CORPOR ATE FINANCE & TRE AS URY
Dr.mr. P. Vos is onder andere verbonden aan de universiteit Leiden, RSM Erasmus University en de Universiteit van Montpellier
Vernieuwing insolventierecht
Stille reorganisatie: de controller in control? nr 4 april 2009
Al jaren loopt een proces van vernieuwing van het insolventierecht. Komt die vernieuwing op tijd? Wat mogen we er van verwachten? Wordt ‘stille reorganisatie’ hèt redmiddel in de naaste toekomst in een tanende economische situatie? P ETER VO S
1 19
TC0409_Stille reorgani 19
25-03-2009 14:37:45
ACHTERGROND CRITERIA CASE
Nu banken het zelf moeilijk hebben, ligt het voor de hand dat het er voor bedrijven in zwaar weer niet gemakkelijker op zal worden. Door de kredietcrisis zou het aantal bedrijven dat in de problemen komt wel eens sterk kunnen toenemen. Onder de huidige Faillissementswet biedt surseance van betaling geen uitkomst voor bedrijven in financiële problemen. Al jarenlang wordt gestreefd naar herziening van het faillissementsrecht. Alle ogen zijn thans gericht op het Voorontwerp Insolventiewet dat de commissie Kortmann al in 2007 heeft aangeboden aan de minister van Justitie. In dit voorstel is een Bijzonder Deel opgenomen over: ‘Voorzieningen buiten insolventie’, ook wel ‘stille reorganisatie’ genoemd. Zal deze wet in de komende tijd uitkomst geven?
nr 4 april 2009
Zwaar weer
20
Veel omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het met een onderneming financieel minder goed gaat. Soms is dat een terugval van de vraag en of het toenemen van de concurrentie. Verder zien we dat te grote expansiedrift in het buitenland kan leiden tot verliezen. Inmiddels is gebleken dat banken zelf te veel risico’s hebben genomen in hun ijver de winstgevendheid te vergroten. De vrees die nu opkomt, is dat de consument de hand op de knip gaat houden en de consumptieve bestedingen fors terug zullen lopen. Het lijden van verliezen gaat per definitie samen met een verkrapping van de liquiditeit en leidt niet zelden tot betalingsproblemen. De vraag is of het een tijdelijke dip is, of dat het gaat om structurele problemen. Veel ondernemers denken dat het even ‘tegen zit’ en dat het tij vanzelf keert. Niet zelden is het een misvatting en zijn ingrijpende maatregelen noodzakelijk. De onderneming blijkt in zwaar weer te zitten.
‘Er komt één insolventie procedure’ Zwaar weer is een situatie waarbij een onderneming zodanige verliezen lijdt, dat het nakomen van lopende verplichtingen onder druk komt te staan. Belangrijke symptomen zijn dat het bankkrediet telkens volop wordt benut en de crediteurentermijn steeds verder oploopt. Natuurlijk kunnen zich ook situaties voordoen dat de liquiditeit even tijdelijk onder druk staat. Een donkere wolk hoeft niet direct te betekenen dat er zwaar weer op komst is. Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een onderneming in een groeifase verkeert en dat dat de oorzaak van de krappe liquiditeit is. Ook kunnen er grote investeringen zijn gedaan uit de kasstroom zonder dat daarvoor een passende (bancaire) financiering was geregeld. Dat het fout zit zal de ondernemer snel kunnen vaststellen als hij voortdurend goed is geïnformeerd over de financiële gang van zaken in zijn onderneming. Helaas blijkt de financiële administratie van bedrijven in moeilijkheden vaak niet op orde te zijn en worden passende maatregelen niet tijdig genomen.
