P.J. van Zaal1
TUSSEN DROOM EN DAAD STAAT DE WFT IN DE WEG
Inleiding De dagelijkse praktijk van het door de Autoriteit Financiële Markten, hierna “AFM” en De Nederlandsche Bank hierna “DNB” uitgevoerde toezicht leert dat de toezichthouders met enige regelmaat bewust de reikwijdte van hun wettelijk bevoegdheden overschrijden. Alhoewel deze overschrijding van de grenzen van de Wet op het financieel toezicht, hierna “Wft”2 in sommige gevallen vanuit het perspectief van de AFM en DNB wellicht begrijpelijk is, kan zij voor de toezichthouders nadelige consequenties hebben. Zo kan dit leiden tot ondermijning van het draagvlak voor het toezicht en tot aansprakelijkheid- en procesrisico’s voor de toezichthouders. Het is daarom de vraag of voor bovengenoemde handelswijze van de toezichthouders geen alternatief bestaat waarbij genoemde risico’s worden gemitigeerd en het draagvlak voor het toezicht niet wordt ondermijnd.
Twee voorbeelden van het optreden van de AFM en DNB zonder wettelijke bevoegdheid Hieronder beschrijf ik twee praktijkvoorbeelden van individuele gevallen waarin de AFM en DNB, zonder dat de Wft hiervoor grondslag biedt, een vergunning verplicht stellen.3 AFM Al lange tijd ervaart de AFM de reikwijdte van de wettelijk termen verlenen van een beleggingsdienst4 (met name het ontvangen en doorgeven van een order in financiële instrumenten) en bemiddelen als beknellend.5
1 2 3 4 5
Mr. P.J. van Zaal is advocaat in Amsterdam en gespecialiseerd in het financieel recht. Deze bijdrage beperkt zich, tenzij anders aangegeven, tot de Wft. De uit de genoemde voorbeelden blijkende wetsuitleg door de AFM en DNB is niet gepubliceerd. Zie artikel 1:1 Wft. Zie bijvoorbeeld het persbericht van de AFM van 21 november 2000 waarin zij stelt dat zogenaamde day trading centra effectendiensten verlenen (terminologie Wet toezicht effectenverkeer 1995).
101
P.J. van Zaal
Dit wordt onder meer veroorzaakt door uitspraken van de Rechtbank Rotterdam in 20066 en 20087 waarin de rechtbank aangeeft dat het slechts aanbieden van een infrastructuur waarop partijen zelfstandig effectentransacties kunnen verrichten dan wel overeenkomsten kunnen aangaan ten aanzien van financiële producten niet kwalificeert als het verlenen van een beleggingsdienst respectievelijk bemiddelen. De bovenbeschreven beperking van de reikwijdte van de begrippen verlenen van een beleggingsdienst en bemiddelen kwam het afgelopen jaar naar voren bij het fenomeen crowdfunding.8 Zoals de AFM en DNB in het door hen uitgegeven document inzake crowdfunding9 aangeven, bepaalt de gekozen structuur welke [en of-, toevoeging PvZ] wettelijke (Wft) regels op crowdfunding van toepassing zijn. Dit betekent dat ook ten aanzien van crowdfunding geldt dat het slechts aanbieden van een infrastructuur waarop partijen geheel zelfstandig met elkaar in contact treden en zelfstandig, zonder tussenkomst van een derde, een overeenkomst inzake een financieel instrument of een financieel product aangaan, niet kwalificeert als het verlenen van een beleggingsdienst of als bemiddelen. In de praktijk onderkent de AFM dat in de hierboven beschreven situatie feitelijk geen sprake is van het verlenen van een beleggingsdienst of van bemiddelen. Echter, de AFM geeft in de praktijk aan het van belang te achten dat deze activiteit aan bepaalde regels is onderworpen en dat zij op de naleving van deze regels toezicht houdt. Om die reden vereist de AFM in de praktijk voor crowdfunding waarbij partijen slechts een infrastructuur wordt geboden voor het zelfstandig aangaan van transacties als hierboven beschreven een vergunning voor het verlenen van een beleggingsdienst10 en voor bemiddelen.11 Mede gelet op de genoemde uitspraken van de Rechtbank Rotterdam biedt de Wft hiervoor geen grondslag. Het is wellicht niet onbegrijpelijk dat de aanbieder van de hierboven beschreven infrastructuur dient te voldoen aan bepaalde deskundigheid- en integriteitseisen en 6
Rb. Rotterdam 29 september 2006, JOR 2006/272 m.nt. CMGvdK. Deze uitspraak is nog steeds relevant voor het Wft begrip verlenen van een beleggingsdienst - Grundmann-van de Krol (2012) p.113. 7 Vzr. Rb. Rotterdam 7 april 2008, JOR 2008/132 m.nt. CMGvdK. Zie voor een overzicht van de verschillende uitspraken van de Rechtbank Rotterdam inzake het begrip bemiddelen de noot van Grundmann-van de Krol onder de uitspraak van de Vzr. Rb. Rotterdam 4 november 2010, JOR 2011/11. 8 Hierbij is het de bedoeling dat een bepaalde (ondernemings)activiteit wordt gefinancierd door individuele personen (‘crowd’) zonder tussenkomst van een bank. Deze vorm van financiering komt vaak tot stand via websites waarop partijen (ondernemer en financiers) elkaar kunnen ontmoeten en eventueel een financieringsovereenkomst aan kunnen gaan. 9 “DNB en AFM oriënteren zich op ‘Crowdfunding’” van 3 mei 2011, dat is geplaatst op de AFM website. 10 Artikel 2:96 Wft. 11 Artikel 2:80 Wft.
