen er worden onderscheiden.80 1. De genetische geboortemoeder: zij is de vrouw die de eicel levert en het kind ter wereld brengt, zij is tevens de biologische moeder. Het betreft het juridisch en biologisch ouderschap. 2. De genetische moeder: zij is de vrouw die de eicel levert,81 maar het kind niet ter wereld brengt (wensmoeder), zij is niet de biologische moeder. Het betreft het genetisch ouderschap. 3. De niet-genetische geboortemoeder: zij is de vrouw die het kind ter wereld brengt maar niet de eicel heeft geleverd (draagmoeder), zij is tevens de biologische moeder. Het betreft het juridisch en biologisch ouderschap.
77
Art. 1:3 lid 1 jo. art. 1:199 BW. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 197. 79 Art. 1:198 BW. 80 Vonk 2008. 81 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 21. Het is mogelijk om als vrouw je eicel te bevruchten en deze in te brengen bij je vrouwelijke partner. Moeder is de vrouw uit wie het kind is geboren (art. 1:198 BW). Tevens is dit het geval wanneer de eicel afkomtsig is van een andere vrouw. De geboorte is bepalend voor het moederschap en niet de genetische afstamming. 78
22
4. De niet-biologische/genetische moeder: zij is de moeder die het kind opvoedt maar niet genetisch aan het kind verwant is en het ook niet ter wereld heeft gebracht. Het betreft het sociaal ouderschap. De vrouw die het kind heeft gedragen en gebaard, en dus volgens artikel 1:198 BW de biologische moeder van het kind is, valt te categoriseren onder type 1 en type 3: de genetische en de niet-genetische geboortemoeder. De meemoeder valt te categoriseren onder type 4.
3.2.2 Vaders Volgens Vonk kunnen er in principe twee type vaders worden onderscheiden.82 1. De biologische vader: hij is de man die het zaad levert. 2. De niet-biologische vader: hij is de man die het kind opvoedt, maar niet genetisch aan het kind verwant is. Naar mijn mening zijn er meer type vaders te onderscheiden. Naast het biologische en nietbiologisch vaderschap, kan men ook denken aan het juridisch vaderschap. De belangrijkste vraag hierbij is of het kind binnen of buiten huwelijk wordt geboren. De verwekker is namelijk biologisch ouder, maar is juridisch gezien geen ouder van het kind indien het kind wordt geboren buiten huwelijk. De man die niet de biologische vader is maar het kind heeft erkend of geadopteerd, is wel juridisch ouder. Het onderscheid van Vonk in de biologische vader en de niet-biologische vader is naar mijn mening te kort door de bocht. In artikel 1:199 BW staat omschreven wie als vader wordt gezien. Indien de man op het moment van de geboorte gehuwd is met de vrouw uit wie het kind is geboren, dan is hij de vader van het kind. Overigens hoeft dit niet altijd de biologische waarheid te zijn. De vrouw kan namelijk tijdens haar huwelijk vreemdgaan en zwanger worden van een andere man. Dan toch geldt de regel dat de man met wie de vrouw is gehuwd, de vader is van het kind. De man is zowel biologisch als juridisch ouder van het kind. Is de man niet met de vrouw gehuwd, dan moet hij juridische stappen zetten om juridisch ouder te worden van het kind. De man kan het kind erkennen, het vaderschap kan gerechtelijk worden vastgesteld of de man kan het kind adopteren. Neemt de man geen juridische stappen dan is hij enkel biologisch ouder van het kind. Zoals in hoofdstuk 2 is aangegeven kent men twee soorten biologische vaders: de verwekker en de donor. Ook hierbij is het onderscheid van belang indien de biologische vader niet met de moeder is gehuwd en de man juridisch ouder wil worden van het kind. Het juridisch ouderschap ontstaat niet van rechtswege aangezien het kind wordt geboren buiten huwelijk. De verwekker heeft juridisch gezien meer mogelijkheden om juridisch vader van het kind te worden. De verwekker kan met toestemming van de moeder juridisch ouder worden van het kind volgens artikel 1:199 BW, maar de verwekker83 kan tevens zonder toestemming van de moeder juridisch ouder worden van het kind door vervangende toestemming tot erkenning te verzoeken.84 82
Vonk 2008. Het kind is op een natuurlijk wijze verwekt. 84 Art. 1:204 lid 3 BW. 83
23
Daarnaast heeft de verwekker meer plichten ten opzichte van het kind. De verwekker van het kind kan onderhoudsplichtig worden gesteld, zoals in hoofdstuk 2.3.3 al werd aangegeven. De donor85 is tevens de biologische vader, maar kan in beginsel niet juridisch ouder worden, tenzij hij family life met het kind of de moeder heeft opgebouwd.86 In beginsel heeft de donor geen onderhoudsplicht. Het belang van het type vader zal verderop duidelijk worden.
3.3
De meemoeder
In de situatie waarbij twee vrouwen besluiten een kind te willen, zal er altijd sprake zijn van één geboortemoeder en één meemoeder. Daarnaast is er een mannelijke zaadcel nodig om een kind te verwekken. Dit levert problemen op aangezien het Nederlandse familie- en afstammingsrecht is gebaseerd op (het vermoeden van) biologisch ouderschap en daarmee op het hebben van maximaal twee (juridische) ouders. In het onderzoek zal voornamelijk ingegaan worden op de problematiek rond de meemoeder. Zoals in hoofdstuk 2 wordt aangegeven betreft het afstammingsrecht familierechtelijke betrekkingen. In het geval van de meemoeder is er geen sprake van een familierechtelijke band.87
Van rechtswege is er in beginsel geen enkele
juridische relatie tot stand gekomen tussen het kind en de meemoeder indien de meemoeder niet is gehuwd met haar partner of andere juridische stappen heeft genomen om juridisch ouder van het kind te worden. Mijns inziens geniet de meemoeder weinig juridische bescherming. De meemoeder kan van rechtswege geen juridisch ouder worden en indien zij juridisch ouder wil worden dient ze het kind te adopteren. Daarnaast kan de meemoeder het gezamenlijk gezag over het kind uitoefenen tezamen met de moeder van het kind, maar dit is enkel mogelijk indien voldaan is aan de gestelde voorwaarden. In de volgende paragraaf wordt aan de hand van casussen de onderhoudsplicht van de meemoeder ten opzichte van het kind weergegeven.
3.4
Onderhoudsplicht in geval van meemoeder
Als men kijkt naar de vraag of de meemoeder onderhoudsplichtig is of niet, dan is hier niet één duidelijk antwoord op te geven. Het onderhoudsrecht is in principe gebaseerd op bloedverwantschap, wat niet bestaat bij de meemoeder en het kind. De meemoeder is namelijk biologisch en genetisch niet verbonden aan het kind. De meemoeder vervult een wisselende al dan niet juridische rol in verschillende situaties. Om deze reden acht ik het van belang om een zo helder en duidelijk mogelijk beeld te geven van de verschillende situaties, de rol van de meemoeder in die situaties en haar onderhoudsplicht daarin. Het is niet mogelijk om alle uitzonderlijke situaties nader toe te lichten, om die reden wordt aangesloten bij hoofdstuk 2. De 85
Het kind is niet op een natuurlijke wijze verwekt. Vonk 2008. Art. 1:197 jo. art. 1:198 jo. art. 1:199 BW. De wetgever heeft bewust gekozen om het afstammingsrecht zoveel mogelijk in overeenstemming te brengen met de biologische waarheid. Slechts één vrouw kan een kind baren, waardoor het juridisch gezien onmogelijk is om twee biologische moeders te hebben. 86 87
24
verschillende onderhoudsgerechtigden komen in dit hoofdstuk aan bod in de rol van meemoeder. In de voorbeelden wordt uitgegaan van de huidige wetgeving betreffende de onderhoudsplicht.
3.4.1
Geen geformaliseerde relatie
In onderstaande casus is geen sprake van een geformaliseerde relatie, dit houdt in dat de paren niet zijn gehuwd en geen geregistreerd partnerschap hebben.
+
Kirsten
Carla
Tim
donor
Kirsten en Carla hebben een relatie. Kirsten en Carla besluiten dat zij graag een kind willen. Kirsten wordt zwanger door middel van een donor. Kirsten is daarmee de biologische en de juridische ouder van Tim.88 Tim heeft in dit geval één juridische ouder. Carla vervult in beginsel geen juridische rol.
Indien een kind wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen die niet met elkaar zijn getrouwd of als partner geregistreerd, heeft slechts de biologische moeder het gezag over het kind.89 De moeder en de meemoeder kunnen het gezamenlijk gezag aanvragen onder voorwaarde dat de meemoeder ‘in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat’ en het kind niet tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.90 In de praktijk wordt een verzoek tot gezamenlijk gezag slechts afgewezen, indien de belangen van het kind door het gezamenlijk gezag naar verwachting zullen worden verwaarloosd. Staat het kind tevens in familierechtelijke betrekking tot een andere ouder,91 dan wordt het verzoek slechts toegewezen indien: -
de moeder en de meemoeder minstens een aaneengesloten periode van één jaar direct voorafgaand aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en
-
de moeder minstens een aaneengesloten periode van drie jaar direct voorafgaand aan het verzoek alleen met het gezag belast is geweest.
In casus is de donor onbekend92 en is er buiten de moeder om geen juridische ouder. Indien Kirsten en Carla geen juridische stappen ondernemen is Kirsten de biologische moeder en daarmee onderhoudsplichtig. De donor is in beginsel niet onderhoudsplichtig. Carla vervult juridisch gezien geen rol en heeft daarmee geen rechten en plichten ten opzichte van Tim. Zij is dus niet onderhoudsplichtig ten opzichte van Tim ook al voedt zij Tim wel mee op. Kirsten en Carla kunnen bij de rechter het gezamenlijk gezag verzoeken. De rechter zal dit hoogstwaarschijnlijk toekennen aangezien van de donor niets te verwachten valt. Zodra Kirsten 88
Art. 1:198 BW. Art. 1:253b lid 1 BW. 90 Art. 1 :253t lid 1 BW. 91 Art. 1:253t lid 2 BW. 92 Het is in Nederland niet meer mogelijk om anoniem donor te zijn. Een kind verwerkt door een donor heeft in beginsel vanaf 12 jaar toegang tot de fysieke en sociale gegevens van de donor en vanaf 16 jaar tot de persoonsidentificerende gegevens. 89
25
en Carla het gezamenlijk gezag uitoefenen over Tim is Carla ook onderhoudsplichtig. De onderhoudsplicht geldt zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.2.
+
Moniek
Truus
Sjors
Niels – verwekker
Moniek en Truus hebben een relatie. Zij zijn niet getrouwd en hebben geen geregistreerd partnerschap. Zij besluiten dat zij graag een kind willen. Moniek wordt zwanger via verwekking. Niels is de verwekker van Sjors.
De verwekker is de man die met de vrouw gemeenschap heeft gehad. In deze casus is Niels de biologische vader van het kind, namelijk de verwekker. Moniek is de biologische en juridische ouder van Sjors. Truus is niet getrouwd met Moniek en heeft in beginsel geen juridische band met Sjors. Indien Niels geen juridische stappen neemt, is hij niet de juridische ouder van Sjors. Sjors heeft één juridische ouder en twee biologische ouders. Truus kan samen met Moniek het gezamenlijk gezag aanvragen zoals omschreven in de vorige casus. Er is in vergelijking met de vorige casus één groot verschil, namelijk dat Niels onderhoudsplichtig gesteld kan worden op basis van artikel 1:394 BW zolang er geen sprake is van een andere juridische ouder. Onderneemt niemand na de geboorte van Sjors juridische stappen, dan is Niels onderhoudsplichtig. Wordt Sjors alsnog erkend door een andere man, krijgen Moniek en Truus het gezamenlijk gezag of wordt Sjors geadopteerd door Truus, dan vervalt de onderhoudsplicht van Niels. Het is van belang om in te zien dat het niet enkel om de onderhoudsplicht gaat indien men een conflict heeft met betrekking tot de verschillende al dan niet juridische rol binnen het ouderschap. In werkelijkheid lopen ouders en kinderen tegen meer problemen op. Dit zal blijken uit de volgende casus. De laatste casus wordt uitgebreid.
+
()
Pieter
Moniek
Truus
Sjors
Niels - verwekker
Moniek en Truus hebben geen juridische stappen genomen om Truus juridisch ouder te laten worden van Sjors. Ze vinden beide de situatie wel prima en voor hun idee verandert er niets als Truus juridisch ouder wordt van Sjors. Moniek en Truus besluiten na jaren een punt achter hun relatie te zetten. Sjors is dan 10 jaar oud. Al vrij snel gaat Moniek samen met Pieter verder. Pieter wil Sjors erkennen waardoor hij juridisch ouder wordt van Sjors.93 Moniek geeft toestemming voor de erkenning. Daarmee is Pieter de juridische ouder van Sjors geworden.94 Doordat Pieter Sjors heeft erkend is Niels niet meer onderhoudsplichtig.95 Daarnaast vragen Moniek en Pieter bij de
93
Art. 1:199 BW. Art. 1:199 sub c BW. 95 Als het kind door een andere man wordt erkend, dan vervalt de onderhoudsplicht van de verwekker. 94
26
rechtbank het gezamenlijk gezag aan.96 Truus is woest. Zij heeft Sjors 10 jaar lang zien opgroeien en heeft hem altijd goed verzorgd. Truus wil niet dat Pieter samen met Moniek het gezamenlijk gezag krijgt over Sjors.
