Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst

Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst Wanneer kan een werkgever een arbeidsovereenkomst vernietigen op grond van bedrog of dwaling?

Scriptie Master Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg

Student: ANR: Begeleider:

Marjan van der Putten 630539 Mr. dr. J. van Drongelen

2

INHOUDSOPGAVE Inhoudsopgave ....................................................................................................................................................................3 Lijst met afkortingen ........................................................................................................................................................6 Voorwoord ............................................................................................................................................................................7 Samenvatting .......................................................................................................................................................................8 Inleiding .................................................................................................................................................................................9 Onderzoeksvraag........................................................................................................................................................ 10 Subvragen ...................................................................................................................................................................... 10 Hoofdstuk 1: De totstandkoming van een overeenkomst en wilsgebreken ........................................... 12 1.1

Inleiding ........................................................................................................................................................... 12

1.1.1

Het ‘aanbod’............................................................................................................................................... 12

1.1.2.

De aanvaarding ........................................................................................................................................ 13

1.2.

De arbeidsovereenkomst .............................................................................................................................. 14

1.2.1.

Gezag ............................................................................................................................................................ 14

1.2.2.

Loon .............................................................................................................................................................. 15

1.2.3.

Te verrichten arbeid .............................................................................................................................. 15

1.2.4.

Gedurende zekere tijd ........................................................................................................................... 16

1.3.

Wilsgebreken...................................................................................................................................................... 16

1.3.1

Bedreiging .................................................................................................................................................. 16

1.3.2

Bedrog ......................................................................................................................................................... 17

1.3.3

Misbruik van omstandigheden .......................................................................................................... 17

1.3.4.

Dwaling ....................................................................................................................................................... 18

1.3.4.1.

Eigenlijke dwaling.............................................................................................................................. 18

1.3.4.1.1.

Onjuist verstrekte informatie ....................................................................................................... 18

1.3.4.1.2.

Verzwijgen van informatie ............................................................................................................. 19

1.3.4.1.3.

Wederzijdse dwaling ........................................................................................................................ 19

1.3.4.1.4.

Kenbaarheidsvereiste ...................................................................................................................... 20 3

1.3.4.1.5.

Onderzoeksplicht .......................................................................................................................... 20

1.3.4.2.

Causaal verband ................................................................................................................................. 20

1.3.4.3.

Oneigenlijke dwaling ........................................................................................................................ 21

1.3.4.4.

Gevolgen van een wilsgebrek ........................................................................................................ 21

Hoofdstuk 2: Ongelijkheidscompensatie en het arbeidsrecht ..................................................................... 23 2.1.

Inleiding................................................................................................................................................................ 23

2.2.

Bescherming van de werknemer ............................................................................................................... 23

2.2.1.

Bescherming als sollicitant ................................................................................................................. 23

2.2.2.

Bescherming als werknemer.............................................................................................................. 26

2.2.3.1.

Ziekte ....................................................................................................................................................... 27

2.2.3.2.

Zwangerschap en bevalling............................................................................................................ 27

2.2.3.3

Beroep op opzegverbod ....................................................................................................................... 28

2.3.

Ongelijkheidscompensatie en wilsgebreken ......................................................................................... 28

2.3.1.

Wederzijds goedvinden ........................................................................................................................ 28

2.3.2.

Van rechtswege........................................................................................................................................ 29

2.3.3.

Door opzegging ........................................................................................................................................ 30

2.3.4.

Door ontbinding ...................................................................................................................................... 31

2.4.

Doorwerking privaatrecht in arbeidsrecht ............................................................................................ 32

2.5.

Conclusie .............................................................................................................................................................. 32

Hoofdstuk 3: De rechter en de wilsgebreken bedrog en dwaling ............................................................... 34 3.1

Inleiding................................................................................................................................................................ 34

3.2.

De jurisprudentie.............................................................................................................................................. 34

Kantongerecht Amsterdam, 27 april 1999 en 25 februari 2000 ............................................................ 34 Kantongerecht Tilburg, 8 februari 2001........................................................................................................... 36 Rechtbank Assen, sector Kanton, 6 maart 2006............................................................................................ 37 Rechtbank Utrecht, sector Kanton, locatie Amersfoort, 29 oktober 2008 ......................................... 39 Rechtbank ’s-Gravenhage, sector Kanton, locatie Alphen aan den Rijn, 22 januari 2009 ........... 40 Rechtbank Arnhem, sector Civiel, 7 oktober 2009 ....................................................................................... 41 4

Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, 21 juni 2010 ................................................................................................................................................................................ 42 Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 7 juni 2011 ................................................................................... 45 Gerechtshof Amsterdam, 7 juni 2011 ................................................................................................................ 46 3.3.

Tot slot .................................................................................................................................................................. 47

Hoofdstuk 4: Lessen uit de jurisprudentie .......................................................................................................... 48 4.1.

Inleiding................................................................................................................................................................ 48

4.2.

Conclusies uit de jurisprudentie ................................................................................................................ 48

4.3.

Persoonlijke visie.............................................................................................................................................. 49

4.4.

Aanbevelingen ................................................................................................................................................... 51

Literatuurlijst.................................................................................................................................................................... 52

5

LIJST MET AFKORTINGEN Aant.: Art.: AWGB: BBA 1945: BW: CAO: CBP: CGB: COVOG: cv: e.v.: FIOD: GW: HBO: HR: HR(-strategie): HvJ EG: JAR: LJN: NJ: NVP: P&O: R.o.: RAR: RM: Rv: SR: Stb.: T&C: TBS: TIA: UWV: Vgl.: VvA: WBP: WIW: WMK: WW:

aantekening artikel Algemene wet gelijke behandeling Buitengewoon besluit 1945 Burgerlijk Wetboek Collectieve arbeidsovereenkomst College Bescherming Persoonsgegevens Commissie Gelijke Behandeling Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag curriculum vitae en volgende Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst Grondwet Hoger Beroepsonderwijs Hoge Raad Human resource Hof van Justitie van de Europese Unie Jurisprudentie Arbeidsrecht Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement Organisatieontwikkeling Personeel & Organisatie rechtsoverweging Rechtspraak Arbeidsrecht Rechtsgeleerdheid Magazine Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Staatsblad Tekst & Commentaar Terbeschikkingstelling Transcient Ischemic Attack Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vergelijk Vereniging voor Arbeidsrecht Wet bescherming persoonsgegevens Wet inschakeling werkzoekende Wet op de medische keuringen Werkeloosheidswet

6

&

VOORWOORD Ter afsluiting van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg is het, na meerdere pogingen, dan toch gelukt een goed en leuk onderwerp te vinden. Allereerst gaat mijn grote, speciale dank uit naar mr. dr. J. van Drongelen voor zijn prettige begeleiding en (vooral) zijn geduld. Ook wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mw. mr. M.A.W. Ketelaars te danken, voor het meedenken en de steun die ik van haar tijdens het hele proces heb mogen ervaren. Natuurlijk ben ik ook mijn ouders de nodige dank verschuldigd voor hun geduld en steun. Dankzij, onder meer, deze personen heb ik de mogelijkheid gekregen de opleiding Rechtsgeleerdheid te volgen en, belangrijker nog, met goed gevolg te beëindigen. Mijn dank is dan ook erg groot.

7

SAMENVATTING Dit onderzoek richt zich op de vraag onder welke omstandigheden een werkgever een arbeidsovereenkomst kan vernietigen op grond van bedrog of dwaling. Om daar een antwoord op te vinden wordt in hoofdstuk 1 ingegaan op de totstandkoming van een overeenkomst in het algemeen, waarna de specifieke vereisten van een arbeidsovereenkomst aan bod komen. Ook wordt in dit hoofdstuk uitleg gegeven over de wilsgebreken die een rol kunnen spelen bij de totstandkoming van een overeenkomst. In hoofdstuk 2 wordt vervolgens ingegaan op de bescherming van de werknemer. Dit wordt ook wel ongelijkheidscompensatie genoemd. Een werkgever wordt gezien als de sterkere partij, waarvoor de werknemer in bepaalde opzichten beschermt moeten worden. Hiervoor zijn verschillende wetten in het leven geroepen, die de werknemer sterker maken. Deze worden in dit hoofdstuk besproken, voor zover ze van belang zijn voor het onderzoek. Ook zal in dit hoofdstuk worden ingegaan op de manieren waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen/beëindigen. Uiteraard is er ook jurisprudentie te vinden over dit onderwerp. Dat komt aan de orde in hoofdstuk 3. De gevonden jurisprudentie zal op datumvolgorde worden besproken. Eerst wordt een schets gegeven de situatie die zich heeft afgespeeld en wordt ingegaan op de beoordeling van de rechter en wat hij hieraan ten grondslag heeft gelegd. Vervolgens wordt er een persoonlijke visie gegeven. Ter afsluiting van dit onderzoek wordt, in hoofdstuk 4, verder ingegaan op de jurisprudentie; welke conclusie kunnen worden getrokken. Vervolgens wordt een persoonlijke visie gegeven op het leerstuk vernietiging, specifiek ten aanzien van het gebruik ervan in het arbeidsrecht. Besloten wordt met enkele aanbevelingen.

8

INLEIDING Overeenkomsten; alle burgers hebben er dagelijks mee te maken. Het Nederlandse rechtsstelsel kent dan ook een verscheidenheid aan overeenkomsten. Een arbeidsovereenkomst is – gezien de plaats in de wet en het karakter van de overeenkomst – een bijzondere overeenkomst. Gezien de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn op een arbeidsovereenkomst de algemene bepalingen voor het aangaan van een overeenkomst van toepassing. Dat houdt in dat op grond van art. 6:217 BW een arbeidsovereenkomst tot stand komt door aanbod en aanvaarding. Het aangaan van een overeenkomst kan gepaard gaan met wilsgebreken als dwaling en bedrog, zo ook bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van sommige arbeidsovereenkomsten worden clausules ingebouwd, zoals in de beveiliging, bij politie en justitie. De werkgever verlangt dan een verklaring omtrent het gedrag om te kunnen controleren of een werknemer wel toegelaten kan worden tot een bepaald ambt. Bij bijvoorbeeld schoonmakers en supermarktmedewerkers geldt een dergelijke voorwaarde echter niet altijd. Op grond van art. 3:44 BW is een rechtshandeling vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Volgens dit artikel is sprake van bedrog indien: “Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.”’ Ingevolge art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen “onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar: a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. 2. De vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft of die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven.” In verband met de vernietigbaarheid van de overeenkomst, werken de rechtsgevolgen terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht, waarbij het aan de rechter is voorbehouden desgevraagd de vernietiging geheel of ten dele haar werking te ontzeggen.

9

Een zoektocht naar jurisprudentie over dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever zich op het wilsgebrek beroept, heeft slechts drie uitspraken opgeleverd. Ook in de literatuur wordt weinig geschreven over de het gebruik van wilsgebreken bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In het merendeel van de literatuur wordt alleen opgemerkt dat een arbeidsovereenkomst vernietigd kan worden op grond van een wilsgebrek. Het arbeidsrecht maakt ook deel uit van het rechtsgebied sociaal recht. Het karakteristieke aan dit rechtsgebied is de ongelijkheidscompensatie. Hiermee wordt een zwakkere partij gecompenseerd ten opzichte van een sterkere partij. Een werknemer wordt in het arbeidsrecht gezien als de zwakkere partij, in economisch en sociaal opzicht 1. Een werknemer dient op een aantal terreinen dus gecompenseerd of wel beschermd te worden. ONDERZOEKSVRAAG Het bovenstaande leidt tot de volgende centrale onderzoeksvraag: Onder welke voorwaarde(n) heeft een werkgever gedwaald dan wel is sprake van bedrog, waardoor vernietiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en welke rol speelt ongelijkheidscompensatie hierin? SUBVRAGEN Hoe komt een overeenkomst tot stand en welke wilsgebreken kunnen daarbij een rol spelen? Deze vraag is van belang voor het onderzoek om een goed beeld te geven van de manier waarop een overeenkomst tot stand komt en welke regels hierbij gelden. Er zal ingegaan worden op een overeenkomst in het algemeen en, uiteraard, in het bijzonder naar de arbeidsovereenkomst. Verder zal deze vraag gebruikt worden om uit te leggen welke wilsgebreken er zijn en wat ze inhouden. Wat is de ongelijkheidscompensatie en hoe werkt deze in het arbeidsrecht? Aangezien de ongelijkheidscompensatie karakteristiek is voor het sociaal recht, waar het arbeidsrecht deel van uit maakt, zal deze vraag gebruikt worden om uit te leggen wat de ongelijkheidscompensatie is en welke compensatie er in het arbeidsrecht is geboden aan de werknemer. Ook zal worden ingegaan of deze compensatie een beroep op de wilsgebreken in de weg staat. Hoe gaat de kantonrechter om met de wilsgebreken bedrog en dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst? Bij deze vraag zal een analyse worden gemaakt van de gevonden jurisprudentie over de wilsgebreken bedrog en dwaling bij een arbeidsovereenkomst.

1

Asser/Heerma van Voss 7-V* 2008, nrs. 8 en 10.

10

Welke conclusies kunnen getrokken worden uit de jurisprudentie over het inroepen van de wilsgebreken bedrog en dwaling bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst? Aan de hand van de analyse van de vorige vraag, zal bij deze vraag conclusies getrokken worden en bekeken worden of daaruit een hoofdregel (of leidraad) te formuleren is.

11

HOOFDSTUK 1: DE TOTSTANDKOMING VAN EEN OVEREENKOMST EN WILSGEBREKEN 1.1

INLEIDING

Een overeenkomst is een rechtshandeling waarbij minstens twee partijen een verbintenis met elkaar aangaan. Een overeenkomst (in het algemeen) komt, ingevolge art. 6:217, lid 1 BW, dan ook tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Daarbij is het van belang dat wat iemand wil en wat degene verklaart overeenkomen. Wat precies onder ‘aanbod’ en ‘aanvaarding’ verstaan moet worden, wordt hierna besproken. Vervolgens wordt ingegaan op de arbeidsovereenkomst. Er wordt afgesloten met een bespreking van de wilsgebreken. 1.1.1 HET ‘AANBOD’ Het BW geeft geen definitie van het begrip ‘aanbod’. In art 14 lid 1 Verdrag inzake internationale koopovereenkomsten van roerende zaken van 19802 is een omschrijving opgenomen, die goed weergeeft wat in de Nederlandse wetgeving moet worden verstaan onder aanbod: “Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn.” Hieruit blijkt dat niet ieder voorstel aangemerkt kan worden als een aanbod. Om van een aanbod te kunnen spreken, moet het voorstel (in beginsel) duidelijkheid verschaffen over het wat, de hoeveelheid, de duur, de tegenprestatie, enzovoorts. Zonder duidelijkheid over deze onderdelen3 is sprake van een uitnodiging tot onderhandelen. Het afbreken van deze onderhandelingen is niet altijd zonder gevolg. Bepalend hierbij zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid. Hoe aan deze eisen invulling gegeven moet worden, heeft de Hoge Raad in het arrest Plas/Valburg4 uiteengezet. In het arrest onderscheidt de Hoge Raad drie stadia waarin onderhandelingen zich kunnen bevinden. In het eerste staduim kunnen de onderhandelingen zonder gevolgen worden afgebroken, in een tweede stadium mogen de onderhandelingen wel afgebroken worden, maar zullen de kosten vergoed moeten worden die de wederpartij gemaakt heeft. In het derde stadium wordt het onderbreken van de onderhandelingen in strijd met de redelijkheid en billijkheid geacht5. In art. 6:219, lid 1 BW wordt bepaald dat een aanbod niet kan worden herroepen indien daaraan een aanvaardingstermijn is gekoppeld of als dit op andere wijze uit het aanbod blijkt. 2

Ook bekend als het Weens Koopverdrag. Hoewel het weinig zal voorkomen is het op grond van art. 7:4 BW mogelijk om een koopovereenkomst te sluiten zonder daarin een prijsbepaling op te nemen. In zo’n geval is de koper, eveneens op grond van art. 7:4 BW een redelijke prijs verschuldigd, rekening houdend met de gewoonlijk bedongen prijzen. 4 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4 en 3.5 5 Voor een verdere bespreking van de drie stadia, zie Hijma, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 80, p. 81 e.v. 3

12

Dat maakt dat de inhoud van het aanbod cruciaal is voor de (on)herroepelijkheid. Natuurlijk kan een aanbod ook niet worden herroepen op het moment dat het is aanvaard. Uit lid 2 van genoemd artikel blijkt dat het moment waarop de mededeling van aanvaarding is verzonden, een aanbod onherroepelijk is geworden. Echter, uit art. 3:37, lid 3 BW volgt dat de overeenkomst pas tot stand komt wanneer de mededeling van aanvaarding door de wederpartij is ontvangen, daar deze dan kennis heeft kunnen nemen van de aanvaarding. 1.1.2. DE AANVAARDING Een enkel “ja” is voldoende om een aanbod te kunnen aanvaarden. Maar in het wilde weg “ja” roepen, leidt natuurlijk nergens toe. Om van aanvaarding te kunnen spreken moet: 1. die gericht worden tot de aanbieder; 2. die overeenstemmen met het gedane aanbod; 3. het aanbod nog gelden. Het aanvaarden van een aanbod kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren. Het is zelfs mogelijk om op grond van een gedraging af te leiden dat een aanbod is aanvaard, zoals bepaald wordt in art. 3:37, lid 1 BW6. Wat te allen tijde geldt, is dat voor het aanvaarden van een aanbod een wilsverklaring nodig is. Een aanbieder kan derhalve niet bepalen dat indien het aanbod niet binnen een bepaalde tijd wordt verworpen, er sprake is van aanvaarding. Ad 1. Het lijkt voor zich te spreken dat de aanvaarding gericht moet worden tot de aanbieder. Er is dus geen sprake van aanvaarding indien X tegenover Y verklaard dat hij het aanbod van Z wil aanvaarden. Ad 2. Er is geen sprake van als deze niet overeenstemt met het gedane aanbod. Een afwijkende aanvaarding wordt gezien als een nieuw aanbod, ook wel een tegenbod. Er is dan nog geen sprake van een overeenkomst. Het tegenbod zal eerst weer aanvaard moeten worden. Wat ook problematisch kan zijn, is het gebruik van dubbelzinnige woorden. Het is dan de vraag of er wel een overeenkomst tot stand is gekomen, aangezien wil en verklaring dan niet (altijd) overeenkomen. In het arrest Bunde/Erckens7 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat bij de vraag of ondanks een misverstand een overeenkomst tot stand is gekomen gekeken moet worden “wat beide pp. over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen”8.