102
Tussen droom en daad staat de Wft in de weg
dat ten aanzien van de partijen die gebruik maken van het platform een onderzoek wordt verricht overeenkomstig de door de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren terrorisme, hierna “Wwft” gestelde eisen. De Wft (en de Wwft) bieden hiertoe echter op dit moment geen mogelijkheid. De AFM kan deze leemte niet zelfstandig herstellen door zonder wettelijke grondslag een vergunning verplicht te stellen voor bovengenoemde activiteit. DNB Op grond van de EU richtlijn inzake betaaldienstverlening,12 zoals geïmplementeerd in de Wft, kunnen in Nederland gevestigde ondernemingen betaaldiensten verlenen op grond van een vergunning of een vrijstelling.13 Een instelling komt voor een vrijstelling in aanmerking indien onder meer de door haar verleende betaaldiensten beperkt van omvang zijn14 en deze in Nederland15 worden verleend. Betaaldienst als dienst van de informatiemaatschappij Voor zover een betaaldienst via internet wordt verricht, kwalificeert deze in de meeste gevallen als een zogenaamde dienst van de informatiemaatschappij.16 Ten aanzien van het verlenen van diensten van de informatiemaatschappij vanuit Nederland in een andere EER staat geldt een specifiek regime dat is gebaseerd op de richtlijn inzake elektronische handel.17 In het kort komt dit regime er op neer dat op het verlenen van diensten van de informatiemaatschappij slechts de regels van het land van vestiging van de dienstverlener van toepassing zijn (land van herkomst beginsel). Het begrip ‘in Nederland’ Dit regime is ten aanzien van financiële diensten (zoals betaaldiensten) geïmplementeerd in artikel 1:17 Wft18 dat luidt: 12 Richtlijn nr. 2007/64/EG (PbEU 2007, L 319). 13 Artikel 2:3a Wft verbiedt een ieder die in Nederland is gevestigd betaaldiensten te verlenen. Op grond van artikel 2:3d Wft jo. artikel 1a Vrijstellingsregeling Wft kan een instelling van artikel 2:3a Wft zijn vrijgesteld. 14 Het gemiddelde van het totale bedrag van de betalingstransacties dat in een periode van twaalf maanden is verricht, is niet hoger dan EUR 3.000.000 – artikel 1a(1) onder b Vrijstellingsregeling Wft. 15 Artikel 1a Vrijstellingsregeling Wft. 16 Artikel 3:15d (3) Burgerlijk Wetboek – in deze bijdrage ga ik verder van uit dat een via internet verleende betaaldienst een dienst van de informatiemaatschappij is. 17 Richtlijn nr. 2000/31/EG (PbEU 2000, L 178). 18 Het pendant van dit artikel is artikel 1:16 Wft dat bepaalt dat de Wft met enkele uitzonderingen niet van toepassing is op het in Nederland verlenen van financiële diensten die als dienst van de informatiemaatschappij kwalificeren en die worden verleend door een financiële onderneming met zetel in een andere lidstaat of vanuit een in andere lidstaat gelegen bijkantoor door een financiële onderneming die met zetel in een staat die geen lidstaat is.