In deze situatie heeft Truus helaas pech. Moniek oefent van rechtswege alleen het gezag uit over Sjors.97 Truus is juridisch gezien niets van Sjors en daarmee heeft zij geen plichten maar ook geen rechten ten opzichte van Sjors. Het feit dat ze Sjors 10 jaar lang heeft opgevoed en zij zich wellicht moeder voelt van Sjors doet er niet toe. Daarnaast geldt tevens dat Sjors geen rechten en plichten heeft ten opzichte van Truus, ook al is hij haar wellicht als ‘moeder’ gaan zien.
3.4.2
Huwelijk of geregistreerd partnerschap
Gedurende het huwelijk of het geregistreerde partnerschap oefenen de ouders van het kind het gezamenlijk gezag uit.98 Sinds 1 januari 2002 geldt dat als een kind wordt geboren binnen het huwelijk of geregistreerd partnerschap van twee vrouwen, er sprake is van gezamenlijk gezag over het kind, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder.99
Karin
+
Jose
Klaas
donor
Karin en Jose zijn al een paar jaar getrouwd met elkaar. Karin en Jose besluiten dat zij graag een kind willen. Karin wordt zwanger door middel van een donor. Karin baart Klaas en is daarmee de biologische en de juridische ouder van Klaas.100 De donor is onbekend. Karin en Jose oefenen door hun huwelijk het gezamenlijk gezag uit over Klaas.
Karin zal onderhoudsplichtig zijn ten opzichte van het kind op grond van artikel 1:392 lid 1 sub a BW. Is de meemoeder met de biologische moeder gehuwd of hebben zij een geregistreerd partnerschap en er is geen andere ouder aanwezig, dan is de meemoeder tevens onderhoudsplichtig.101 Daarnaast zijn echtgenoten jegens elkaar verplicht de tot het gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden.102 In principe ontstaat gezamenlijk gezag van rechtswege over het staande huwelijk of geregistreerde partnerschap geboren kind, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder. Dit is het geval indien er sprake is van duomoederschap. Het kind staat in familierechtelijke betrekking (afstamming) tot de biologische vader.103 In bovenstaande casus is sprake van een onbekende donor waardoor hij in beginsel niet juridisch ouder kan 96
Art. 1:252 lid 1 BW. Art. 1:253b lid 1 BW. Art. 1:251 lid 1 BW jo. art. 1:253aa BW. 99 Art. 1:253sa lid 1 BW. 100 Art. 1:198 BW. 101 Art. 1:253sa jo. art. 1:253t jo. art. 1:253w BW. 102 Art. 1:82 BW jo. art. 1:253sa BW. 103 Art. 1:197 jo. artikel 1:199 BW. 97 98
27
worden. Wil de donor namelijk wel juridisch vader worden van het kind dan moet er sprake zijn van family life met het kind of de moeder. In dit geval is er geen sprake van family life waardoor Jose en Karin gezamenlijk het gezag uitoefenen over Klaas. Doordat er sprake is van gezamenlijk gezag is Jose onderhoudsplichtig jegens Klaas op basis van artikel 1:253w BW. Na het overlijden van de biologische moeder van het kind zal de meemoeder van rechtswege voogdes worden volgens artikel 1:253x BW.104 Op haar rust in dat geval toch slechts de beperkte onderhoudsplicht van artikel 1:253w BW.105
Mirjam
+
Petra
Joep
verwekker – Jos
Mirjam en Petra zijn een aantal jaren geleden met elkaar getrouwd. Ze besluiten dat ze graag een kind willen. Mirjam vraagt aan Jos, een goede vriend van Mirjam en Petra, of hij de vader wil zijn van hun kind. Na enige tijd besluiten Mirjam, Petra en Jos dat Jos de vader wordt. Er is veel over gesproken en er zijn goede afspraken gemaakt. Mirjam wordt zwanger via verwekking.
In bovenstaande casus is Mirjam de biologische ouder van Joep. Jos is de verwekker van Joep en daarmee de biologische ouder. Er zijn afspraken gemaakt over de invulling van het vaderschap. Dit kan bijvoorbeeld inhouden dat Jos wel of geen ouderschapsintenties heeft. Ervan uitgaande dat Jos ouderschapsintenties heeft, kan het volgende probleem zich voordoen. Jos is verwekker en heeft daardoor de mogelijkheid om via artikel 1:204 lid 3 BW vervangende toestemming tot erkenning aan de rechtbank te vragen. Jos voldoet aan de eisen die gesteld zijn en kan daarmee Joep erkennen. Door de erkenning heeft Joep een biologische en juridische vader en een biologische en juridische moeder, namelijk Jos en Mirjam. Er is geen plek meer voor Petra. Het gevolg zal zijn dat Petra geen zeggenschap heeft over Joep. Daarnaast is zij niet onderhoudsplichtig ten opzichte van Joep, want Jos en Mirjam zijn onderhoudsplichtig. Een kanttekening dient geplaatst te worden. De kans dat de rechtbank de vervangende toestemming tot erkenning geeft zal mijns inziens niet groot zijn. De erkenning mag namelijk de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet schaden. Hier kan men over twisten.
3.4.3
Adoptie
Voor twee vrouwen is het vanaf 1 april 2001,106 tegelijk met de openstelling van het huwelijk voor partners van hetzelfde geslacht, mogelijk om een kind te adopteren. De meemoeder heeft de mogelijkheid om het kind van haar vrouwelijke partner te adopteren. Bij de traditionele adoptie (twee-ouder-adoptie) houdt de oorspronkelijke familieband op te bestaan, maar bij adoptie door 104
De Bruijn-Luckers & Ydema 2009, p. 428. HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598. 106 Wet van 21 december 2000, Stb. 2001, 10. 105
28
de meemoeder is er sprake van partneradoptie of stiefouderadoptie. In dat geval baart de ene vrouw het kind (geboortemoeder) en zal de andere vrouw het kind adopteren (meemoeder). De familieband tussen het kind en de biologische moeder wordt daarmee niet doorbroken. Op 1 januari 2009 is het adoptierecht aangepast. Het is voor de adoptiemoeder (meemoeder) eenvoudiger geworden om het kind te adopteren. Waren de biologische moeder en de meemoeder vroeger verplicht om enkele jaren samen te wonen voordat de meemoeder een kind kon adopteren, vanaf 2009 is dit vereiste afgeschaft. Tevens is het mogelijk om al voor de geboorte van het kind een adoptieverzoek in te dienen. Mocht de geboortemoeder tijdens de bevalling overlijden, dan kan de adoptie toch worden uitgesproken.107
Simone
+
Josien
Daan
donor
Simone en Josien zijn een aantal jaren getrouwd. Simone en Josien besluiten dat zij graag een kind willen. Simone raakt zwanger door middel van een donor en na negen maanden baart zij Daan. Josien kan voor de geboorte of na de geboorte van Daan een adoptieverzoek indienen.
De meemoeder adopteert het kind met behoud van de familierechtelijke betrekking tussen de biologische moeder en de kinderen. Op deze wijze krijgt het kind twee juridische moeders.108 Indien voldaan is aan de gestelde voorwaarden, zal het adoptieverzoek worden toegewezen. De adoptiefouder is onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind.109 Adoptie gaat verder dan het hebben van gezamenlijk gezag. Dat laatste zal namelijk eindigen als het kind meerderjarig wordt, terwijl het zijn van adoptieouders in beginsel voor het leven is. Door adoptie wordt de adoptant namelijk juridisch ouder van het kind.
3.5
De positie van het kind
Uit bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat de meemoeder, die geen juridisch ouder is, geen plicht heeft tot het verstrekken van levensonderhoud. Wil de meemoeder onderhoudsplichtig worden, dan zal de moeder of het kind daartoe juridische stappen moeten ondernemen en moeten voldoen aan extra gestelde voorwaarden. Overigens geldt deze conclusie niet enkel voor de onderhoudsplicht, maar heeft de meemoeder geen enkele plicht ten opzichte van het kind. Daartegenover staat dat de meemoeder tevens geen rechten heeft ten opzichte van het kind. Dit betekent dat het kind in beginsel ook geen rechten en plichten heeft ten opzichte van de meemoeder. Plat gezegd zijn de meemoeder en het kind niets van elkaar indien geen juridische stappen genomen zijn. Mijns inziens is dit in geen enkel opzicht positief voor het
107
Vonk 2009, p. 274. Van Mourik & Nuytinck 2009, p. 190. 109 Art. 1:392 lid 1 sub a BW. De onderhoudsplicht geldt vanaf het moment van het in kracht van gewijsde gaan van de adoptie. 108
29
kind of de meemoeder. Het kind is de meemoeder wellicht als gewone ouder gaan zien, ondanks dat hij niet in een standaard man-vrouw gezin is opgegroeid. Consequentie voor het kind is dat er geen mogelijkheid bestaat om de meemoeder aan te spreken op haar verantwoordelijkheid tot het verstrekken van levensonderhoud indien zij geen juridisch ouder is. De mogelijke uitkomst zou zijn een beroep te kunnen doen op artikel 1:394 BW, maar dit artikel is niet geldig in een vrouw-vrouw relatie volgens de HR.110 Zoals eerder vermeld is er één uitspraak geweest waarin de rechter het heeft aangedurfd om ook de meemoeder als instemmende levensgezel onder dit artikel te categoriseren.111 Mijns inziens is de juridische bescherming van het kind dat geboren is in een lesbische relatie slechter dan de juridische bescherming van het kind dat geboren is in een heteroseksuele relatie, mede doordat het kind geen beroep kan doen op artikel 1:394 BW. Een kind dat geboren wordt in een manvrouw relatie heeft, doordat het kind wel een beroep kan doen op artikel 1:394 BW, meer mogelijkheden om aanspraak te maken op levensonderhoud. In tabel 3.1 is dit te zien. Het past niet in het moderne en vooruitstrevende Nederland om te zeggen dat de meemoeder geen plicht heeft tot het verstrekken van levensonderhoud. Mijns inziens heeft de meemoeder bewust samen met haar partner gekozen om een kind te krijgen, dus ook zij dient haar verantwoordelijkheid hiervoor te dragen. Voor het kind geldt dat hij is opgegroeid bij twee moeders. Het is logisch dat er tussen de meemoeder en het kind een band ontstaat die ook met biologische ouders ontstaat. Zodra de biologische moeder en de meemoeder uit elkaar zouden gaan, wil dit dus zeggen dat het kind geen rechten meer heeft ten opzichte van zijn meemoeder. Men kan zich afvragen of dit wel te verantwoorden is ten opzichte van het kind. Mijn inziens kunnen hier veel conflicten over ontstaan. De juridische bescherming van een kind geboren in een vrouw-vrouw relatie ten opzichte van een kind geboren in een man-vrouw relatie is dus zwakker en dat terwijl in artikel 1 Gw en artikel 26 IVBPR staat dat gelijke gevallen gelijk behandeld dienen te worden en dat discriminatie op grond van geslacht of geaardheid verboden is. Maar is er sprake van een gelijk geval? In Nederland is biologisch ouderschap het uitgangspunt voor het familie- en afstammingsrecht. Een man en een vrouw kunnen biologisch gezien samen een kind krijgen, maar twee vrouwen kunnen biologisch gezien samen nooit een kind krijgen. Is er sprake van discriminatie (en daarmee schending van het gelijkheidsbeginsel) indien wordt uitgegaan van biologisch ouderschap en daardoor een onderscheid wordt gemaakt tussen heteroseksuele relaties en homoseksuele relaties? In hoofdstuk 5 wordt nader ingegaan op deze vraag.
110 111
HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598. Rb. Breda (pres.) 19 november 2009, LJN BM7254.
30
Onderhoudsplichtig?
Tot?
Artikel
Kan het kind de meemoeder aanspreken?
Ouders
Ja, eenzijdige verplichting.
Verplicht tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Na het bereiken van deze leeftijd kan er worden voorzien in het levensonderhoud omdat het kind behoeftig is.
Art. 1:82 jo. art. 1:404 BW jo. art. 1:392 BW jo. art. 1:395a BW.
Nee.
Stiefouders
Ja, voorwaarde is dat de stiefouder getrouwd is of een geregistreerd partnerschap heeft met de ouder van het kind.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Eindigt het huwelijk of het geregistreerde partnerschap eerder, dan is de stiefouder niet meer onderhoudsplichtig.
Art. 1:395 BW jo. art. 1:395a lid 2 BW.
Ja, indien voldaan is aan de voorwaarden.