TC0409_Stille reorgani 20
Reorganisatie en de rol van banken
Reorganisatie, ook wel herstructurering genoemd, bestaat uit het nemen van maatregelen op verschillende gebieden. Denk aan reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten, een personele reorganisatie of een financiële reorganisatie. Vaak nemen banken het initiatief tot reorganisatie. Als de bank merkt dat het minder goed gaat en vreest dat de terugbetalingsverplichtingen in het gedrang komen, wordt de kredietnemer vaak onder druk gezet te reorganiseren. Het dossier wordt overgeboekt naar een speciale afdeling van de bank, Bijzonder beheer of Bijzondere kredieten geheten. Die afdeling neemt dan de regie over. Niet dat de bank zelf het roer overneemt. Dat zou haar in een kwetsbare positie kunnen brengen van hoofdelijke aansprakelijkheid als toch faillissement zou volgen. De buitenwereld merkt doorgaans weinig van een dergelijke reorganisatie. Banken zijn van mening dat het reorganiseren van ondernemingen het beste geheel aan hen kan worden overgelaten, maar het is vraag of een onderneming daarmee inderdaad het beste uit is. Wat als de onderneming zelf een goed reorganisatieplan denkt te hebben, maar de bank het niet ziet zitten? Hoe bepaalt de bank het kredietrisico en hoe objectief is een dergelijke uitkomst? Nu de kredietcrisis heeft toegeslagen zullen banken wellicht eerder tot kredietopzegging overgaan. Geniet een kredietnemer enige rechtsbescherming tegen onverhoopte kredietopzegging? Kredietopvraging
Bij beursgenoteerde ondernemingen zullen banken in het algemeen terughoudend zijn om het krediet rauwelijks op te zeggen. Om claims te voorkomen zullen zij er rekening mee houden dat de belangen van de aandeelhouders niet onnodig worden geschaad. Heeft er al eens in het verleden een ‘debt to equity swap’ plaatsgevonden, dan zou de bank met kredietopzegging in eigen vlees snijden. Een voorbeeld hiervan is het Laurus-concern waarin banken voor 27 procent in het aandelenkapitaal participeerden en druk uitoefenden tot verkoop van de bedrijfsonderdelen Edah en Konmar door met kredietopeising te dreigen. Het leidde uiteindelijk tijdig tot een geslaagde afstoting van deze twee bedrijfsonderdelen. Soms moeten bedrijven zelf een creatieve oplossing zien te vinden als de huisbankier niet wil doorfinancieren. Zo werd bij Simac het reguliere bankkrediet omgezet in factoring (jaarverslag 2001). Het mkb heeft het doorgaans beduidend moeilijker. De bank hoeft vrijwel geen rekening te houden met andere belanghebbenden. Dat leidt gemakkelijk tot willekeur. Het aanstellen van een interim-manager en het voorhanden hebben van een reorganisatieplan biedt geen zekerheid dat de bank doorgaat. In de rechtspraak zijn in de loop der jaren negen criteria geformuleerd voor een rechtmatige kredietopzegging (zie pag. 23). In deze opsomming ontbreekt een belangrijk criterium, namelijk dat de opzegging moet voldoen aan eisen van redelijkheid en billijkheid. Juist hierin moet vaak juridisch de grondslag worden gevonden voor het onrechtmatig opzeggen van de kredietrelatie. Helaas zijn advocaten onvoldoende financieel economisch geschoold om dit waardevolle
25-03-2009 14:37:46
Kredietcrisis en rating In het kader van de regelgeving binnen de Europese Unie is een kredietcrisis zoals die in de Verenigde Staten heeft toegeslagen niet goed denkbaar. Sinds 1988 kennen we het Kapitaalakkoord van het Bazel Comité (Bazel I). Het nieuwe Bazelse Kapitaalakkoord, Bazel II vormt een integraal raamwerk voor toezicht op banken en kent drie zogenaamde pijlers die onderling samenhangen: 1. minimale eisen voor het kapitaalbeslag; 2. supervisory review; 3. transparantie.