6

Het gaat in dit geval om onder meer een schenking of kwijtschelding. Het reikt in het kader van dit onderzoek te ver om hier dieper op in te gaan. Voor meer informatie wordt verwezen naar Hijma, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 73, p. 75. 7 Ook bekend als het ‘Misverstand’-arrest. HR 17 december 1976, NJ 1977, 241. 8 HR 17 december 1976, NJ 1977, 241, r.o. I, omtrent het tweede middel.

13

Ingevolge dit arrest is daarbij onder meer van belang: “a of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen; c of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; d of een der door pp. aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen pp. met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen”9. Ad. 3 Een aanbod aanvaarden wat door tijdsverloop is komen te vervallen, is in beginsel niet mogelijk. Daarop zijn uiteraard uitzonderingen, die zijn bepaald in art. 6:223 BW. Daarbij is het handelen of nalaten van de aanbieder van groot belang. Een aanbieder kan een te late aanvaarding alsnog laten gelden als hij zijn akkoord van de aanvaarding direct aan de wederpartij meedeelt. Anderzijds is een te late aanvaarding alsnog geldig als de aanbieder wist of kon begrijpen dat het voor de wederpartij onduidelijk was dat de aanvaarding te laat heeft plaatsgevonden. Laat de aanbieder niet direct weten aan de wederpartij dat het aanbod reeds is vervallen, dan heeft er alsnog aanvaarding van een geldende aanbod plaatsgevonden.

1.2. DE ARBEIDSOVEREENKOMST Afdeling 10 van Boek 7 BW is geheel gewijd aan de arbeidsovereenkomst. Er komt geen bepaling in voor over de totstandkoming van de overeenkomst. Het BW kent een gelaagde structuur waardoor ook bepalingen uit voorgaande boeken van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst. Zo zijn in Boek 3 en 6 BW meer algemene bepalingen opgenomen en dus de specifieke bepalingen omtrent de arbeidsovereenkomst in Boek 7 BW. Door de gelaagde structuur komt ook een arbeidsovereenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. Om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken, moet de overeenkomst op grond van art. 7:610, lid 1 BW aan vier voorwaarden voldoen. Er dient een gezagsverhouding te bestaan, er wordt loon betaald, de arbeid moet persoonlijk verricht worden en de overeenkomst is voor een zekere tijd gesloten. 1.2.1. GEZAG Een eerste voorwaarde om vast te kunnen stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst is de gezagsverhouding. Een werknemer is ondergeschikt aan zijn werkgever en dient opdrachten, aanwijzingen en instructies met betrekking tot de te verrichten arbeid op te volgen. Hierbij dienen twee opmerkingen geplaatst te worden. Ten eerste is het niet essentieel dat dergelijke opdrachten, aanwijzingen en instructies ook effectief worden gegeven. Het feit dat ze gegeven kunnen en opgevolgd moeten worden is voldoende voor het bestaan van een gezagsverhouding. 9

zie noot 7.

14

Ten tweede is het niet vereist dat de werkgever de opdrachten, aanwijzingen en instructies zelf geeft. Ook opdrachten en dergelijke gegeven namens de werkgever10 moeten worden opgevolgd. Deze kunnen gegeven worden door bijvoorbeeld een afdelingshoofd of een derde, buiten het bedrijf. Dan valt vooral te denken aan degene aan wie de werknemer is uitgeleend11. 1.2.2. LOON Reeds in 1953 heeft de Hoge Raad het begrip loon als volgt gedefinieerd: “al datgene, waartoe de werkgever zich als contraprestatie van den door den arbeider te verrichten arbeid verbonden heeft.12” Hieruit valt op te maken dat alles wat een werkgever de werknemer uitbetaalt als vergoeding voor de verrichte arbeid loon genoemd moet worden in de zin van het BW13. Hoewel loon uitbetalen in geld de meest voorkomende vorm is, mag niet vergeten worden dat loon ook uitbetaalt mag worden in natura. Hierbij gaat het dan om goederen en diensten die de werknemer te gunste komen en afkomstig zijn uit de onderneming van de werkgever14. Art. 7:617 lid 1 sub b BW maakt daarbij een uitzondering op alcoholische dranken en andere genotsmiddelen welke schadelijk zijn voor de gezondheid. 1.2.3. TE VERRICHTEN ARBEID Het ter beschikking staan van de werkgever is arbeid. Het is niet belangrijk om wat voor activiteiten het gaat. Het kan gaan om werkzaamheden van fysieke of geestelijke aard 15. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie16 17 blijkt dat ook aanwezigheidsdiensten moeten worden aangemerkt als arbeid, zelfs als gedurende die uren geslapen mag worden. Van essentieel belang bij de te verrichten arbeid is dat deze persoonlijk18 door de werknemer moet worden uitgevoerd en dat deze productief19 moet zijn voor de werkgever. Indien één van deze vereisten ontbreekt, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.

10

Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 5 februari 2003, LJN AF4030. Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 2.4.1.1, p. 32. 12 HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink). 13 Zie voor een niet-limitatieve opsomming: Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 4.2.1, p. 87 e.v. 14 Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 4.3.3, p. 91. 15 Van Drongelen, Individueel arbeidsrecht deel 1, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 2.4.1.3, p. 33. 16 Zie voor meer informatie over het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EG) . 17 HvJ EG, 09 september 2003, zaak C-151/02 (Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger) 18 Zie bijvoorbeeld HR 18 november 2005, LJN AT9055 19 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 3 mei 2007, LJN BA4351 11

15

1.2.4. GEDURENDE ZEKERE TIJD Van de vier elementen waaraan een arbeidsovereenkomst moet voldoen, is het element ‘gedurende zekere tijd’ het minst van belang20. De reden om dit element toch op te nemen in de beschrijving, is om een onderscheid te kunnen maken met de andere overeenkomsten tot het verrichten van arbeid21.

1.3. WILSGEBREKEN Zoals in het voorgaande is aangehaald dienen wil en verklaring overeen te stemmen. Maar er zijn situaties denkbaar waarin iemand een verklaring aflegt van iets dat hij helemaal niet wil. In zo’n geval mankeert er iets aan de wil en wordt gesproken van een wilsgebrek. Het BW kent vier van dergelijke wilsgebreken, waarvan er drie zijn opgesomd in art. 3:44 BW. Het gaat hier om de wilsgebreken bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden. De vierde, dwaling, is geplaatst in art. 6:228 BW. Hierna wordt (kort) ingegaan op de verschillende wilsgebreken, zodat er een duidelijk beeld ontstaat wat deze inhouden. 1.3.1 BEDREIGING Art. 3:44 lid 2 BW bepaalt wanneer sprake is van bedreiging, namelijk: “wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.” Bij bedreiging handelt iemand niet uit vrije wil. De wil wordt dan ingegeven door angst. Angst voor het ondervinden van ernstige(re) nadelige gevolgen. Buiten kijf staat dat op dit artikel het bedreigen met ongeoorloofde (strafbare) middelen van toepassing is. Echter dit artikel kan onder omstandigheden ook van toepassing kan zijn op bedreiging met geoorloofde middelen22. Dat kan in twee situaties het geval zijn; het middel kan onrechtmatig worden door het doel dat wordt nagestreefd of doordat het er misbruik gemaakt wordt van het middel. Ter verduidelijking een voorbeeld uit de rechtspraak 23 waarbij misbruik werd gemaakt van het middel. Het betreft hier een echtscheidingsprocedure waarbij de vrouw dreigde haar ex-man bij verschillende instanties aan te geven als hij niet akkoord ging met haar alimentatievoorstel. Aangezien door een aangifte bij de FIOD en dergelijke instellingen nooit bewerkstelligt dat een echtscheidingsconvenant getekend wordt, maakte de vrouw misbruik van het middel. Maar daarmee staat nog niet vast dat er een geslaagd beroep gedaan kan worden op bedreiging. Er wordt namelijk ook nog bepaald dat door ‘de bedreiging een redelijk oordelend mens kan worden beïnvloeden’.

20

Dit blijkt bijvoorbeeld uit Centrale Raad van Beroep, 7 oktober 2004, LJN AR4043 Verhulp 2008 (T&C Arbeidsrecht) art. 7:610 BW aant. 2d, p. 6 e.v. 22 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 183, p. 230 e.v. 23 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, r.o. 3.3.3. 21

16

Hieruit vloeit voort dat de rechter een oordeel moet vellen over de persoon in kwestie. Daarbij dient hij alle, naar voren gebrachte persoonlijke, omstandigheden in aanmerking te nemen24. 1.3.2 BEDROG Op grond van art. 3:44 lid 3 BW spreekt men van bedrog: “wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.” De feiten worden anders voorgesteld dan dat ze in werkelijkheid zijn. Het kenmerkend aan bedrog is dat het opzettelijk of te wel willens en wetens, gebeurt. Van Dam25 geeft, met verwijzing, te kennen dat hieronder ook een voorwaardelijk opzet valt. Dat betekent dat het voldoende is wanneer iemand de aanmerkelijke kans op de koop toeneemt. Diegene is zich er dan terdege van bewust dat de leugen, het verzwijgen of een of andere kunstgreep van invloed is op het tot stand komen van de overeenkomst. Het kenmerkende van bedrog is ook (vaak) meteen een struikelblok. Indien een beroep op bedrog wordt gedaan, zal aangetoond moeten worden er opzettelijk verkeerde informatie is verstrekt, dan wel opzettelijk informatie is verzwegen of opzettelijk een andere kunstgreep is toegepast26. 1.3.3 MISBRUIK VAN OMSTANDIGHEDEN Zoals uit art. 3:44 lid 4 BW blijkt, wordt van misbruik van omstandigheden gesproken: “wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.” Misbruik van omstandigheden kan worden gezien als een afgezwakte vorm van bedreiging27. Uit de wettekst valt op te maken dat een geslaagd beroep op misbruik van omstandigheden moet voldoen aan vijf vereisten, te weten: 1. degene die misbruik maakt van de omstandigheden wist of diende te begrijpen; 2. er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden; let wel, de wet geeft een nietlimitatieve opsomming over de mogelijke bijzondere omstandigheden; 3. degene waarbij sprake is van bijzondere omstandigheden, wordt daardoor bewogen een rechtshandeling te verrichten; 4. degene die misbruik maakt draagt bij aan de totstandkoming van de rechtshandeling; 24

Asser / Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 260, p. 213 e.v. In Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 178, p. 225 e.v. 26 Een van de weinige voorbeelden waarin bedrog is aangenomen, zie Gerechtshof Leeuwarden, 20 oktober 2004, LJN AR5560, r.o. 4.9. 27 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 185, p. 233. 25

17

5. terwijl degene juist zou moeten voorkomen dat de rechtshandeling wordt verricht. Zoals hiervoor is opgemerkt, is er pas sprake van misbruik van omstandigheden als aan alle voorwaarden is voldaan28. 1.3.4. DWALING Ingevolge de wettelijke bepaling in art. 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand komt onder invloed van dwaling, vernietigbaar indien: -

“de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”

Er zijn een drietal vormen van dwaling te onderscheiden. Twee daarvan zijn opgenomen in bovengenoemd artikel. Het gaat dan om de eigenlijke dwaling en de wederzijdse dwaling. De niet genoemde vorm betreft de oneigenlijke dwaling. Op alle vormen zal hieronder (kort) worden ingegaan. 1.3.4.1.

EIGENLIJKE DWALING

Als het gaat om ‘eigenlijke dwaling’, wordt gesproken over dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW. In het geval van dwaling komen wil en verklaring in beginsel wel overeen. Echter, net zoals bij bedrog, worden de feiten anders voorgesteld dan dat ze in werkelijkheid zijn. Het is ook vanwege deze overeenkomst met bedrog dat een vordering vaak wordt gebaseerd op in eerste instantie (primair) bedrog en mocht dat niet bewezen kunnen worden in tweede instantie (subsidiair) op dwaling29. Het struikblok dat zich bij bedrog voordoet, speelt bij dwaling geen enkele rol. Integendeel, zelfs indien de wederpartij met zuiveren motieven handelde, kan met succes een beroep op dwaling worden gedaan30. Dwaling kan enerzijds ontstaan doordat één van de partijen onjuiste informatie verstrekt, waardoor een verkeerde voorstelling van zaken wordt veroorzaakt. Anderzijds kan dwaling ontstaan doordat één van de partijen bepaalde informatie juist niet verstrekt. 1.3.4.1.1. ONJUIST VERSTREKTE INFORMATIE Niet alle onjuist verstrekte informatie levert dwaling op. Zo is het een feit van algemene bekendheid dat reclames overlopen van overdrijvingen, zoals: “de beste”, “de goedkoopste” en woorden van dergelijke strekking. Dergelijke reclames sec zijn geen dwaling in de zin van art. 6:228 BW31. Eerder is ook al gebleken dat dit geen bedrog is.

28

Zie Rechtbank Arnhem 16 januari 2008, LJN BC2762. Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 178, 225 e.v. 30 Valk 2007 (T&C Vermogensrecht) art. 6:228 BW aant. 3a, p. 926. 31 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 165, p. 208 e.v. 29

18

Ook als er wordt gesproken over “naar mijn mening” of “ voor zover mij bekend” zal een beroep op dwaling geen kans van slagen hebben. Zulke uitspraken bieden te weinig zekerheid om er volledig op te mogen vertrouwen32. Hierop zal later dieper ingegaan worden. 1.3.4.1.2. VERZWIJGEN VAN INFORMATIE Er zijn vier voorwaarden waaraan getoetst dient te worden of de mededelingsplicht is geschonden, of te wel of er gezwegen is, terwijl spreken verplicht was. Een eerste, op het eerste gezicht logische, voorwaarde is dat de wederpartij33 op de hoogte is van bepaalde feiten. Zoals aangehaald lijkt dat een logische voorwaarde; iets waarvan je niet op de hoogte bent, kun je immers niet mededelen. Door sommige rechtsgeleerden is geopperd dat de mededelingsplicht ook moet gelden in die gevallen dat de wederpartij relevante feiten behoort te weten, dan wel geacht wordt die feiten te weten. Echter de Hoge Raad gaat nog altijd terughoudend te werk met het aannemen van een mededelingsplicht34. Een tweede voorwaarde is bekend onder het kenbaarheidsvereiste. Dit wil zeggen dat voor de wederpartij duidelijk is dat het feit of de feiten waarover gezwegen wordt van essentieel belang zijn voor de andere partij voor het aangaan van een overeenkomst35. Ook hier zal later dieper op ingegaan worden. De derde voorwaarde geeft te kennen dat de mededelingsplicht al ontstaat als door de wederpartij rekening gehouden moet worden dat de ander kan dwalen36. Bij de vierde voorwaarde speelt de vraag of de wederpartij op grond van de maatschappelijke opvattingen de ander had moeten inlichten over bepaalde feiten. Hiermee hangt samen dat het bestaan van een mededelingsplicht afhankelijk is van de feitelijke situatie37. Als aan alle voorwaarden is voldaan, is er sprake van dwaling wegens het schenden van de medelingsplicht38. 1.3.4.1.3. WEDERZIJDSE DWALING Zoals het woord al doet vermoeden gaat het bij wederzijdse dwaling39 om dat beide partijen dwalen. Van belang daarbij is dat beide partijen ook uitgaan van dezelfde verkeerde voorstelling van zaken40. Natuurlijk is dat niet voldoende om wederzijdse dwaling aan te nemen. Daarnaast moet wederzijdse dwaling ook voldoen aan het kenbaarheidsvereiste41 en er moet een causaal verband aanwezig zijn. Op deze twee vereisten wordt hierna dieper ingegaan.

32

zie noot 25. Voor alle duidelijkheid, met wederpartij wordt de partij aangeduid die iets heeft verzwegen. 34 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 166, p. 210 e.v. 35 Zie noot 31. 36 Zie noot 31. 37 Zie noot 31. 38 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Utrecht, 2 februari 2011, LJN BP3835. 39 Veel gebruikte voorbeelden van wederzijdse dwaling zijn Kantharos van Stevensweert (HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59) en Van Smeden / Christelijk onderwijs (HR 3 november 1972, NJ 1973, 37). Voor een recent voorbeeld zie Rechtbank Arnhem, 9 augustus 2007, LJN BB2403. 40 Zie noot 31. 41 Kritisch over het kenbaarheidsvereiste bij wederzijdse dwaling Jan Smits in RM Themis 1993, p. 499 – 514. 33

19

1.3.4.1.4. KENBAARHEIDSVEREISTE Bij dwaling is één van de voorwaarden het zogeheten ‘kenbaarheidsvereiste’. Dit vereiste valt af te leiden uit de woorden: “tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten” (sub a), “wist of behoorde te weten” (sub b) en “tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden” (sub c).42 Het moet voor de wederpartij dus duidelijk zijn welke eigenschap(pen) doorslaggevend zijn voor het aangaan van de overeenkomst. Als de dwalende niet kenbaar maakt welke eigenschap(pen) van essentieel belang zijn om de overeenkomst aan te gaan, dan stuit hierop het beroep op dwaling.43 Om tot de conclusie te kunnen komen dat al dan niet is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste, zal een en ander bewezen moeten worden. Op wie de bewijslast rust, moet worden bezien in het licht van art. 150 Rv. Op grond van daarvan ligt de bewijslast bij de partij welke zich beroept op dwaling, mits de wederpartij de dwaling betwist.44 Indien het verweer van de wederpartij niet verder reikt dan het standpunt dat de dwaling voor rekening van de dwalende dient te blijven, dan rust de bewijslast op de wederpartij45. 1.3.4.1.5. ONDERZOEKSPLICHT Naast de mededelingsplicht aan welke de wederpartij gehouden is, kan op de dwalende partij een onderzoeksplicht rusten. Indien vast komt te staan dat de dwalende zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, komt de dwaling voor eigen rekening. Daarbij dienen echter wel enkele opmerkingen geplaatst te worden. Uit de rechtspraak valt op te maken dat, in beginsel, de mededelingsplicht van de wederpartij voor gaat op de onderzoeksplicht van de dwalende. Dit, omdat de mededelingsplicht bescherming moet bieden46. Ook kan de wederpartij zich niet beroepen op de onderzoeksplicht van de dwalende, indien de mededelingsplicht is geschonden47. Daarnaast kan gesteld worden dat, indien de dwalende een onderzoeksplicht heeft, hieraan snel is voldaan. Er wordt van de dwalende niet verwacht dat deze alles in het werk stelt om de dwaling te voorkomen48 1.3.4.2.