103
P.J. van Zaal
“Onder het verlenen van een financiële dienst in Nederland [onderlijning-PvZ] wordt mede verstaan het verlenen van een financiële dienst die kan worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij […] in een andere lidstaat door een financiële onderneming met zetel in Nederland of door een in Nederland gelegen bijkantoor van een financiële onderneming met zetel in een staat die geen lidstaat is.”
Het voorgaande betekent dat het verlenen van betaaldiensten vanuit Nederland via internet in bijvoorbeeld Duitsland niet kwalificeert als het verlenen van betaaldiensten in Duitsland maar als betaaldienstverlening in Nederland. Op deze dienstverlening zijn derhalve slechts de Nederlandse regels inzake betaaldienstverlening van toepassing.19 Aangezien artikel 1a Vrijstellingsregeling Wft noch de toelichting daarop aangeeft dat het begrip “in Nederland” in dit artikel op een ander wijze dient te worden uitgelegd dan in artikel 1:17 Wft, geldt deze vrijstelling van de vergunningplicht naar mijn mening tevens voor ‘online’ betaaldienstverlening vanuit Nederland in andere EER staten. Geen Europees paspoort voor online dienstverlening Dit wordt bevestigd door artikel 2:106 Wft dat aangeeft dat voor het verlenen van betaaldiensten vanuit Nederland die als dienst van de informatiemaatschappij kwalificeren geen Europees paspoort kan worden verleend. Desondanks blijkt in de praktijk dat DNB vanuit beleidsmatig oogpunt vindt dat betaaldienstverlening via internet in een andere EER staat niet op grond van een vrijstelling op de vergunningplicht kan worden verleend.20 Hiervoor is volgens DNB een vergunning en een Europees paspoort vereist. Hierdoor dwingt DNB, in strijd met de Wft, vele kleinere Nederlandse ‘online’ betaaldienstverleners een vergunning aan te vragen en normen na te leven die gelden voor grotere vergunninghoudende betaaldienstverleners (betaalinstellingen).21 Positie van de toezichthouder Het hierboven beschreven gedrag van de toezichthouders kan worden verklaard door enerzijds de oprechte zorg van de toezichthouders voor een integere financiële
19 Zie de uitgebreide toelichting op de voorgestelde wijziging van artikel 1:16 en 1:17 Wft in het wetsvoorstel Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2013). Kamerstukken II 2011/12, 33 236, nr. 3, p. 7 en 8. 20 Voor zover mij bekend is dit beleid dat in de praktijk door DNB wordt gevoerd niet gepubliceerd. 21 Voor een betaaldienstverlener die is vrijgesteld van de vergunningplicht geldt slechts een beperkt aantal regels. Deze zien met name op vermogensscheiding, de betrouwbaarheid van de dagelijks beleidsbepalers en de inrichting van de overeenkomst met cliënten. Voor een betaalinstelling (een vergunninghoudende betaaldienstverlener) gelden vergaande inrichtingseisen die vergelijkbaar zijn met inrichtingseisen voor andere financiële ondernemingen.
104
Tussen droom en daad staat de Wft in de weg
markt. Anderzijds lijkt zij ook voort te komen uit de angst om later het verwijt te krijgen: “Waar was u?”. Immers recente ervaringen22 leren dat indien de toezichthouder zich in de ogen van politiek en media niet deugdelijk kan verantwoorden voor haar toezichthoudende rol bij vermeende misstanden op de financiële markt dit grote gevolgen kan hebben voor de betrokken toezichthouder.23 Het voorgaande leidt ertoe dat de toezichthouders er veel aan is gelegen om de ontwikkelingen op de Nederlandse financiële markten te controleren en te reguleren waarbij het bestaan van een wettelijke grondslag hiervoor van secundair belang lijkt te zijn. Deze spanning tussen de zorg om de integriteit van de markt, de angst voor de zwarte piet en de (vermeende) beperkte wettelijke bevoegdheden wordt bevestigd door Maatman en Azahaf.24 Zij noemen een aantal voorbeelden waarin de AFM zich niet bevoegd achtte om op te treden,25 voorbeelden waarin de AFM een norm stelde waarbij twijfel bestond of de Wft hiertoe grondslag bood26 en een voorbeeld waarin DNB niet durfde op te treden omdat zij bang was hiervoor onbevoegd te zijn.27 De AFM en DNB treden ook op tegen schadelijk maar niet illegaal gedrag Genoemde auteurs28 geven aan dat de toezichthouders, onder invloed van Malcolm Sparrow,29 ‘alternatieve’ beïnvloedingsinstrumenten – zoals een moreel appel, een