criterium te benutten en zijn kredietnemers zich niet eens bewust van het belang hiervan. Het gevolg is dat in rechte deze invalshoek niet of nauwelijks van de zijde van de kredietnemer wordt aangevoerd en onderbouwd. Ook het juridische criterium van proportionaliteit wordt niet met zoveel woorden genoemd. Dit houdt in dat de kredietverlening in redelijke verhouding moet staan met de gestelde zekerheden. Aan te bevelen is bij het aangaan van de kredietrelatie niet meer zekerheden te geven dan noodzakelijk is voor de dekking van het krediet. Mocht er later kredietuitbreiding nodig zijn, of eist de bank op enig moment meer zekerheden, dan blijven er mogelijkheden aan het proportionaliteitsprincipe te voldoen. Voorontwerp Insolventiewet
Onze huidige Faillissementswet dateert van 1896. Molengraaff heeft niet kunnen bevroeden dat zijn meesterwerk meer dan een eeuw in stand zou blijven, want juist hij was van mening dat het recht in de loop der tijd zou veranderen. Al decennia lang streeft men in Nederland naar vernieuwing van het faillissementsrecht. Eén van de eerste pogingen tot vernieuwing dateert van 1985. Het rapport van de Commissie-Mijnssen strandde toen vanwege een minderheidsnota
TC0409_Stille reorgani 21
nr 4 april 2009
Dit worden ook wel de Capital Adequacy Directives, CAD 3, genoemd. Een aantal landen buiten de EU heeft ook Bazel II geïmplementeerd. De Verenigde Staten echter niet. Dit zal mede een reden zijn waarom daar de kredietcrisis zo hard heeft kunnen toeslaan. Wat pijler 1 betreft, is bij Bazel II het kapitaalbeslag van banken drastisch herzien en is het flexibeler dan het akkoord uit 1988. Zo is het systeem van risicogewichten nader verfijnd en is het toegestaan om op basis van door (DNB) erkende rating agencies afgegeven ratings, kredietrisico’s vast te stellen. Daarnaast mogen banken onder voorwaarden hun interne risicomodellen gebruiken voor berekening van de solvabiliteiteis waaraan zij moeten voldoen. Als minimum solvabiliteitseis geldt 8 procent. In Nederland hebben vrijwel alle banken hun eigen risicomodellen, IBR genaamd (internal rating based) ontwikkeld. Het kredietrisico wordt daarbij afgezet tegenover de gestelde zekerheden. Het is evident dat als het insolventierisico van de kredietnemer toeneemt, de bank bij voorkeur zal aansturen op afscheid nemen. Banken zullen nu helemaal geen risicovol krediet van een andere bank overnemen. Hun operationele
risico drukt al zwaar genoeg op de solvabiliteitseis. Kapitaaleisen voor het operationele risico zijn nu nog niet van kracht, maar zullen ongetwijfeld worden ontwikkeld. Van het management van de kredietinstellingen mag worden verwacht dat het een intern kapitaalbeoordelingsproces heeft en kapitaaldoelen stelt die passen bij het risicoprofiel en de beheersomgeving van de instelling. Toezichthouders zullen de betrokken processen moeten beoordelen en toetsen op transparantie. Daar ontbrak het aan in de kredietcrisis. Pijler 2 ziet met name op de beheersing van de operationele risico’s van de banken. Dat zowel de banken zelf als DNB die niet goed in beeld hadden, blijkt uit het feit dat ook banken in de EU-landen (fors) hebben moeten afschrijven op hun (in feite) non-core business. Bij pijler 3 gaat het om het publiceren van het risicoprofiel van de bank en op hoe de bank is gekapitaliseerd. Ratings die niet passen in het IBR-systeem van de bank, kunnen worden ontleend aan Export Credit Agencies (ECA’s) en External Credit Agencies (ECAI’s). Dat ook deze ratings niet het betrouwbaarheidsgehalte hebben wat we zouden mogen verwachten blijkt uit het faillissement van de IJslandse bank Icesave. In Europa kunnen we niet zozeer spreken over een kredietcrisis maar is de term financiële crisis beter op zijn plaats. Banken hebben het vertrouwen in elkaar verloren en dat heeft het financiële evenwicht verstoord. Daar komt bij dat in bepaalde sectoren van het bedrijfsleven meer wordt geproduceerd dan er vraag is (auto-industrie). Alles wijst erop dat in komende tijd steeds meer bedrijven in zwaar weer terecht zullen komen door afnemende vraag. Banken zullen hun ratings op kredietnemers moeten bijstellen. Hun solvabiliteitsplicht zal toenemen. Dat dit allemaal druk zal leggen op de kredietverlening, kan niet uitblijven.
21
van het commissielid Croon die zich namens de banken verzette tegen doorfinancieringsplicht van banken. Een tweede belangrijke poging tot vernieuwing werd in 2000 bij de Tweede Kamer ingediend. Hoewel dit wetsvoorstel op vele punten ernstige kritiek had ondervonden, met name van de zijde van de Raad van State, ging de Tweede Kamer toch akkoord. Het wetsvoorstel haalde het echter niet in de Eerste Kamer. Dit leidde ertoe dat de minister van Justitie in 2003 besloot tot instelling van de Commissie-Kortmann. Deze bracht op 1 november 2007 haar rapport uit aan de minister in de vorm van en Voorontwerp Insolventiewet. Dit voorontwerp brengt bepaald geen ingrijpende herzieningen. Het meest opvallend is dat er geen opsplitsing meer is in faillissement, surseance van betaling en schuldsanering natuurlijke personen (WSNP), maar er komt één insolventieprocedure die verschillende fasen kan doorlopen, overgaand van stille bewindvoering naar betalingsuitstel eventueel gepaard met een betalingsregeling en in uitzichtloze situaties naar liquidatie. Er wordt een bewindvoerder benoemd die het hele proces begeleidt; de status van curator verdwijnt. Nieuw in dit voorontwerp is de zogeheten ‘stille bewindvoering’ voor bedrijven in financiële moeilijkheden. Deze regeling is afzonderlijk opgenomen in deel 2, het bijzonder deel.