CAUSAAL VERBAND

Voor alle vier de wilsgebreken geldt dat er sprake moet zijn van een causaal verband. Met andere woorden zou zonder het bestaan van het wilsgebrek de overeenkomst niet, dan wel niet met dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Van belang is dat het om essentiële punten moet gaan49. 42

Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 172, p. 219 e.v. J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, negende druk, Kluwer, Deventer 2010, p. 35. 44 Zie HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781, r.o. 3.3. 45 Valk 2011 (T&C BW) art. 6:228 BW, aant. 3b (bewijslastverdeling). 46 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63, r.o. 3.5. 47 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 169, p. 214 e.v. 48 HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441, r.o. 3. 49 Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 171, p. 217 e.v. en nr. 186, p. 234. 43

20

Er zal vast moeten komen te staan dat het betreffende wilsgebrek ertoe heeft geleid dat een overeenkomst is aangegaan50 51. De partij die zich op een wilsgebrek beroept, moet gemotiveerd stellen dat de overeenkomst niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten. Het is daarbij niet van belang onder welke voorwaarden de overeenkomst wel zou zijn gesloten52. 1.3.4.3.

ONEIGENLIJKE DWALING

Ondanks dat ‘oneigenlijke dwaling’ niet valt onder de strekking van art. 6:228 BW, maar gegrond wordt op art. 3:33 BW en art. 3:35 BW53, wordt toch kort stilgestaan bij deze vorm van dwaling. Bij oneigenlijke dwaling stemmen wil en verklaring, zoals vereist wordt op grond van art. 3:33 BW, niet overeen. Het eerder in dit hoofdstuk genoemde arrest Bunde/Erckens54 is een voorbeeld van oneigenlijke dwaling. Doordat partijen, zoals in het geval van Bunde/Erkens, een andere uitleg geven aan één bepaald begrip, kan een reden zijn waarom wil en verklaring niet overeenstemmen. Het is dan ook van belang om ondubbelzinnige begrippen te gebruiken, dan wel te verifiëren wat de andere partij onder het bepaalde begrip verstaat. Er zijn meerdere redenen denkbaar voor het ontstaan van oneigenlijke dwaling55. 1.3.4.4.

GEVOLGEN VAN EEN WILSGEBREK

Zoals art. 3:44 BW en art. 6:228 BW al aangeven is een overeenkomst die tot stand komt onder invloed van een wilsgebrek vernietigbaar. Op grond van art. 3:53, lid 1 BW is het gevolg van vernietiging dat de overeenkomst met terugwerkende kracht teniet gedaan wordt. Met andere woorden wordt de overeenkomst geacht nooit bestaan te hebben. Dat betekent ook dat de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst tenietgedaan moeten worden56. Echter zijn er situaties denkbaar waarin het tenietdoen van de verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst niet mogelijk is57, waaronder de verplichting voortvloeiend uit een arbeidsovereenkomst. In een dergelijk geval moet toepassing worden gegeven aan de bepalingen betreffende onverschuldigde betaling58, waarover afdeling 6.4.2 handelt. De wetgever heeft in art. 6:210, lid 2 BW, limitatief opgesomd in welke gevallen de waarde vergoedt moet worden. Indien een geslaagd beroep wordt gedaan op een wilsgebrek, kan in sommige gevallen van de wederpartij schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW worden geëist. De eisende partij zal moeten aantonen dat het wilsgebrek te wijten is aan de schuld van de wederpartij. Het enkele feit dat een geslaagd beroep is gedaan op een wilsgebrek is niet altijd voldoende59. 50

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 260, p. 213 e.v. nr. 253, p. 207 e.v. nr. 222, p. 183 e.v., nr. 266, p. 218 e.v. 51 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Alkmaar, Sector Kanton, 23 april 2008, LJN BD3739. 52 HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222. 53 Hijma 2007 (T&C Vermogensrecht) art. 3:33 BW aant. 1, p. 49. 54 zie noot 5. 55 Zie Rechtbank Rotterdam, 22 april 2009, LJN BI2762, r.o. 5.3, hoewel hier geen oneigenlijke dwaling werd aangenomen, wordt er wel een duidelijk uitleg aan gegeven. Zie ook Valk, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 35, p. 39 e.v. 56 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 637, p. 543 e.v. 57 Het niet mogelijk moet niet verward worden met bezwaarlijk. In geval van een bezwaarlijke ongedaanmaking is art. 3:53 lid 2 BW van toepassing. Zie Hijma 2011 (T&C BW) art. 3:53 BW, aant. 3b (bezwaarlijk). 58 Zie noot 51. 59 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 640, p. 546.

21

De vernietiging van een overeenkomst kan op twee manieren plaatsvinden; buitengerechtelijk en door rechterlijke uitspraak (art. 3:49 BW). Aan de manier waarop buitengerechtelijke dient te worden vernietigd zijn geen wettelijk vereisten gesteld60. Het verdient echter aanbeveling om altijd schriftelijk te vernietigen en daarbij te zorgen voor een ontvangstbewijs61. Uiteraard kan een buitengerechtelijke vernietiging betwist worden, waardoor alsnog een rechterlijke uitspraak nodig is62. De vernietiging van een overeenkomst staat pas in rechte vast indien de rechter het beroep op de vernietigingsgrond honoreert63. Let wel art. 3:52, lid 1 sub b en c BW bepaalt dat vernietiging op grond van een wilsgebrek dient te geschieden binnen drie jaren nadat het wilsgebrek is ontdekt dan wel is opgehouden te bestaan. Dit is ook van toepassing op buitengerechtelijke vernietiging, zoals blijkt uit art. 3:52, lid 2 BW. Wel is het dan nog mogelijk de vernietigingsgrond aan te voeren als verweer64.

60

Zie voor de uitzondering op deze regel art. 3:50 lid 2 BW. Van Dam, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004, nr. 221, p. 273. 62 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 620, p. 529 e.v. 63 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 621, p. 530 e.v. 64 Zie art. 3:51 lid 3 BW. 61

22

HOOFDSTUK 2 ONGELIJKHEIDSCOMPENSATIE EN HET ARBEIDSRECHT 2.1. INLEIDING Noordam beschrijft ongelijkheidscompensatie kortweg als: “kontje van de wetgever”65. In het arbeidsrecht wordt aan de werkgever de krachtigste positie toegekend. Er wordt vanuit gegaan dat de werkgever een betere positie op de arbeidsmarkt heeft en dat deze meer deskundig is dat een werknemer66. Om dit verschil op te heffen, en dus de werknemer “een kontje” te geven, zijn er wettelijke regelingen vastgesteld om de werknemer te beschermen67. In dit hoofdstuk zal in worden gegaan op de betekenis van ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht. Ook zal worden stilgestaan bij de vraag of de ongelijkheidscompensatie in de weg staat aan een beroep op een wilsgebrek door de werkgever.

2.2. BESCHERMING VAN DE WERKNEMER In het besef dat er veel regelingen zijn om de werknemer te beschermen tegen de sterkere positie van de werkgever, zullen hier de regelingen besproken worden die van belang zijn in het kader van dit onderzoek. Voorafgaand aan de aanstelling vindt veelal een sollicitatieprocedure plaats. Voor alle gemak zal bij de nu te bespreken regelingen ook deze volgorde worden aangehouden, dus eerst zal worden ingegaan op de beschermingsmaatregelen als sollicitant. 2.2.1. BESCHERMING ALS SOLLICITANT Vooropgesteld moet worden dat de sollicitatieprocedure een zaak is tussen een werkgever en de sollicitant. Dit betekent dat de overheid zich terughoudend moet opstellen. Alleen daar waar (grond)rechten een rol van betekenis spelen is het aan de overheid om regelingen te treffen68. Zo is het op grond van art. 1 Grondwet (GW) verboden te discrimineren “op welke grond dan ook”. Dit artikel heeft als basis gediend voor de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Daarbij zei opgemerkt dat de AWGB niet alle vormen van discriminatie weergeeft; het wordt aan de rechter over gelaten om te oordelen over die vormen die niet genoemd worden69.

65

In L. Betten et al. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997, p. 108 66 I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2007, § 1.5.1, p. 15. 67 Een steeds grotere wordende groep rechtsgeleerden vragen zich af of iedere werknemer nog wel zodanig beschermd moet worden. Vgl. L. Betten et al. (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997, blz. 53 e.v. 68 J. van Drongelen, Individueel arbeidsrecht, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009 § 2.4.2.4, p.38. 69 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 2.

23

Ingevolge de AWGB is het verboden “direct70 en indirect71 onderscheid” te maken “op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero– of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat”72. Art. 5 AWGB is gewijd aan het onderscheid op het terrein van arbeid. Het gaat dan om arbeid in ruime zin73. Het maken van indirect onderscheid verdient volgens art. 2 lid 1 AWGB uitzondering als blijkt dat sprake is van objectieve rechtvaardiging. Daarvan kan gesproken worden als het gaat om een legitiem doel en de gebruikte middelen zowel passend als noodzakelijk zijn. De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is belast met het toezicht op de naleving van de AWGB74. Een oordeel van de CGB is niet bindend, partijen zijn dus niet verplicht zich aan het oordeel van de CGB te houden. De weg naar de rechter staat ook nog altijd open. Echter, de rechter moet wel rekening houden met het oordeel van de CGB en, indien van toepassing, aangeven waarom zijn oordeel afwijkt75. Naast de AWGB bestaan er ook nog andere gelijkebehandelingswetten. Het gaat dan om de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) 76, de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd (WGBL)77, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)78, de Wet onderscheid arbeidsduur (WOA)79 en de Wet onderscheid bepaalde en onbepaalde tijd (WOBOT)80 en art. 7:646 BW. Al deze wetgeving is onder andere van toepassing bij een sollicitatie en dient ter bescherming tegen discriminatie op de desbetreffende grond81. Een sollicitant heeft verder recht op privacy of eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals vastgelegd in art. 10 GW. Het recht op privacy beperkt zich niet tot iemands woning. Het voeren van communicatie, ook als dat buiten de woning plaatsvindt, valt ook onder het begrip “privacy”. “Evenals sommige gewoonten, gedragingen, contacten, abonnementen, lidmaatschappen en bepaalde aspecten van het gezinsleven”82. Daarnaast vallen ook de lichamelijke en geestelijke integriteit onder de bescherming van art. 10 GW83. Het is vervolgens aan de rechter overgelaten om hieraan nadere invulling te geven84. 70

Hiervan is sprake als onderscheid wordt gemaakt grond van een verbod. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p. 70. 71 Indirect onderscheid verhult een direct onderscheid en is dus evengoed verboden. 72 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 4. 73 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 16 e.v. 74 Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting) p. 9. 75 HR 13 november 1987, NJ 1989, 698, r.o. 3.4. Zie ook http://www.cgb.nl/oordelen/wat_is_de_procedure. 76 Wet van 3 april 2003, Stb 2003, 206. 77 Wet van 17 december 2003, Stb 2004, 30. 78 Wet van 1 maart 1980, Stb 1980, 86. 79 Wet van 3 juli 1996, Stb 1996, 391. 80 Wet van 7 november 2002, Stb 2002, 560. 81 . 82 Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 40 83 Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p. 135.

24

Een ander aspect van het recht op privacy is dat er geen informatie mag worden vastgelegd en verspreid zonder dat de betrokken persoon daarvoor toestemming heeft gegeven. Tevens bestaat het recht om de informatie te laten aanpassen85. Hiertoe is de Wet bescherming persoonsgegevens (WBP) in het leven geroepen86. Uit een (zeer) recent arrest van de Hoge Raad blijkt dat er altijd een belangenafweging gemaakt moet worden tussen de belangen van de betrokkene (in het kader van dit onderzoek de werknemer) en het doel waarvoor de gegevens verwerkt worden. Zelfs indien toestemming is verleend, voor de verwerking van gegevens, betekent dit niet per definitie dat er geen afweging gemaakt hoeft te worden 87. Ook voor het toezicht op de naleving van de WBP is een speciaal college in het leven geroepen; het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP)88. De bevoegdheden van de CBP gaan verder dan die van de CGB. Zo heeft het CBP de mogelijkheid om een last onder bestuursdwang (art. 65 WBP) of een bestuurlijke boete (art. 66 WBP) op te leggen89. Zeker niet onbelangrijk is het recht van een sollicitant op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 GW)90. Mede hieraan ten grondslag ligt de Wet op de medische keuringen (WMK)91. Op grond van deze wet mag een aanstellingskeuring alleen plaatsvinden als er een speciale medische geschiktheid wordt gesteld aan de functie. Aan welke medische geschiktheid de sollicitant moet voldoen, moet op voorhand vaststaan en zal aan de sollicitant, op voorhand kenbaar gemaakt worden92. De aanstellingskeuring dient dan ook alleen gericht te zijn op die vereisten. Er dient voorkomen te worden dat sollicitant geconfronteerd wordt met (een) nieuwe diagnose(s)93. Bovenal mag er “geen onevenredige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer” gemaakt worden. Dat geldt niet alleen voor het te verrichten medisch onderzoek, maar geldt ook ten aanzien van de vragen die gesteld worden94. Een aanstellingskeuring mag ook pas plaatsvinden als slotstuk van sollicitatieprocedure. De aanstelling van de sollicitant is dan in principe al zeker, behoudens de medische geschiktheid95. De keuring mag evenwel niet gebruikt worden om een inschatting te laten maken van een mogelijk ziekteverzuim in de toekomst96. Tijdens het sollicitatiegesprek staat de uitwisseling van informatie centraal. De informatie wordt verkregen door het stellen van vragen97. Echter de werkgever heeft daarin geen totale vrijheid. Zo is het op grond van art. 4, lid 2 WMK verboden om, buiten de aanstellingskeuring 84

Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3 (memorie van toelichting), p. 41 Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p. 135. 86 Wet van 6 juli 2000, Stb. 2000, 302. Dit is de opvolger van de Wet Persoonsregistratie, die bij invoering van de WBP werd ingetrokken, zie art. 81 WBP. 87 HR 9 september 2011, LJN BQ8097, r.o. 3.3e. 88 Zie voor deze en de ander taken van het CBP hoofdstuk 9 WBP. 89 Het voert te ver buiten dit onderzoek om hierop dieper in te gaan. Voor nadere uitleg over de last onder bestuursdwang wordt daarom verwezen naar P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom, derde druk, Kluwer, Deventer 2005. Voor een nadere uitleg over de bestuurlijke boete wordt verwezen naar H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Kluwer, Deventer 2005. 90 De regering was van mening, dat art. 11 GW geen toegevoegde waarde heeft, aangezien art. 10 GW al toeziet op de onaantastbaarheid van het lichaam. Kamerstukken II 1978-1979, 15 463, nr. 4, p. 1. Art. 11 GW is dan toch opgenomen nadat een amendement werd aangenomen. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999, p. 162. 91 Wet van 5 juli 1997, Stb 1997, 365. 92 Kamerstukken II 1993-1994, 23 259, nr. 7 (Memorie van Toelichting), p. 18. 93 Kamerstukken II 1993-1994, 23 259, nr. 7 (Memorie van Toelichting), p. 17. 94 Kamerstukken II 1993-1994, 23 259, nr. 7 (Memorie van Toelichting), p. 17. 95 Kalkman-Bogerd (T&C gezondheidsrecht* 2011) art. 4 WMK, nr. 3. 96 Kalkman-Bogerd (T&C gezondheidsrecht* 2011) art. 4 WMK, nr. 2. 97 Van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht deel 1, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Vakantie en verlof, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 36. 85

25

om, vragen te stellen over de gezondheid van de sollicitant. Daarnaast mag de werkgever ook geen vragen stellen in strijd met de gelijkebehandelingswetten. Indien de werkgever toch een dergelijk vraag stelt, mag de sollicitant deze vraag in beginsel onbeantwoord laten of zelfs, als daardoor de kans op de functie wordt verkleind, leugenachtig beantwoorden98. Uitzondering hierop is informatie die de uitoefening van de functie bedreigt. Als de sollicitant weet of moet begrijpen dat bepaalde informatie van dermate belang is, bestaat er zelfs een spreekplicht. De werkgever hoeft in dat geval niet expliciet naar die informatie gevraagd te hebben99. Kötter merkt op dat de ondernemingsraad100, door verscheidene aan hen toegekende rechten, ook de positie van sollicitanten in het algemeen kan verbeteren. Hij doelt daarbij met name op het initiatief101-, het advies102-, het instemmingsrecht103, de zorgplicht104 en het adviesrecht bij de benoeming en het ontslag van bestuurders105 106. Naast de door de overheid vastgestelde wettelijke regelingen bestaat er ook zelfregulering. Er is een sollicitatiecode opgesteld door de Nederlandse Vereniging voor Personeelsmanagement & Organisatieontwikkeling107 in overleg met de Stichting van de Arbeid108. Met de gedragsregels in deze code wordt ‘een norm geboden voor een transparante en eerlijke werving- en selectieprocedure’109. Bovendien mag niet vergeten worden dat de sollicitatiefase gelijk is aan de onderhandelingsfase, zoals is besproken in het voorgaande hoofdstuk. Dit betekent onder meer dat het principe uit het arrest Plas/Valburg110 van de Hoge Raad ook van toepassing is. Een sollicitatieprocedure kan in een zodanig stadium zijn gekomen, dat afbreken van de onderhandelingen niet zo meer is toegestaan. Daarnaast kan uit de jurisprudentie worden afgeleidt dat, naast de spreekplicht (gelijk aan de mededelingsplicht welke eveneens in het voorgaande hoofdstuk is besproken) van de sollicitant, ook op een werkgever een onderzoeksplicht rust naar de kwaliteiten van de sollicitant111. 2.2.2. BESCHERMING ALS WERKNEMER Natuurlijk heeft ook een werknemer recht op een gelijke behandeling, privacy en dergelijke. Maar in het kader van dit onderzoek is vooral van belang dat een werknemer 98

Kamerstukken II 1987-1988, 19 908, nr. 6 (Memorie van Antwoord) p. 34. Zie ook Van der Kind, ‘De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998, 69, p. 5. 99 Kötter, 'De rechtspositie van de sollicitant’, Arbeidsrecht 2011/40 p. 3. 100 Op grond van art. 2 Wet op de ondernemingsraden is een ondernemingsraad verplicht indien bij een onderneming minimaal 50 personen werkzaam zijn. Voor meer informatie over ondernemingsraden wordt verwezen naar de Praktijkgids ondernemingsraden 2009, Kluwer, Alphen aan de Rijn 2009. 101 Art. 23 Wet op de ondernemingsraden. 102 Art. 25 Wet op de ondernemingsraden. 103 Art. 27 Wet op de ondernemingsraden. 104 Art. 28 lid 3 Wet op de ondernemingsraden. 105 Art. 30 Wet op de ondernemingsraden. 106 Kötter, De rechtspositie van de sollicitant, Arbeidsrecht 2011/40, p. 2. 107 Dit ‘is hét netwerk voor P&O-professionals die zich bezig houden met issues als HR-strategie, arbeidsverhoudingen, werving en selectie, beloningssystemen, arbeidsvoorwaarden en opleidingsplannen’. Zie voor meer informatie . 108 Dit is het landelijk overlegorgaan van de centrale werkgevers- en werknemersorganisaties. Zie voor meer informatie . 109 NVP Sollicitatiecode. 110 HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723, r.o. 3.4 en 3.5. 111 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 maart 2004, JAR 2007/70, r.o. 4.16.