Gezamenlijk gezag
Ja, er moet sprake zijn van gezamenlijk gezag van rechtswege of van gezamenlijk gezag krachtens rechtelijke beslissing.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Eindigt het gezamenlijk gezag eerder, dan loopt de onderhoudsplicht van de niet-ouder door gedurende de termijn dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd.
Art. 1:253w, art. 1:253sa, art. 1:253t en art. 1:404 lid 1 BW
Ja, indien er sprake is van gezamenlijk gezag.
Verwekker en levensgezel moeder
Indien het kind een moeder heeft, maar geen juridische vader dan is de verwekker onderhoudsplichtig. Indien het kind een moeder heeft en daarnaast heeft een andere man het kind erkend, dan is de verwekker in beginsel niet onderhoudsplichtig.
Tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt.
Art. 1:394 BW jo. art. 1:395a BW.
Nee.
Donor (bekend en onbekend)
Nee.
-
-
Nee.
Partneradoptie
Indien voldaan is aan de voorwaarden voor adoptie, dan is de adoptant onderhoudsplichtig.
De rechtgevolgen zijn zoals die gelden bij ouders.
Art. 1:82 BW en art. 1:392 lid 1 sub a BW.
Ja.
Tabel 3.1. De gegevens zijn overgenomen uit tabel 2.1. Door de meemoeder in het overzicht te zetten is duidelijk te zien dat het kind de meemoeder in een aantal situaties niet kan aanspreken op haar plicht tot het verstrekken van levensonderhoud.
31
3.6
De beste oplossing?
Veel conflicten doen zich voor op het moment dat de feitelijke en de juridische gezinssituatie niet overeenstemmen met elkaar. Indien een kind bij zijn juridische ouders woont dan is dat zowel de juridische als de feitelijke gezinssituatie. Besluiten de ouders van het kind om van elkaar te scheiden en het kind gaat bij zijn moeder en haar nieuwe vriend wonen, dan is dat de feitelijke gezinssituatie en niet de juridische gezinssituatie. Als voorbeeld zal een bijzondere situatie geschetst worden. Geen voorbeeld van alledag, maar ook niet onoverkomelijk. Een conflict in de relatiesfeer ligt gevoelig en daarom is de strijd vaak heftig. Aan het eind van het onderzoek zal ik terugkomen op de volgende casus.
+ Michel
+ ()
Simone
Anne
Daan
donor
Simone en Anne zijn met elkaar getrouwd. Simone en Anne besluiten dat zij graag een kind willen. Simone wordt zwanger door middel van een onbekende donor. Na 9 maanden wordt Daan geboren. Simone is daarmee de biologische en de juridische ouder van Daan. Simone en Anne zijn getrouwd, waardoor zij samen het gezamenlijk gezag uitoefenen over Daan. Simone wordt verliefd op Michel en besluit met Michel samen verder te gaan. Na een paar jaar als gezin (Simone, Michel en Daan) geleefd te hebben, wil Michel Daan erkennen zodat hij juridisch ouder wordt van Daan. Simone besluit daarom naar de rechter te stappen om het gezamenlijk te laten beëindigen. Haar doel is om eenhoofdig gezag te krijgen waardoor Anne geen zeggenschap meer heeft over Daan. Op die manier wordt Anne buitenspel gezet en kan Simone samen met Michel beslissingen nemen over Daan.
Na het eindigen van een huwelijk blijven ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen, tenzij dat ingaat tegen het belang van het kind.112 Dit laatste is het belangrijkste criterium bij de toewijzing van het eenhoofdig gezag.113 Op de ouder die eenhoofdig gezag verzoekt rust een motiveringsplicht. Het enkele feit dat de ouder eenhoofdig gezag wil is daarbij onvoldoende. 114 Eenhoofdig gezag wordt vaak toegekend indien er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat verbetering op korte termijn niet te verwachten is.115 De rechter zal in bovenstaand voorbeeld het verzoek tot eenhoofdig gezag wellicht afwijzen. Het is onvoldoende om te zeggen dat je eenhoofdig gezag wenst, gewoon omdat je dit wenst. Het is van belang om in te zien dat Daan al enkele jaren bij Michel en Simone woont en leeft. Dat is de feitelijke gezinssituatie. Daan ziet Anne nog af en toe in het weekend. Naar mijn mening liggen hier de feitelijke gezinssituatie en de juridische gezinssituatie ver uit elkaar. 112
Art. 1:251a lid 2 BW. Rb. Arnhem 3 mei 2010, LJN BM3109. 114 Koens & Vonken 2008, p.333. 115 HR 10 september 1999, NJ 2000, 20. 113
32
Simone en Anne kunnen alles beslissen en Michel eigenlijk niets, terwijl hij Daan al jaren opvoedt als zijn zoon. Daarnaast geldt nog steeds dat Michel geen onderhoudsplicht heeft en Anne nog wel een onderhoudsplicht heeft ten opzichte van Daan. Mijns inziens een onhandige en onwerkbare situatie. Ook de kans op ruzie ligt constant op de loer. Wellicht is het een idee om in bepaalde situaties het gezamenlijk gezag met drie personen uit te oefenen. In hoofdstuk 5 wordt hier nader op ingegaan.
3.7
Conclusie
Het afstammingsrecht is een gecompliceerd rechtsgebied en door de verschillende vormen van ouderschap wordt het nog ingewikkelder. Daarbij komt dat Nederland een vooruitstrevend land is en de rechten en plichten van homoseksuele paren steeds meer gelijk getrokken worden met de rechten en plichten van heteroseksuele paren. Aan de hand van casussen is geprobeerd de problematiek omtrent de onderhoudsplicht van de meemoeder te schetsen. In Nederland is volgens de wet plaats voor maximaal twee ouders, maar zodra twee vrouwen een kind willen zal er een derde persoon aanwezig moeten zijn. Daarbij gaat het huidige afstammingsrecht uit van het (vermoeden van) biologisch ouderschap, twee juridische ouders dus. Een juridisch ingewikkelde constructie. De plek van de donor en de verwekker in die situaties is niet altijd even duidelijk waardoor conflicten op de loer liggen. De juridische bescherming van het kind geboren binnen een lesbische relatie is slechter dan de juridische bescherming van het kind geboren binnen een heteroseksuele relatie. Een slechte ontwikkeling, zo vond ook minister Pechtold. Naar aanleiding van zijn ingediende motie is de Commissie Kalsbeek ingesteld. De Commissie heeft aanbevelingen gedaan omtrent de versterking van de positie van het duomoederschap. In het volgende hoofdstuk zullen de belangrijkste punten aan bod komen alsmede het ingediende concept-wetsvoorstel waarbij de nadruk wordt gelegd op de verandering van artikel 1:394 BW.
33
4
Het wetsvoorstel onder de loep
4.1
Inleiding
Ook nog na het versoepelen van de adoptieprocedure in januari 2009 bleef de discussie voortduren of de gelijkstelling tussen kinderen van lesbische paren en kinderen van heteroseksuele paren niet verder moest gaan. De Raad van State heeft tijdens de parlementaire behandeling van de huidige adoptieregeling aangegeven dat zij adoptie niet de juiste manier vindt om invulling te geven aan het ouderschap van de niet-biologische moeder.116 Het ouderschap van de niet-biologische moeder moet eerder gezocht worden in een vorm van erkenning.117 Tevens heeft Pechtold begin 2007 een motie ingediend. Naar aanleiding hiervan is de Commissie Kalsbeek ingesteld. In dit hoofdstuk zal het rapport dat de Commissie heeft opgesteld nader toegelicht worden. Aan de hand van de gedane aanbevelingen in het rapport van de Commissie Kalsbeek en het rapport van Forder,118 is het “Wetsvoorstel erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder” ingediend. Het wetsvoorstel 33 032 brengt een wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek mee. De wijziging houdt verband met het ontstaan van het moederschap van rechtswege en de mogelijkheid van erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder. In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel ‘onder de loep’ genomen. Er zal gekeken worden wat de belangrijkste wijzigingen inhouden. Deze wijzigingen zullen van belang zijn om in hoofdstuk 5 antwoord te kunnen geven op de hoofdvraag van het onderzoek.
4.2
Uitgangspunten rapport Lesbisch Ouderschap
De Commissie heeft de opdracht gekregen te bezien op welke andere wijze dan door adoptie de vrouwelijke partner van de moeder ouder kan worden van het kind dat wordt geboren binnen de relatie van deze vrouw met de moeder.119 Uitgangspunt bij de overwegingen van de Commissie zijn het belang van het kind bij een stabiele opvoedingssituatie en anderzijds het belang van het lesbische paar van gelijke behandeling.120 Het is belangrijk voor een kind dat het opgroeit in een stabiele opvoedingssituatie. Uit onderzoek blijkt dat de vertrouwensrelatie met de feitelijke, opvoedende ouders een cruciale factor is voor de verdere ontwikkeling van het opgroeiende kind.121 Er ontstaat een gehechtheidsrelatie met de opvoedende ouder. Tevens blijkt uit onderzoek dat het ontstaan van de gehechtsheidsrelatie niet enkel voorbehouden is aan de 116
Vonk 2009, p. 275. Vonk 2009, p. 275. 118 Naar aanleiding van het Rapport Lesbisch Ouderschap is een tweede onderzoek ingesteld door de minister. In het rapport is nader onderzoek gedaan naar de positie van de biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind (de bekende donor met family life) en de rechten van het kind met betrekking tot zijn afstammingsgegevens. Zie prof. Mr. C. Forder, Rapport inzake erkenning en de bekende donor. 119 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 9 en Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 8. 120 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 17. 121 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 17. 117
34
biologische ouders, maar dat deze relatie ook in gelijke mate en van gelijke kwaliteit kan plaatsvinden met de niet-biologische sociale ouder.122 De gehechtheidsrelatie tussen ouder en kind is tevens van belang voor de latere ontwikkeling van het kind tijdens de kinderjaren, de adolescentie en de volwassenheid.123 De ontwikkelingskansen van kinderen die opgroeien in gezinnen met lesbische ouders zijn daarbij even gunstig als die van kinderen die bij heteroseksuele-ouders opgroeien.124 Door de Commissie wordt in het rapport aansluiting gezocht bij de bescherming van family life van artikel 8 EVRM. Dit artikel beschermt het gezinsleven en behelst daarmee de bescherming van het feitelijke family life waarin de dagelijkse opvoeding van het kind plaatsvindt. De bescherming van het sociaal ouderschap en daarmee het feitelijke family life is van belang. Overigens heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zich nog niet uitgelaten over de vraag of artikel 8 EVRM ook van toepassing is op de gezinssituatie van twee vrouwen. 125 De Commissie is van mening dat de bescherming van artikel 8 EVRM ook geboden moet worden aan lesbische paren. Om die reden staat artikel 8 EVRM centraal in het rapport.126 Het tweede uitgangspunt van de Commissie betreft het gelijkheidsbeginsel.127 De Commissie is van mening dat gelijke behandeling van heteroseksuele en homoseksuele paren van belang is.128 Vanuit twee soorten ouderschap kan het gelijkheidsbeginsel worden benaderd: a. het sociale ouderschap; b. het biologisch ouderschap. Bij de eerste benadering staat het sociale ouderschap centraal, dit wil zeggen dat aansluiting wordt gezocht bij artikel 8 EVRM en daarmee de feitelijke gezinssituatie. De samenstelling van het gezin is niet van belang. Bij de tweede benadering staat het biologisch ouderschap centraal. De biologische werkelijkheid wordt als uitgangspunt genomen bij de vraag of er sprake is van gelijke gevallen. Hierbij is één ding duidelijk en dat is dat vrouwen in een lesbische relatie niet beide biologisch ouder kunnen zijn van het kind.129 Indien men spreekt over het gelijkheidsbeginsel dient men één van beide benaderingen als uitgangspunt te gebruiken. Bij het sociale ouderschap is het gelijkheidsbeginsel namelijk wel van belang, maar bij het biologisch ouderschap niet. Een heteroseksueel paar kan biologisch gezien nooit gelijk zijn aan een lesbisch paar aangezien twee vrouwen niet beide biologisch ouder kunnen zijn van het kind. Het huidige afstammingsrecht gaat uit van het (vermoeden van) biologisch ouderschap. Dit houdt in dat het duomoederschap
in
principe
niet
in
het
Nederlandse
afstammingsrecht
past.
Het
duomoederschap is namelijk niet gebaseerd op afstamming, althans niet voor beide vrouwen. Een mogelijke oplossing zou zijn om het sociale ouderschap naast het biologisch ouderschap te plaatsen. 122
Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 17. Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 17. Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 17. 125 HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598. 126 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 18. 127 Art. 1 Gw en art. 14 EVRM. 128 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 19. 129 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 19 en 20. 123 124
35
De Commissie is van mening dat het in ieder geval mogelijk moet worden voor een nietbiologische moeder om het kind van haar vrouwelijke partner te erkennen. Of het ouderschap van rechtswege mogelijk moet zijn indien het lesbische paar is gehuwd, daar heeft de Commissie geen antwoord op gegeven.