22 Zoals de overname van ABN AMRO, het faillissement van DSB en het Icesave debacle. 23 Zie bijvoorbeeld de ophef in de politiek en media ten aanzien van de in de voorgaande noot genoemde gevallen en ten aanzien van de verhoren van de Commissie De Wit. 24 Maatman en Azahaf (2010): De auteurs waren in 2010 respectievelijk als bestuurder en als senior jurist werkzaam bij de AFM. 25 Zoals ten aanzien van Partrust, Easy Life en Icesave. 26 Genoemd worden de door de AFM opgestelde regels inzake short selling en door de AFM opgestelde regels inzake de tophypotheek. Een ander voorbeeld is de wens van de AFM tot aanpassing van het hypotheektarief van banken. De AFM geeft hierbij zelf aan dat er geen wettelijke verplichting bestaat voor banken om de prijzen van hypotheken aan te passen aan de door de AFM gestelde norm – Het Financieele Dagblad, 22 mei 2012. 27 Ten aanzien van Icesafe stelde DNB achteraf dat zij geen bevoegdheid had om op te treden. Dit werd door de Commissie De Wit betwijfeld.– Parlementair onderzoek financieel stelsel Kamerstukken II 2009/10, 31 980 nrs. 3 en 4 p. 418. 28 Op grond van de lezing van de voorzitter van de AFM van 15 juni 2012 op het Vide congres lijkt de visie van Maatman en Azahaf de visie van de AFM te zijn. 29 Malcom K. Sparrow is een Amerikaanse hoogleraar die stelt dat een toezichthouder veel mogelijkheden heeft om onwenselijk gedrag te bestrijden waarbij de toezichthouder zich niet dient te beperken tot het beschikbare juridische instrumentarium. Zie verder omtrent Sparrow het genoemde artikel van Maatman en Azahaf. Volgens genoemde auteurs hebben AFM en DNB grote belangstelling voor de gedachten van Sparrow.
105
P.J. van Zaal
verstoorde relatie met de toezichthouder, het publiceren van beleid of moral suasion30 – gebruiken om op te treden tegen gedrag dat in ogen van de toezichthouder ‘schadelijk’ is, maar dat niet illegaal is. Als voorbeelden van dergelijk schadelijk maar niet illegaal gedrag worden short selling en het verlenen van tophypotheken genoemd. Het gebruik van alternatieve beïnvloedingsinstrumenten tegen schadelijke maar niet illegale gedragingen wordt gemotiveerd door de bij het publiek levende verwachting dat wordt opgetreden tegen een schadelijke handeling (ongeacht of deze illegaal is) die is gerelateerd aan het ‘toezichtdomein’ van de betreffende toezichthouder. Als oorzaken van het gat tussen de verwachting van het publiek omtrent het optreden van de toezichthouder en het juridische instrumentarium van de toezichthouders noemen de auteurs onder meer de lange duur van het wetgevingsproces en de beperkte handhavingmogelijkheden. Het niet navolgen van de alternatieve beïnvloedingsinstrumenten van de AFM en DNB kan voor een financiële onderneming vervelende gevolgen hebben. Zo kan zij worden geconfronteerd met onderzoeken, informatieverzoeken, gedragsbeïnvloedende gesprekken, en de door de auteurs genoemde verstoorde relatie met de toezichthouder.31 Tegen deze gedragingen van de toezichthouder kan de financiële onderneming feitelijk geen rechtsmiddelen inzetten. Gelet op de eerder genoemde voorbeelden lijkt de invloed van Sparrow op het door de AFM en DNB uitgeoefende toezicht verder te gaan dan het gebruik van alternatieve beïnvloedingsinstrumenten om niet illegaal maar door de toezichthouders als onwenselijk gedrag bestempeld te bestrijden. Ook de AFM en DNB zijn gebonden aan de Wft De hierboven en de in de eerder genoemde voorbeelden beschreven wijze van optreden door de toezichthouders is niet wenselijk, aangezien dit de rechtszekerheid van partijen die te maken hebben met het door de AFM en DNB uitgeoefende toezicht schendt. Daarnaast wordt de legitimiteit van de toezichthouders ondermijnd indien zij zich zelf feitelijk niet gebonden achten aan de wet op de naleving waarvan zij toezien. 30 Dit betekenis van dit begrip wordt door de auteurs niet genoemd maar op www.investopedia.com wordt dit begrip als volgt beschreven: A persuasion tactic used by an authority (i.e. Federal Reserve Board) to influence and pressure, but not force, banks into adhering to policy. Tactics used are closed-door meetings with bank directors, increased severity of inspections, appeals to community spirit, or vague threats. 31 Het is overigens niet duidelijk wat Maatman en Azahaf hiermee precies bedoelen maar het zal duidelijk zijn dat een slechte relatie met de toezichthouder de bedrijfsvoering van een instelling niet bevordert.