25-03-2009 14:37:46
nr 4 april 2009
Stille bewindvoering
De schuldenaar kan de rechtbank verzoeken een stille bewindvoerder te benoemen als redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet kan voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden. De stille bewindvoerder geeft de schuldenaar advies en begeleiding bij de omgang met zijn schuldeisers en omtrent de regeling van zijn schulden. In Nederland is het tot nu toe gebruikelijk dat als bewindvoeder in surseance of als curator in faillissement een advocaat wordt benoemd. In de insolventierechtspraktijk gaat men ervanuit dat de taak van stille bewindvoering gewoon in handen van de advocatuur blijft. In geval van stille bewindvoering kunnen we daar grote vraagtekens bij zetten. Is een jurist in staat een onderneming commercieel, organisatorisch en financieel-economisch te begeleiden? Daarvoor is hij toch niet opgeleid? Zijn kennisgebied beperkt zich normaliter tot het recht. Voor een succesvolle stille bewindvoering is een deskundige nodig die commercieel, organisatorisch en financieel-economisch geschoold is. Van belang is dat hij ook voldoende kennis van het (insolventie)rechtssysteem heeft om zijn taak goed te kunnen vervullen; vooral van de procesrechtelijke kant ervan. Stille bewindvoering is een taak voor deskundigen op financieel-economisch gebied, zoals accountants die in de adviespraktijk zitten en business valuators die thuis zijn in het overnamerijp maken van bedrijven alvorens die te verkopen.
22
‘Aanvraag insolventie blijft voorportaal faillissement’ Uit de case (pag. 24) blijkt dat de bank en kredietnemer fundamenteel van mening kunnen verschillen over de mogelijkheden tot overleven. Dat in dergelijke gevallen een stille bewindvoerder wordt benoemd om de ondernemer te begeleiden is een goede zaak. Immers er is veel stuurmanskunst voor nodig om de onderneming er weer bovenop te krijgen. Een ‘loods’ aan boord is dan ook verstandig. De stille bewindvoerder verkeert in een kwetsbare positie. Binnen drie weken na de insolventieverklaring moet hij verslag uitbrengen aan de schuldeiserscommissie en de rechter-commissaris over de oorzaken en de mogelijkheid van gehele of gedeeltelijke voortzetting. Dat betekent dat hij in heel korte tijd een inzicht moet hebben in de overlevingskansen en onder welke voorwaarden continuering mogelijk wordt geacht. Er zal een inzicht moeten zijn in de verwachte exploitatieresultaten en de liquiditeitsontwikkelingen. Dat zal geen eenvoudige taak zijn. Hij zal goed moeten weten waar hij het over heeft. Dat zal veel deskundigheid vergen. Benoeming van een deskundige bewindvoerder moet banken ook het veilige gevoel geven niet afhankelijk te zijn van de inzichten van de kredietnemer alleen. Het zou voldoende
TC0409_Stille reorgani 22
basis moeten zijn het krediet niet op te zeggen maar door te financieren. Dat de zekerheidspositie van de bank niet mag verslechteren, lijkt mij evident. Dat hoeft ook niet als de stille bewindvoeder als eerste zorg draagt dat de verliezen worden gestopt en de winstgevendheid wordt hersteld. Als aanvullende kredieten nodig zijn voor de reorganisatie, zouden die onder staatsgarantie moeten kunnen worden verleend. Voor ondernemers in zwaar weer is alsdan alle reden om tijdig stille bewindvoering aan te vragen. Als stille bewindvoering betekent dat er een advocaat aan boord komt, is te verwachten dat zowel de bank als de ondernemer in dat geval weinig vertrouwen zullen hebben in een succesvol proces. Het zal gewoon kredietopzegging betekenen en daarmee wordt een faillissement onvermijdelijk. In dat geval is een advocaat goed op zijn plaats, dan gaat zijn kennisgebied een primaire rol spelen. Als het zo het beloop van zaken in de praktijk zal zijn, zijn we terug bij af: het voorportaal van faillissement. Conclusie