4.3
Wijzigingen Boek 1 BW
Naar aanleiding van de aanbevelingen die gedaan zijn door de Commissie en door Forder is het concept-wetsvoorstel 33 032 opgesteld. Dit wetsvoorstel omvat vele wijzigingen in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. Het wijkt te ver van het onderwerp om nader in te gaan op alle voorgestelde wijzigingen. Wijzigingen die in het belang zijn van het onderzoek zullen nader worden toegelicht. Het wetsvoorstel 33 032 beoogt de volgende aanpassing: ‘Kinderen die binnen een lesbisch huwelijk worden geboren, hebben van rechtswege twee moeders en kinderen die buiten een huwelijk worden geboren kunnen door de vrouwelijke partner van hun moeder worden erkend.’ Met het wetsvoorstel streeft de minister van Veiligheid en Justitie twee doelen na. Als eerste doel wil de minister er, in het belang van het kind, voor zorgen dat twee vrouwelijke partners die samen een kind krijgen beiden juridisch ouder kunnen worden zonder tussenkomst van een rechter. Als tweede doel wil de minister zorgen dat twee vrouwen zoveel mogelijk dezelfde juridische mogelijkheden voor ouderschap krijgen als een heteroseksueel paar reeds heeft.130 In het wetsvoorstel wordt het afstammingsrecht gewijzigd. Naast (het vermoeden van) het biologisch ouderschap wordt het sociale ouderschap geïntroduceerd voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen.131 De meemoeder kan namelijk van rechtswege ouder van het kind worden. De wetgever geeft daarmee meer bescherming aan de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie van het kind.132 De positie van kinderen geboren in lesbische relaties wordt zoveel mogelijk in overeenstemming gebracht met die van kinderen geboren in heteroseksuele relaties. De biologische werkelijkheid blijft daarbij wel een rol spelen. Het uitgangspunt dat een kind niet meer dan twee juridische ouders kan hebben blijft gehandhaafd.133 Het wetsvoorstel brengt een wijziging van Boek 1 BW mee waarbij het moederschap van rechtswege ontstaat en erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder mogelijk is. De voorgestelde wijzigingen zijn als volgt:134 -
Het moederschap van de meemoeder ontstaat van rechtswege. Voorwaarde is dat de meemoeder op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren en dat de moeder zwanger is geworden door het gebruik van een onbekende donor.
130
Forder 2010, p. 105. Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 1 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 1 (MvT). 133 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 1 (MvT). 134 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 2 (MvT). 131 132
36
-
In het geval het moederschap niet van rechtswege ontstaat, is erkenning door de meemoeder mogelijk.
-
De mogelijkheid om de rechter te verzoeken om vervangende toestemming voor erkenning wordt uitgebreid tot de zaaddonor die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
-
De vrouwelijke partner van de moeder wordt gelijk gesteld aan de mannelijke levensgezel. De vrouwelijke partner moet wel hebben ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Dit houdt in: 1. gerechtelijke vaststelling van het moederschap van de meemoeder; en 2. op grond van artikel 1:394 en artikel 1:395b BW is de meemoeder onderhoudsplichtig.
De voorgestelde wijzigingen van het afstammingsrecht hebben een ingrijpend karakter. Het uitgangspunt van het afstammingsrecht, namelijk (het vermoeden van) biologisch ouderschap, wordt losgelaten nu voor de vestiging van familierechtelijke betrekkingen tevens aansluiting wordt gezocht bij het sociaal ouderschap.135 In hoofdstuk 4.3.1 en hoofdstuk 4.3.2 zullen de wijzigingen die worden voorgesteld in het wetsvoorstel worden toegelicht.
4.3.1
Wijzigingen van het afstammingsrecht
In het wetsvoorstel wordt de term ‘moeder’ uitgebreid.136 Artikel 1:198 lid 1 BW somt de juridische moeders als volgt op. Moeder van een kind is de vrouw:137 a. uit wie het kind is geboren; b. die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren, indien dit kind is verwekt door kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in art. 1, onder c, Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting138 en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring is overgelegd. De verklaring dient bij de aangifte van de geboorte te worden overgelegd aan de ambtenaar van de burgerlijke stand en werkt terug tot aan de geboorte van het kind. Indien het huwelijk binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind is ontbonden door de dood van de echtgenoot van de vrouw uit wie het kind is geboren, is de echtgenoot eveneens moeder van het kind, zelfs indien de vrouw uit wie het kind is geboren, was hertrouwd; c. die het kind heeft erkend; d. wie ouderschap gerechtelijk is vastgesteld; of e. die het kind heeft geadopteerd.
135
Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 4, p. 2. In de huidige wetgeving is volgens artikel 1:198 BW moeder: moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. 137 Nuytinck 2010, p. 343. 138 Wet van 25 april 2002, Stb. 2002, 240. 136
37
De wetgever sluit met de wijziging van artikel 1:198 BW aan bij het huidige artikel 1:199 BW.139 Het is van belang een onderscheid te maken tussen gehuwde lesbische paren en niet gehuwde lesbische paren. Tevens is het van belang een onderscheid te maken tussen het gebruik van een bekende of onbekende donor. Artikel 1:198 lid 1 sub b BW (nieuw) omschrijft: moeder van een kind is de vrouw die met de biologische moeder gehuwd is, indien gebruik is gemaakt van een onbekende donor.140 Dit betekent dat vanaf het tijdstip van de geboorte van het kind de vrouwen beiden juridisch ouder zullen zijn. De meemoeder wordt namelijk van rechtswege ook moeder. Een kanttekening is van belang. Indien de wetgever ervoor kiest dat de gehuwde meemoeder van rechtswege ouder wordt van het kind gebaard door haar vrouwelijke partner, dan zal in het geboorteregister een aantekening gemaakt moeten worden wie de biologische moeder is en wie de meemoeder is. Voor de onbekende donor geldt dat het ouderschap van de meemoeder, dat is ontstaan door huwelijk, niet is aan te tasten. De donor kan wel verzoeken om omgang met het kind.141 Dit laatste betreft een bekende donor met family life. Is de identiteit van de donor bekend, dan wordt de meemoeder niet van rechtswege de juridische ouder van het kind. Ook niet indien de meemoeder met de moeder is gehuwd. Voor de rechtspositie van de donor is het van belang of hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en of het kind in de toekomst nog iets te verwachten heeft van de donor. Er wordt aansluiting gezocht bij het begrip family life. Of dit het geval is hangt af van de omstandigheden van het geval. Indien de donor in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, dan kan de donor het kind erkennen. Tevens wordt artikel 1:204 lid 3 BW gewijzigd. Naast de verwekker kan ook de donor met family life aan de rechter vervangende toestemming voor erkenning verzoeken. De positie van de bekende donor met family life wordt op deze manier versterkt en daarnaast in evenwicht gebracht met die van de moeder.142 Door de nieuwe mogelijkheid voor ofwel de meemoeder, ofwel de bekende donor met family life om het kind te erkennen ontstaat binnen het afstammingsrecht ruimte voor contractsvrijheid. De erkenning heeft ten opzichte van het ouderschap van rechtswege het voordeel van de keuzemogelijkheid, zo stelt de minister in het wetsvoorstel.143 Door deze keuzemogelijkheid kunnen de moeder, de meemoeder en de bekende donor met family life afspraken maken over wie de juridische ouder wordt. Volgens het concept-wetsvoorstel besluit de moeder wie de juridische ouder van het kind wordt: de biologische vader of de meemoeder.144 De moeder zal namelijk haar toestemming om het kind te erkennen verlenen aan de meemoeder of aan de biologische vader. Zij kan niet kiezen voor beide personen.
139
Art. 1:199 BW omschrijft wie de vader is van een kind. Indien voldaan is aan de voorwaarden gesteld in art. 1:198 lid 1 sub b BW dan is er sprake van een onbekende donor waarvan in de toekomst niets meer te verwachten valt. 141 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 34. 142 Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr.3, p. 5 (MvT). 143 Nuytinck 2010, p.345. 144 Nuytinck 2010, p.345. 140
38
Indien de moeder en de meemoeder niet met elkaar zijn gehuwd ontstaat het moederschap van de meemoeder niet van rechtswege. De meemoeder kan het kind erkennen of adopteren indien zij juridisch ouder wil worden. Erkenning is eenvoudiger te realiseren dan adoptie. Voor adoptie is een juridische procedure nodig, terwijl bij erkenning volstaan kan worden met een notariële akte of akte van erkenning ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand.145 Voor de biologische vader geldt dat bij erkenning door de meemoeder hij alleen in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid heeft het kind te erkennen of de erkenning aan te tasten. Hebben de vrouwen een gerechtvaardigd belang bij het duomoederschap, zoals het vormen van een gezin, dan is het voor de biologische vader niet mogelijk familierechtelijke betrekkingen met het kind te vestigen.146 Het nadeel van erkenning is dat het kind de erkenning op relatief eenvoudige wijze kan vernietigen, terwijl dit niet mogelijk is bij het ouderschap van rechtswege of bij adoptie. De mogelijkheid om de erkenning te vernietigen is aanwezig zodat het kind, indien gewenst, de weg vrij kan maken voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen met bijvoorbeeld zijn biologische ouders.147 Bij een conflict tussen het kind en de meemoeder zou het kind om vernietiging van de erkenning door de meemoeder kunnen verzoeken.148 Dit kan al op de enkele grond dat de meemoeder niet de biologische moeder is.149 Overigens kan het vernietigen van de erkenning tijdens de minderjarigheid van het kind enkel door tussenkomst van een bijzondere curator. Aangezien in het wetsvoorstel aansluiting wordt gezocht bij het vaderschap, zal ook het ontkennen van het moederschap mogelijk zijn. Het uitgangspunt van de regeling is altijd van toepassing: het moederschap kan worden ontkend, omdat de vrouwelijke partner van de moeder niet de biologische ouder is van het kind.150 Hierdoor zal de meemoeder naar mijn mening altijd in een onzekere situatie verkeren. Door wijziging van artikel 1:207 en artikel 1:208 BW wordt het mogelijk om het moederschap gerechtelijk te laten vaststellen. In de huidige regelgeving is dit enkel mogelijk voor het vaderschap.151 In eerste instantie lijkt het onmogelijk om het moederschap gerechtelijk vast te stellen aangezien er al een biologische moeder is en de verwekker (biologische vader) altijd een man zal zijn. Dit hoeft niet gerechtelijk te worden vastgesteld. Toch is de wijziging terecht. De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap betreft namelijk ook de instemmende levensgezel van de moeder.152 Al eerder is aangegeven dat de instemmende levensgezel ook de vrouwelijke partner van de moeder kan zijn. Hierdoor is niet enkel het vaderschap gerechtelijk vast te stellen, maar is ook het moederschap van de meemoeder gerechtelijk vast te stellen. Voorwaarde is dat de meemoeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan 145
Art. 1:203 lid 1 BW. Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 29. 147 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 35. 148 Er wordt aansluiting gezocht bij de artikelen die op dit moment gelden voor het ‘vaderschap’. Ter vergelijking zie voor vernietiging van de erkenning van het vaderschap art. 1:205 BW. In het wetsvoorstel wordt art. 1:205a BW geïntroduceerd voor de vernietiging van de erkenning. 149 Rapport Lesbisch Ouderschap, p. 30 en Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 3, p. 4 (MvT) – art. 1:205a lid 1 BW (nieuw). 150 Art. 1:200 lid 1 BW. 151 Art. 1:199 BW. 152 Art. 1:207 lid 1 BW. 146
39
hebben gehad. Bij gerechtelijke vaststelling van het moederschap kan men denken aan de meemoeder die weigert het kind te erkennen, terwijl de moeder het belangrijk vindt dat het kind twee juridische ouders krijgt.153 Is het moederschap gerechtelijk vastgesteld dan kan het juridisch ouderschap niet door het kind worden aangetast.
meemoeder
verwekker
bekende donor met family life
Is vervangende toestemming
Nee
Ja
Ja
Ja
Ja
Ja
Ja
Ja
Nee
Ja
Nee
Nee
Nee
Nee
-
tot erkenning mogelijk? Is erkenning mogelijk met toestemming van de moeder? Kan het ouderschap gerechtelijk worden vastgesteld? Kan de erkenning worden vernietigd door het kind? Kan de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap worden vernietigd door het kind?
Tabel 4.1
4.3.2
Wijzigingen van het alimentatierecht
De wijzigingen die in het concept-wetsvoorstel worden voorgesteld zijn de wijzigingen van artikel 1:394 en artikel 1:395b BW. Het eerste artikel zal sekseneutraal worden gemaakt, dit houdt in dat het artikel voor zowel de man als de vrouw gaat gelden. Artikel 1:394 BW zal volgens het wetsvoorstel gaan luiden: “De verwekker van een kind dat alleen een moeder heeft, alsmede de persoon die als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad, is als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind dan wel, na het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie overeenkomstig de artikelen 395a en 395b. Nadien bestaat deze verplichting slechts in geval van behoeftigheid van het kind.” Door de wijziging van artikel 1:394 BW kan de instemmende levensgezel van de moeder een vrouwelijke partner betreffen en kan zij aangesproken worden op haar onderhoudsplicht. Indien de vrouwelijke partner van de moeder instemt met een daad die de verwekking van het kind tot
153
Nuytinck 2010, p. 346.
