Universiteit Utrecht Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie Masterscriptie Recht & Onderneming
Stille bewindvoering
Een analyse van de praktijk, het Voorontwerp en de literatuur
Naam: Lieke Knaapen Studentnummer: 4190955 Scriptiebegeleider: Prof.mr. A.F.M. Dorresteijn Scriptie in samenwerking met PwC, afdeling Business Restructuring Services Begeleider PwC: Mr.drs. K. Beke April 2015
Samenvatting Het insolventierecht is volop in beweging. In toenemende mate bestaat de wens om middels het insolventierecht te faciliteren dat levensvatbare (delen van) ondernemingen kunnen blijven voortbestaan. In 2011 heeft Tollenaar een oproep gedaan om over te gaan tot de informele toepassing van een Nederlandse versie van Engelse pre-pack. Negen van de twaalf rechtbanken hebben hier gehoor aan gegeven. In 2013 heeft de wetgever het Voorontwerp: het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I gepresenteerd. Ten tijde van het inleveren van deze scriptie kan het uiteindelijke wetsvoorstel ieder moment worden ingediend bij de Tweede Kamer. Inmiddels is een omvangrijke hoeveelheid literatuur over het Voorontwerp verschenen, die met name theoretisch van aard is. Omdat naar mijn mening de praktijk onderbelicht is gebleven in deze literatuur, luidt mijn onderzoeksvraag als volgt: Hoe verhoudt de huidige praktijk van de stille bewindvoering zich tot de in de literatuur geschetste problematiek en het Voorontwerp? De scriptie beslaat een groot aantal onderwerpen vanaf de voorbereiding op de stille bewindvoering tot aan de faillietverklaring en de verslaglegging over de stille periode. De tijdlijn van de stille bewindvoering vormt het uitgangspunt van de opbouw van de scriptie. Ter beantwoording van de onderzoeksvraag is een praktijkonderzoek uitgevoerd, bestaande uit 21 interviews met curatoren, adviseurs, bankiers en rechter-commissarissen. Naast uitgebreide ervaring op het gebied van faillissementen en herstructureringen, zijn alle deelnemers ten minste één keer betrokken geweest bij een stille bewindvoering. Een overzicht van alle resultaten van het praktijkonderzoek is weergegeven in bijlage B. De resultaten van het praktijkonderzoek zijn vervolgens vergeleken met het Voorontwerp en de bestaande literatuur. Uit deze vergelijking bleek dat over een aantal onderwerpen zowel in de literatuur als in de praktijk geen consensus bestaat. Zo verschillen de meningen bijvoorbeeld over hoe actief de beoogd curator zich dient te gedragen. Ook kwamen in het praktijkonderzoek onderwerpen naar voren die in de literatuur onderbelicht zijn gebleven. Zo bleek bijvoorbeeld dat er weinig draagvlak bestaat onder de deelnemers voor de verklaring die de beoogd curator kan geven op basis van het Voorontwerp. Andere belangrijke conclusies van deze scriptie zijn dat de voorbereiding op de stille bewindvoering - waaronder het tijdig starten met het zoeken naar potentiële kopers - zeer bepalend is voor het verder verloop ervan, dat rondom de financiering van de rechtspersoon tijdens de stille bewindvoering over een aantal onderwerpen onduidelijkheid bestaat en dat de betrokkenheid van gelieerde partijen een controversieel onderwerp is. Ik sluit mijn scriptie af met een aantal aanbevelingen die naar mijn mening kunnen bijdragen aan de verdere ontwikkeling van de stille bewindvoering en tevens kunnen worden gebruikt voor de totstandkoming van het uiteindelijke wetsvoorstel. Naar mijn mening kunnen praktijkervaringen een belangrijke bijdrage leveren aan de uiteindelijke totstandkoming van het wetsvoorstel. Op basis van deze scriptie is er in samenwerking met PwC een flyer tot stand gekomen. Deze flyer is opgenomen in Bijlage C.