De kredietcrisis zal ertoe leiden dat steeds meer bedrijven in financiële problemen zullen komen. Banken zitten momenteel zelf in zwaar weer. De druk op hun solvabiliteitsplicht ten gevolge van hun eigen operationele risico is merkbaar. Daar kunnen geen hogere risico’s bij in de kredietportefeuille. De neiging tot kredietbeëindiging zal alleen maar toenemen. Wat de opzegbaarheid van kredieten betreft hebben de banken de rechtspraak en de heersende rechtopvatting mee: wel of niet doorgaan met financieren is ter discretie van de bank. Onder de huidige marktomstandigheden is een kredietnemer kansloos als de huisbankier het krediet opzegt. Uit de besproken case blijkt duidelijk dat het risico van willekeur groot is. Op wettelijke bescherming hoeft een onderneming niet te rekenen. Ook het nieuwe Voorontwerp Insolventiewet biedt geen perspectief: er komt geen doorfinancieringsplicht voor banken. Juist daar ligt de crux van het kunnen overleven bij een reorganisatie. Aan succesvolle stille bewindvoering zijn twee belangrijk voorwaarden verbonden: – een deskundige bewindvoerder; – doorfinancieringsplicht van banken. Zolang dit wettelijke niet goed wordt geregeld, is elke vernieuwing van het insolventierecht gedoemd te mislukken. Het aanvragen van insolventie met het oog op reorganiseren, zal niet anders zijn dan wat het nu is: het voorportaal van faillissement. Meer lezen
Vos, P., Recovery management, Kluwer 2008. Vos, P., Bankkrediet: macht of onmacht, Kluwer 2005. Vos, P., Kredietopvraging en insolventierisico, Kluwer 2003. Molengraaf bundel. Minderheidsnota rapport Commissie-Mijnssen.
25-03-2009 14:37:46
CRITERIA
Criteria voor rechtmatige krediet opzegging Gerechtshof Arnhem heeft (negen) criteria geformuleerd voor een rechtmatige kredietopzegging. Het is in feite het in één arrest samenvatten van criteria die sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw al in de rechtspraak waren ontwikkeld. Het is niet helder of deze criteria (soms) cumulatief gelden of afzonderlijk zijn bedoeld. We gaan van dit laatste uit.
TC0409_Stille reorgani 23
nr 4 april 2009
1 De duur, de mate van exclusiviteit, de omvang en de ingewikkeldheid en het verloop van de kredietrelatie. Vijf criteria die elk een gedegen onderzoek en onderbouwing vragen. Wat het referentiekader is, is niet aangegeven. Wie gaat hier een oordeel over vellen? Is het ter discretie van de bank? 2 Een aanmerkelijke afname van de kredietwaardigheid en/of aanmerkelijke toeneming van het bancaire risico, waarbij met name van belang zal zijn of er voldoende dekking door zekerheid bestaat dan wel kan worden verleend en de mate van waarschijnlijkheid of en in welke omvang deze zal blijven bestaan (alles te stellen op liquidatiewaarde). Een eerste punt van kritiek is waardering op liquidatiewaarde. Dit staat op gespannen voet met het continuïteitsprincipe voor jaarverslaggeving. Wanneer is die veronderstelling onjuist en wanneer aan gerede twijfel onderhevig? Wie bepaalt dat en hoe? Alleen de bank? Niet minder belangrijk is het gegeven dat kredieten altijd op basis van continuïteit worden verstrekt, ergo de waarde van de zekerheden, ook bij zwaar weer, op dezelfde basis moet worden beoordeeld. Immers, het is een vaststaand feit dat op liquidatiebasis er altijd aanzienlijke dekkingstekorten zullen ontstaan. Als banken zogeheten gekoppelde kredieten verstrekken, hoeft het probleem van dekkingstekorten zich niet voor te doen. Geldt echter ook hier: alles ter discretie van de bank? 3 Het gedrag en de betrouwbaarheid van de kredietnemer alsmede de mate en de tijdigheid waarmee deze de bank op de hoogte heeft gesteld en stelt van alle voor de kredietrelatie relevante omstandigheden. Deze bepaling snijdt hout. Gedrag en betrouwbaarheid zijn over en weer basisvoorwaarde. Dit houdt dan ook in dat de bank ook niet rauwelijks moet opzeggen als de kredietnemer tijdig kond doet van zijn financiële problemen. Wel is aan te bevelen dat de kredietnemer op dat moment gelijktijdig de bank geruststelt met een pakket maatregelen dat zal worden genomen of nog beter, reeds is genomen. 