Tax Alert Maart In deze editie:

Tax Alert Maart 2013

RSM Nederland Lucas Janssen Kantoor Maastricht +31 (0)43 363 90 50 [email protected] Koen Dekker Kantoor Eindhoven +31 (0)40 295 00 15 [email protected] RSM België Gert van den Berg Kantoor Antwerpen +32 (0)3 242 83 00 [email protected] Peter van Rompaey Kantoor Brussel +32 (0)2 720 09 08 [email protected]

Aan de hand van deze Tax Alert stellen we u graag op de hoogte van fiscale actualiteiten op het gebied van ondernemen, wonen en/of werken over de Nederlands-Belgische grenzen. In deze editie: • Notionele interestaftrek en de vaste inrichting • Afkoop pensioen door inwoner van België in Nederland belast • Nederland mag heffen over fictief loon onder het belastingverdrag met België • Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen • Hogere verkrijgingsprijs voor terugkerende Nederlandse ABhouders? Notionele interestaftrek en de vaste inrichting De aftrek voor risicokapitaal is een fiscale gunstmaatregel in België. Dit wordt ook wel de notionele interestaftrek genoemd. Het houdt in dat een vennootschap een bepaald percentage van het gecorrigeerd eigen vermogen van de belastbare basis mag aftrekken. Buitenlandse vennootschappen die in België over een vaste inrichting beschikken, kunnen in België gebruikmaken van de aftrek voor risicokapitaal. Vennootschappen met een fiscale regeling die van het gemeen recht afwijkt op deze aftrek, kunnen hier geen beroep op doen. Denk hierbij aan zeescheepvaartvennootschappen onderworpen aan de tonnagetaks. Een vaste inrichting kan alleen een beroep doen op de nationale interestaftrek als ze een jaarrekening neerlegt en een boekhouding voert conform

de Belgische boekhoudingwetgeving. Ook vennootschappen die hiertoe niet wettelijk zijn verplicht, worden geadviseerd dit - op vrijwillige basis - te doen om te genieten van de notionele interestaftrek. De berekeningsbasis voor de notionele interestaftrek is het bedrag van het eigen vermogen van de vennootschap, zoals dat blijkt uit de balans op het einde van het vorige belastbaar tijdperk. Daarnaast dienen bepaalde correcties te worden aangebracht aan deze berekeningsbasis. Dit heeft bijvoorbeeld betrekking op de financieel vaste activa en bepaalde onroerende goederen. Deze gecorrigeerde basis dient dan te worden vermenigvuldigd met het tarief van de notionele interestaftrek (aanslagjaar 2013: 3 procent; 3,5 procent voor KMO’s). Speciale aandacht verdienen de correcties die betrekking hebben op de buitenlandse onroerende goederen en de vaste inrichtingen in het buitenland. Buitenland Op 26 januari 2012 heeft de Europese Commissie aan België gevraagd om de wetgeving betreffende de notionele interestaftrek aan te passen. Momenteel is een regel van kracht die stelt dat buitenlandse vaste inrichtingen en onroerende goederen uit de basis voor de berekening dienen te worden gehouden. Dit is volgens de Europese Commissie in strijd met het beginsel van vrijheid van vestiging. Immers, bovenstaande correcties dienen niet te worden gedaan indien een Belgische vennootschap een Belgische vaste inrichting of Belgische onroerende goederen heeft. België kreeg twee maanden de tijd om de aanpassing te doen, maar tot op de dag van vandaag is deze aanpassing nog niet doorgevoerd. Met betrekking tot deze materie, heeft de Rechtbank van eerste aanleg van Antwerpen een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie. In dit geval ging het over een vennootschap met vaste inrichting in Nederland. Op 19 september 2012 stelde de Advocaat-Generaal van het Hof in zijn conclusie dat de bepaling die gebiedt dat een buitenlandse vaste inrichting uit de berekeningsbasis voor de notionele interestaftrek dient te worden weerhouden, in strijd is met het beginsel van de vrijheid van vestiging. Het is nog wachten op een definitieve uitspraak van het Europees Hof van Justitie waarin België kan worden veroordeeld. Indien België wordt veroordeeld, zal ze verplicht de wetgeving moeten aanpassen. Omdat de kans groot is dat het Europees Hof de opinie van de Advocaat-Generaal zal volgen, kunnen we in de nabije toekomst aanpassingen verwachten in de wetsartikelen die betrekking hebben op de notionele interestaftrek. Bijgevolg kan reeds actie ondernomen worden om de rechten van de belastingplichtige te vrijwaren.