26

ontslagbescherming geniet. Daarin wordt voorzien door het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945112 (BBA 1945). Daarbij moet wel opgemerkt worden dat de BBA 1945 niet op alle arbeidsrelaties van toepassing is113, maar wel ruimer is dan alleen de arbeidsovereenkomst. Het BBA 1945 kent een algemeen ontslagverbod. Dit houdt in dat een werkgever niet zonder meer de arbeidsrelatie met een werknemer kan beëindigen (opzeggen) als dat tegen diens wil is. Indien de werkgever dan toch de arbeidsrelatie wil beëindigen heeft hij in beginsel 114 toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf115. Naast dit algemene opzegverbod, heeft een werkgever ook nog te maken met de bijzondere opzegverboden, die zijn opgenomen in art. 7:670 BW. Hieronder zal worden ingegaan op twee, voor dit onderzoek van belang zijnde, bijzondere opzegverboden116. 2.2.3.1. ZIEKTE Op grond van art. 7:670, lid 1 BW kan de werkgever een arbeidsovereenkomst niet opzeggen als de werknemer “ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte”. Dit opzegverbod geldt niet als de werknemer gedurende twee jaren aaneengesloten 117 ziek is geweest118 en indien de werkgever al een toestemmingsverzoek heeft ingediend bij het UWV WERKbedrijf om de arbeidsrelatie te mogen opzeggen en de werknemer dan ziek wordt. Dit om te voorkomen dat een werknemer misbruik maakt van dit opzegverbod119. Een werkgever mag niet opzeggen wegens ziekte, omdat dit psychische druk kan veroorzaken bij de werknemer120 en daarbij komt dat een zieke werknemer niet dan wel onvoldoende in de gelegenheid is op zoek te gaan naar een andere dienstbetrekking121. Wel moet opgemerkt worden dat het hier niet gaat om een absoluut opzegverbod. Opzeggen wegens ziekte is verboden, maar opzeggen tijdens ziekte is onder omstandigheden wel mogelijk122. 2.2.3.2. ZWANGERSCHAP EN BEVALLING Het opzegverbod vanwege een zwangerschap is geregeld in art. 7:670, lid 2 BW. In tegenstelling tot ziekte, is zwangerschap wel een absoluut opzegverbod. Een werkgever kan een zwangere werkneemster noch ontslaan wegens zwangerschap noch tijdens

112

Stb. 1945, F 214. Zie voor de uitgezonderde arbeidsrelaties Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 90 e.v. 114 Er zijn drie situatie waarbij geen toestemming wordt vereist, te weten voor beëindiging van het contract tijdens proeftijd, het zogenoemde ontslag op staande voet en bij een faillissement. Voor nadere informatie wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 97. 115 Zie voor de procedure Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 102 e.v. 116 Voor een volledig overzicht van de bijzondere opzegverboden met nadere informatie wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, hoofdstuk 6, p. 167 e.v. 117 Van een aaneengesloten periode is ook nog sprake indien de tussentijd van ziekmelding, nieuwe ziekmelding minder dan vier weken is, zo geeft art. 7:670 lid 1 te kennen. Zie tevens dit artikel voor verdere uitzonderingen. 118 Bij CAO is het mogelijk af te wijken van deze periode, zoals bepaald in art. 7:670 lid 13 BW. 119 Ligteringen-Kat/Verhulp 2009 (T&C BW) art. 7:670 BW, aant. 3e. 120 Ligteringen-Kat/Verhulp 2009 (T&C BW) art. 7:670 BW, aant. 3c. 121 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 168. 122 Zie Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton 12 juli 2011, LJN BR 2751. 113

27

zwangerschap123. Het is de werkgever wel geoorloofd aan de werkneemster een verklaring van een arts of verloskundige te vragen. Hierdoor toont de werkneemster niet alleen aan dat zij werkelijk zwanger is, maar kan ook kan aan de hand van de uitgerekende bevallingsdatum de aanvangsdatum van het zwangerschapverlof worden vastgesteld124. Dit opzegverbod is ook van toepassing op de periode na de bevalling tot zelfs, in beginsel, zes weken na hervatting van de werkzaamheden125. 2.2.3.3 BEROEP OP OPZEGVERBOD Indien een werkgever in strijd met een opzegverbod toch opzegt, heeft dat niet als gevolg dat deze schadeplichtig is. Wel kan de arbeidsovereenkomst blijven bestaan. Hiervoor moet de werknemer zich beroepen op het ontslagverbod en bereid blijven om zijn arbeidsverplichtingen na te komen126. Een beroep van de werknemer op een ontslagverbod, maakt dat de opzegging vernietigd wordt. Dit beroep moet wel tijdig worden ingeroepen, te weten binnen twee maanden nadat de werkgever heeft opgezegd. Hiervoor is het al voldoende als de werknemer dit mondeling aan de werkgever kenbaar maakt. Echter een groot nadeel hiervan is het kunnen leveren van het bewijs dat er tijdig een beroep is gedaan op de vernietigingsgrond127. De aanbeveling, uit het voorgaande hoofdstuk, kan hier herhaald worden; vernietig altijd schriftelijk en zorg voor een ontvangstbewijs.

2.3. ONGELIJKHEIDSCOMPENSATIE EN WILSGEBREKEN Wordt een werknemer zodanig gecompenseerd dat hierdoor een beroep op een wilsgebrek door de werkgever wordt verhinderd? Of moet de vraag eigenlijk zijn, moet de werkgever in de gelegenheid gesteld worden een beroep te doen op een wilsgebrek? Om deze vragen te beantwoorden wordt hieronder ingegaan op de manieren waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Daarbij dient te worden opgemerkt dat Nederland een gesloten ontslagstelsel kent. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst alleen beëindigd kan worden op de een beperkt aantal manieren128. 2.3.1. WEDERZIJDS GOEDVINDEN Geen toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf om te mogen opzeggen, geen opzegtermijn, zelf af te spreken beëindigingvergoeding129, dat lijkt het ideale plaatje voor een werkgever om een arbeidsovereenkomst met een werknemer te beëindigen. Maar velen, zo niet iedereen, kennen de uitdrukking wel: “indien het te mooi is om waar te zijn, is dat ook te mooi om waar te zijn”. Want ook aan het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, dus als de werknemer er ook mee instemt, zitten de nodig haken en ogen. De reden hiervoor is eenvoudig weg de bescherming van de 123

Ligteringen-Kat/Verhulp 2009 (T&C BW) art. 7:670 BW, aant. 4a. Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 174. 125 Ligteringen-Kat/Verhulp 2009 (T&C BW) art. 7:670 BW, aant. 4b en 4c. 126 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 194. 127 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 193. 128 Beltzer e.a., De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud, Reeks VvA 35, Deventer 2005, p. 125. 129 De Wolff 2009 (Arbeidsovereenkomst) art. 6 BBA 1945, aant. 16. 124

28

werknemer130. Niet onlogisch want het beëindigen met wederzijds goedvinden kan nogal wat nadelige gevolgen hebben voor de werknemer131. Echter het wederzijds goedvinden betekent niet per definitie dat de werknemer zijn WW-rechten verspeeld wegens verwijtbare werkeloosheid132. Het is niet verassend dat hierover veel jurisprudentie te vinden is. Hieruit blijkt dat de verklaring van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn en er te dienaangaande een onderzoekplicht rust op de werkgever. Het is ook aan de werkgever om te bewijzen dat de verklaring van de werknemer inderdaad duidelijk en ondubbelzinnig gericht was op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst133. Is dat niet het geval, dan is de arbeidsovereenkomst niet geëindigd. Een uitzondering ten voordele van de werkgever hierop kan het zogeheten nadeelsvereiste zijn. Hiervan is sprake als een werkgever in een nadeligere positie komt als de desbetreffende werknemer weer tewerkgesteld moet worden. Van een nadeligere positie voor de werkgever kan gesproken worden als er bijvoorbeeld een nieuwe werknemer is aangenomen ter vervanging van. In een dergelijk geval mag de werknemer, de eerder verklaard heeft akkoord te gaan met een ontslag, aan zijn verklaring worden gehouden134. Bij ontslag met wederzijds goedvinden zijn de regels van het algemene overeenkomstenrecht van toepassing. Dit betekent dat ook dit soort overeenkomsten vernietigd kunnen worden op grond van een wilsgebrek135. 2.3.2. VAN RECHTSWEGE Een arbeidscontract kan op drie manieren van rechtswege eindigen. De meest bekende manier is wel het bepaalde tijdcontract waarbij in de arbeidsovereenkomst een specifieke datum wordt opgenomen, dan wel bepaald wordt dat het contract bijvoorbeeld loopt gedurende een project of als vervanging van een zieke werknemer136. Een andere manier is dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door gebruik 137. De laatste mogelijkheid is dat de wet aangeeft op onder welke omstandigheden een arbeidsovereenkomst eindigt. Dit komt echter in ons recht (momenteel) niet voor138. In het geval een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt is geen toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf. Ook zijn de ontslagverboden niet van toepassing en uiteraard behoeft de werkgever geen ontslagvergoeding uit te keren139. Maar ook hier kan de bescherming van de werknemer niet achterwege blijven. Zo kan, op grond van art. 7:668 BW, een arbeidsovereenkomst welke voor bepaalde tijd is aangegaan stilzwijgend worden voortgezet, indien zowel de werkgever als de werknemer zich

130

De Wolff 2009 (Arbeidsovereenkomst) art. 6 BBA 1945, aant. 16. Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij 2009, p. 27. 132 De Kleine Gids voor het Nederlands arbeidsrecht 2009, Kluwer, Deventer 2009, p. 116. 133 Zie onder meer Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton 9 maart 2004, LJN AO5428, r.o. 4.3. 134 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij 2009, p. 31. 135 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij 2009, p. 31 e.v. 136 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij 2009, p. 39 e.v. 137 Rechtbank Dordrecht, Sector Kanton, 14 april 2011, LJN BQ2159, r.o. 7 en 8. 138 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij 2009, p. 41. 139 De Wolff 1999 (Arbeidsovereenkomst), art. 667, Boek 7 BW, aant. 5. 131

29

Paris, Zutphen

Paris, Zutphen Paris, Zutphen Paris, Zutphen

Paris, Zutphen

hiertegen niet verzetten140. Daarnaast kan een overeenkomst voor bepaalde tijd niet ongelimiteerd worden aangegaan. In art. 7:668a BW is bepaald dat als een tweede opvolgende overeenkomst een periode van 36 maanden overschrijdt er sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zo ook als er meer dan drie opvolgende overeenkomsten volgen. De vierde overeenkomst, ook als deze voor bepaalde tijd zou zijn aangegaan, is toch een overeenkomst voor onbepaalde tijd141. Een contract voor bepaalde tijd kan ook tussentijds worden opgezegd, mits dit is overeengekomen142. 2.3.3. DOOR OPZEGGING Art. 7:667, lid 6 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan moet worden opgezegd alvorens deze kan eindigen. Bij de opzegging maakt de werkgever aan de werknemer143 duidelijk dat deze de arbeidsovereenkomst op termijn, dan wel per direct, wil beëindigen. Voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst op termijn dient de werkgever wel een ontslagvergunning144 aan te vragen bij het UWV WERKbedrijf145. Het opzegtermijn voor de werkgever is afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. De termijnen zijn bepaald in art. 7:672, lid 2 BW. Hierbij moet worden opgemerkt dat van deze termijnen mag worden afgeweken, maar alleen schriftelijk. Bij CAO mag zelfs ten nadele van de werknemer van de termijn worden afgeweken146. Nadat de werkgever toestemming heeft gekregen van het UWV WERKbedrijf, dan wordt het opzegtermijn één maand korter, maar er moet wel altijd een opzegtermijn van één maand overblijven147. Als de werkgever zich niet houdt aan het opzegtermijn, die per werknemer verschillend is (kan zijn), of tegen een verkeerde dag opzegt, is hiervan de consequentie dat hij schadeplichtig is. De werknemer heeft dan de keuze een gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen, op grond van art. 7:677, lid 4 BW. Ook is het mogelijk om herstel van de arbeidsovereenkomst te vorderen148. De rechter heeft die mogelijkheid op grond van art. 7:682 BW149.

140

Dop (red.) e.a., Handboek ontslagrecht, Maklu Uitgevers, Apeldoorn 2008, p. 40. Zie tevens Van Otterloo, Arbeidsrecht 2009, 17. In dit artikel wordt een arrest besproken van de HR, waarin uitleg wordt gegeven over het begrip ‘zonder tegenspraak’. 141 Hierop goldt een tijdelijke uitzondering voor werknemer jonger dan 27 jaar. Deze regeling goldt tot 1 januari 2012. 142 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 42. 143 Het is ook voor een werknemer mogelijk om zijn arbeidsovereenkomst met de werkgever op te zeggen. Echter in het kader van dit onderzoek zal alleen aandacht besteedt worden aan de opzegmogelijkheid door de werkgever. Voor uitgebreide informatie over het opzeggen van een arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, hoofdstuk 4, p. 53 e.v. 144 Er ligt momenteel een wetsvoorstel waarin art. 6 BBA komt te vervallen, waardoor een ontslagvergunning niet meer van toepassing is. Zie Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr. 2. Wanneer en of deze wet (precies) inwerking zal treden is nog niet bekend. 145 Voor meer informatie over de procedure welke gevolgd dient te worden bij de aanvraag van een vergunning: 146 Art. 7:672 lid 5 BW. 147 Art. 7:672 lid 4 en 7 BW. 148 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Haarlem, Sector kanton, 17 januari 2007, LJN AZ6499. 149 Voor verdere informatie over schadeplichtigheid bij onregelmatig opzegging zie Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 74 e.v.

30

Naast de mogelijkheid van het opzeggen op termijn, is het – zoals aangehaald – ook mogelijk om een arbeidscontract, welke voor onbepaalde tijd is aangegaan, per direct op te zeggen 150. Dit is bekend als het ontslag op staande voet. In het licht van de ongelijkheidscompensatie is het begrijpelijk dat het ontslag op staande voet een werkgever niet ter beschikking staat wanneer dit hem goeddunkt. Zeker gezien de grote nadelige gevolgen voor de werknemer, moet een ontslag op staande voet aan strenge eisen voldoen. Allereerst moet er een dringende reden151 voor bestaan. Dan dient onverwijld te worden opgezegd, waarbij – in beginsel – de reden van het ontslag moet worden medegedeeld. Onverwijld wil overigens niet zeggen per direct, maar dat met voortvarendheid te werk gegaan dient te worden 152. Het vereiste om, in beginsel, de reden van het ontslag op staande voet mede te delen, stelt de werknemer is staat om zich te beraden over eventuele juridische stappen en daarbij een gemotiveerd verweer te kunnen voeren. De reden van het ontslag hoeft niet te worden medegedeeld als voor de werknemer duidelijk is waarom een ontslag op staande voet is gegeven153. Ook moet bij een ontslag op staande voet de reden daarvoor zowel objectief als subjectief dringend zijn. Het is niet alleen van belang of de werkgever de reden als dringend beschouwt, zodat van deze niet kan worden verlangd dat de arbeidsovereenkomst blijft voortduren. De reden moet ook bij mensen in het algemeen als dringend worden bezien154. Daarnaast spelen ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en hoe de werknemer zijn functie heeft vervuld een rol155. De Hoge Raad gaat nog verder door ook persoonlijke omstandigheden te laten meewegen156. Niet moet worden vergeten dat ook tijdens een geldig overeengekomen proeftijd een arbeidsovereenkomst per direct kan worden opgezegd. De arbeidsovereenkomst eindigt dan meteen nadat de werkgever dit kenbaar heeft gemaakt157. 2.3.4. DOOR ONTBINDING Naast de mogelijkheid om via het UWV WERKbedrijf een ontslagvergunning aan te vragen, is het ook mogelijk om een arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van art. 7:685 BW. Uit lid 1 van dit artikel blijkt dat voor de ontbinding de kantonrechter bevoegd is zich over een dergelijk verzoek uit te spreken. Daarbij is van belang dat de grondslag voor een verzoek moet zijn gelegen in een gewichtige reden. Daarbij moet de kantonrechter bij de beoordeling van het verzoek rekening houden met de opzegverboden. Lid 2 van art. 7:685 BW geeft te kennen dat onder gewichtige redenen wordt begrepen de redenen die ook gelden voor een ontslag op staande voet, maar ook verandering in de 150

Ook hier geldt dat deze mogelijkheid ook bestaat voor de werknemer, maar in het kader van dit onderzoek zal alleen worden ingegaan op de mogelijkheid voor de werkgever. Let wel de redenen voor het per direct opzeggen van de arbeidsovereenkomst door de werknemer verschillen van die voor de werkgever. Voor uitgebreide informatie wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, hoofdstuk 8, p. 203 e.v. 151 Art. 7:678 lid 2 BW geeft een niet-limitatieve opsomming van dringende redenen. Voor nadere informatie hierover wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 209 e.v. 152 HR 21 januari 2000, LJN AA4436, r.o. 3.10. 153 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 207. 154 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 204 en 205. 155 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 207. 156 HR 21 januari 2000, LJN AA4436, r.o. 3.9.1. 157 Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, p. 71.