4 Of en in welke mate de kredietnemer toerekenbaar is tekortgeschoten (bijvoorbeeld door structurele en/of ruime overschrijding van de kredietlimiet). Het voorbeeld van kredietoverschrijding is bepaald niet steekhoudend. Immers alleen met toestemming van de bank is overschrijding mogelijk. Een dergelijk geval moet dan ook worden gezien in het licht van het gestelde onder criterium acht. Toerekenbaar tekortkomen is eerder denkbaar als het bijvoorbeeld gaat om het tijdig overleggen van financiële gegevens of schending van een non-investeringsverklaring. 5 De kans dat de onderneming van de kredietnemer, al of niet na reorganisatie of doorstart, zal overleven en de mate waarin de kredietnemer een reorganisatie heeft opgestart. De mate waarin een reorganisatie is opgestart zal redelijk objectief zijn
vast te stellen. Echter, hoe is de overlevingskans na doorstart of reorganisatie te bepalen? Dit vraagt grondig onderzoek en een toets door een deskundige. Veel (controlerende) accountants hebben doorgaans beroepshalve moeite zich te wagen aan verificatie van prognoses. We zouden hier kunnen denken aan de inzet van een ‘forensic business valuator’. Deze deskundigen zijn gewend een dergelijke toets naar objectieve maatstaven uit te voeren. Dit soort belangrijke zaken ter discretie van de bank te laten, betekent (volstrekte) willekeur zo blijkt in de praktijk (zie case). 6 Welke termijn de kredietnemer krijgt om naar een andere (huis)bankier te zoeken en welke ernstige financiële problemen voor de kredietnemer (zullen) ontstaan indien hij zijn financieringsbehoefte niet op korte termijn elders kan onderbrengen. Dit criterium lijkt rationeel maar werkt niet. Geen bank is in principe (meer) bereid een krediet over te nemen als het door de huisbankier is opgezegd. Slechts bij (hoge) uitzondering lukt het soms bij een locale Rabobank (mits het krediet binnen hun zelfstandige bevoegdheid valt). Met op dit moment nog slechts drie grote marktpartijen ING, Abn-amro en de Rabobank is de kans van een mogelijke overstap vrijwel nihil. ‘Basel II’ zit in de weg en de kredietcrisis doet daar nog een schepje bovenop. In geval van aannemelijke kans van overleven is er maar één passende oplossing: een doorfinancieringsplicht. 7 De wijze van besluitvorming van de bank voorafgaand aan de opzegging en de wijze waarop overleg is gevoerd met de kredietnemer en of en in welke mate de bank de kredietnemer heeft gewaarschuwd. Aan de wijze van besluitvorming en het tijdig waarschuwen zal het van de zijde van de bank tegenwoordig niet gauw schorten. Zodra de bank kennis neemt van financiële problemen bij haar kredietnemer, zal het dossier overgaan naar Bijzonder beheer en wordt een proces van (intensieve) begeleiding gestart. 8 Heeft de bank door haar eigen gedragingen (zoals het toelaten van overschrijding van de kredietlimiet) verwachtingen gewekt. Het toelaten van overschrijdingen is bij banken doorgaans aan strenge regels onderworpen. Als de overschrijding niet terugbetaald kan worden, rijst de vraag waar dat aan te wijten is. Het hangt vaak samen met een misrekening van de kredietnemer en het valt de bank niet aan te rekenen dat zij de tijdelijke overschrijding toestond. Wel komt het soms voor dat de accountmanager van de bank verwachtingen heeft gewekt dat de kredietverhoging wel zal worden toegestaan, maar intern er toch niet in slaagt daar fiat voor te krijgen. Het leveren van het bewijs dat er verwachtingen zijn gewekt door de bank zal niet eenvoudig zijn. 9 Andere maatschappelijke belangen (waaronder het voortbestaan van werkgelegenheid). Andere maatschappelijke belangen en in het bijzonder werkgelegenheid zullen niet snel aan de orde zijn. In Nederland gaat men er in het algemeen vanuit dat het concurrentievervalsend werkt om bedrijven in stand te houden die niet (financieel) gezond zijn.
23
Hof Arnhem 18 februari 2003, 1999/724, JOR 2003/267.