106
Tussen droom en daad staat de Wft in de weg
De (vermeende) lange duur, de ingewikkeldheid van een wetswijziging of de verwachtingen van het publiek32 zijn uiteraard geen reden voor het de facto oprekken van de reikwijdte33 van de Wft door de AFM en DNB. Hiermee treden zij in de exclusieve bevoegdheid van de wetgever.34 Deze situatie wordt (mede) in stand gehouden door de afhankelijke positie van individuele marktpartijen ten opzichte van de toezichthouder, bijvoorbeeld bij een vergunningaanvraag. In de praktijk stuit een beroep op de rechter door de betreffende marktpartij af op de angst dat protest tegen het optreden van de toezichthouder, eventueel uitmondend in een juridische procedure, zorgt voor een slechte relatie met de toezichthouder.35 Daarnaast kost een eventuele juridische procedure veel tijd en geld die zeker startende ondernemingen liever op een andere wijze besteden. De genoemde handelswijze van de toezichthouders is in een aantal gevallen wellicht begrijpelijk maar is (op de lange termijn) niet in het belang van de AFM en DNB. Dergelijk handelen, ondermijnt de rechtszekerheid voor partijen die te maken hebben met de AFM en DNB en mede daardoor het draagvlak voor het toezicht. Verder bestaat voor de AFM en DNB een aansprakelijkheidsrisico voor schade veroorzaakt door onbevoegd optreden van de toezichthouders.36
Aansprakelijkheid toezichthouders Naar aanleiding van haar onderzoek naar het financieel stelsel in Nederland heeft de Commissie De Wit37 de aanbeveling gedaan om de aansprakelijkheid van de 32 In bijzondere omstandigheden zijn AFM en DNB bevoegd om zelfstandig algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, artikel 1:27 Wft. Van een dergelijke bijzondere omstandigheid is in het geval van crowdfunding, tophypotheken of betaaldienstverlening geen sprake. 33 Deze reikwijdte is in beginsel beperkt tot het op grond van de Wft uitoefenen van prudentieel en gedragstoezicht op de financiële markten en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten – artikel 1:24 en 1:25 Wft. 34 Het is overigens opmerkelijk dat de wetgever (oogluikend) toestaat dat met name de AFM en DNB openlijk optreedt zonder wettelijke bevoegdheid en daarmee inbreekt in de exclusieve bevoegdheid van de wetgever. Zie bijvoorbeeld de eerder genoemde publicatie in het Financieele Dagblad van 21 mei 2012 over tarieven bij hypotheekverstrekking. 35 Het is derhalve aan branche organisaties, voor wie deze bezwaren minder gelden, om deze situatie bij de toezichthouders, de Minister van Financiën en voor zover noodzakelijk de media en de politiek aan de kaak kunnen stellen. Dit lijkt in de praktijk ook te gebeuren. 36 Doordat voor deze handelingen de wettelijke bevoegdheid ontbreekt, is het de vraag hoe dit optreden wordt gefinancierd. De Wft (artikel 1:40) lijkt geen grondslag te bieden om de hiermee gemoeide kosten in rekening te brengen bij onder toezicht staande instellingen. Het is de vraag op grond waarvan deze kosten bij andere partijen zoals het Ministerie van Financiën in rekening kunnen worden gebracht. 37 Tijdelijke commissie onderzoek financieel stelsel.