40
gevolg kan hebben gehad, is zij als ware juridisch ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud. Het maakt daarbij niet uit of de meemoeder (de niet-biologische moeder) juridisch ouder is geworden of niet. De instemming met de daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad is het aanknopingspunt.154
4.4
Kanttekeningen
In de literatuur zijn verscheidene kanttekeningen geplaatst bij het rapport van de Commissie Kalsbeek en het ingediende concept-wetsvoorstel. Professor mr. A.J.M. Nuytinck plaatst in zijn artikel Concept-wetsvoorstel lesbisch ouderschap: meemoeder wordt juridisch moeder van rechtswege of door erkenning een aantal kanttekeningen bij het concept-wetsvoorstel. Nuytinck geeft aan dat met het wetsvoorstel het afstammingsrecht grotendeels sekseneutraal wordt gemaakt. In verschillende artikelen wordt ‘man’ vervangen door ‘persoon’ en ‘vaderschap’ door ‘ouderschap’. Dit gebeurt niet overal consequent op dezelfde wijze vindt hij. Hij geeft als kritiek dat het voor de wetgever moeilijk is om het hele afstammingsrecht sekseneutraal te maken. De wetgever is volgens hem niet consequent met de neutraliteit en de omschrijving daarvan. Nuytinck geeft een aantal ongerechtigheden aan die naar zijn idee in het definitieve wetsvoorstel moeten worden gecorrigeerd. Vonk plaatst ook kanttekeningen bij het concept-wetsvoorstel. In het artikel Het conceptwetsvoorstel lesbisch ouderschap onder de loep geeft zij aan dat het kind de mogelijkheid moet krijgen het juridisch vaderschap van de bekende donor met family life gerechtelijk vast te laten stellen. Daarnaast geeft Vonk aan dat het van belang is in te zien dat de niet-biologische moeder alleen met medewerking van de moeder juridisch ouder kan worden. De niet-biologische moeder kan zelf geen vervangende toestemming vragen. Daartegenover staat dat het kind wel het ouderschap van de niet-biologische moeder gerechtelijk kan laten vaststellen. Vonk plaatst in het artikel nog enkele andere kanttekeningen. Vonk sluit af met de opmerking dat zij zich afvraagt of de belangen van de verschillende partijen voldoende tot hun recht komen in het conceptwetsvoorstel. Professor dr. C. Forder geeft in het artikel Ontwerp-wetsvoorstel lesbisch ouderschap regelt nog meer gelijkheid voor iedereen behalve het kind aan dat zij het concept-wetsvoorstel geen verbetering vindt voor het kind. Het recht van het kind op informatie over haar of zijn afstamming is niet geregeld. Forder vindt het schrijnend voor een mens om van afstammingsinformatie te zijn verstoken. Voor de overige partijen (de vrouwelijke partner van de moeder, de biologische moeder en de biologische vader-niet-verwekker) vindt Forder het concept-wetsvoorstel een verruiming. Mijns inziens is het concept-wetsvoorstel een stap in de goede richting, maar op enkele punten is het wetsvoorstel niet toereikend genoeg. In hoofdstuk 5 zullen enkele aanbevelingen worden gedaan. 154
Vonk 2010, p. 350.
41
4.5
Conclusie
Naar aanleiding van de motie van Pechtold, de aanbevelingen in het Rapport Lesbisch Ouderschap opgesteld door de Commissie Kalsbeek en de aanbevelingen in het rapport van Forder is in oktober 2011 wetsvoorstel 33 032 ingediend. Het wetsvoorstel 33 032 beoogt de volgende aanpassing: ‘Kinderen die binnen een lesbisch huwelijk worden geboren, hebben van rechtswege twee moeders en kinderen die buiten een huwelijk worden geboren kunnen door de vrouwelijke partner van hun moeder worden erkend.’ De definitie van ‘moederschap’, geformuleerd in het huidige artikel 1:198 BW, zal worden uitgebreid waardoor de meemoeder van rechtswege juridisch ouder kan worden indien het lesbische paar met elkaar gehuwd is. Het artikel heeft geen betrekking op lesbische paren die een geregistreerd partnerschap hebben. Indien het paar niet gehuwd is met elkaar, kan de meemoeder het kind erkennen. In het huidige BW is dit enkel mogelijk voor een man. In het concept-wetsvoorstel wordt tevens artikel 1:394 BW aangepast. Het artikel wordt sekseneutraal gemaakt wat inhoud dat het artikel zowel voor de mannelijke als de vrouwelijke levensgezel van de moeder gaat gelden. Op deze wijze wordt voorzien in de mogelijkheid om de vrouwelijke instemmende levenspartner van de moeder aan te spreken op haar verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud. Het artikel zal op dezelfde wijze gaan gelden zoals omschreven is in hoofdstuk 2.3.5, alleen dan ook voor de vrouwelijke partner van de moeder. Bovenstaande wijzigingen doen een juridische positieverbetering voor meerdere partijen voorkomen, maar zijn de voorgestelde wijzigingen wel daadwerkelijk een verbetering voor de betrokken partijen? In hoofdstuk 5 zal antwoord worden gegeven op de hoofdvraag van het onderzoek. Tevens zal ik mijn eigen visie op de ontwikkelingen geven en zullen enkele aanbevelingen volgen.
42
5
Positieverbetering van moeder, meemoeder of kind?
5.1
Inleiding
Indien wetsvoorstel 33 032 wordt aangenomen, zal de rechtspositie van de biologische moeder, de meemoeder en het kind veranderen. Het is van belang om te bezien welke consequentie de wetswijziging met zich meebrengt. In dit hoofdstuk zal een antwoord worden gegeven op de vraag wat de onderhoudsrechtelijke positie is van het kind, de biologische moeder en de meemoeder, mede gelet op het ‘Wetsvoorstel erkenning door de vrouwelijke partner van de moeder’ indien er sprake is van duomoederschap. Alvorens antwoord te geven op de vraag, zal eerst een samenvatting van voorgaande vier hoofdstukken worden gegeven. Het hoofdstuk zal eindigen met enkele aanbevelingen.
5.2
Samenvatting
Sinds 1 april 2001 is het burgerlijk huwelijk in Nederland opengesteld voor homoseksuele paren. Zoals vele heteroseksuele paren graag een gezin willen stichten, bestaat deze wens ook bij homoseksuele paren. Biologisch gezien leidt dit echter tot een probleem. Voor de verwekking van een kind zijn namelijk zowel een man als een vrouw nodig. In het onderzoek is ingegaan op de relatie van twee vrouwen. Indien twee vrouwen samen een kind krijgen, spreekt men van duomoederschap. Moeder van een kind is de vrouw uit wie het kind is geboren, de andere vrouw is de meemoeder en verzorgt en voedt het kind mee op. Aangezien twee vrouwen biologisch gezien samen geen kinderen kunnen krijgen, zal er altijd een derde persoon ‘aanwezig’ zijn namelijk de man die de zaadcel heeft geleverd. Juridisch gezien leidt dit tot een probleem. Het Nederlandse afstammingsrecht is gebaseerd op (het vermoeden van) biologisch ouderschap, wat inhoud dat er plaats is voor maximaal twee juridische ouders. Het kind geboren in een lesbische relatie, heeft eigenlijk twee moeders en een vader. Zowel juridisch als biologisch is dit onmogelijk. Een kind dat geboren wordt binnen een heteroseksuele relatie waarbij de vader en moeder van het kind gehuwd zijn, staat in familierechtelijke betrekking tot zowel de vader als de moeder. In het geval er sprake is van duomoederschap staat het kind nooit in familierechtelijke betrekking tot de beide ouders. De vraag wie de ‘beide ouders’ zijn is geen eenvoudige vraag. Wederom ontstaat er een probleem. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen stellen van gelijk en ongelijk geslacht. Artikel 1 van de Nederlandse Grondwet luidt: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.’ In de Nederlandse wetgeving is een onderscheid gemaakt tussen heteroseksuele paren en homoseksuele paren. Het voornaamste argument om deze ongelijkheid te laten bestaan is het
43
nastreven van de biologische waarheid aangezien homoseksuele paren nooit aan deze biologische waarheid kunnen voldoen. Zij kunnen immers biologisch gezien samen geen kinderen krijgen. Maar toch is het tegenwoordig mogelijk voor homoseksuele paren om ‘samen’ een kind te krijgen. Door de ongelijke behandeling van homoseksuele paren en heteroseksuele paren is de juridische bescherming van een kind geboren in een homoseksuele relatie slechter dan de juridische bescherming van een kind geboren in een heteroseksuele relatie. In het concept-wetsvoorstel wordt het sociaal ouderschap tevens als grond voor juridisch ouderschap geïntroduceerd. Zowel biologisch als sociaal ouderschap zal dan leiden tot juridisch ouderschap. De ongelijkheid tussen homoseksuele paren en heteroseksuele paren op het gebied van juridisch ouderschap wordt daarmee verminderd. In geval van een lesbisch paar, is er een biologische moeder en een meemoeder aanwezig. Het Nederlandse afstammingsrecht is hier niet op ingespeeld waardoor de juridische bescherming van het kind geboren binnen een lesbische relatie slechter is dan de juridische bescherming van het kind geboren binnen een heteroseksuele relatie. Ook de meemoeder is juridisch gezien minder beschermd dan de juridische vader. Er is sprake van een juridische ongelijkheid. Het is in het belang van het kind, de meemoeder en het gezin dat de juridische ongelijkheid wordt opgegeven en dat de meemoeder zich vanaf de geboorte van het kind moeder mag noemen, zo vond ook minister Pechtold. Naar aanleiding van zijn ingediende motie is de Commissie Kalsbeek ingesteld. De Commissie heeft aanbevelingen gedaan omtrent de versterking van de positie van het duomoederschap. Naar aanleiding van de motie van Pechtold, de aanbevelingen in het Rapport Lesbisch Ouderschap opgesteld door de Commissie Kalsbeek en de aanbevelingen in het rapport van Forder is wetvoorstel 33 032 ingediend. Het wetsvoorstel 33 032 beoogt de volgende aanpassing: ‘Kinderen die binnen een lesbisch huwelijk worden geboren, hebben van rechtswege twee moeders en kinderen die buiten een huwelijk worden geboren kunnen door de vrouwelijke partner van hun moeder worden erkend.’ De definitie van ‘moederschap’, geformuleerd in het huidige artikel 1:198 BW, zal worden uitgebreid waardoor de meemoeder van rechtswege juridisch ouder kan worden indien het lesbische paar met elkaar gehuwd is en zij gebruik hebben gemaakt van een onbekende donor. Het artikel heeft geen betrekking op lesbische paren die een geregistreerd partnerschap hebben. Indien het paar niet met elkaar is gehuwd of indien gebruik is gemaakt van een bekende donor, dan kan de meemoeder het kind erkennen. In het huidige BW is dit enkel mogelijk voor een man. Een grote verandering voor zowel de moeder, de meemoeder en het kind. Bij het juridisch ouderschap behoren tal van rechten en plichten ten opzichte van het kind. In het onderzoek wordt gekeken naar de eenzijdige wettelijke verplichting van ouders om hun kind te onderhouden. De verplichting van ouders om in het levensonderhoud van hun kinderen te voorzien vloeit voort uit de morele verantwoordelijkheid van ouders om voor hun kinderen te zorgen. Ouders zijn verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van hun
44
kinderen die de leftijd van 21-jaren niet hebben bereikt. Er ontstaat een probleem indien een kind geboren wordt bij een lesbisch paar. De meemoeder is volgens de wet in beginsel geen ouder van het kind, terwijl artikel 1:392 lid 1 sub a BW ‘ouders’ verplicht te voorzien in de kosten van levensonderhoud. Wie zijn in dit geval de ‘ouders’? Zoals vermeld is er namelijk in geval van duomoederschap sprake van een moeder, een meemoeder en een man die de zaadcel levert. In het onderzoek is door middel van casussen weergegeven wie als ouder aangemerkt wordt door de wet en daarmee ook onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind. Geconcludeerd kan worden dat de meemoeder in diverse situaties niet onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind. Uiteraard komt dit niet ten gunste van het kind. In het wetsvoorstel wordt artikel 1:394 BW aangepast. Artikel 1:394 BW heeft betrekking op het levensonderhoud in geval er sprake is van een niet-erkend kind dat alleen een moeder heeft. Het betreft de verwekker of de levensgezel van de moeder. Het wetsartikel zal sekseneutraal worden gemaakt. In de geldende regelgeving is artikel 1:394 BW enkel van toepassing op de ‘man’ als verwekker of de ‘man’ als levensgezel van de moeder. Het is overduidelijk dat de vrouwelijke partner van de moeder van het kind niet als verwekker van het kind gezien kan worden, maar de vrouwelijke partner van de moeder kan wellicht wel gezien worden als levensgezel van de moeder van het kind. Door het artikel sekseneutraal te maken kan de meemoeder eenvoudiger aan haar onderhoudsplicht worden gehouden.