31

omstandigheden waardoor het niet billijk is de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren158. Indien de kantonrechter het verzoek honoreert, wordt – in overeenstemming met art. 7:685, lid 7 BW – in het vonnis de datum vermeldt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarnaast kan de kantonrechter bepalen dat er een vergoeding159 moet worden betaalt, maar alleen indien het verzoek gedaan is op grond van verandering van omstandigheden160.

2.4. DOORWERKING PRIVAATRECHT IN ARBEIDSRECHT Nu besproken is in welke mate een werknemer wordt gecompenseerd en welke mogelijkheden een werkgever heeft voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst, moet aandacht besteedt worden aan de doorwerking van de algemene bepalingen van het privaatrecht in de specifieke regels omtrent de arbeidsovereenkomst. Aangezien het arbeidsrecht geen eigen regeling kent voor het vernietigen van de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek, is de werkgever aangewezen op de algemene privaatrecht. Hierover zijn inmiddels meerdere artikelen verschenen. Zowel Castermans161 als Beltzer162 concluderen dat doorwerking van de wilsgebreken in het arbeidsrecht geen probleem vormt. Er dient echter wel rekening gehouden te worden met het bijzondere karakter van de verhouding tussen werkgever en werknemer, waarin de bescherming van de werknemer centraal staat. Beltzer merkt overigens wel op dat het wilsgebrek misbruik van omstandigheden in dit kader een uitzondering vormt op de andere wilsgebreken. Omdat dit wilsgebrek geen rol van betekenis speelt in dit onderzoek, zal daarop verder niet worden ingegaan. Konijn163 daarentegen pleit ervoor om in afdeling 7.10 BW een algemene regeling te treffen die vernietiging alleen mogelijk maakt door een rechterlijke uitspraak.

2.5. CONCLUSIE Terugkomend op de vragen of een werknemer dusdanig wordt gecompenseerd dat een beroep op een wilsgebrek wordt verhinderd en of de werkgever wel de gelegenheid geboden moet worden om een wilsgebrek in te roepen luidt het antwoord, mijns inziens, als volgt. Door de ongelijkheidscompensatie kan inderdaad een beroep op een wilsgebrek worden verhinderd. Zoals besproken is ziekte een relatief opzegverbod, het opzeggen wegens ziekte is in beginsel niet mogelijk164, tijdens ziekte opzeggen behoort wel tot de mogelijkheden. Ook besproken is het opzegverbod van zwangerschap en bevalling, wat absoluut blijkt te zijn; er 158

Voor meer informatie over de gewichtige redenen wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 10.2, p. 268 e.v. 159 Voor meer informatie over een vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar Van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009, § 10.5, p. 281 e.v. 160 Art. 7:685 lid 8 BW. 161 Castermans, ‘Doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht: vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek’ SR 2002,1, p. 8. 162 Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004, 2, p. 6. 163 Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’ SR 2008, 68, p. 7. 164 Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, SR 2005, 36.

32

mag niet opgezegd worden wegens zwangerschap en bevalling, maar ook niet tijdens. Het is dan ook logisch te concluderen dat het vernietigen van een arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek gefrustreerd kan worden door een opzegverbod. Een geslaagd beroep op een wilsgebrek betekent immers ontslag. Moet een werkgever in de gelegenheid gesteld worden een wilsgebrek in te reopen? Die vraag moet, mijns inziens, bevestigend worden beantwoord. Besproken zijn de vele mogelijkheden waarop een werkgever de arbeidsovereenkomst kan beëindigen. Men zou dan kunnen concluderen dat een extra mogelijkheid niet noodzakelijk is. Indien een werknemer zich echter niet kan vinden in zijn ontslag, of deze heeft bedenkingen daarbij, dan zal de werknemer zelf actie ondernemen om het ontslag te kunnen laten toetsen en mogelijk ongedaan te maken. Dat is bij de buitengerechtelijke vernietiging niet anders. Indien de werknemer na een buitengerechtelijke vernietiging geen actie onderneemt, staat het ontslag vast. Hoe de rechter met dit leerstuk in het arbeidsrecht omgaat, wordt in het volgende hoofdstuk besproken.

33

HOOFDSTUK 3: DE RECHTER EN DE WILSGEBREKEN BEDROG EN DWALING 3.1

INLEIDING

In dit hoofdstuk komen de rechterlijke uitspraken van de verschillende rechtscolleges aan de orde. Specifiek wordt ingegaan op die uitspraken waarin een werkgever de arbeidsovereenkomst heeft of wil vernietigen op grond van de wilsgebreken bedrog en dwaling. In hoofdstuk 1 is reeds besproken wat deze wilsgebreken inhouden. De uitspraken worden op volgorde van datum worden besproken. Aangezien een beroep op bedrog vaak samengaat met een beroep op dwaling wordt bij de bespreking geen aparte indeling gemaakt.

3.2. DE JURISPRUDENTIE KANTONGERECHT165 AMSTERDAM, 27 APRIL 1999 EN 25 FEBRUARI 2000166 In deze zaak gaat het om een werkneemster die op 1 mei 1998 in dienst is getreden bij werkgeefster op basis van een overeenkomst voor bepaalde tijd (zes maanden), nadat zij eerst gedurende een kleine maand via een uitzendbureau bij deze werkgeefster heeft gewerkt. Eén week na de indiensttreding maakt zij kenbaar zwanger te zijn. Het zwangerschapsverlof zou medio juli aanvangen. Reden voor de werkgeefster om de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen op grond van dwaling. Werkgeefster stelt zich op het standpunt dat zij uitdrukkelijk heeft laten weten dat de aanwezigheid van werkneemster tijdens de zomer een vereiste was. Indien de werkgeefster had geweten dat werkneemster tijdens de zomer niet aanwezig kon zijn zou de arbeidsovereenkomst niet gesloten zijn. Werkneemster kan zich niet vinden in de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst en stapt naar de rechter. Bij de kantonrechter eist zij dat haar salaris wordt doorbetaald, aangezien de arbeidsovereenkomst niet op een rechtsgeldige wijze is geëindigd. Vanwege het gemotiveerde verweer van de werkneemster krijgt de werkgeefster van de kantonrechter de opdracht haar stellingen te bewijzen. Dit doet zij door twee getuigen op te roepen. Eén getuige is aanwezig geweest bij het sollicitatiegesprek, de andere heeft de werkneemster ingewerkt. De eerste getuige verklaart dat zij, bij het bespreken van de vakantie, heeft gezegd dat het mooi was dat de werkneemster in mei al met vakantie ging, want ‘dan was ze er in de maanden juli en augustus’. Tegenover de tweede getuige heeft de werkneemster gezegd dat zij zwanger was, waarop de tweede getuige werkneemster heeft gevraagd waarom zij dit niet eerder heeft gemeld. De werkneemster heeft daarop aangegeven dat zij daardoor al twee keer eerder is afgewezen. De kantonrechter oordeelt dat de werkgeefster geslaagd is in de opdracht en wijst de vordering van werkneemster af. De arbeidsovereenkomst is dus terecht op grond van dwaling vernietigd. 165

Met ingang van 1 januari 2002 bestaan er geen zelfstandige kantongerechten meer, maar zijn deze samengevoegd bij de rechtbanken. Zie Stb. 2001, 584 Vanaf genoemde datum is dan ook sprake van rechtbank, sector kanton. 166 JAR 2000/155.

34

In de voorgaande hoofdstukken is besproken wanneer sprake is van dwaling. Er kan dan ook wel gesteld worden dat de werkneemster inderdaad de feiten anders heeft voorgesteld dan ze in werkelijkheid zijn door bepaalde informatie niet te verstrekken. Indien de werkgeefster deze informatie wel had gehad, zou zij de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet zijn aangegaan. Daartegenover staat dat de werkneemster als sollicitant de nodige bescherming geniet. Door deze bescherming was de werkneemster in de sollicitatiefase niet verplicht te antwoorden op de vraag of zij zwanger was. Sterker nog, zij zou een dergelijke vraag leugenachtig mogen beantwoorden. Er is namelijk sprake van een verboden direct onderscheid op grond van geslacht. Daarbij is besproken dat zwangerschap een absoluut opzegverbod is, waardoor een werkneemster noch tijdens, noch wegens zwangerschap mag worden ontslagen. Hoe kon de kantonrechter dan toch tot de beslissing komen dat de arbeidsovereenkomst terecht was vernietigd op grond van dwaling? Blijkens het vonnis is het voor de kantonrechter van doorslaggevend belang geweest dat de werkgeefster heel duidelijk heeft aangegeven dat beschikbaarheid tijdens de zomer een vereiste was. Niet de zwangerschap van de werkneemster, maar haar afwezigheid gedurende de zomer, was de reden voor de vernietiging van de arbeidsovereenkomst. Juist omdat werkneemster wist – of in ieder geval kon weten – dat de aanwezigheid tijdens de zomer een vereiste, is de kantonrechter van mening dat de werkneemster te werkgeefster op de hoogte had moeten stellen. Mijns inziens had de beslissing van de kantonrechter anders moeten luiden. Hoe je ook draait of keert, het gaat om de zwangerschap. Indien werkneemster openheid van zaken had moeten geven had zij dus moeten zeggen dat zij zwanger was. Dit is in strijd met hetgeen in het vorige hoofdstuk is besproken. Een werkgever mag geen vragen stellen over een eventuele zwangerschap, maar ook de sollicitante heeft geen verplichting om een zwangerschap te melden. Dit omdat zwangerschap een direct onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, wat bij wet is verboden. Volgens de kantonrechter zou er een uitzondering mogelijk zijn op dit directe onderscheid. Er zijn wel uitzonderingen van toepassing op het maken van direct onderscheid, maar deze zijn limitatief in de wet opgenomen167. In Groot-Brittannië heeft zich een soortgelijke zaak afgespeeld. Een werkgeefster had werkneemster ontslagen omdat zij, vanwege zwangerschap, niet beschikbaar was voor haar werkzaamheden. Dit terwijl zij juist was aangenomen om een andere zwangere werkneemster te vervangen. De plaatselijke rechtbank oordeelde dat geen sprake was van een verboden onderscheid op grond van geslacht. De rechtbank maakt vervolgens een vergelijking met een man die arbeidsongeschikt zou zijn; ook hij zou dan vanwege het niet kunnen verrichten van de werkzaamheden ontslagen worden. In hoger beroep wordt advies gevraagd aan het Hof van Justitie van de Europese Unie168. Het Hof oordeelde dat hier sprake was van een ontslag wegens zwangerschap. Uit eerdere uitspraken van het Hof hebben blijkt dat een vergelijking tussen een zwangere vrouw en een arbeidsongeschikte man niet opgaat. Terug naar de beslissing van de kantonrechter kan dus gesteld worden dat het niet beschikbaar zijn voor werkzaamheden geen gerechtvaardigd argument is om de arbeidsovereenkomst te vernietiging. Gezien de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, had mijns inziens ook in de zaak bij de Amsterdamse kantonrechter geoordeeld moeten worden dat hier 167

Asscher-Vonk e.a., Monografieën Sociaal Recht 26; Gelijke behandeling en onderscheid bij arbeid, tweede druk, Kluwer, Deventer 2005, p. 60. 168 HvJ EG, 14 juli 1994, JAR 1994/169.

35

sprake was van een buitengerechtelijke vernietiging wegens zwangerschap. Dat maakt dat in dit geval een verboden direct onderscheid wordt gemaakt. Uitzonderingen hierop kunnen slechts bij wet169 geregeld zijn. Mijns inziens is de (buitengerechtelijke) vernietiging dus onterecht door de kantonrechter gehonoreerd. KANTONGERECHT TILBURG, 8 FEBRUARI 2001170 In deze zaak is door de werkgeefster een beroep gedaan op zowel bedrog als dwaling. Werkneemster heeft een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden, ingaande op 1 mei 2000. Op 31 oktober 2000, de laatste werkdag op grond van die arbeidsovereenkomst, vindt er een gesprek plaats met een leidinggevende over verlenging van de arbeidsovereenkomst. De leidinggevende stelt onder voorbehoud de arbeidsovereenkomst met werkneemster te hebben verlengt. De werkneemster komt de volgende dag, 1 november 2000, gewoon werken. Op 7 november 2000 meldt werkneemster zich ziek. Op 8 november 2000 laat werkgeefster schriftelijk weten de arbeidsovereenkomst te willen verlengen voor de duur van twee maanden. Tevens stuurt de werkgeefster de arbeidsovereenkomst mee, met het verzoek aan de werkneemster deze te tekenen en terug te sturen. Hoewel de werkgeefster die arbeidsovereenkomst nooit getekend terug heeft ontvangen, stopt zij met het betalen van het loon van de werkneemster met ingang van 1 januari 2001. De werkneemster stapt naar de kantonrechter en eist, in kort geding171, onder meer doorbetaling van loon. De werkgeefster is van mening in eerste instantie (primair) dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd per 31 december 2000 en daardoor niet gehouden is de werkneemster nog loon te betalen. Mocht de kantonrechter van oordeel zijn dat er nog wel sprake is van een arbeidsovereenkomst na 31 december 2000, dan is werkgeefster van mening dat de arbeidsovereenkomst vernietigt dient te worden op grond van bedrog of dwaling. Het bedrog is door de werkneemster gepleegd door te zwijgen over de operatie die zij in december 2000 zou ondergaan. Daarnaast heeft de werkgeefster gedwaald door een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de duur van twee maanden, terwijl de werkneemster wist dat zij een groot deel van die twee maanden niet zou kunnen werken. De werkgeefster heeft dan ook de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd bij brief van 19 januari 2001. Allereerst stelt de kantonrechter vast dat er op 31 oktober 2000 een arbeidsovereenkomst voor de duur van, nogmaals, zes maanden is getekend. In deze overeenkomst is niets terug te vinden over een voorbehoud. In dit kort geding gaat de kantonrechter er dan ook vanuit dat er een arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van zes maanden. Aangaande het bedrog oordeelt de kantonrechter dat er geen wettelijke ondersteuning is te vinden voor de stelling van werkgeefster. Er is ook geen rechtsregel die de werkneemster verplicht om te vertellen dat zij een te zijner tijd een operatie moest ondergaan. Met betrekking tot de gestelde dwaling is de kantonrechter van oordeel dat deze op grond van art. 6:228, lid 2 BW voor rekening van de werkgeefster moet blijven. Mijns inziens heeft de kantonrechter juist geoordeeld, echter kan de motivering (te) summier geacht worden. Op grond van de Wet op de medische keuringen mag de werkgever geen vragen stellen over de gezondheidstoestand van sollicitanten en mag er alleen een medische keuring plaatsvinden als de functie bijzondere eisen aan de gezondheid stellen. Reeds in 1981 169

Zie voor uitzonderingen in verband met onderscheid op grond van geslacht. Art. 2 lid 2 AWGB. JAR 2001/74. 171 Dit is een versnelde procedure voor spoedeisende civiele zaken. Zoals wordt uitgelegd in: Wieten, Procederen in eerste aanleg, Kluwer 2007, p. 58. 170

36

heeft de Hoge Raad172 bepaalt dat een werknemer verplicht is melding te maken van (een) medische aandoening(en) als dit de uitoefening van de werkzaamheden onmogelijk maakt. Later is dit door de Hoge Raad nog iets genuanceerder gesteld 173. Als door de medische aandoening niet alle overeengekomen werkzaamheden verricht kunnen worden, bestaat er een grond voor ontslag op staande voet. De medische aandoening van de werkneemster maakt het slechts tijdelijk onmogelijk om haar werkzaamheden uit te voeren. Dit is mijn inziens niet wat de Hoge Raad bedoelde met zijn oordeel. De redactie van JAR maakt er nog melding van dat de kantonrechter de operatie van de werkneemster, het verwijderen van de baarmoeder, vergeleken heeft met een zwangere werkneemster/sollicitante. Hieruit valt af te leiden dat het soort van operatie voor de kantonrechter van belang was. Een dergelijk operatie kan natuurlijk alleen een vrouw treffen en zou de kantonrechter tot het oordeel kunnen leiden dat er sprake is van onderscheid op grond van geslacht, hoewel dat niet in de uitspraak is terug te vinden. Zou het oordeel van de kantonrechter anders zijn geweest als het ging om een operatie die zowel bij mannen als vrouwen kan worden uitgevoerd? Mijns inziens bestaat het recht op medische privacy niet alleen bij dergelijke operaties. Deze opvatting zou anders kunnen luiden als het gaat om zelfgekozen cosmetische operaties. RECHTBANK ASSEN, SECTOR KANTON, 6 MAART 2006174 In deze zaak gaat het om het verzwijgen van een TBS175-verleden. De werknemer is in april 2003 vanuit de Wet inschakeling werkzoekende176 177 werkzaam geweest bij een instelling die zich richt op arbeidstoeleiding. Hij heeft daarbij een opleiding genoten tot magazijnmedewerker. Na deze opleiding is werknemer op 15 februari 2005 op basis van detachering178 bij de werkgever gaan werken. Voorafgaand heeft in januari 2005 een sollicitatiegesprek plaatsgevonden. Hierbij heeft de werkgever bij de werknemer navraag gedaan over de leemte in de cv van werknemer. Het betreft hier de periode waarin werknemer zijn TBS-behandeling onderging. Over de leemte in zijn cv heeft de werknemer verklaard dat hij in de desbetreffende periode psychische problemen had. Op 18 maart 2005 zijn de werkgever en de werknemer overgegaan tot het tekenen van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Een kleine week later geeft de werknemer te kennen een TBS-behandeling te hebben ondergaan, die hem is opgelegd vanwege een zedendelict. Na deze mededeling voelt de werkgever zich genoodzaakt af te zien van de arbeidsovereenkomst, wat werknemer per brief wordt medegedeeld. Voor alle zekerheid vraagt de werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval er wel sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit verzoek wordt ingewilligd en de arbeidsovereenkomst zal, indien deze bestaat, ontbonden worden met ingang van 1 januari 2006. De werknemer kan zich niet vinden in het ontslag en wendt zich eveneens in een aparte procedure tot de kantonrechter. Hij vraagt de kantonrechter het ontslag te vernietigen. Tijdens deze procedure blijkt dat de werkgever zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd. Vervolgens is het dan wel 172

HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507. HR 2 november 1984, NJ 1985, 192. 174 LJN AV5303. Zie ook JAR 2006/71. 175 Voor meer informatie over TBS wordt verwezen naar 176 Wet van 4 december 1997, Stb 1997,760. Deze wet is met ingang van 1 januari 2004 komen te vervallen. 177 Zie voor informatie over instroom van een TBS’er in de WIW: Wetgeving WIW 2003-2, Deventer, Kluwer 2003, p. 147. 178 Reuling e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Samsom, Alphen aan den Rijn 1999, p. 57. 173

37

opmerkelijk te noemen dat met de brief, waarin hij te kennen geeft af te zien van de arbeidsovereenkomst, in eerste instantie de intentie bestond de arbeidsovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling. Mocht dat niet slagen dan zou de werkgever de arbeidsovereenkomst op hebben gezegd wegens dringende redenen, of te wel op staande voet. Voor zover mogelijk zal alleen worden ingegaan op de overweging(en) van de kantonrechter betreffende het beroep op dwaling. Hoewel de werkgever zich in eerste instantie beroept op dwaling begint de kantonrechter met een behandeling van het ontslag op staande voet. In het vorige hoofdstuk is besproken dat een sollicitant recht heeft op privacy op grond van art. 10 GW. Dat recht bestaat eveneens op grond van art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden (EVRM). Op grond daarvan meent de kantonrechter dat werknemer niet meer hoefde te vertellen, dan hij heeft gedaan. Aangaande het beroep op dwaling overweegt de kantonrechter dat dit in dit geval niet mogelijk is. Doordat hij een ontslag op staande voet een te drastisch middel heeft geacht, zou het in strijd met het ontslagrecht zijn als een middel uit het algemene verbintenissenrecht, in dit geval een beroep op dwaling, de werknemer wel zou verplichten de werkgever te informeren over zijn verleden. Een geslaagd beroep op dwaling betekent immers ook het ontslag van de werknemer. Mijns inziens heeft de kantonrechter hier juist geoordeeld. Buiten hetgeen de kantonrechter heeft overwogen zou nog gezegd kunnen worden dat de werkgever er voor had kunnen kiezen179 een verklaring omtrent gedrag, ook bekend als het bewijs van goed gedrag, te vragen via de werknemer. Bij een verklaring omtrent het gedrag wordt in eerste instantie gekeken of er een strafrechtelijk verleden is. Als dat het geval is zal een onderzoek moeten uitwijzen of dat verleden een belemmering vormt voor de uitoefening van de functie waarnaar wordt gesolliciteerd180. Het centraal orgaan verklaring omtrent het gedrag (COVOG) is belast met de afgifte van de verklaringen en dus het eventueel onderzoek wat daarmee gemoeid gaat. Bij de beoordeling van een aanvraag gaat het COVOG te werk volgens de daartoe geldende beleidsregels181. Uit de beleidsregels blijkt dat er een verband moet zijn tussen het strafrechtelijk verleden en de functie die sollicitant wil gaan vervullen, wil een verklaring omtrent het gedrag geweigerd worden. Om te bepalen wat een sollicitant zou moeten vertellen over zijn strafrechtelijk verleden, zou aansluiting gezocht kunnen worden bij die beleidsregels. Terugkomend op de beslissing van de kantonrechter zou ook dan de conclusie moeten zijn dat, in dit geval, de werknemer niet verplicht was zijn strafrechtelijk verleden kenbaar te maken. En indien er al sprake zou zijn van dwaling, deze voor rekening van de werkgever moet blijven. Zoals gezegd zou hij een verklaring omtrent het gedrag hebben kunnen vragen. Door dit achterwege te laten kan gesteld worden dat hij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Nu de werknemer door de kantonrechter in het gelijk is gesteld en er dus een arbeidsovereenkomst bestaat, is aan de voorwaarde voor de ontbinding voldaan. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst alsnog is beëindigd op 1 januari 2006.

179

Bij sommige beroepen is het kunnen overleggen van een verklaring omtrent het gedrag wettelijk verplicht. Zie . 180 M. Diebels e.a., Integriteit op de werkvloer, eerste druk, Kluwer, Alpen aan den Rijn 2008, p. 29 e.v. 181 Zie voor de thans geldende beleidsregels: Stcrt. 2011, 12842.

38

RECHTBANK UTRECHT, SECTOR KANTON, LOCATIE AMERSFOORT, 29 OKTOBER 2008182 In deze zaak gaat het om een werknemer die al sinds 1979 werkzaam is voor eenzelfde bedrijf. In 2000 verhuist de vestiging waar de werknemer zijn werkzaamheden verricht naar een locatie buiten Nederland. Er wordt vervolgens afgesproken dat de werknemer 32 uur per week, in plaats van 38 uur per week, gaat werken. Het (bruto)salaris blijft evenwel bijna gelijk. In 2002 wordt het bedrijf overgenomen en de werknemer treedt in dienst bij de werkgever. Op dat moment wordt afgesproken dat werknemer 40 uur per week gaat werken, waarbij het salaris naar evenredigheid wordt verhoogd. In 2007 komt de werkgever te weten hoe het salaris van de werknemer is opgebouwd. Als reactie hierop past de werkgever eerst het salaris van werknemer per direct aan en, enkele maanden later, vernietigt hij de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk op grond van dwaling. Tevens verzoekt de werkgever de kantonrechter de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, voor zover er nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter wijst het verzoek toe en kent de werknemer een vergoeding toe. In een andere procedure gaat de werknemer in tegen de buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever verkeerde in de veronderstelling dat het salaris wat de werknemer genoot op het moment dat hij in dienst trad, gebaseerd was op een vierdaagse werkweek. De werkgever is dan ook van menig dat werknemer hem daarop had moeten attenderen. De werknemer stelt echter dat werkgever te laat het beroep op dwaling heeft ingeroepen, met andere woorden dat, dat beroep is verjaard. De stelling van de werknemer dat een beroep op dwaling is verjaard, gaat niet op. Zoals in hoofdstuk 1 is besproken moet een beroep op een wilsgebrek binnen drie jaar worden ingeroepen. De drie jaar beginnen, in het geval van dwaling, te lopen op het moment dat de dwaling is ontdekt. Aangezien de werkgever in april 2007 heeft geïnformeerd naar de salarisopbouw van de werknemer, heeft de werkgever de dwaling toen ontdekt. Daar de werkgever in oktober 2007 de dwaling heeft ingeroepen, is er geen sprake van verjaring. De kantonrechter overweegt dat een beroep op dwaling niet kan slagen. Tot die conclusie komt hij omdat niet aan de voorwaarde is voldaan dat de arbeidsovereenkomst niet zou zijn aangegaan als de werkgever op de hoogte was geweest van de salarisopbouw. De kantonrechter gaat vervolgens toch in op de situatie dat er wel aan de voorwaarde voor dwaling is voldaan. In dat geval zou het oordeel moeten luiden dat de werknemer zijn inlichtingenplicht niet heeft geschonden. Volgens de kantonrechter is niet komen vast te staan dat de werknemer een salaris ontving, dat gebaseerd is op vijf werkdagen. Het salaris is destijds weldegelijk naar beneden bijgesteld, echter heeft hij meteen een loonsverhoging ontvangen. Daarbovenop heeft de werknemer een maandelijkse vergoeding ontvangen vanwege de verhuizing van ‘zijn’ vestiging. Alles bij elkaar opgeteld komt het brutosalaris van de werknemer bij een 32-urige werkweek bijna op gelijke hoogte als zijn bruto salaris bij de 38-urige werkweek. De kantonrechter stelt dan ook vast dat het salaris, toen de werknemer weer fulltime ging werken, terecht is verhoogd. Zou de werkgever toch gedwaald hebben, dan moet de dwaling voor rekening blijven van de werkgever gezien de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval.

182

JAR 2008/298.

39

Mijns inziens is de conclusie van de kantonrechter dat niet voldaan is aan de voorwaarde gebaseerd op een onvolledige toetsing. Uit jurisprudentie en literatuur 183 blijkt dat er ook sprake kan zijn van dwaling indien, in dit geval, de arbeidsovereenkomst niet op dezelfde voorwaarde(n) zou zijn aangegaan. Daarbij is de werkgever niet eens verplicht aan te geven onder welke voorwaarde(n) de arbeidsovereenkomst wel zou zijn aangegaan184. Uit het verweer van de werkgever blijkt dat hij het niet eens is met de hoogte van het salaris van werknemer. De werkgever zou, bij wetenschap van de salarisopbouw, een andere voorwaarde hebben gesteld over de hoogte van het salaris. Dit meenemend is een verdere beoordeling noodzakelijk, hetgeen de kantonrechter toch ook heeft gedaan. Met de kantonrechter ben ik van mening dat op de werknemer geen inlichtingenplicht rustte. Immers de salarisopbouw laat zien dat het salaris naar rato is aangepast, toen de werknemer minder is gaan werken. Er kan dan ook niet gesproken worden van dwaling. De werkgever had voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst kunnen onderhandelen over het salaris, want gebleken is dat ook voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst geldt dat er sprake moet zijn van aanbod en aanvaarding. Daarbij komt dat de werkgever zich vooraf had kunnen laten informeren over de salarisopbouw, zodat de mogelijkheid bestond om hierover te onderhandelen. De arbeidsovereenkomst wordt niet vernietigd, echter in een andere procedure is al bepaald dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen door ontbinding mocht blijken dat deze toch nog zou bestaan. RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE, SECTOR KANTON, LOCATIE ALPHEN AAN DEN RIJN, 22 185 JANUARI 2009 In deze zaak wil de werkgever de arbeidsovereenkomst vernietigen op grond van bedrog. Eerst is de werknemer voor de duur van vier maanden aangenomen. Daarna is de arbeidsovereenkomst verlengd voor de duur van één jaar en is het salaris verhoogd. Nadat de werknemer is ontslagen op staande voet186 heeft de werkgever de cv van de werknemer onder de loep genomen. Dan blijkt dat de werknemer onjuiste informatie heeft verstrekt over de door hem gevolgde opleidingen. Aan het verzoek van de werkgever om te komen met bewijzen heeft de werknemer geen gehoor gegeven. Ook in de opgedane werkervaring blijken onjuistheden te zitten. Omdat de werknemer onjuiste informatie heeft verstrekt en hij niet naar behoren heeft gefunctioneerd, beroept de werkgever zich op bedrog en eist vernietiging van de arbeidsovereenkomst. Daarbij stelt de werkgever dat hij, mocht hem de juiste informatie zijn verstrekt, de werknemer nooit als manager was aangenomen. Mocht de werknemer dan zijn aangenomen, dan hoogstens als chauffeur/verhuizer. De kantonrechter stelt vast dat de werknemer inderdaad onjuiste informatie heeft verschaft aan werkgever. Daarbij acht de kantonrechter een vergissing of verschrijving uitgesloten. Het is de werknemer dus aan te rekenen dat hij onjuiste informatie heeft verschaft. Dat werkgever heeft nagelaten referenties te checken, maakt het oordeel van de kantonrechter niet anders. Echter gezien de bijzondere aard van het arbeidsovereenkomstenrecht (en daarbij behorende ontslagrecht) is de kantonrechter van oordeel dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst 183

Valk 2007 (T&C Vermogensrecht) art. 6:228 BW, aant. 2 B, p. 926. HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222. Dit arrest is reeds aan de orde gekomen in hoofdstuk 1. 185 JAR 2009/59. 186 De werknemer heeft de nietigheid van het ontslag op staande voet met succes ingeroepen. Echter heeft de werkgever ook een verzoek ingediend, in een aparte procedure, om de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) te ontbinden. Ook dit verzoek is toegewezen. 184

40

slechts in gering aantal gevallen mogelijk. Daarvoor moet naar het oordeel van de kantonrechter de arbeidsovereenkomst helemaal zinloos zijn. Dat is in dit geval niet zo. Als de werknemer juiste informatie had verstrekt over zijn arbeidsverleden, is er weldegelijk sprake van ervaring in functies op managementniveau. Ook neemt de kantonrechter in zijn oordeel mee dat de werknemer eerst op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van vier maanden bij de werkgever heeft gewerkt. In deze arbeidsovereenkomst is een bepaling opgenomen dat indien de werkgever en de werknemer ervan uitgaan dat zij in de toekomst waardevol voor elkaar zijn de arbeidsovereenkomst verlengd zal worden. Die verlenging heeft plaatsgevonden en werknemer heeft zelfs nog een salarisverhoging gekregen. Het beroep op bedrog door de werkgever slaagt dus niet. Mijns inziens is dit een juiste beslissing. Het is niet te volgen dat de werkgever eerst akkoord gaat met de verlenging van de arbeidsovereenkomst, en daar zelfs nog een salarisverhoging aan toevoegt, om vervolgens te stellen dat de werknemer niet naar behoren heeft gefunctioneerd. Voor het bekend worden van de onjuiste gegevens, was de werkgever toch dermate tevreden en bestond er bij hem vertrouwen naar de toekomst toe, zodat verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Dat maakt zijn stelling dat bij juist verstrekte informative de werknemer nooit geen managementfunctie was aangeboden ongeloofwaardig. Zonder dit direct te noemen heeft de kantonrechter waarschijnlijk het artikel ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht187’ gebruikt om te komen tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst in zijn geheel zinloos moet zijn om de arbeidsovereenkomst te kunnen vernietigen. In het artikel wordt aanknoping gezocht bij het gebruik van ontbindende voorwaarden in een arbeidsovereenkomst. Na jurisprudentie besproken te hebben, wordt geconcludeerd dat buitengerechtelijk vernietigen slecht sporadisch mogelijk zou moeten zijn. Er zal dan aan een tweetal voorwaarden moeten worden voldaan, te weten: de arbeidsovereenkomst moet helemaal zinloos zijn en er mogen geen opzegverboden gepasseerd worden. Overigens komt in deze uitspraak duidelijk naar voren dat de inlichtingenplicht van de werknemer voor gaat op de onderzoeksplicht van de werkgever en dat het verzaken van die inlichtingenplicht niet te vergoelijken is met het niet doen van onderzoek door de werkgever. RECHTBANK ARNHEM, SECTOR CIVIEL188, 7 OKTOBER 2009189 In deze zaak stelt de werkgever bedrogen te zijn, dan wel gedwaald te hebben bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. De werknemer heeft tijdens het sollicitatiegesprek niet gemeld op welke manier zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd. Het blijkt namelijk dat de werknemer op staande voet is ontslagen, nadat er ‘ernstige onregelmatigheden’ waren ontdekt. Tijdens deze procedure is de werknemer overigens ook niet meer werkzaam bij de werkgever; de arbeidsovereenkomst is al op 1 december 2003 geëindigd. Toch wenst de werkgever de arbeidsovereenkomst alsnog partieel (gedeeltelijk) te vernietigen. De werkgever wil namelijk wel dat het overeengekomen geheimhoudingsplicht in stand blijft en dat de werknemer verplicht blijft om de bedrijfseigendommen in te leveren.

187

Van Eck, Arbeidsrecht 2001, 16. Deze zaak is niet door de kantonrechter behandeld, omdat werkgever een schadevergoeding eiste van vele miljoenen. Wat ook opgemerkt dient te worden is dat er in deze zaak meerdere gedaagde zijn, maar in het kader van dit onderzoek is slechts de vordering tegen één werknemer van toepassing. 189 LJN: BJ9547. Zie ook RAR 2010, 7. 188

41

De rechtbank oordeelt dat het niet meer bestaan van de arbeidsovereenkomst geen beletsel vormt voor het beroep op vernietiging. Vernietiging heeft namelijk terugwerkende kracht. Vervolgens gaat de rechtbank eerst in op het beroep op bedrog. Zij gaat daarbij niet in op de vraag of de werknemer opzettelijk de informatie, over de manier van beëindigen van zijn vorige arbeidsovereenkomst, heeft verzwegen. De rechtbank is van oordeel dat het onvoldoende aannemelijk gemaakt is dat de werknemer door het verzwijgen van informatie de werkgever ertoe heeft aangezet een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Daardoor kan het beroep op bedrog niet slagen. Dan het beroep dwaling. Voor de invulling van de inlichtingenplicht van de werknemer baseert de rechtbank zich op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt. Daaruit blijkt, volgens de rechtbank, dat inlichtingenplicht voornamelijk van belang is als het gaat om het niet bezitten van vaardigheden en bekwaamheden die inherent zijn aan de functie. Omdat de werkgever het werkverleden belangrijk vond, lag het op de weg van de werkgever om zelf navraag te doen bij de voorgaande werkgever(s). Met andere woorden kan gesteld worden dat de werkgever zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, waardoor een eventuele dwaling voor zijn rekening dient te blijven. Mijns inziens is het terecht dat de werknemer niet zelf hoefde te melden dat hij op staande voet is ontslagen bij zijn vorige werkgever. Het zou ook niet redelijk zijn als dat ontslag op staande voet de werknemer blijft achtervolgen, waardoor het verkrijgen van een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt bemoeilijkt. Het is ook niet zo dat de werknemer, de werkgever heeft bemoeilijkt om navraag te doen bij de voorgaande werkgever. Deze stonden namelijk (gewoon) met naam en toenaam op zijn cv (curriculum vitae) vermeld. VOORZIENINGENRECHTER190 RECHTBANK ’S-HERTOGENBOSCH, SECTOR KANTON, LOCATIE HELMOND, 21 JUNI 2010191 In deze zaak gaat het om een werkneemster die bij een taxibedrijf als chauffeuse in dienst is getreden. Na drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten, met een gezamenlijke duur van drie jaren, is zij op 14 augustus 2009 in vaste dienst getreden. Eind januari 2010 meldt werkneemster zich ziek wegens rugklachten. Zij wordt in maart door de bedrijfsarts beoordeelt en ongeschikt geacht voor haar werkzaamheden gedurende in ieder geval zes tot acht weken. Na deze periode zal er een nieuwe beoordeling moeten plaatsvinden. In de rapportage van de bedrijfsarts verneemt werkgever dat werkneemster half december 2008 een TIA192 heeft gehad. Het is dus duidelijk dat de werkneemster dit destijds niet aan haar werkgever heeft gemeld. In de Regeling eisen geschiktheid 2000193, zoals deze ten tijde van de TIA van werkneemster gold194, was geregeld dat na een TIA een beroepschauffeur gedurende vijf jaren ongeschikt is om te rijden. Indien de werkgever had geweten dat de werkneemster een TIA had gehad was hij de laatste arbeidsovereenkomst met werkneemster niet aangegaan. Reden waarom de werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk vernietigt op grond van dwaling, waardoor, zo stelt de werkgever, de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd op 13 augustus 2009. De werkgever stopt dan ook met het uitbetalen van het loon aan de 190