107
P.J. van Zaal
toezichthouders te beperken.38 Deze aanbeveling vormde de aanleiding voor de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB39 (“Wet aansprakelijkheidsbeperking”).40 Inhoud Wet aansprakelijkheidsbeperking Het in de Wet aansprakelijkheidsbeperking opgenomen artikel 1:25d Wft, bepaalt ten aanzien van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB:41 “De Nederlandsche Bank [en de AFM- PvZ] (…) is niet aansprakelijk voor schade veroorzaakt door een handelen of nalaten in de uitoefening van een op grond van deze wet [de Wft – PvZ] gegeven bevoegdheden, tenzij deze schade in belangrijke mate het gevolg is van een opzettelijk onbehoorlijke uitoefening van bevoegdheden of in belangrijke mate te wijten is aan grove schuld”42
Snel en doortastend reageren op (crisis)situaties door de AFM en DNB De Minister van Financiën noemt als één van de redenen43 voor de beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouders dat de AFM en DNB: “snel en doortastend moeten kunnen reageren op (crisis)situaties op de financiële markten zonder dat daaraan afbreuk wordt gedaan door mogelijke risico’s voor aansprakelijkheidsstelling.”
Aansprakelijkheidsstelling jegens een instelling vanwege snel en doortastend optreden kan worden veroorzaakt doordat (i) een besluit van de toezichthouder wettelijke grondslag mist of (ii) doordat bij het besluit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, hierna “a.b.b.b.” zijn geschonden.
38 Aanbeveling 26 in het Parlementair onderzoek financieel stelsel – Kamerstukken II 2009/10, 31 980 nrs. 3-4. 39 Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen – het betreffende wetsvoorstel (kamernummer – 33 058) is op 5 juni 2012 door de Eerste Kamer aangenomen en op 7 juni gepubliceerd – Stb. 2012 265. De datum van inwerkingtreding was op de datum van het sluiten van deze bijdrage nog niet vastgesteld. 40 Zie omtrent dit onderwerp meer uitgebreid: Busch (2011). 41 De Wet aansprakelijkheidsbeperking heeft alleen betrekking op AFM en DNB. De aansprakelijkheid van de Minister van Financiën met betrekking tot de uitoefening van bevoegdheden of taken uit hoofde van de Wft (bijvoorbeeld het beslissen omtrent een vergunningaanvraag voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde markt – artikel 5:26 e.v. Wft) wordt zodoende niet beperkt. 42 De Wet aansprakelijkheidsbeperking voorziet tevens in een gelijkluidende beperking van de aansprakelijkheid van AFM en DNB met betrekking tot de Wet financiële markten BES – artikel 1:13a (aansprakelijkheidsbeperking toezichtautoriteiten). 43 Kamerstukken II 2011/12, 33 058, nr. 3, p. 2.
108
Tussen droom en daad staat de Wft in de weg
Vernietiging besluit wegens gebrek aan wettelijke grondslag De Wet aansprakelijkheidsbeperking heeft slechts betrekking op de uitoefening van een op grond van de Wft gegeven bevoegdheid.44 Dit betekent dat de aansprakelijkheid van de AFM en DNB niet wordt beperkt voor optreden dat geen grondslag vindt in de Wft.45 Hierdoor wordt de aansprakelijkheid van de AFM of DNB niet beperkt voor zover deze is ontstaan doordat een activiteit wordt verboden door de toezichthouder of dat daaraan nadere eisen worden gesteld door de toezichthouder zonder dat deze activiteit door de Wft wordt gereguleerd of dat de betreffende nadere eisen door de Wft46 worden gesteld. De door Wellink/DNB47 en Maatman en Azahaf 48 bepleitte beperking van de aansprakelijkheid ten aanzien van verkeerde wetsuitleg wordt derhalve niet bereikt voor zover deze verkeerde wetsuitleg leidt tot onbevoegd optreden49 door de AFM of DNB. Het lijkt me juist dat de schade voor een instelling die is ontstaan door een (bewust) verkeerde wetsuitleg door de toezichthouder wordt gedragen door deze toezichthouder.50 Dat deze schade door het systeem van financiering van de toezichthouders
