Tips bij het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst in de zorg
In de zorg wordt op grote schaal samengewerkt. Tussen zorgaanbieders, zorgaanbieders en ketenpartners, zorgaanbieders en leveranciers. Er zijn vele samenwerkingsvormen te onderscheiden. Bij elk van die samenwerkingsvormen zijn er onderwerpen die aandacht behoeven. In dit artikel geven wij u enkele tips voor het vormgeven van uw samenwerking. Algemene aandachtspunten 1. Het sluiten van een overeenkomst wordt vaak voorafgegaan door korte dan wel lange onderhandelingen tussen partijen (ook wel “precontractuele fase” genoemd). Door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding die meebrengt dat zij hun gedragingen mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Als een partij de onderhandelingen afbreekt, terwijl dit in een zodanig stadium van de onderhandelingen gebeurt waarin het afbreken van de onderhandelingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan er plaats zijn voor een verplichting tot schadevergoeding. 2. Voordat de samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan, zal in bepaalde gevallen eerst een adviestraject bij de OR en/of de cliëntenraad moeten worden doorlopen. Het verdient dus aanbeveling tijdig contact op te nemen met de persoon die verantwoordelijk is voor het contact met de OR en cliëntenraad, zodat voor het aangaan van de overeenkomst na kan worden gegaan of het sluiten ervan adviesplichtig is. Hiervan is sprake indien het een “duurzame samenwerking” betreft. Het adviesrecht geldt overigens ook bij het verbreken van een dergelijke samenwerking. 3. Voordat een overeenkomst wordt aangegaan, zullen partijen tijdens de onderhandelingen onderling informatie willen uitwisselen. Er zal voor gewaakt moeten worden dat geen concurrentiegevoelige informatie, bijvoorbeeld over prijzen, kosten, volumes of patiënten, wordt uitgewisseld, aangezien dit een mededingingsrechtelijke inbreuk kan opleveren. Het is mogelijk dat een dergelijke uitwisseling van gegevens noodzakelijk is in het kader van een ‘due diligence onderzoek’. In dat geval is het raadzaam om een specifieke met het oog op het mededingingsrecht opgestelde geheimhoudingsovereenkomst , ofwel ‘Non- Disclosure Agreement’ op te stellen.
4. Indien partijen besluiten tot een intensieve samenwerking, waarbij bepaalde concentratie- of taakverdelingsafspraken worden gemaakt, dienen deze afspraken mededingingsrechtelijk getoetst te worden. De Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’) heeft richtsnoeren vastgesteld voor de toetsing van dergelijke afspraken. Het is raadzaam om een document op te stellen waarin de resultaten van een zelfonderzoek naar de geoorloofdheid onder het mededingingsrecht zijn op genomen (een zogenaamd ‘self-assessment’) en dit eventueel voor te leggen aan de ACM. 5. Indien partijen besluiten tot het tot stand brengen van een concentratie (een fusie, overname of de oprichting van een joint venture) kan dit de verplichting met zich meebrengen om voorafgaand daarvoor de goedkeuring te verkrijgen van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’) en/of de ACM. Het uitvoeren van de concentratie, of deel daarvan, voordat goedkeuring is verkregen kan leiden tot hoge boetes en zelfs tot de verplichting de concentratie ongedaan te maken. Een meldingstraject kan enige tijd vergen en brengt administratieve lasten met zich mee; waarmee door partijen rekening gehouden zal moeten worden. 6. Om bepaalde gezamenlijk te maken kosten buiten de heffing van BTW te houden, kan gebruik gemaakt worden van het leerstuk van kosten voor gemene rekening. Hiervoor is het essentieel dat vooraf een vaststaande verdeelsleutel wordt overeengekomen. Het leerstuk van kosten voor gemene rekening zorgt ervoor dat, indien gezamenlijk kosten worden gemaakt door verschillende organisaties, deze kosten in eerste instantie door één van hen worden betaald en achteraf pas worden omgeslagen over partijen (deels dus worden doorbelast) zonder dat over deze doorbelasting BTW verschuldigd is. Neem hierover contact op met uw fiscaal adviseur. 7. Een andere manier om te voorkomen dat BTW zal worden geheven, die enkel toepasbaar is op de kosten voor personeel, is door het gebruik van structurele detachering. Hiervoor is het essentieel dat vooraf contact wordt opgenomen met uw fiscaal adviseur aangezien aan de structurele detachering strikte eisen zijn gesteld door de fiscus. 8. Afhankelijk van de wijze van samenwerking zal – wanneer personeel wordt uitgewisseld – dit personeel onder omstandigheden een beroep kunnen doen op de regeling “overgang van onderneming”. Dit impliceert dat het personeel dat wordt uitbesteed, door de overgang van onderneming van rechtswege overgaat naar de samenwerkingspartner. Indien een samenwerkingsovereenkomst wordt aangegaan waarbij besloten wordt om een deel van de activiteiten, die voorheen door de ene partij werden uitgevoerd, voortaan door de samenwerkingspartner zullen worden uitgevoerd (kortom, indien er sprake is van outsourcing), is er een risico dat de samenwerkingsovereenkomst leidt tot een overgang van