25-03-2009 14:37:48
CASE
De rol van de accountant of business valuator
Reorganisatie: alleen als de bank het wil
nr 4 april 2009
Een beslissing tot kredietbeëindiging kan aan willekeur onderhevig zijn, zo blijkt in de praktijk. Ondanks een reorganisatieplan kan de bank zelf bepalen of zij de kredietkraan dichtdraait.
24
De Z-groep onderhoudt al meer dan twintig jaar een kredietrelatie met dezelfde bank. Jarenlang heeft de onderneming een weliswaar voor de branche marginaal, doch nog altijd positief rendement behaald. Het jaar 2004 is met een netto resultaat van 25.000 euro een erg mager jaar geweest. De bank ziet medio 2005 bij ontvangst van de jaarrekening 2004 echter nog geen reden zich zorgen te maken over de financiële ontwikkelingen in het bedrijf. De jaarrekening 2005 verscheen pas in november 2006. Als de bank bij de kredietrevisie in december 2006 constateert dat er over 2005 een negatief bedrijfsresultaat is geboekt van 375.000 euro heeft dat tot gevolg dat het kredietdossier meteen in handen van Bijzondere beheer (BB) wordt gesteld. BB vraagt onmiddellijk naar de voorlopige resultaten over 2006. Z-groep ziet kans begin januari 2007 de voorlopige geconsolideerde resultaten van de onderneming te produceren. De uitkomst lijkt desastreus: een verlies van 1.735.000 euro. Het management heeft gelijktijdig met de voorlopige cijfers over 2006 een reorganisatieplan aan de bank overgelegd en daarbij een prognose over het verwachte resultaat over 2007 gevoegd. De vergelijkende cijfers over 2004 tot en met 2006 geven het volgende beeld. Uit het reorganisatieplan blijkt dat onder andere de volgende maatregelen genomen zijn om de rentabiliteit van de onderneming te herstellen. De verkoopprijzen zijn met 3 procent verhoogd en een scherpere inkooppolitiek zal een verlaging van de inkoopprijs met 1,6 procent opleveren. De bruto marge zal dientengevolge met 4,6 procent verbeteren. De lagere omzet zal een uitvloeisel zijn van het afstoten van onrendabele orders en het wegvallen van omzet door de verhoging van de verkoopprijzen. Met een
TC0409_Stille reorgani 24
te treffen afvloeiingsregeling zal een aanzienlijke reductie van de personele kosten worden gerealiseerd. Een voorziening voor afvloeiingskosten van personeel ad 500.000 euro is reeds als bijzondere last in de voorlopige cijfers over 2006 verwerkt. Verder is voorzien in het terugdringen van de overige kosten, met name door betere beheersing van de algemene kosten en een efficiënter verkoopbudget. Kredietopzegging
Stel dat BB concludeert dat zij onvoldoende vertrouwen heeft in het slagen van het reorganisatieplan en meent dat de bank er bij opzegging van het krediet nog het beste uit springt. Vooral als de onderneming onverhoopt surseance aanvraagt of failleert en er een afkoelingsperiode wordt ingesteld, vreest de bank als pandhouder voor uitholling van de waarde van haar zekerheidsrechten door gebruiks-, verbruiks- of vervreemdingsrechten die de wetgever voornemens is in te voeren. En misschien wil een andere bank het krediet nog overnemen? Vervolgens zegt de bank het krediet op met in achtneming van een opzegtermijn van drie weken. Een dergelijke kredietopzegging zal steun vinden in de vigerende rechtsopvattingen. Of de onderneming er in slaagt een alternatief te vinden, is echter zeer de vraag. Waarom zou een nieuwe bankier een kredietrisico aangaan om de huisbankier op die manier te vrijwaren van haar potentiële risico? Hoe en door wie wordt beoordeeld of er een alternatief aanwezig is? Is het juist dat de huisbankier geen vertrouwen heeft in het voorgelegde reorganisatieplan? Vindt de kredietnemer geen alternatief, dan raakt de onderneming met de kredietopzegging in discontinuïteit en is gedoemd te failleren. Hier is juist het openblijven van de kredietkraan noodzakelijk om tot herstel van de rentabiliteit te kunnen komen.