44 Ondanks dat de Raad van State stelt dat ook bij de uitoefening van taken en bevoegdheden op grond van andere toezichtwetten dan de Wft omvangrijke schade kan ontstaan, acht de Minister van Financiën slechts ten aanzien van de uitvoering van de Wft gerechtvaardigd – Kamerstukken II 2011/ 12, 33058, nr. 4, p. 4. Het is opvallend dat deze redenering niet wordt gevolgd ten aanzien van de Wet financiële markten BES. Ondanks dat deze wet een ruimere reikwijdte heeft dan de Wft heeft de beperking van de aansprakelijkheid van AFM en DNB betrekking op alle toezichtterreinen van deze wet. Hierdoor wordt in tegenstelling tot in Nederland de aansprakelijkheid van AFM en DNB ten aanzien van bijvoorbeeld het toezicht op trustkantoren op de BES – eilanden wel beperkt. Aangezien dit onderscheid niet wordt toegelicht, is het de vraag of de Minister van Financiën zich hiervan bewust is. 45 Zie de mogelijke veroordeling van DNB tot het betalen van schadevergoeding naar aanleiding van de rechtelijke vernietiging van een door DNB op grond van de Pensioenwet genomen besluit – Rb. Rotterdam 24 november 2011 (tussenuitspraak) en 15 maart 2012, JOR 2012/153 m.nt. Affourtit. De conclusie van Affourtit in de noot bij de deze uitspraken lijkt niet geheel juist. Voor de toepasbaarheid van de Wet aansprakelijkheidsbeperking op de mogelijke aansprakelijkheid van DNB vanwege de vernietiging van het door haar genomen besluit is het niet van belang dat deze wet geen terugwerkende kracht heeft. Immers het besluit is door DNB genomen op grond van de Pensioenwet. Op deze wet heeft de Wet Aansprakelijkheidsbeperking geen betrekking. 46 Of de lagere op de Wft gebaseerde regelgeving zoals het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft. 47 Parlementair onderzoek financieel stelsel – Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3 – 4, p. 138/139. 48 Maatman en Azahaf (2010): p. 302. 49 Om deze aansprakelijkheid geheel te beperken is een volledige immuniteit van de toezichthouders noodzakelijk. 50 Gelet op de financiering van de AFM en DNB lijkt het overigens dat uiteindelijk de onder toezicht staande instellingen (een groot gedeelte van) de schade betalen.
109
P.J. van Zaal
feitelijk grotendeels door onder toezicht staande instellingen wordt betaald, doet hier niets aan af. Het niet kunnen verhalen van schade op de toezichthouder wegens onbevoegd optreden, biedt de toezichthouder immers een vrijbrief om het handelen van burgers en ondernemingen ten aanzien van door de toezichthouder onwenselijk geachte activiteiten te beperken ongeacht of de Wft hiertoe een bevoegdheid geeft. Verder is de door Wellink51 genoemde dreiging voor de Staat/belastingbetaler om de uiteindelijke schade te moeten betalen, geen geldig excuus om specifiek voor het toezicht op de financiële markten een inbreuk te maken op het fundamentele recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door onbevoegd overheidsoptreden. Een dergelijke dreiging van schadeclaims bestaat ook bij het toezicht op de andere (markt)sectoren. De aansprakelijkheid van toezichthouders in andere sectoren52 is/ wordt niet beperkt. Vernietiging van besluit wegens schending a.b.b.b. De beperking van de aansprakelijkheidsstelling wegens de schending van de a.b.b.b. ligt buiten het onderwerp van deze bijdrage daarom merk ik daarover slechts het volgende op. De aansprakelijkheid van toezichthouders voor schade die is ontstaan door het niet naleven van de a.b.b.b. bij het gebruik van een op grond van de Wft bestaande bevoegdheid wordt beperkt door de Wet aansprakelijkheidsbeperking. Mij is niet duidelijk wat rechtvaardigt dat schade die is ontstaan door het niet naleven van fundamentele rechtsbeginselen door de toezichthouders niet door deze toezichthouders hoeft te worden vergoed. Ook in crisissituaties moet de AFM of DNB (mede) gelet op hun aanzienlijke juridische capaciteit in staat zijn om een beslissing deugdelijk te motiveren. Overigens ziet de Wet aansprakelijkheidsbeperking slechts op de beperking van de aansprakelijkheid van de toezichthouders. Zij blokkeert geen vernietiging door de rechter van een besluit van de toezichthouders waarbij de a.b.b.b. zijn geschonden.
51 Parlementair onderzoek financieel stelsel – Kamerstukken II 2009/10, 31 980, nrs. 3 – 4, p. 138. 52 Zoals bijvoorbeeld de Nederlandse Mededinginsgautoriteit.