Afkoop pensioen door inwoner van België in Nederland belast Belanghebbende, woonachtig in België, is directeur-grootaandeelhouder van een in Nederland gevestigde vennootschap en bouwt pensioen op in eigen beheer. Eind 2004 is de vennootschap niet meer in staat om aan haar pensioenverplichtingen te voldoen. Belanghebbende heeft namelijk nagenoeg het gehele banksaldo van de BV overgeboekt naar zijn privérekening. De belastinginspecteur, en in zijn navolging Rechtbank Breda, merkt deze opname aan als afkoop van pensioen. Hierdoor wordt de gehele pensioenaanspraak als loon uit vroegere dienstbetrekking gekwalificeerd en als zodanig in Nederland belast. Belanghebbende is het daar niet mee eens en draagt in hoger beroep aan dat het hier gaat om een lening en overlegt daartoe de opgestelde leningsovereenkomst. ​ Hof ’s-Hertogensbosch is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze leningsovereenkomst reeds eind 2004 bestond. Volgens het Hof duidde de gehele gang van zaken er zelfs op dat belanghebbende juist niet voornemens was een dergelijke overeenkomst eind 2004 te sluiten. De Hoge Raad verwerpt het beroep van belanghebbende in cassatie. Samen met de in de Nederlandse wet opgenomen strafheffing van 20 procent, moest belanghebbende dan ook 72 procent belasting betalen. Deze uitspraak geeft wederom het belang aan van het hebben van de juiste overeenkomsten op het juiste moment.

Nederland mag heffen over fictief loon onder het belastingverdrag met België Onder het belastingverdrag met België, komt het heffingsrecht aan Nederland toe wanneer er sprake is van fictief loon bij toepassing van de gebruikelijkloonregeling. Dat heeft de Hoge Raad, zoals verwacht, geoordeeld. Volgens de Hoge Raad biedt de verwijzing in het belastingverdrag naar de Nederlandse wetgeving, de mogelijkheid om fictief loon in de belastingheffing te betrekken. Dit is ook het geval als het loon niet daadwerkelijk is genoten. Voor toepassing van het belastingverdrag oordeelde de Hoge Raad dat het verkrijgingsmoment van het loon gelijk is aan het genietingsmoment in de nationale wet. Directeuren-grootaandeelhouders krijgen hiermee te maken als ze wonen in België en werkzaamheden verrichten voor in Nederland gevestigde vennootschappen, waarin zij een aandelenbelang bezitten van 5 procent of meer. Geen loon betekent dan ook niet dat er geen belasting verschuldigd is! Buitenlandse belastingplicht bestuurdersbeloningen In het Belastingplan 2013 is een wijziging opgenomen met betrekking tot bestuurdersbeloningen in grensoverschrijdende situaties. Door de wijziging kunnen, naast de beloning voor het formele bestuurderschap, ook materiële bestuurswerkzaamheden of managementdiensten in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken worden. Deze werkzaamheden en diensten moeten dan verricht zijn ten