onderneming is en dat aldus (een gedeelte van) het personeel van rechtswege overgaat op de samenwerkingspartner (ondanks dat partijen afspreken dat er enkel wordt gedetacheerd dan wel helemaal niets afspreken over de inzet van personeel). Tevens is het mogelijk dat sprake is van een concentratie, die voorafgaand voor goedkeuring aan de NZa en de ACM moet worden gemeld. 9. Op grond van het Uitvoeringsbesluit WTZi moet een zorgorganisatie in het jaardocument verantwoording afleggen aan de partijen met wie het concern voor zijn kernactiviteiten een specifieke relatie is aangegaan, bijvoorbeeld in de vorm van een overeenkomst, een convenant of andere afspraken. Voorbeelden van ‘samenwerkingsrelaties’ zijn samenwerkingspartners, onderaannemers, patiëntencliëntenorganisaties, overheden, toezichthouders, zorgverzekeraars en kapitaalverschaffers. Overleg met uw interne compliance afdeling, of bij gebreke daarvan, met uw bestuur, in hoeverre van deze samenwerking melding moet worden gemaakt. 10. Onder omstandigheden kan een samenwerking onbedoeld kwalificeren als een vennootschap onder firma (“VOF”). Het grootste risico van het worden aangemerkt als VOF, is dat beide vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel van de schulden van de VOF. Daarnaast leidt het faillissement van een VOF automatisch tot het faillissement van de vennoten. Ter voorkoming van het zijn van een VOF, is het uitermate belangrijk dat bij samenwerkingen wordt nagedacht over hoe deze naar buiten toe wordt gepresenteerd. Bij voorkeur zal in ieder geval geen gemeenschappelijke naam gebruikt worden. Is hier echter wel behoefte aan, dan verdient het de voorkeur beide partijen afzonderlijk te noemen en te spreken van een gezamenlijk uitgevoerd project of concept onder de door partijen gekozen naam (bijvoorbeeld het [gekozen naam] project/concept is ontwikkeld door [naam ene partner] en [naam andere partner]). Gezamenlijke zorgverlening Indien door beide samenwerkingspartners zorg zal worden verleend, is er nog een aantal andere aandachtspunten. Indien beide partijen zorg verlenen aan een gezamenlijke patiënt/cliënt, zal de Wet op de geneeskundige behandelovereenkomst (“WGBO”) op beide partijen van toepassing zijn. Indien beide partijen gezamenlijk patiënten/cliënten behandelen, zal met ieder afzonderlijk een behandelingsovereenkomst tot stand komen. Dat betekent dat beide partijen elk voor de kwaliteit van hun eigen behandeling (in de breedste zin van het woord, dus ook voor bijvoorbeeld de dossiervoering) volgens de WGBO verantwoordelijk en aansprakelijk zijn. Deze verantwoordelijkheid kan alleen worden beïnvloed als de behandelende instelling deze behandeling ook aanstuurt, zoals door het
uniformeren of op elkaar doen afstemmen van de ter zake geldende protocollen en richtlijnen. Partijen zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de vormgeving van adequate afstemming van en overleg over de behandelingen. Wordt de behandelingsovereenkomst van de ene partij echter uitgevoerd in de instelling van de andere partij, dan zal die laatste instelling mogelijk mede aansprakelijk zijn voor de tekortkomingen in de behandelingsovereenkomst op grond van de regel dat de instelling binnen wiens muren de behandeling plaatsvindt aansprakelijk is in combinatie met artikel 7:462 BW (de zogenoemde “centrale aansprakelijkheid”). Bij het verlenen van gezamenlijk zorg moeten in ieder geval de volgende zaken concreet worden vastgelegd in de samenwerkingsovereenkomst: 1. Wie levert welke zorg? 2. Wie stuurt welk onderdeel aan? 3. Wie is aanspreekpunt van de patiënt/cliënt of diens vertegenwoordiger? 4. Hoe wordt de coördinatie en regie van de behandeling van de patiënt/cliënt geregeld (de “Zorgcoördinator”)? Dit ziet zowel op organisatorische en logistieke aspecten van de samenwerking als op de medisch-inhoudelijke samenwerking (controlemomenten tussen partijen bewaken, waarin de samenwerking wordt geëvalueerd en overleg wordt gepleegd over de voortgang). 5. Hoe komen behandelplannen tot stand, zijn dit meerdere afzonderlijke behandelplannen of is dit een gezamenlijke? 6. Welke klachtenregeling is van toepassing op welke onderdelen van de geboden behandeling en zorg? 7. Welke partij is verantwoordelijk voor arbo-zaken? 8. Zorg voor afstemming betreffende de informatie waarop cliënten recht hebben, en de wijze waarop en door wie deze informatie aan de cliënten zal worden verstrekt (cliëntenrechten, maar ook incidenten, klachten en claims); 9. Wie zorgt voor de dossiers (o.a. het bijhouden, opslaan en bewaren) en hoe wordt de onderlinge uitwisseling van gegevens geregeld, mede met het oog op privacy-wetgeving? (NB: alleen degenen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van het behandelplan hebben voor zover noodzakelijk voor de goede uitoefening van hun taak toegang tot de gegevens met betrekking tot dat behandelplan). Contact
Fenna van Dijk Tel: +31 20 5506 680 E-mail:
[email protected]