5.3
De onderhoudsrechtelijke positie: geldend recht en toekomst
Het wetsvoorstel betekent dat naast (het vermoeden van) het biologisch ouderschap het sociale ouderschap als grond wordt geïntroduceerd voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen. Op deze wijze wordt meer recht gedaan aan de juridische bescherming van het kind dat opgroeit in een homoseksuele relatie. Er wordt aansluiting gezocht bij de feitelijke verzorgings- en opvoedingssituatie. Met het ingediende wetsvoorstel wordt de positie van kinderen geboren in een lesbische relatie zoveel mogelijk in overeenstemming gebracht met die van kinderen geboren in een heteroseksuele relatie. Overigens blijft het biologisch ouderschap wel een belangrijke rol spelen. Het juridische ouderschap verkregen door de sociale ouder (dus niet de biologische ouder) kan door het kind worden aangetast. Op die wijze wordt het juridisch ouderschap voor de biologische ouder mogelijk. In deze paragraaf wordt antwoord gegeven op de eerder gestelde hoofdvraag van het onderzoek.
5.3.1
De onderhoudsrechtelijke positie: geldend recht
De afgelopen jaren is er op het gebied van rechten en plichten van homoseksuele paren ten opzichte van heteroseksuele paren veel veranderd. Voor de rechten en plichten van homoseksuele paren is steeds meer aansluiting gezocht bij de rechten en plichten van
45
heteroseksuele paren. Dit heeft tevens consequenties voor de positie van het kind, de biologische moeder en de meemoeder. De onderhoudsrechtelijke positie van een kind geboren binnen een lesbische relatie is in het geldende recht in sommige situaties niet sterk. Zoals eerder vermeld hebben kinderen geboren in een lesbische relatie eigenlijk drie ‘ouders’: moeder, meemoeder en verwekker/donor. Bij ieder conflict dient bekeken te worden wie juridisch gezien ouder is. Het is belangrijk een onderscheid te maken tussen kinderen die geboren worden binnen of buiten huwelijk. Indien een kind geboren wordt buiten het huwelijk van de moeder en de meemoeder kan het zelfs zijn dat het kind helemaal geen rechten heeft ten opzichte van de meemoeder. Mijns inziens geen goede situatie voor het kind. Het kind heeft een zwakke juridisch positie. De onderhoudsrechtelijke positie van de biologische moeder is in principe helder. Op basis van artikel 1:198 BW is moeder van een kind de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. Er is sprake van een familierechtelijke betrekking. In het onderzoek wordt uitgegaan van de biologische moeder, dus de vrouw uit wie het kind is geboren. Zij is biologisch en juridisch ouder. Op grond van artikel 1:404 en artikel 1:392 lid 1 sub a BW is zij verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud aan haar kinderen. De onderhoudsrechtelijke positie van de meemoeder in het geldende recht is minder helder. Ook hierbij geldt dat het van belang is een onderscheid te maken tussen een gehuwd lesbisch paar of een ongehuwd lesbisch paar. Is de meemoeder met de moeder van het kind getrouwd dan kan er sprake zijn van gezamenlijk gezag, hierbij dient voldaan te zijn aan de gestelde voorwaarden. De onderhoudsplicht geldt dan zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.2. Indien de meemoeder juridisch ouder wil worden van het kind, dient zij het kind te adopteren. De onderhoudsplicht geldt dan zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.6. Indien de meemoeder niet met de moeder van het kind gehuwd is en er geen juridische stappen ondernomen worden om juridisch ouder van het kind te worden, dan heeft de meemoeder geen plichten ten opzichte van het kind. De onderhoudsplicht zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.3 en hoofdstuk 2.3.5 geldt niet voor de meemoeder.
46
Is de moeder met de meemoeder getrouwd?
Ja
Nee
Staat het kind in familierechtelijke betrekking tot een ander?
Is er sprake van gezamenlijk gezag?
Ja Ja Gezamenlijk gezag ontstaat van rechtswege over het staande huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kind, tenzij het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een ander. Dit kan bij het duomoederschap eenvoudig tot problemen leiden aangezien er altijd een andere ouder aanwezig is waarmee het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat. Indien voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 1:253t lid 2 BW, kan de meemoeder samen met de moeder het gezamenlijk gezag over het kind uitoefenen. Indien het gezamenlijk gezag is uitgesproken dan is de meemoeder pas onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind op basis van artikel 1:253w BW. Indien het gezamenlijk gezag niet wordt uitgesproken dan is de meemoeder niet onderhoudsplichtig.
Nee De meemoeder is onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind.
De meemoeder oefent samen met de moeder het gezamenlijk gezag uit over het kind indien voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 1:253t lid 2 BW. Wordt het gezamenlijk gezag uitgesproken dan is de meemoeder onderhoudsplichtig tot het kind de leeftijd van 21 jaar heeft bereikt. Eindigt het gezamenlijk gezag eerder, dan loopt de onderhoudsplicht van de niet-ouder door gedurende de termijn dat het gezamenlijk gezag heeft geduurd.
Nee De meemoeder is niet onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind. Artikel 1:394 BW geldt namelijk niet voor de meemoeder. Het kind kan aanspraak maken op levensonderhoud bij de verwekker via artikel 1:394 BW. Is er sprake van een donor dan heeft het kind 1 juridische ouder en kan hij zijn recht op levensonderhoud enkel verhalen op zijn moeder.
Uit bovenstaand schema blijkt dat het kind de meemoeder niet kan aanspreken op haar onderhoudsplicht indien de moeder en de meemoeder niet gehuwd zijn en niet het gezamenlijk gezag uitoefenen over het kind. Naast de aanspraak op levensonderhoud, hebben zowel de meemoeder als het kind geen wederzijdse rechten en plichten zoals het recht op omgang. Indien de meemoeder juridisch ouder wil worden moet zij het kind adopteren. Indien de meemoeder zeggenschap wil verkrijgen over het kind, dient zij samen met de moeder het gezamenlijk gezag aan te vragen. Voor de toezegging van dit gezamenlijk gezag dienen de moeder en de meemoeder voldaan te hebben aan de gestelde voorwaarden. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat de positie van de meemoeder ten opzichte van het kind in beginsel slecht is, tenzij juridische stappen ondernomen zijn. Dit geldt tevens voor het kind. Het kind dat geboren is binnen een heteroseksuele relatie is juridisch gezien beter beschermd. Het kind heeft in veel gevallen naast een moeder ook een vader en daarmee twee
47
juridische ouders. In de gevallen waarbij geen vader aanwezig is, kan het kind toch recht hebben op levensonderhoud. Het kind kan aanspraak maken op levensonderhoud op basis van artikel 1:394 BW. Op basis van dat artikel kan een kind de verwekker of de levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van dat kind tot gevolg heeft gehad, aanspreken op zijn verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud. Een kind geboren binnen een homoseksuele relatie kan enkel de verwekker aanspreken op zijn verplichting om levensonderhoud te verstrekken. De mogelijkheid om de levensgezel van de moeder aan te spreken is niet aanwezig omdat artikel 1:394 BW vooralsnog enkel een ‘man’ als levensgezel van de moeder ziet. De onderhoudsrechtelijke positie van een kind geboren binnen een lesbische relatie is daarmee slechter dan de onderhoudsrechtelijke positie van een kind geboren binnen een heteroseksuele relatie.
5.3.2
De onderhoudsrechtelijke positie: toekomst?
Indien het concept-wetsvoorstel inzake het juridisch ouderschap van de meemoeder wordt aangenomen zal de positie van het kind, de meemoeder en de moeder veranderen. Het wetsvoorstel maakt het voor de vrouwelijke partner van de moeder, de meemoeder, mogelijk om juridisch ouder van een kind te worden zonder dat daarvoor een gerechtelijke procedure is vereist. De meemoeder kan op drie manieren juridisch ouder worden: -
Van rechtswege: indien de meemoeder met de moeder van het kind is gehuwd, zal de meemoeder van rechtswege moeder worden indien gebruik is gemaakt van een onbekende donor.
-
Door erkenning: indien de meemoeder niet met de moeder van het kind is gehuwd, kan de meemoeder het kind erkennen. De meemoeder moet het kind tevens erkennen indien zij gehuwd is met de moeder en gebruik is gemaakt van een bekende donor.
-
Door gerechtelijke vaststelling van het moederschap: het moederschap van de meemoeder kan gerechtelijk worden vastgesteld indien zij heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad.
Zodra de meemoeder juridisch ouder is geworden van het kind, heeft zij dezelfde rechten en plichten ten opzichte van het kind als de biologische moeder. Volgens de nieuwe wet zijn beide vrouwen ‘evenveel’ moeder. De meemoeder is verplicht tot het verstrekken van onderhoud aangezien zij gezien wordt als juridisch ouder. Het kind heeft, indien gebruik is gemaakt van een onbekende donor, vanaf de geboorte twee juridische ouders, namelijk twee moeders. Indien gebruik is gemaakt van een bekende donor, kan de donor of de meemoeder het kind erkennen. De moeder beslist wie het kind mag erkennen na de geboorte. Het kind kan vervolgens aanspraak maken op levensonderhoud bij de bekende donor of bij de meemoeder, aangezien de donor of de meemoeder juridisch ouder is geworden. Indien de meemoeder en de moeder niet met elkaar zijn gehuwd en de donor en de meemoeder het kind niet erkennen, heeft het kind één juridische ouder. Het kind kan alsnog de
48
meemoeder aanspreken op haar plicht tot het verstrekken van levensonderhoud, namelijk via artikel 1:394 BW. De meemoeder kan gezien worden als instemmende levensgezel van de moeder van het kind. De onderhoudsplicht geldt dan zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.5. De mogelijkheid om het kind te adopteren blijft in het concept-wetsvoorstel bestaan, maar deze mogelijkheid zal wellicht door de meemoeder niet meer gebruikt worden aangezien zij van rechtswege of door erkenning al juridisch ouder kan worden over het kind. Kiest de meemoeder wel voor adoptie, dan geldt een onderhoudsplicht zoals omschreven in hoofdstuk 2.3.6. De onderhoudsrechtelijke positie van de moeder blijft hetzelfde. Op grond van artikel 1:404 jo. artikel 1:392 lid 1 sub a BW is zij verplicht tot het verstrekken van levensonderhoud aan haar kinderen.
Is de moeder met de meemoeder getrouwd?
Ja
Is er sprake van een bekende donor?
Ja
De meemoeder wordt niet van rechtswege de juridische ouder van het kind. De meemoeder moet het kind erkennen om juridisch ouder te worden. Ook indien de vrouwen gehuwd zijn. De moeder beslist in beginsel wie de juridische ouder wordt van het kind: de bekende donor met family life of de meemoeder. Het kind heeft recht op levensonderhoud van zijn juridische ouders. Degene die juridisch ouder is van het kind, is onderhoudsplichtig ten opzichte van het kind. In dit geval de persoon die het kind erkent.
5.3.3
Nee
Nee Het ouderschap van de meemoeder ontstaat van rechtswege. Zij is ‘evenveel’ moeder als de biologische moeder. Dit houdt in dat de meemoeder onderhoudsplichtig is ten opzichte van het kind.
De meemoeder kan het kind erkennen. Doordat de meemoeder het kind erkent, wordt zij juridisch ouder van het kind en is zij onderhoudsplichtig. Overigens beslist ook hier de moeder wie het kind kan erkennen: de meemoeder of de bekende donor met family life. Is er sprake van een onbekende donor, dan kan enkel de meemoeder het kind erkennen. Onderneemt de meemoeder geen juridische stappen om juridisch ouder van het kind te worden, dan kan zij alsnog onderhoudsplichtig zijn op grond van artikel 1:394 BW. De meemoeder kan gezien worden als ‘levensgezel van de moeder die heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’. De meemoeder is als ware zij juridisch ouder verplicht tot het voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding tot het kind de leeftijd van 18-jaren heeft bereikt en verplicht tot het voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie tot het kind de leeftijd van 21-jaren heeft bereikt.
Geldend recht of toekomst?