25-03-2009 14:37:50
Geconsolideerde balans Z-Holding BV ACTIVA Grond en gebouwen Bedrijfsmiddelen Totaal vaste activa
x € 1.000
2006 voorlopig
2005
2004
PASSIVA
2006 voorlopig
2005
2004
4.120
4.260
3.895 Aandelenkapitaal
400
400
400
875
1.025
940 Algemene reserve
1940
3.675
4.050
4.995
5.285
4.835 Aansprakelijk vermogen Voorzieningen
2.340
4.075
4.450
1.545
1.075
1.255
Voorraden
3.480
3.540
4.010 Risicodragend vermogen
3.885
5.150
5.705
Debiteuren
2.915
2.595
3.125 Langlopende schulden
1.815
1.940
1.575
365
470
210 Totaal vaste passiva
5.700
7.090
7.280
Crediteuren
2.385
1.785
1.965
75 Belastingen
445
430
450
Diversen Rek.crt. directie Liquide middelen
15
135
Diversen
570
255
505
R/C Bank
2.545
2.340
1.955
125
125
100
Aflossing LT leningen Totaal vlottende activa Totaal
6.775
6.740
11.770
12.025
7.420 Totaal vlottende passiva 12.255 Totaal
Geconsolideerde winst- en verliesrekening Z-Holding BV
Omzet
%
4.935
4.975
12.025
12.255
x € 1.000 2006 voorlopig
%
2005
%
2004
%
13.300
100,0
15.815
100,0
17.105
100,0
17.365
100,0
Kostprijs van de omzet
6.320
47,5
8.235
52,1
9.165
53,6
8.920
51,3
Brutomarge
6.980
52,5
7.580
47,9
7.940
46,4
8.445
48,6
Personele kosten
3.710
27,9
4.910
31,0
4.850
28,3
4.630
26,6
Overige kosten
2.220
16,7
3.270
20,7
3.390
19,8
3.025
17,4
Afschrijvingen
320
2,4
340
2,1
360
2,2
Normaal bedrijfsresultaat
730
5,5
(940)
(5,9)
(660)
Interest
425
3,2
430
(2,7)
335
Exploitatie resultaat
305
2,3
(1.370)
(8,6)
(995)
Bijzondere baten
-
-
Bijzondere lasten
-
500
Resultaat voor belastingen Vennootschapsbelasting Netto bedrijfsresultaat
305
2,3
2,4
2,0
375
2,2
(5,8)
35
0,2
2,2
-
(3,6)
35
0,2
(615)
(135)
(240)
1,4
10
0,1
(375)
(2,2)
25
0,1
-
-
2,3
Een bedrijfseconomische interpretatie van bovenstaande cijfers zal, mits deze betrouwbaar worden geacht en onder de premisse dat de bank de kredietverlening handhaaft, niet uitmonden in een oordeel dat de onderneming discontinu dreigt te worden. Integendeel, het reorganisatieplan voorziet immers in een herstel van de rentabiliteit. Hier ligt primair een taak voor de accountant van de onderneming. Hij zou het reorganisatieplan op ten minste vier onderdelen dienen te toetsen: – zijn de oorzaken van de slechte gang van zaken weggenomen; – is de financiële positie nog voldoende sterk; – is het verwachte rentabiliteitsherstel reëel te achten; – is de cash flow voldoende te achten voor de nakoming van de toekomstige verplichtingen?
(1.735)
(11,0)
(375)
25
-
(1.735)
305
(0,1)
410
-
De accountant
TC0409_Stille reorgani 25
(1.870)
380
305
Dividend uitkeringen Naar Algemene reserve
380 (3,3)
2,1 (3,8)
nr 4 april 2009
2007 prognose
6.070 11.770
(2,2)
25
0,1
Op grond van de ervaring met het bedrijf en bekendheid met de branche moet de (huis)accountant daar normaliter goed toe in staat worden geacht. In de praktijk kan het voorkomen dat de bank, zoals hier het geval was, aan het betrouwbaarheidsgehalte van het reorganisatieplan twijfelt, ondanks verificatie van de vooronderstellingen die aan het plan ten grondslag liggen door de accountant. Bij een geschil in rechte zou de rechter vervolgens een (andere) deskundige kunnen inschakelen voor het verkrijgen van een onafhankelijk en objectief beeld. Het zou aan te bevelen zijn dan als gerechtelijk deskundige een business valuator in te schakelen. Nu bepaalt alleen de bank zelf of zij de kredietkraan wel of niet dichtdraait, zich daarbij gesteund wetend door de vaste jurisprudentie rond de kre–C dietopzegging.
25-03-2009 14:37:50