110
Tussen droom en daad staat de Wft in de weg
Risicoverklaring en wetgevingsbrief Uit het bovenstaande blijkt dat het aansprakelijkheid- en procesrisico veroorzaakt door (bewuste) overschrijding van hun bevoegdheden door de AFM en DNB53 en de daarmee gemoeide aantasting van de autoriteit van de toezichthouders ondanks de Wet aansprakelijkheidsbeperking onverminderd blijft bestaan. Hieronder doe ik een voorstel om deze risico’s weg te nemen, zonder dat de aansprakelijkheid van de AFM en DNB hoeft te worden beperkt. Risicoverklaring en wetgevingsbrief Indien de toezichthouder, van oordeel is dat de reikwijdte van haar toezicht te beperkt is om bepaalde onwenselijke situaties op de financiële markt aan te pakken, bestaat sinds 2010 de mogelijkheid voor de AFM en DNB om de Minister van Financiën54 hier jaarlijks over te informeren door middel van een zogenaamde wetgevingsbrief.55 De wetgevingsbrief van de AFM is gebaseerd op de risicoverklaring die de AFM sinds 2008 opstelt. Deze verklaring, die onderdeel uitmaakt van het AFM jaarverslag, bevat zowel door de AFM geconstateerde risico’s in de markt waartegen zij actie onderneemt als risico’s waartegen zij (nog) geen actie kan ondernemen omdat deze: “tot op zekere hoogte onvermijdbaar zijn of samenhangen met de beperkingen in wettelijke bevoegdheden”56 De Minister van Financiën stuurt de wetgevingsbrieven samen met zijn voornemens ten aanzien van op te stellen nieuwe wet- en regelgeving jaarlijks aan de Tweede Kamer. Het parlement (en daarmee het publiek) kan zodoende beoordelen of de door de AFM en DNB noodzakelijk geachte aanpassingen in de financiële toezicht wet- en regelgeving in voldoende mate neerslag vinden in de wetgevingsvoorstellen van de Minister van Financiën.57 Indien de AFM en DNB daadwerkelijk ten volle gebruik 53 Zoals genoemd in Maatman en Azahaf (2010) p. 302. 54 AFM en DNB sturen ook wetgevingsbrieven aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 55 Kamerstukken II 2009/10, 32 432, nr. 1, p. 5. Deze wetgevingsbrieven worden jaarlijks naar het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gestuurd en zijn te vinden op www.rijksoverheid.nl. 56 AFM - Jaarverslag 2011, p. 35. 57 Uiteraard hebben AFM en DNB de mogelijkheid om het Ministerie van Financiën en/of de Tweede Kamer naast genoemde wetgevingsbrieven te informeren over geconstateerde (meer acute) gebreken in hun bevoegdheden of in de reikwijdte van het toezicht.
111
P.J. van Zaal
maken van deze bevoegdheid58 leggen zij daarmee de verantwoordelijkheid voor een adequate reikwijdte van hun toezicht waar hij hoort, bij de politiek. Door het informeren van het parlement (en het publiek) als hierboven beschreven, hoeven de AFM en DNB niet bang te zijn dat men op een later moment een gerechtvaardigd verwijt krijgt niet te hebben opgetreden bij misstanden die buiten de reikwijdte van de Wft liggen. En voor zover het parlement de wensen van de AFM en DNB niet honoreert, zal men zich hierbij neer moeten leggen. Hoe belangrijk een integere financiële markt ook is, zij rechtvaardigt niet dat de rechtspositie van burgers door de AFM en DNB wordt ondermijnd doordat zij (bewust) buiten de reikwijdte van hun wettelijke bevoegdheden treden. Indien bovengenoemde oplossingen worden gevolgd, wordt het verwachtingspatroon van het publiek en de politiek ten aanzien van het toezicht realistisch, wordt de rechtsbescherming van burgers niet ondermijnd door een toezichthouder die buiten haar bevoegdheden treedt, en wordt het proces- en aansprakelijkheidsrisico van de toezichthouder beperkt zonder dat dit de rechtspositie ondermijnd van partijen die te maken hebben met het toezicht van de AFM of DNB. Lijst van aangehaalde literatuur: Grundmann-van de Krol (2012) – C.M. Grundmann van de Krol, Koersen door de Wet op financieel toezicht. Regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, 4e druk, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012. Maatman en Azahaf (2010) – R.H. Maatman en S. Azahaf, Financieel toezicht en schadelijk gedrag, Ondernemingsrecht 2010, p. 296-302. Busch (2011) – D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van toezichthouders? (oratie RUN). – Serie Onderneming en Recht, Deel 61, Kluwer, Deventer 2011.
58 In de wetgevingsbrieven hebben de AFM en DNB de reikwijdte van de Wft ten aanzien van crowdfunding dan wel de vrijstelling voor betaaldienstverleners nog niet naar voren gebracht.
112