Een voorzieningenrechter beslist in kort geding. Zie hierover noot 7. LJN BM8770. Zie ook JAR 2010/186. 192 Een TIA wordt omschreven als: “een voorbijgaande beroerte.” Zie voor meer informatie: . 193 Regeling van 18 mei 2000, Stcrt. 2000, 99 194 Inmiddels is deze regeling ten aanzien van personen die een o.a. een TIA hebben gehad flink versoepelt. Er geldt nu een ongeschiktheidstermijn van slechts vier weken na het ontstaan van uitvalsverschijnselen. Zie art. 7.6.3 sub b van de huidige Regeling eisen geschiktheid 2000. Zie Stcrt. 2010, 11250. 191

42

werkneemster. Hierop spant de werkneemster een kort geding aan om zo haar loon doorbetaald te krijgen. Bij de beoordeling heeft de kantonrechter gebruik gemaakt van het artikel: ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht195’. De voorwaarden genoemd in dit artikel, te weten het in zijn geheel zinloos zijn van de arbeidsovereenkomst en het niet mogen passeren van opzegverboden, past de kantonrechter dan ook toe in deze situatie en komt daarbij tot de volgende conclusie. Aan de eerste voorwaarde is voldaan op grond van de Regeling eisen geschiktheid 2000. Waardoor de werkneemster tot en met 18 december 2013 onbevoegd is om met een taxi te rijden. De tweede voorwaarde vormt een groter obstakel. De reden waaromde werkneemster ongeschikt is voor haar werkzaamheden is een TIA en dus (een) ziekte, hoewel de werkneemster zich destijds niet heeft ziek gemeld. Daarnaast was de werkneemster op het moment dat de vernietiging werd ingeroepen (ook) ongeschikt voor haar werkzaamheden door rugklachten. Het is belangrijk te bepalen naar welk moment de vernietiging moet worden beoordeeld. De kantonrechter stelt vast dat hiervoor twee momenten in aanmerking komen; het tijdstip van inroepen van de vernietiging of tijdstip waarop werd gedwaald, te weten bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Beoordeling naar het tijdstip waarop werd gedwaald, leidt tot de conclusie dat er geen opzegverbod van toepassing zou zijn, aangezien de werkneemster dan nog een tijdelijke arbeidsovereenkomst had welke van rechtswege zou eindigen. Bij een beoordeling naar het tijdstip van inroepen van de vernietiging was er sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en geldt er wel een opzegverbod. Alvorens te bepalen naar welk tijdstip moet worden beoordeeld, merkt de kantonrechter op dat er geen enkele regel is die dit bepaalt. Omdat op het moment van het inroepen van de vernietiging de wens bij de werkgever bestond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is de kantonrechter van mening dat er beoordeeld dient te worden naar dat tijdstip. Dit betekent de ziekte van werkneemster een ontbinden van de arbeidsovereenkomst in de weg stond. De werkgever achtte het, volgens de kantonrechter, wel mogelijk om via vernietiging de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. Kortom is er niet voldaan aan de tweede voorwaarde en dus is de vernietiging van de arbeidsovereenkomst in dit geval niet mogelijk. Mijns inziens is het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het bestaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op het moment dat de werkgever dwaalde, niet correct. Strikt genomen liep de laatste overeenkomst voor bepaalde tijd tot en met 13 augustus 2009. De werkneemster heeft van de werkgever geen mededeling ontvangen dat zij na deze datum niet meer behoefde te komen werken, waardoor de overeenkomst werkelijk van rechtswege zou eindigen. Op het moment dat zij op 14 augustus 2009 op haar werk verscheen, en er van de zijde van de werkgever geen bezwaar bleek, moet de arbeidsovereenkomst geacht worden stilzwijgend te zijn voortgezet. Aangezien het voor werkneemster en de vierde opeenvolgende overeenkomst was en er een termijn van 36 maanden werd overschreden, was er op dat moment wel degelijk sprake van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Echter, de werkgever nam geen genoegen met het oordeel van de voorzieningenrechter en ging hiertegen in beroep196. Hij eist in eerste instantie (primair) dat de arbeidsovereenkomst met werkneemster buitengerechtelijk is vernietigd. Mocht de kantonrechter van oordeel zijn

195

Zie noot 23. Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, 9 februari 2011. Dit vonnis is niet gepubliceerd. 196

43

dat dit niet zo is, dan luidt de eis van werkgever (subsidiair) dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vernietigt op grond van dwaling. De werkgever stelt dat het inroepen van de vernietiging niets te maken heeft met de ongeschiktheid van de werkneemster, maar dat dit per toeval is geschied. Door de rapportage van de bedrijfsarts kwam de werkgever te weten van de TIA van werkneemster en zich toen een grond voor vernietiging aanwezig bleek. Daarbij is de werkgever van mening dat de ziekmelding niets te maken heeft met de destijds doorgemaakte TIA van de werkneemster. Tijdens deze procedure verweert de werkneemster zich met het standpunt dat de TIA een werkdiagnose was en dus niet met zekerheid vastgesteld was dat de werkneemster ook daadwerkelijk een TIA heeft gehad. Hierop krijgt de werkneemster de opdracht op haar stelling te bewijzen. Dit doet zij door een verklaring van haar neuroloog te overleggen. Deze verklaart de diagnose TIA gesteld te hebben afgaande op het verhaal van werkneemster. Nadere onderzoeken hebben de TIA niet kunnen bevestigen. Tevens verklaart de werkneemster een getuige-deskundige op te willen roepen, die kan bevestigen hoe het stellen van de diagnose TIA in zijn werk gaat. In reactie hierop stelt de werkgever dat de werkneemster niet geslaagd is in de opdracht te bewijzen dat ‘zich bij werkneemster een TIA heeft voorgedaan in december 2008’. De neuroloog komt niet terug op zijn eerder diagnose en acht de kans dat werkneemster een TIA heeft doorgemaakt reëel aanwezig, aldus de werkgever. De kantonrechter is echter een andere mening toegedaan en acht de werkneemster wel geslaagd in de opdracht. Hierdoor staat dus helemaal niet vast dat de werkneemster een TIA heeft doorgemaakt en kan de Regeling eisen geschiktheid 2000, zoals die dus destijds gold, niet van toepassing worden geacht. Hierdoor is niet voldaan aan de eerste voorwaarde, zoals deze door de voorzieningenrechter is gesteld op grond van het artikel: ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht197’. De kantonrechter stelt echter nog wel dat de werkgever niet de kennis zou kunnen hebben van alle medische feiten, maar omdat hij nu vordert dat hij de arbeidsovereenkomst heeft vernietigd, c.q. wil laten vernietigen, is het wel van doorslaggevend belang te weten welke waarde gehecht dient te worden aan de diagnose TIA bij de werkneemster. Met deze wetenschap is het dus niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling. Ook hiermee heeft de werkgever geen genoegen genomen en is in hoger beroep gegaan. Deze procedure is nog lopende. Mijns inziens is het oordeel van de kantonrechter juist. Niet valt in te zien op welke andere wijze de werkneemster had kunnen bewijzen dat zij geen TIA heeft doorgemaakt, dan door haar behandelde neuroloog te vragen. Nu de TIA met medische onderzoeken niet kon worden aangetoond, is het mijns inziens juist om van een waarschijnlijkheidsdiagnose te spreken. Het is voor iedere chauffeur die zijn rijbewijs beroepsmatig gebruikt en te maken krijgt met de diagnose TIA, navraag te doen bij zijn arts over de waarde van de diagnose (met zekerheid of waarschijnlijk een TIA doorgemaakt). Dit om een dergelijk situatie te voorkomen.

197

Zie noot 23.

44

RECHTBANK LEEUWARDEN, SECTOR KANTON, 7 JUNI 2011198 In deze zaak is de werkneemster voor de duur van drie maanden aangenomen. Zoals te doen gebruikelijk heeft haar werkgever voor de daadwerkelijke aanstelling een cv ontvangen. Hierin geeft werkneemster aan dat zij verschillende certificaten heeft behaald aan de Rijksuniversiteit Groningen, aldaar ook een premaster heeft gevolgd en diploma heeft behaald voor de post-HBO199 opleiding management aan het NCIO Utrecht. Na twee maanden heeft er een functioneringsgesprek plaatsgevonden. De werkneemster is van tevoren, schriftelijk, verzocht om bewijzen mee te brengen waaruit blijkt dat zij de in haar genoemde cv gevolgde opleidingen met goed gevolg heeft afgerond. Dit met het oogpunt op een eventuele verlenging van de arbeidsovereenkomst. Om een mijns inziens onduidelijk reden heeft de werkgever over de maanden april en mei een voorschotbetaling op haar loon aan de werkneemster betaalt. Op 31 mei heeft werkneemster om die reden de arbeidsovereenkomst beëindigd. Binnen één week laat de werkgever daarop weten akkoord te gaan met de beëindiging en dat het overige deel van haar loon zal worden betaald als zij onder meer de eerder gevraagde bewijsstukken heeft overgelegd. Na het uitblijven van deze bewijsstukken vernietigt de werkgever de arbeidsovereenkomst alsnog op 5 oktober 2010 op grond van bedrog. De werkgever voert hiervoor als reden aan dat de werkneemster een onjuist cv heeft overgelegd. Daarbij stelt de werkgever onjuist te zijn geïnformeerd door de werkneemster over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst bij haar vorige werkgever. Indien zij de werkgever wel juist had geïnformeerd, was er door hen nooit een arbeidsovereenkomst gesloten. De werkneemster bleek in het geheel niet te voldoen aan de functievereisten. De werkneemster stelt dat de werkgever niet heeft voldaan aan de onderzoeksplicht, die van een werkgever tijdens de sollicitatiefase mag worden verwacht. Als voorwaarde voor de daadwerkelijke aanstelling is niet gesteld dat zij eerst bewijzen moest overleggen. Daarnaast trekt de werkneemster het in twijfel of de gevolgde opleiding(en) van cruciaal belang waren. Tevens stelt de werkneemster dat vernietiging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het gesloten ontslagstelsel en bovendien bestond er op 5 oktober 2010 geen arbeidsovereenkomst meer. De kantonrechter is met de werkneemster van oordeel dat het beroep op bedrog geen kans van slagen heeft nu er op het moment van inroepen van de vernietiging geen sprake meer was van een arbeidsovereenkomst. De werkgever is immers akkoord gegaan met de beëindiging van de overeenkomst door de werkneemster. Met betrekking tot de stelling van de werkneemster dat het vernietigen van de arbeidsovereenkomst in strijd is met het gesloten ontslagstelsel oordeelt de kantonrechter dat het slecht in incidentele gevallen mogelijk is. Zonder dit specifiek te benoemen, blijkt uit de bewoording van de kantonrechter, dat ook hij aansluiting zoekt bij de voorwaarden genoemd in het artikel: ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht200’. Naar het oordeel van de kantonrechter is de werkgever ontevreden of het functioneren van werkneemster, wat maakt dat de vernietiging is gebruikt ‘in strijd met het systeem van de wet201’.

198

LJN BQ7567. Zie ook JAR 2011/199 Voor uitleg over een post-HBO opleiding wordt verwezen naar: . 200 Zie noot 23. 201 Zie r.o. 8 van het besproken vonnis. 199

45

Tot slot merkt de kantonrechter nog op dat de werkneemster tijdens de procedure voldoende heeft aangetoond dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt in haar cv. Mijns inziens sluit de kantonrechter aan bij het eerder besproken vonnis, wat betreft moment van toetsing van de vernietiging en de voorwaarden waaraan voldaan moet worden wil sprake zijn van een gerechtvaardigd beroep op het wilsgebrek dwaling en bedrog. Uit het oordeel dat vernietiging alleen mogelijk is op het moment dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat, kan afgeleidt worden dat ook deze kantonrechter van mening is dat een vernietiging beoordeeld moet worden naar het tijdstip waarop dat wordt ingeroepen. Met de kantonrechter is het mijns inziens juist te stellen dat de werkgever ontevreden bleek over het functioneren van de werkneemster. Dat blijkt duidelijk uit de stelling van de werkgever dat de werkneemster in het geheel niet voldeed aan de functievereisten. Niet duidelijk is echter geworden waarom de werkgever geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een proeftijd in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Mogelijk heeft dit te maken met de korte arbeidsovereenkomst. Echter sluit de wetgeving een proeftijd dan niet uit. Op grond van art. 7:652, lid 4 sub a BW mag er bij een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor een periode korter dan twee jaren een proeftijd worden afgesproken van maximaal één maand. Is er op de bedrijfstak van werkgever een CAO van toepassing, dan mag daarin zelfs ten nadele van de werknemer worden afgeweken, zo blijkt uit art. 7:654 lid 6 BW. GERECHTSHOF202 AMSTERDAM, 7 JUNI 2011203 Per oktober 2008 is de werknemer werkzaam geweest bij werkgeefster. In deze periode had de werknemer recht op een WW-uitkering, dit recht heeft hij behouden tijdens zijn werk bij werkgeefster. In februari 2009 start de werknemer met de opleiding webdesigner. Op 1 oktober 2009 treedt de werknemer in dienst bij werkgeefster op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar. Vervolgens wordt hij op 12 oktober 2009 op staande voet ontslagen, waarna werkgeefster op 27 januari 2010 de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling. In eerste aanleg (zoals de procedure bij de kantonrechter nu wordt genoemd) heeft de werknemer een gefixeerde schadevergoeding204 geëist. De werknemer stelt dat het ontslag op staande voet onterecht is gegeven, omdat er geen dringende reden was zoals bij de wet gesteld. De werkgeefster eist in diezelfde procedure dat de kantonrechter vaststelt dat de arbeidsovereenkomst is vernietigd en vordert ook het betaalde loon terug. De werkgeefster is namelijk van mening dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan onder invloed van bedrog dan wel dwaling en omdat vernietiging terugwerkende kracht heeft, dient de werknemer het loon terug te betalen. De kantonrechter stelt werknemer in het gelijk. Werkgeefster kan zich niet vinden in die beslissing en stelt hoger beroep in.

202

Zie voor meer informatie over hoger beroep: 203 LJN BQ8985. 204 Art. 7:680 lid 1 BW legt uit wat een gefixeerde schadevergoeding is, namelijk: “gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.”

46

In hoger beroep205 stelt werkgeefster dat het oordeel van de kantonrechter, dat arbeidsovereenkomst niet vernietigbaar is op grond van bedrog dan wel dwaling, onjuist is. Als reden hiervoor geeft werkgeefster dat “zij er op mocht vertrouwen dat werknemer in staat zou zijn … om een eenvoudige website te bouwen”206. Tevens is zij van mening dat werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst had moeten melden dat hij niet in staat was om een website te bouwen. Het hof is het niet eens met werkgeefster. De werkgeefster was op de hoogte van het cv van de werknemer en daarin staan geen onjuistheden vermeld. Ook is regelmatig contact geweest over de opleiding die de werknemer aan het volgen was. Het hof stelt vast dat de werkgeefster niet voldoende heeft aangetoond dat haar stelling juist is. Ze heeft niet aangegeven dat de informatie die de werknemer heeft verstrekt onjuist zou zijn. Het hof acht het veel waarschijnlijker dat de werkgeefster een onjuiste conclusie heeft getrokken, namelijk dat de werknemer kort na zijn aanstelling al in staat zou zijn een website te bouwen en aan te passen. Het trekken van die onjuiste conclusie is voor rekening van de werkgeefster. De stelling dat de kantonrechter een onjuist oordeel heeft geveld, slaagt dan ook niet. Mijns inziens had het hof niet tot een andere beslissing kunnen komen. Op het moment dat de werknemer met zijn opleiding tot webdesigner begon was hij al werkzaam bij de werkgeefster. Bij de werkelijke indiensttreding mag dan ook aangenomen worden dat de werkgeefster goed op de hoogte was van de kennis en kunde die bij werknemer aanwezig was. Daarbij komt dat de werknemer zijn opleiding nog niet had voltooid. Het is zeer waarschijnlijk te achten dat de werkgeefster zelf de conclusie heeft getrokken dat werknemer is staat zou moeten zijn tot het bouwen van een website, mede omdat de werkgeefster aangeeft dat de werknemer alleen nog maar een eindopdracht behoefde te maken. Niet valt in te zien op welke manier de werknemer bedrog heeft gepleegd, dan wel de werkgeefster heeft doen dwalen.

3.3. TOT SLOT Tot dusver de gevonden jurisprudentie over het inroepen van bedrog en dwaling bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. In het volgende en tevens laatste hoofdstuk van dit onderzoek zal gekeken worden naar de conclusies die gehaald kunnen worden uit de bovenstaande jurisprudentie. Mogelijk zal ook een richtlijn gegeven worden voor het inroepen van bedrog of dwaling door de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

205

In het kader van dit onderzoek zal alleen ingegaan worden op de stelling van werkgeefster dat de arbeidsovereenkomst is vernietigd op grond van bedrog dan wel dwaling. 206 R.o. 3.5.2. van het arrest.