Is er sprake van een versterking van de onderhoudsrechtelijke positie van het kind, de biologische moeder en de meemoeder, mede gelet op het ‘Wetsvoorstel erkenning door de
49
vrouwelijke partner van de moeder’ indien er sprake is van duomoederschap? Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen is mijns inziens sprake van een versterking van de onderhoudsrechtelijke positie van het kind. De onderhoudsplicht van de biologische moeder blijft hetzelfde, maar mijns inziens is er wel sprake van een versterking van de onderhoudsrechtelijke positie van de biologische moeder. Of de onderhoudsrechtelijke positie van de meemoeder versterkt of verzwakt, ligt aan de benadering. Wordt er verder gekeken dan enkel de onderhoudsrechtelijke positie dan wordt mijns inziens de positie van de biologische moeder verslechterd. De positie van de meemoeder en het kind wordt versterkt. Allereerst zal ik ingaan op de onderhoudsrechtelijke positie. Mijns inziens wordt de onderhoudsrechtelijke positie van het kind versterkt indien het concept-wetsvoorstel wordt aangenomen. Het kind dat geboren wordt in een relatie van twee vrouwen krijgt een betere juridische bescherming. Indien de twee vrouwen met elkaar gehuwd zijn en zij gebruik hebben gemaakt van een onbekende donor, heeft het kind twee juridische ouders. Dit is niet het geval bij de huidige regelgeving. Hebben de vrouwen gebruik gemaakt van een bekende donor, dan kan de meemoeder of de donor het kind erkennen waardoor het kind ook twee juridische ouders heeft. Er wordt hiermee aangesloten bij de situatie van kinderen die geboren worden binnen een heteroseksueel huwelijk. De juridische positie van het kind wordt met name versterkt op het moment dat de twee vrouwen niet met elkaar gehuwd zijn en de meemoeder of de donor het kind niet heeft erkend. In de huidige regelgeving kan het kind enkel de verwekker aanspreken op zijn onderhoudsplicht, maar indien het concept-wetsvoorstel wordt aangenomen kan het kind ook de meemoeder
aanspreken
op
haar
onderhoudsplicht
via
artikel
1:394
BW.
De
onderhoudsverplichting zoals deze omschreven is in hoofdstuk 2.3.5 geldt dan tevens voor de meemoeder. Een versterking van de onderhoudsrechtelijke positie van het kind. Voor de biologische moeder geldt mijns inziens dat haar onderhoudsplicht hetzelfde blijft, maar haar onderhoudsrechtelijke positie versterkt. De moeder heeft in de huidige regelgeving de plicht om haar kind te onderhouden aangezien zij biologisch en juridisch moeder is, indien het concept-wetsvoorstel wordt aangenomen zal deze plicht niet veranderen. Maar indien het concept-wetsvoorstel wordt aangenomen kan ook de biologische moeder de meemoeder aanspreken op haar plicht het kind te onderhouden. Hiermee is er sprake van een onderhoudsrechtelijke positieversterking van de biologische moeder. De onderhoudsrechtelijke positie van de meemoeder is een vreemde positie. Eigenlijk wordt de onderhoudsrechtelijke positie van de meemoeder met de indiening van het conceptwetsvoorstel namelijk verslechterd. De meemoeder kan in de huidige regelgeving nog afstand nemen van haar onderhoudsplicht, omdat zij niet wordt gezien als instemmende levensgezel, maar indien het wetsvoorstel wordt aangenomen kan dat niet meer. Zoals vermeld is de meemoeder niet onderhoudsplichtig indien de meemoeder niet met de moeder van het kind is gehuwd en er geen juridische stappen ondernomen zijn door de meemoeder om het gezamenlijk gezag te verkrijgen of het kind te adopteren. De meemoeder heeft geen onderhoudsplicht
50
aangezien zij niet onder artikel 1:394 BW valt. Dit is ‘gunstig’ voor haar. Een vreemde uitspraak, aangezien men eigenlijk hoopt dat indien mensen aan kinderen beginnen ze beseffen dat deze kinderen recht hebben op levensonderhoud, ook indien de relatie tussen beide ‘ouders’ eindigt. Aangezien twee vrouwen samen geen kinderen kunnen krijgen is er juist in die situatie heel bewust gekozen voor een kind. De twee vrouwen maken samen die beslissing, dus zijn zij daar ook samen verantwoordelijk voor. Helaas ontstaat er bij scheidingen veelal een conflict tussen ouders onderling en in dit geval de moeder en meemoeder, waardoor het kind de dupe wordt. Uiteraard is dit ongunstig voor het kind aangezien de meemoeder met de huidige regelgeving in sommige situaties niet onderhoudsplichtig is. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen is de meemoeder wel verplicht om levensonderhoud aan het kind te verstrekken, ook al is zij juridisch geen ouder. Wordt er niet enkel gekeken naar de onderhoudsplicht maar naar andere rechten en plichten zoals het recht op omgang, dan is mijns inziens sprake van een versterking van de positie van zowel het kind als de meemoeder, maar een verslechterde positie van de biologische moeder. Het concept-wetsvoorstel heeft namelijk niet alleen betrekking op de onderhoudsplicht, maar op tal van rechten en plichten. Met de voorgestelde wijziging wordt ook moeder van het kind de vrouw die op het tijdstip van de geboorte van het kind is gehuwd met de vrouw uit wie het kind is geboren, de vrouw die het kind heeft erkend of wier moederschap gerechtelijk is vastgesteld. Het betekent dat het kind twee juridische moeders krijgt. De meemoeder wordt hiermee ‘evenveel’ moeder als de biologische moeder die het kind heeft gedragen en gebaard. De feitelijke opvoedingssituatie is van groot belang indien beide vrouwen besluiten te scheiden. Wie krijgt als moeder ‘haar’ kind? Indien voornamelijk de meemoeder het kind heeft verzorgd en opgevoed zou zij het kind kunnen ‘krijgen’ en blijft de biologische moeder met lege handen achter. Men zou zeggen dat het dragen en baren van een kind een emotionele band met zich meebrengt, maar voor deze band is geen plaats in het concept-wetsvoorstel. De biologische moeder verslechtert daarmee onbewust haar juridische positie ten opzichte van het kind en ten opzichte van de meemoeder. Wordt gekeken vanuit de meemoeder en het kind dan is mijns inziens voornamelijk sprake van een positieverbetering, waarbij wel een kanttekening dient te worden geplaatst. Het valt namelijk te verdedigen dat er sprake is van een positieverslechtering van de meemoeder. De biologische moeder bepaalt namelijk wie het kind mag erkennen indien gebruik is gemaakt van een bekende donor. Daarnaast kan de bekende donor met een nauwe persoonlijke betrekking om vervangende toestemming tot erkenning verzoeken bij de rechter. Dit is in principe geen sterke positie voor de meemoeder, maar mijns inziens kan hier een oplossing worden gevonden in een contract dat wordt opgesteld door de donor, de biologische moeder en de meemoeder waarin alle afspraken worden omschreven. Op deze wijze kan de meemoeder vastleggen dat zij degene is die het kind mag erkennen. Ik ga daarom uit van een positieversterking van de meemoeder. Zij wordt namelijk door het concept-wetsvoorstel, zonder tussenkomst van de
51
rechter, op eenvoudige wijze juridisch ouder van het kind. Indien zij is gehuwd en gebruik is gemaakt van een onbekende donor of indien zij het kind wil erkennen hoeft zij geen juridische stappen meer te ondernemen of te voldoen aan gestelde voorwaarden om juridisch ouder van het kind te worden. Daarmee wordt in het concept-wetsvoorstel niet alleen het biologisch ouderschap, maar ook het sociale ouderschap als grond voor het juridisch ouderschap geïntroduceerd. Mijns inziens is dit tevens in het belang van het kind indien vooraf duidelijk is dat de biologische vader geen rol wil spelen in de verzorging of opvoeding van het kind. De feitelijke verzorgers zijn dan de juridische ouders. Ook voor het kind brengt dit duidelijkheid met zich mee. Hij wordt opgevoed door twee vrouwen, en zoals eerder vermeld, ziet hij deze vrouwen wellicht beide als zijn moeder. Het kind heeft door het concept-wetsvoorstel sneller twee juridische ouders. Hiermee sluit de wetgever aan bij de feitelijke gezinssituatie. Indien het concept-wetsvoorstel wordt aangenomen is er mijns inziens sprake van: -
een onderhoudsrechtelijke positieverbetering van het kind aangezien het kind de meemoeder ook kan aanspreken op haar verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud op basis van artikel 1:394 BW;
-
een onderhoudsrechtelijke positieverslechtering van de meemoeder aangezien de meemoeder nu ook aangesproken kan worden op haar verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud op basis van artikel 1:394 BW;
-
blijft de onderhoudsplicht van de biologische moeder hetzelfde, maar versterkt de onderhoudsrechtelijke positie van de biologische moeder aangezien zij ook de meemoeder kan aanspreken op de plicht levensonderhoud te verstrekken aan het kind op basis van artikel 1:394 BW.
Wordt er gekeken naar andere rechten en plichten dan is er mijns inziens sprake van een positieverbetering van het kind en de meemoeder en een positieverslechtering van de biologische moeder. De vraag blijft of de wetgever met het concept-wetsvoorstel ‘gelijke gevallen, gelijk behandelt’. Een kind geboren in een lesbische relatie wordt met het concept-wetsvoorstel juridisch beter beschermd. Er is wel degelijk aansluiting gezocht bij de situatie waarbij een kind wordt geboren in een heteroseksuele relatie. Door het concept-wetsvoorstel zal het kind dat wordt geboren in een lesbische relatie ook van rechtswege in veel gevallen twee juridische ouders krijgen. Indien dit niet het geval is, kan de meemoeder of de bekende donor het kind erkennen waardoor het kind alsnog twee juridische ouders krijgt. Er wordt hiermee aansluiting gezocht bij het ‘vaderschap-begrip’. Dit is mijns inziens een goede verandering. De vraag blijft wel of gelijke gevallen altijd gelijk behandeld kunnen worden. Zoals eerder vermeld moet bekeken worden vanuit welke positie het ouderschap benaderd wordt. Indien het ouderschap vanuit het biologische ouderschap benaderd wordt, dan zal er nooit sprake zijn van gelijke gevallen. Het is biologisch gezien voor twee vrouwen of twee mannen simpelweg niet mogelijk om een kind te krijgen. Deze situatie kan nooit gelijk worden behandeld
52
met de situatie waarbij een man en vrouw een kind krijgen. Het kind zal namelijk biologisch gezien nooit van beide vrouwen of mannen samen zijn. Het gelijkheidsbeginsel wordt mijns inziens niet geschonden aangezien de gevallen niet gelijk zijn en daarmee ook niet gelijk behandeld dienen te worden. Met het concept-wetsvoorstel wordt ook het sociaal ouderschap als grond voor juridisch ouderschap toegevoegd. Wordt het ouderschap vanuit het sociale ouderschap benaderd, dan kan er sprake zijn van gelijke gevallen. Het gaat dan namelijk niet om de vraag of iemand man of vrouw is en of deze persoon biologisch verwant is aan het kind, maar het gaat om de vraag of de persoon zich ouder voelt van het kind en zich daar ook naar gedraagt. De werkelijke gezinssituatie is daarbij van belang en niet de biologische waarheid. In dat geval kunnen heteroseksuele ouders en homoseksuele ouders wel degelijk gelijk behandeld worden. Mijns inziens is de vraag of er sprake is van gelijke behandeling niet van belang, maar eerder de vraag wie ouder is vanuit welke ouderschapsbenadering. Met het concept-wetsvoorstel wordt aansluiting gezocht bij het sociale ouderschap. De meemoeder krijgt daarmee dezelfde rechten en plichten als de biologische vader en de biologische moeder van het kind. Hiermee worden gelijke gevallen gelijk behandeld en is er geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel.
5.4
Aanbevelingen
Het concept-wetsvoorstel is naar mijn mening een stap in de goede richting voor de rechten en plichten van de meemoeder ten opzichte van het kind en de biologische moeder. Het onderzoek richt zich voornamelijk op de onderhoudsrechtelijke positie van de meemoeder, de biologische moeder en het kind. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen is er mijns inziens sprake van een onderhoudsrechtelijke positieversterking van de biologische moeder en het kind. Dit vind ik een goede vooruitgang. Wordt er verder gekeken dan enkel de onderhoudsrechtelijke positie dan kunnen enkele aanbevelingen gedaan worden. Ik sluit me aan bij de uitgangspunten van de Commissie, namelijk het belang van het kind bij een stabiele opvoedingssituatie en het belang van het lesbische paar van gelijke behandeling. Een versterking van de juridische positie van de meemoeder is van belang. Daarnaast wijs ik nogmaals naar het onderzoek dat gedaan is in het kader van het Rapport Lesbisch Ouderschap. Uit dit onderzoek is gebleken dat de vertrouwensrelatie met de feitelijke, opvoedende ouders een cruciale factor is voor de verdere ontwikkeling van het opgroeiende kind. Er ontstaat een gehechtsheidsrelatie met de opvoedende ouder. Deze gehechtsheidsrelatie is niet enkel voorbehouden aan de biologische ouders, maar ook in gelijke mate en van gelijke kwaliteit met de
niet-biologische
sociale
ouder.
Uit
het
onderzoek
is
tevens
gebleken
dat
de
ontwikkelingskansen van kinderen die opgroeien in gezinnen met lesbische ouders even gunstig zijn als die van kinderen die bij heteroseksuele-ouders opgroeien. Met dit onderzoek in het achterhoofd, ben ik voor het gelijkstellen van het sociale ouderschap met het biologische
53
ouderschap. Ik sluit me aan bij de versterking van de positie van de meemoeder, wel heb ik enkele aanbevelingen omtrent deze versterking. Op een aantal punten is het wetsvoorstel naar mijn mening niet sterk genoeg.