behoeve van een in Nederland gevestigd lichaam door een in het buitenland gevestigd lichaam. Deze wijziging is met name van belang in de relatie Nederland-België, omdat in het door deze landen gesloten belastingverdrag de bepaling omtrent bestuurdersbeloningen een ruime reikwijdte heeft. In dit verdrag wordt bepaald dat de heffingsbevoegdheid over vergoedingen voor materiële bestuurswerkzaamheden is toegewezen aan de vestigingsstaat van het lichaam waarvoor de bestuurderswerkzaamheden worden verricht, in dit geval dus Nederland. In de praktijk worden hier nog wel de nodige praktische problemen verwacht, omdat vanuit Belgische zijde in eerste instantie wellicht ook belasting geheven zal worden over dezelfde inkomsten. De overheden van beide landen zullen in dat geval in onderling overleg moeten bepalen welk land terug zal treden en welk land dus uiteindelijk belasting mag heffen. Hogere verkrijgingsprijs voor terugkerende Nederlandse AB-houders? In de dagelijkse belastingpraktijk wordt RSM Wehrens Mennen De Vries steeds vaker geconfronteerd met directeuren/aandeelhouders, die vanuit België terugkeren naar Nederland. Ieder van hen wil uiteraard weten wat de belastingsimplicaties zijn voor zijn aandelenpakket als gevolg van de remigratie naar Nederland. Een van de cliënten van RSM Wehrens Mennen De Vries, die momenteel een terugkeer naar Nederland overweegt, stelde de volgende prangende vraag: “Kan ik er zeker van zijn dat de waardestijging van mijn aandelen in mijn Nederlandse onderneming tijdens mijn verblijf in België niet in Nederland wordt belast?” Merkwaardig genoeg luidt het antwoord op die vraag: “Nee, dat kunt u niet!“ In beginsel wordt op basis van de Nederlandse fiscale wetgeving aan immigranten, die een aanmerkelijk belang in een vennootschap bezitten, een zogeheten step-up verleend. Het betreft dan een aandelenbelang van meer dan 5 procent. Deze ‘step-up’ voorziet in een verhoging van de verkrijgingsprijs tot de waarde in het economische verkeer ten tijde van de immigratie naar Nederland. Deze hoofdregel geldt echter niet voor remigrerende aanmerkelijkbelanghouders, waardoor de verkrijgingsprijs van hun aandelenpakket zal worden gewaardeerd op de historische kostprijs. De verkrijgingsprijs kan voor deze remigrant nog wel worden verhoogd met de, in het vertrekland betaalde, inkomstenbelasting over de waardeverhoging van de aandelen. Er dient dan sprake te zijn van een naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing. Een dergelijke emigratieheffing doet zich echter niet voor in België. Een verhoging van de verkrijgingsprijs blijft in dat geval dus achterwege. Bij een latere verkoop van de aandelen zal Nederland heffen over de aan de Belgische periode toe te rekenen waardevermeerdering van de aandelen. Op basis van het belastingverdrag tussen de twee landen is de heffing over de waardevermeerdering in de Belgische periode toegewezen aan België, maar België heft niet over de meerwaarde van aandelen. In de fiscale vakliteratuur zijn er geluiden dat deze Nederlandse heffing achterwege dient te blijven, omdat het - in dit geval - aan België is om de in België opgekomen waardestijging in de belasting te betrekken of niet. Gekeken naar een ander, enigszins vergelijkbaar, geval: Nederland past op basis van zijn nationale regels zelfs een ‘step-down’ van de verkrijgingsprijs toe, als een inwoner van België zijn aandelen onderbrengt in een Nederlandse vennootschap in een Belgische holding, alvorens hij naar Nederland immigreert. Ten tijde van de immigratie wordt de waarde in het economische verkeer van het aandelenbelang in de Belgische vennootschap

verminderd met de waardegroei van de aandelen in de Nederlandse vennootschap. Dit vindt plaats tot aan de overdracht aan de Belgische holding. Met andere woorden: Nederland wenst alsnog te heffen over de periode waarbij de aandelen in de Nederlandse vennootschap rechtstreeks werden gehouden door de inwoner van België. Advocaat-generaal (A-G) Niessen concludeerde begin dit jaar met betrekking tot deze casus, in lijn met de uitspraak van Rechtbank Breda, dat deze step-down in strijd is met het EU-beginsel van vrije vestiging. Immers, de immigratie van de aandeelhouder naar Nederland leidt ertoe dat bij vervreemding van de aandelen een hoger bedrag aan inkomstenbelasting zal worden geheven dan wanneer de 'grensoverschrijding' niet zou hebben plaatsgevonden. Beargumenteerd kan worden dat deze conclusie van de A-G eveneens doorwerkt naar de eerstgenoemde situatie van een terugkerende Nederlandse AB-houder.