47

HOOFDSTUK 4: LESSEN UIT DE JURISPRUDENTIE 4.1. INLEIDING In dit afsluitend hoofdstuk zal worden ingegaan op de conclusies die getrokken kunnen worden uit de jurisprudentie welke in het voorgaande hoofdstuk aan de orde is gekomen en welke hoofdlijn(en) hieruit valt op te maken. Daarnaast zal worden ingegaan op deze conclusies in hoeverre deze mijns inziens juist worden kunnen geacht. Afgesloten zal worden met enkele aanbevelingen

4.2. CONCLUSIES UIT DE JURISPRUDENTIE Uit de besproken jurisprudentie kan worden opgemaakt dat ook de kantonrechter zich voor een uitdaging gesteld ziet als het gaat om het vernietigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Daar waar de ene kantonrechter nog een gewaagde uitspraak durft te doen, blijkt de andere nogal voorzichtig te werk te gaan met de toepassing van dit leerstuk op het arbeidsrecht. Eén conclusie is zeer duidelijk te trekken uit; het is niet makkelijk om een arbeidsovereenkomst te vernietigen. Opvallend is dat bij de een aantal uitspraken komt vast te staan dat niet is voldaan aan de omschrijving van bedrog dan wel dwaling. Daarbij stelt de rechter een andere oorzaak vast voor de eis tot vernietiging. Bij vier uitspraken wordt aangeknoopt bij de conclusies uit het artikel: ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht’207. Zoals in het vorige hoofdstuk al naar voren kwam wordt in dat artikel aangesloten bij de jurisprudentie over de ontbindende voorwaarden in een arbeidsovereenkomst. Hoewel een kantonrechter in 2009 voor het eerst de in dat artikel genoemde voorwaarde gebruikt, wordt dit niet door alle (kanton)rechters gevolgd. Toch dient geconcludeerd te worden dat op basis van de jurisprudentie de voorwaarde van het geheel zinloos zijn van de arbeidsovereenkomst dus overheerst. Slechts éénmaal bleek aan deze voorwaarde te zijn voldaan. Vervolgens wordt dan, in navolging van de conclusies uit het eerder genoemde artikel, gekeken naar de opzegverboden. Ook deze mogen in geval van bedrog of dwaling niet gepasseerd worden. Een vraagstuk wat ook spelt, is het moment van toetsing. Dient de vernietiging getoetst te worden op het moment dat het wordt ingeroepen of op het moment dat het is ontstaan. Hoewel beide toetsingsmomenten worden gebruikt, wordt door het de meeste rechters toch het moment van inroeping gehanteerd. Kortweg kan op basis van de behandelde jurisprudentie gesteld worden dat een werkgever de arbeidsovereenkomst zou kunnen vernietigen als voldaan is aan twee vereisten; de arbeidsovereenkomst moet door het bedrog of de dwaling in zijn geheel niet bruikbaar zijn en er mogen geen opzegverboden zijn gepasseerd. De toetsing dient in beginsel plaats te vinden op het moment van inroeping van de vernietiging. Omdat slechts in twee gevallen de 207

Van Eck, Arbeidsrecht 2001, 16.

48

arbeidsovereenkomst niet meer bestond op het moment van inroepen van de vernietiging kan hierover geen conclusie worden getrokken op basis van de jurisprudentie, want voor de ene rechter vormde dit geen obstakel voor de ander juist wel.

4.3. PERSOONLIJKE VISIE In het algemeen wordt bij overeenkomsten de terugwerkende kracht als voordeel genoemd van vernietiging208. Een werkgever kan mijn inziens geen werking ontlenen aan de terugwerkende kracht als het gaat om een arbeidsovereenkomst. De gevolgen van de arbeidsovereenkomst dienen namelijk ongedaan gemaakt te worden. Hoewel de werknemer het loon wel terug zou kunnen betalen, is het onmogelijk om de verrichtte arbeid ongedaan te maken. Zoals in hoofdstuk 1 aangehaald is, mag onmogelijk niet verward of gelijkgesteld worden aan bezwaarlijk, waarvoor art. 3:53, lid 2 BW een oplossing biedt. In een dergelijk geval, waarin ongedaan maken onmogelijk is, dient aansluiting gezocht te worden bij art. 6:210, lid 2 BW. Daar wordt aangegeven dat er een vergoeding betaald moet worden. Het lijkt me dan alleszins redelijk als die vergoeding bestaat uit het reeds uitbetaalde loon. Echter, daarmee zouden niet alle gevolgen zijn vernietigd. Wat te denken van de, door de werkgever betaalde, sociale premies en belastingen. Maar voor de werknemer zouden nog meer problemen ontstaan; heeft hij recht op WW? Immers sec gesteld, zou de arbeid niet verricht zijn. Zou zijn dienstverband met de huidige werkgever te kort hebben geduurd, zou hij te laat met aanvragen in verband met het einde van zijn vorige dienstverband. Heeft de werknemer dan ook een gat in zijn cv? Met andere woorden is het helemaal niet mogelijk om de arbeidsovereenkomst te vernietigen in die zin dat de gevolgen ongedaan worden gemaakt. De term ‘vernietiging’ is mijns inziens dan ook te groots. Het enige wat de werkgever bereikt, is dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Een resultaat dat ook bereikt wordt met een ontslag op staande voet, ontbinding van de arbeidsovereenkomst of de opzegging daarvan. Alleen als de werknemer geen stappen onderneemt na de buitengerechtelijke vernietiging, zou de werkgever snel en goedkoop van een werknemer af zijn. Er zou gesteld kunnen worden dat (mede) gezien het gesloten ontslagstelsel, deze vorm van beëindiging niet zou moeten worden toegelaten. Echter het gesloten ontslagstelsel blijkt niet potdicht te zitten, wat alleen al blijkt uit het feit dat de Hoge Raad de objectieve ontbindende voorwaarde heeft toegelaten als wijze van beëindiging. Overigens ben ik van mening dat de werkgever wel de mogelijkheid moet hebben om de werknemer te ontslaan indien er sprake is van dwaling of bedrog en daarbij voldaan wordt aan (nader te stellen) voorwaarden. Daarom zal ik eerst ingaan op de voorwaarden uit het al veelvuldig genoemde artikel: ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht’209 genoemd worden en tevens de meest gebruikte voorwaarde(n) in de jurisprudentie zijn. De voorwaarden (de arbeidsovereenkomst is zinloos geworden en er mag geen speciaal opzegverbod zijn gepasseerd) geven mijns inziens geen antwoord op de vraag of sprake is bedrog of dwaling. De vraag die beantwoord wordt is of het gerechtvaardigd is de arbeidsovereenkomst als gevolg daarvan te doen eindigen. Zoals duidelijk gebleken is draait het bij bedrog en dwaling om het verstrekken van onjuiste informatie of het verzwijgen ervan. Een eerste vraag die beantwoord dient te worden is welke 208 209

Groene Serie Verbintenissenrecht, art. 6:269, aantekening 8, Kluwer Deventer 2008. Zie noot 1.

49

informatie een sollicitant/werknemer verplicht is uit eigen beweging te verstrekken. Hierover bestaat de nodige jurisprudentie210, die zich toespitst op het verzwijgen van medische informatie. Toch biedt dit mijns inziens houvast om te kunnen vaststellen welke informatie door een sollicitant/werknemer, uit eigen beweging, aan de werkgever gemeld moeten worden. Op basis van de jurisprudentie betreft dat in beginsel die informatie waarvan de sollicitant/werknemer begrijpt of moet begrijpen dat die blijvend direct van invloed is op de uitoefening van de (overeengekomen) werkzaamheden. Mocht dergelijke informatie toch verzwegen worden door de solicitant/werknemer is er mijns inziens sprake van dwaling (en eventueel zelfs van bedrog). Daarmee wil ik nog niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst dan gerechtvaardigd (buitengerechtelijk) vernietigd kan worden. Op basis van de jurisprudentie over het vernietigen van de arbeidsovereenkomst pleit ik er voor dat gekeken wordt naar bepaalde omstandigheden. Ik doel daarmee op de duur van de arbeidsovereenkomst; is er sprake geweest van verlenging, hoelang werkt de werknemer al voor de huidige werkgever, maar ook wat voor soort functie betreft het. Over het ‘zinloos’ worden van de arbeidsovereenkomst kan de vraag gesteld worden hoe aan het begrip inhoud moet worden gegeven. Het niet hebben van een diploma maakt de arbeidsovereenkomst niet per definitie zinloos. Daarvoor zal dan ook weer zorgvuldig naar de functie en de invulling daarvan gekeken moeten worden. Zo ook het toetsen aan de bijzondere ontslagverboden; dient een werknemer die bewust relevante informatie verzwijgt, beschermd te worden? Kijkend naar het ontslag op staande voet, wat mogelijk is indien een werknemer zich bewust schuldig maakt aan grof onbehoorlijk gedrag hoeft geen rekening gehouden te worden met de speciale opzegverboden. Dat ligt dan weer anders als het gaat om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Indien een dergelijk verzoek wordt gegrond op gewichtige redenen, wordt aansluiting gezocht bij de redenen voor ontslag op staande voet. Echter de rechter dient bij de ontbinding wel rekening te houden met de speciale opzegverboden. Maar het is ook weer niet logisch dus te concluderen dat bij de buitengerechtelijke “vernietiging” geen rekening gehouden dient te worden gehouden met de speciale opzegverboden en indien verzocht wordt om het bedrog of de dwaling in rechte vast te stellen dan wel. Ontbinding en ontslag op staande voet zijn twee verschillende manieren waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Bij het vaststellen van het bedrog of de dwaling zal zeker wel rekening gehouden moeten worden met het arbeidsovereenkomstenrecht. Daarin staat toch de bescherming van de werknemer voorop. Derhalve pleit ik er dan toch voor om bij de beoordeling, of het “vernietigen” van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, rekening te houden met de speciale opzegverboden. Blijft nog over het toetsingsmoment. Op grond van het hierboven gestelde, onder meer dat er rekening gehouden dient te worden met bepaalde omstandigheden van het geval, ligt het in het verlengde dat het toetsingsmoment dient plaats te vinden op het moment dat de werkgever wetenschap heeft van het bedrog of de dwaling. Op dat moment kan de werkgever namelijk beslissen of hij de arbeidsovereenkomst wil vernietigen. Al met al de toetsing of het gerechtvaardigd is een arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk te vernietigen zal niet makkelijk zijn voor een werkgever, te meer vanwege zijn betrokkenheid. Mijns inziens zijn er redelijk wat overeenkomsten met een ontslag op staande voet, waardoor ook gepleit zou kunnen worden om bedrog en dwaling al redenen toe te voegen aan het 210

De jurisprudentie is gebaseerd op het standaardarrest van de HR van 20 maart 1981, NJ 1981, 507. Zie hierover tevens Verhulp (red.) e.a., Monografieën Sociaal Recht 32, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, tweede druk, Kluwer 2008, p. 127 e.v. Eveneens Van der Kind,’De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998, 69.

50

ontslag op staande voet en daarmee impliciet ook als reden voor ontbinding wegens dringende redenen. Echter valt daarmee heel de mogelijkheid om te “vernietigen” weg, terwijl eerder is gesteld dat, dat niet (zondermeer) mogelijk is. Hoewel een buitengerechtelijke vernietiging meteen zal worden aangevochten door een werknemer, is er geen termijn te vinden waarop een buitengerechtelijke vernietiging een vaststaat feit is. Om van alle onzekerheid af te zijn en gezien het bijzondere karakter van het ontslagrecht, pleit ik ervoor dat het “vernietigen” van een arbeidsovereenkomst alleen mogelijk is via een rechterlijke uitspraak.

4.4. AANBEVELINGEN Ter afsluiting van dit onderzoek zou ik, op grond van het hierboven gestelde, de volgende aanbevelingen willen herhalen: De mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst buitengerechtelijke te vernietigen moet worden uitgesloten. In titel 10 van boek 7 BW zou moeten worden opgenomen dat de arbeidsovereenkomst alleen vernietigd kan worden door rechterlijke uitspraak. De rechter zal dan eerst vaststellen of er wel sprake is bedrog of dwaling, om vervolgens te beoordelen of het gerechtvaardigd is de arbeidsovereenkomst te vernietigen. Daarbij dient hij rekening te houden met de functie en de geschiedenis van de werknemer bij de werkgever; hoe lang is de werknemer in dienst, is er sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde- of onbepaalde tijd, heeft er verlenging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. Tenslotte zal ook nog rekening gehouden moeten worden met de speciale opzegverboden.

51

LITERATUURLIJST Artikelen - Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3 (memorie van toelichting); - Kamerstukken II 1978-1979, 15 463, nr. 4; - Kamerstukken II 1987-1988, 19 908, nr. 6 (Memorie van Antwoord); - Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3 (memorie van toelichting); - Kamerstukken II 1993-1994, 23 259, nr. 7 (Memorie van Toelichting); - J. Smits, RM Themis 1993, p. 499 – 514; - O. van der Kind,’ De spreekplicht en het zwijgrecht van de sollicitant’, Arbeidsrecht 1998, 69; - M. van Eck, ‘De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht’, Arbeidsrecht 2001, 16; - A.G. Castermans, ‘Doorwerking van het algemeen vermogensrecht in het arbeidsrecht: vernietiging van de arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek’ SR 2002,1; - R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004, 2; - G.A. Diebels, ‘Ontslag en ziekte: waar een ‘wegens’ is, is een weg’, SR 2005, 36 - Y. Konijn, ‘Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit’ SR 2008, 68; - E. van Otterloo,’Wie zwijgt …’, Arbeidsrecht 2009, 17; - R.F. Kötter, ‘De rechtspositie van de sollicitant’, Arbeidsrecht 2011/40; - Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr. 2; - NVP Sollicitatiecode. Boeken - L. Betten, F. Boelhouwer, J.M. Fleuren-van Walsem, T. van Peijpe, L.A.. Schut (red.), Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, Kluwer, Deventer 1997; - E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Reeks VvA 28, Deventer 1999; - S.R. Reuling, O. van der Kind, Arbeidsovereenkomstenrecht, Samsom, Alphen aan den Rijn 1999; - Wetgeving WIW 2003-2, Deventer, Kluwer 2003; - J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel, W.L. Valk, Rechthandeling en Overeenkomst, vierde druk, Kluwer, Deventer 2004; - R. Hansma (red.), De ontbinding van de arbeidsovereenkomst in tienvoud, Reeks VvA 35, Deventer 2005; - I.P. Asscher-Vonk, A.C. Hendriks, Monografieën Sociaal Recht 26; Gelijke behandeling en onderscheid bij arbeid, tweede druk, Kluwer, Deventer 2005; - I.P. Asscher-Vonk & W.H.A.C.M. Bouwens, H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer Kluwer 2007; - H.L.G. Wieten, Procederen in eerste aanleg, Kluwer 2007; - J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, Valk, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Kluwer 2007; - P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E. Verhulp, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, Kluwer 2008; - J. Dop, L.H. van den Heuvel (red.), Handboek ontslagrecht, Maklu Uitgevers, Apeldoorn 2008; - M. Diebels, S. Staadegaard, Integriteit op de werkvloer, eerste druk, Kluwer, Alpen aan den Rijn 2008; 52

-

-

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer 2009; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel I, de overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, derde druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009; J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.j.S. van den Bogaard, S.F.H. Jellinghaus, Individueel Arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, tweede druk, Uitgeverij Paris, Zutphen 2009; De Kleine Gids voor het Nederlands arbeidsrecht 2009, Kluwer, Deventer 2009; G.J.J. Heerma van Voss (hoofdred.), Arbeidsovereenkomst, Kluwer 2009; J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken Vermogensrecht, negende druk, Kluwer, Deventer 2010; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Kluwer 2010; M.C.I.H. Biesaart, G.R.J. de Groot, L.E. Kalkman-Bogerd en J.J.M. Linders, Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht*, Kluwer 2011; J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker en W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Kluwer, Deventer 2011.

Jurisprudentie - HR 18 december 1953, NJ 1954, 242 (Zaal/Gossink); - HR 19 juni 1959, NJ 1960, 59 (Kantharos van Stevensweert); - HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 (Van Smeden / Christelijk onderwijs); - HR 17 december 1976, NJ 1977, 241; - HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441; - HR 20 maart 1981, NJ 1981, 507; - HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723; - 2 november 1984, NJ 1985, 192; - HR 13 november 1987, NJ 1989, 698; - HvJ EG, 14 juli 1994, JAR 1994/169; - HR 17 januari 1997, NJ 1997, 222; - Kantongerecht Amsterdam, 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155; - HR 8 oktober 1999, NJ 1999, 781; - HR 21 januari 2000, LJN AA4436; - Kantongerecht Tilburg, 8 februari 2001, JAR 2001/74 - Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 5 februari 2003, LJN AF4030; - HvJ EG, 09 september 2003, zaak C-151/02 (Landeshauptstadt Kiel/Norbert Jaeger); - Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 2 maart 2004; - Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton 9 maart 2004, LJN AO5428; - Centrale Raad van Beroep, 7 oktober 2004, LJN AR4043; - Gerechtshof Leeuwarden, 20 oktober 2004, LJN AR5560; - HR 18 november 2005, LJN AT9055; - Rechtbank Assen, sector Kanton, 6 maart 2006, LJN AV5303 en JAR 2006/71 - Rechtbank Haarlem, Sector kanton, 17 januari 2007, LJN AZ6499; - HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63; - Rechtbank Utrecht, Sector Kanton, 3 mei 2007, LJN BA4351; - Rechtbank Arnhem, 9 augustus 2007, LJN BB2403; - Rechtbank Arnhem, 16 januari 2008, LJN BC2762; - Rechtbank Alkmaar, Sector Kanton, 23 april 2008, LJN BD3739; - Rechtbank Utrecht, sector Kanton, locatie Amersfoort, 29 oktober 2008, JAR 2008/298; 53

-

Rechtbank ’s-Gravenhage, sector Kanton, locatie Alphen aan den Rijn, 22 januari 2009, JAR 2009/59; Rechtbank Rotterdam, 22 april 2009, LJN BI2762; Rechtbank Arnhem, sector Civiel, 7 oktober 2009, LJN BJ9547 en RAR 2010, 7 Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, 21 juni 2010, LJN BM8770 en JAR 2010/186; Rechtbank Utrecht, 2 februari 2011, LJN BP3835; Rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, 9 februari 2011. Niet gepubliceerd. Rechtbank Dordrecht, Sector Kanton, 14 april 2011, LJN BQ2159; Gerechtshof Amsterdam, 7 juni 2011, LJN BQ8985; Rechtbank Leeuwarden, sector kanton, 7 juni 2011, LJN BQ7567 en JAR 2011/199; Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton 12 juli 2011, LJN BR 2751; HR 9 september 2011, LJN BQ8097.

54