De meemoeder die met de moeder van het kind is gehuwd, wordt van rechtswege moeder van het kind indien het lesbische paar gebruik heeft gemaakt van een onbekende donor. De grondslag van het Nederlandse afstammingsrecht, namelijk biologisch ouderschap, wordt hiermee gewijzigd. Er wordt aansluiting gezocht bij het sociaal ouderschap. Mijn aanbeveling is om het moederschap ook van rechtswege tot stand te laten komen indien het lesbische paar gehuwd is en gebruik heeft gemaakt van een bekende donor. Mijns inziens is er geen reden om de bekende donor een juridisch sterke positie te geven. Door de mogelijkheid open te laten voor de donor om het kind te erkennen, zullen conflicten op de loer liggen. Wederom trekt de meemoeder aan het kortste eind indien de donor in een nauwe persoonlijke betrekking staat en wederom dient de juridische weg bewandeld te worden. Indien de wetgever aansluiting wil zoeken bij de rechtspositie van heteroseksuele paren, dan kan hij beter uitgaan van (het vermoeden van) sociaal ouderschap. De meemoeder wordt dan ook bij het gebruik van een bekende donor van rechtswege moeder. Indien de donor alsnog het kind wil erkennen, dan kan hij naar de rechter stappen om vervangende toestemming tot erkenning te vragen. De rechter zal dan toetsen of deze vervangende toestemming in het belang van het kind is of in het belang van het duomoederschap. In vele gevallen zal hij, mijns inziens, niet komen tot deze vervangende toestemming. Naar mijn mening is het voordeel dat de positie van de meemoeder wordt versterkt indien het moederschap van rechtswege ontstaat en gebruik is gemaakt van een bekende donor. Lesbische paren zullen om die reden sneller voor de bekende donor kiezen. Dit is tevens in het belang van het kind indien men wil dat het kind wel de vader kent.
Mijns inziens levert de ‘keuzemogelijkheid’ voor erkenning conflicten op. De biologische moeder krijgt een belangrijke troef in handen in geval zij mag kiezen wie het kind mag erkennen; de meemoeder of de bekende donor. De meemoeder kan bijvoorbeeld bewust kiezen voor de persoon die het meeste geld bezit of kiezen voor de persoon die zich het minst zal bemoeien met de opvoeding. Het levert conflicten op. Als lesbisch stel kies je heel bewust om kinderen te krijgen. Je kiest samen de donor uit. Waarom zou je de biologische moeder vervolgens laten kiezen wie het kind mag erkennen. De wetgever stelt naast het biologisch ouderschap, ook het sociaal ouderschap als grond voor het juridisch ouderschap. De wetgever zegt dat dit mogelijk is, maar laat dit niet blijken. De donor, dus de biologische vader, krijgt veel mogelijkheden om ouder van het kind te worden. Door de bekende donor direct de mogelijkheid te geven om te erkennen, blijft de wetgever vasthouden aan het biologisch ouderschap. Dit is niet nodig, aangezien de vrouwen bewust kiezen voor het kind en daarmee voor het ouderschap.
54
In het wetsvoorstel kan de meemoeder niet om vervangende toestemming tot erkenning vragen bij de rechter. Mijns inziens moet de meemoeder deze mogelijkheid wel krijgen. Ook hiervoor geldt dat sociaal ouderschap een grond is voor juridisch ouderschap.
Het verzoek tot vernietiging van de erkenning door het kind moet mijns inziens blijven bestaan, maar daarbij moet voldaan worden aan strenge voorwaarden. Een adoptie kan enkel op strenge eisen herroepen worden. Dit moet ook gelden voor de erkenning. De meemoeder zal anders altijd in een benauwde situatie zitten aangezien het kind op ieder willekeurig moment de erkenning kan vernietiging op grond dat de meemoeder niet de biologische moeder is van het kind. Vernietiging van de erkenning kan enkel op die grond worden uitgesproken. Mijns inziens is dit niet goed voor de positie van de meemoeder. Zij verkrijgt alsnog een onzekere juridische rol.
De wijziging van artikel 1:394 BW is mijns inziens correct.
Het wetsvoorstel regelt het ouderschap van de meemoeder en daarmee het ouderschap van een lesbisch paar. Het wetsvoorstel biedt geen oplossing voor het ouderschap van twee mannen. Een homoseksueel paar is expliciet uitgesloten van het wetsvoorstel aangezien de verwekker en zijn partner beide geen ouder zijn volgens de wet. De verwekker van het kind kan enkel juridisch ouder worden indien juridische stappen genomen worden. Mijns inziens moet de wetgever wel rekening houden met de kinderwens van homoparen. Twee vrouwen krijgen wel rechten en plichten ten opzichte van het kind dat geboren wordt in hun relatie, maar twee mannen niet. De wetgever maakt met het wetsvoorstel een onderscheid tussen homoparen en lesbische paren. Door de indiening van het wetsvoorstel wordt het lesbisch ouderschap gelijkgesteld met het heteroseksuele ouderschap, maar voor het homo ouderschap wordt geen oplossing geboden. Een van de uitgangspunten van de Commissie was het belang van het kind. Ook het kind dat opgroeit bij een homopaar dient juridisch beschermd te worden. Wetsvoorstel 33 032 voorziet niet in een oplossing voor homoparen. Gaat de wetgever hiervoor weer een apart wetsvoorstel indienen? Naar mijn mening is dit niet efficiënt en zal ook het kind dat opgroeit bij een homopaar juridisch beschermd moeten worden.
De bekende donor met family life krijgt teveel mogelijkheden om juridisch ouder van het kind te worden. Mijns inziens is dit onnodig. De wetgever wil de positie van de meemoeder versterken en wijzigt het gehele afstammingsrecht door naast (het vermoeden van) biologisch ouderschap, het sociale ouderschap te plaatsen. Door de bekende donor veel mogelijkheden te geven om juridisch ouder te worden van het kind neemt de wetgever weer een stap terug richting het biologisch ouderschap. De wetgever moet naar mijn mening een keuze maken of hij vast wil blijven houden aan (het vermoeden van) biologisch ouderschap of dat hij het sociale ouderschap wil introduceren. De wetgever maakt daarbij tevens de keuze of hij meer gewicht toekent aan de feitelijke gezinssituatie of de juridische gezinssituatie. Mijns inziens is de feitelijke gezinssituatie
55
van belang en daarmee dus het sociale ouderschap. De bekende donor met family life zal wellicht niet woonachtig zijn bij het lesbische paar. Waarom wil je hem dan toch het gezag toekennen of ouder laten worden? Op enkele punten adviseer ik om de regelgeving nog meer uit te bereiden in het voordeel van de meemoeder om conflicten en daarmee de gang naar de rechter te voorkomen. Indien het concept-wetsvoorstel niet wordt aangenomen of indien de donor toch een rol moet spelen in het leven van het kind kan een algemene oplossing worden gevonden in driehoofdig-gezag. Hiermee wordt niet bedoeld drie juridische ouders, maar drie gezagdragers. Om terug te komen op het eerder gegeven voorbeeld.
+ Michel
Simone
+ () Anne
Daan
donor
Simone en Anne zijn met elkaar getrouwd. Simone en Anne besluiten dat zij graag een kind willen. Simone wordt zwanger door middel van een onbekende donor. Na 9 maanden wordt Daan geboren. Simone is daarmee de biologische en de juridische ouder van Daan. Simone en Anne zijn getrouwd, waardoor zij samen het gezamenlijk gezag uitoefenen over Daan. Simone wordt verliefd op Michel en besluit met Michel samen verder te gaan. Na een paar jaar als gezin (Simone, Michel en Daan) geleefd te hebben, wil Michel Daan erkennen zodat hij juridisch ouder wordt van Daan. Simone besluit daarom naar de rechter te stappen om het gezamenlijk te laten beëindiging. Haar doel is om eenhoofdig gezag te krijgen waardoor Anne geen zeggenschap meer heeft over Daan. Op die manier wordt Anne buiten spel gezet en kan Simone samen met Michel beslissingen nemen over Daan.
De casus is overgenomen uit hoofdstuk 3.6. Uit de casus blijkt dat er een juridisch geschil ontstaat. De feitelijke gezinssituatie van Daan is dat hij wordt opgevoed door Michel en Simone. Simone en Anne oefenen gezamenlijk het gezag uit over Daan. Dit wordt een onwerkbare situatie aangezien Michel Daan opvoedt maar geen beslissingen mag nemen over Daan. Mijns inziens kan de oplossing worden gezocht in het hebben van drie gezagsdragers. Anne blijft daardoor betrokken bij de opvoeding van Daan. Michel en Simone kunnen samen met Anne belangrijke beslissingen nemen over Daan. Uiteraard valt te verdedigen dat er met drie meningen nog meer conflicten op de loer liggen, maar daarvoor biedt de rechter alsnog uitkomst. De rechter zou dan het driehoofdig gezag kunnen omzetten in tweehoofdig gezag (Michel en Simone) als het kind klem of verloren zal raken tussen de opvoeders. Mijns inziens gaan veel conflicten juist om de ‘strijd wie het kind mag hebben’, terwijl deze strijd kan worden opgegeven indien ouders en hun partner met z’n drieën beslissingen kunnen nemen over een kind. Nader onderzoek zal moeten uitwijzen of het juridisch mogelijk is om drie gezagsdragers te hebben en hoe de onderhoudsrechtelijke positie van alle partijen daarbij vorm zal moeten krijgen.
56
Literatuurlijst
Albregtse 2006 D.A. Albregtse, De persoonsgebonden aftrek, Deventer: Kluwer 2006.
Brouwers 2009 S. Brouwers, Alimentatie, Belgium: Kluwer 2009.
De Bruijn-Luckers & Ydema 2009 M.L.C.C. de Bruijn-Luckers & O.I.M. Ydema, Memo echtscheiding en alimentatie, Deventer: Kluwer 2009. Forder 2010 C. Forder, ‘Moederschap van rechtswege en erkenning door een vrouw, ontwerp-wetsvoorstel lesbisch ouderschap regelt nog meer gelijkheid voor iedereen behalve het kind’, Burgerzaken en Recht 2010 (3/4), p. 104-109.
Heida A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Jonker M. Jonker, Het recht van kinderen op levensonderhoud: een gedeelde zorg, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.
Koens & Vonken 2008 M.J.C. Koens & A.P.M.J. Vonken, Personen- en familierecht Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2008.
Luijten 1997 E.A.A. Luijten, Het Nederlandse personen- en familierecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Van Mourik & Nuytinck 2009 M.J.A. van Mourik & A.J.M. Nuytinck, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Deventer: Kluwer 2009.
Nuytinck 2010 A.J.M. Nuytinck, ‘Volledige sekseneutraliteit in het personen- en familierecht: over erkennende vrouwen en barende mannen’, Ars Aequi: januari 2010, p. 8-10.
57
Nuytinck 2010 A.J.M. Nuytinck, ‘Concept-wetsvoorstel lesbisch ouderschap: meemoeder wordt juridische moeder van rechtswege door erkenning’, WPNR: 1 mei 2010, vol. 141, nr. 6841, p. 343-348.
Rapport Lesbisch Ouderschap 2007 Rapport van de Commissie lesbisch ouderschap en interlandelijke adoptie, 2007.
Van Rhee 1990 C.H. van Rhee, ‘Een bijzonder gezin. De Europese Commissie en homoseksuele relaties’, Nederlands Juristenblad, 43/1990, p. 1670-1675.
Swennen 2010 F. Swennen, Het personen- en familierecht, Antweren-Oxford: Intersentia 2010. Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011.
Vonk 2008 M.J. Vonk, ‘Duo moeders en hun kinderen’, Actuele ontwikkelingen in het familierecht, UCERF Reeks deel 2, Ars Aequi, 2008.
Vonk 2009 M.J. Vonk, ‘Lesbisch ouderschap en het afstammingsrecht: een, twee of toch drie ouders?’, Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht 2009, vol. 31, nr. 11, p. 274-280.
Vonk 2010 M.J. Vonk, ‘Het conceptwetsvoorstel lesbisch ouderschap onder de loep’, WPNR 2010, vol. 141, nr. 6841, p. 348-351.
Wortmann 2009 S.F.M. Wortmann, Wet en rechtspraak burgerlijk Wetboek: personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009.
58
Jurisprudentie
HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 HR 10 augustus 2001, LJN ZC3598 HR 18 februari 2011, LJN: BO9841 Rb. Breda (pres.)19 november 2009, LJN BM7254 Rb. Arnhem 3 mei 2010, LJN BM3109 Rb. Groningen 25 mei 2010, LJN BN6026
Regelgeving en parlementaire stukken Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10.
Wet van 4 oktober 2001 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het gezamenlijk gezag van rechtswege bij geboorte tijdens een geregistreerd partnerschap, Stb. 2001, 468.
Wet van 25 april 2002, houdende regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donoren bij kunstmatige donorbevruchting (Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting), Staatsblad 2002/240. Kamerstukken II 1998/1999, 26 672, nr. 3. Kamerstukken II 2006/07, 30 551, nr. 8. Kamerstukken II 2011/12, 33 032, nr. 1-4.
59