Voorwoord Voor u ligt de scriptie ‘Stille bewindvoering: een analyse van de praktijk, het Voorontwerp en de literatuur’, geschreven in het kader van de masteropleiding Recht & Onderneming. Gedurende het gehele traject ben ik zeer prettig begeleid, heb ik de sfeer mogen proeven bij de afdeling Business Restructuring Services van PwC en heb ik interessante gesprekken mogen voeren met professionals uit de praktijk. Kortom, ik ben met mijn neus in de boter gevallen. In dit voorwoord maak ik graag van de gelegenheid gebruik om iedereen die heeft bijgedragen aan de totstandkoming van deze scriptie hiervoor hartelijk te bedanken. Deze scriptie is geschreven in samenwerking met de afdeling Business Restructuring Services van PwC. In het bijzonder wil ik de heren Dhr. P. Wolterman en Dhr. K. Beke danken voor het bieden van deze mogelijkheid. Zonder hun ondersteuning en begeleiding had deze scriptie, met name het praktijkonderzoek, niet tot stand kunnen komen. Dhr. Beke, als begeleider vanuit PwC, heeft mij op een bijzonder waardevolle manier begeleid. Hij was in staat om mij bij ieder onderdeel te wijzen op nieuwe aspecten, waardoor ik een zo totaal mogelijk beeld heb kunnen vormen van een complex en omvangrijk onderwerp. Dankzij zijn betrokkenheid heb ik de stage bij PwC als uitermate prettig en leerzaam ervaren. Daarnaast wil ik mijn scriptiebegeleider Prof. mr. A.F.M. Dorresteijn bedanken. Dankzij zijn scherpe commentaar en gerichte ondersteuning, is het schrijven van deze scriptie voor mij een leerzaam en interessant traject geweest. Ondanks zijn drukke werkzaamheden heeft hij steeds binnen afzienbare tijd ruimte in zijn agenda kunnen maken, hetgeen steeds resulteerde in vruchtbare en prettige gesprekken. Zijn persoonlijke aanpak prijs ik en zijn enthousiasme werkt aanstekelijk. De geïnterviewde professionals vervullen een sleutelrol in de totstandkoming van deze scriptie. Zij hebben mij voorzien van een uitermate interessante kijk in de keuken van de dagelijkse praktijk. Ondank dat zij allen een zeer drukke agenda hebben, hebben zij allen de tijd genomen om mijn vragen duidelijk te beantwoorden. Al met al heb ik de indruk dat zij openlijk antwoord gaven, ook als het om gevoelige informatie ging. Hierdoor was het afnemen van de interviews een plezierige en buitengewoon leerzame bezigheid. Ik dank alle geïnterviewde professionals voor hun bereidheid tot deelname, openheid en vertrouwen, maar bovenal voor de aangename gesprekken. In het kader van anonimiteit zal ik de namen van deze professionals niet noemen. Gedurende mijn stage heb ik de mogelijkheid gehad om, naast het schrijven van deze scriptie, intensief kennis te maken met de afdeling Business Restructuring Services. De zeer aangename sfeer en interessante praktijk hebben mij zeer aangesproken. Ik wil dan ook de hele afdeling bedanken voor de fijne kennismaking. Dan rest mij niets anders dan u als lezer een goede voortzetting te wensen bij het lezen van mijn masterscriptie.
Lieke Knaapen
Utrecht, april 2015 Deze scriptie is tot stand gekomen nadat het Voorontwerp voor advies naar de raad van State is geweest. Er is tot op heden nog geen wetsvoorstel ingediend. Naar verwachting zal het uiteindelijke wetsvoorstel afwijken van het Voorontwerp.
Lijst met Afkortingen Advocaat-Generaal
A-G
Burgerlijk Wetboek
BW
Besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BV
Centrum van de voornaamste belangen
COMI
Faillissementswet
Fw
Juncto
jo.
Landelijk overlegorgaan van rechter-commissarissen in faillissementen
RECOFA
Memorie van Toelichting
MvT
Mergers & Acquisitions (Fusies & Overnames)
M&A
Met noot
M.nt.
Naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NV
Nederlandse Vereniging van Banken
NVB
Pagina
p.
Rechter-commissaris
R-c
Rechtsoverweging
r.o.
Vereniging Insolventierecht Advocaten
INSOLAD
Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I
VWCOI
Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II
VWCOII
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
Rv
Inhoudsopgave 1.
Inleiding
1
1.1.
Aanleiding
1
1.1.1.
Voorgeschiedenis
1
1.1.2.
Het Voorontwerp
3
1.1.3.
Ontwikkelingen sinds de komst van het Voorontwerp
3
1.1.4.
Terminologie
5
1.2.
Probleemstelling
6
1.3.
Relevantie
6
1.4.
Afbakening
7
1.5.
Methodiek
8
1.5.1.
Tijdlijn
8
1.5.2.
Interviews
9
2.
Financiering
12
2.1.
Financiering van de stille periode
12
2.1.1. 2.2.
Praktijk
12
Verrekening
13
2.2.1. 2.3.
Vestigen additionele zekerheden
2.3.1. 2.4.
Praktijk
VWCOII
2.4.1. 2.5.
Praktijk
Praktijk
Salaris beoogd curator
2.5.1.
Praktijk
13 14 15 15 16 16 16
2.6.
Conclusie
17
3.
De Aanvraag
18
3.1.
De Algemene Vergadering
18
3.1.1. 3.2.
Wel of geen faillissementssituatie
3.2.1. 3.3.
Praktijk
Gronden voor de aanvraag
3.3.1. 3.4.
Praktijk
Praktijk
Bij te voegen documenten
3.4.1.
Praktijk
18 18 19 20 20 21 22
3.5.
De beslissing
3.5.1. 3.6.
Praktijk
De termijn
3.6.1.
Praktijk
22 23 23 23
3.7.
Conclusie
24
4.
De Rollen van diverse betrokkenen
25
4.1.
De Rechtbank
25
4.1.1. 4.2.
Praktijk
25
De beoogd curator
25
4.2.1.
Taak
26
4.2.2.
Bevoegdheden
26
4.2.3.
De verklaring
27
4.2.4.
Praktijk
28
4.3.
De beoogd rechter-commissaris
4.3.1. 4.4.
De bestuurder
4.4.1. 4.5.
Praktijk
De Crediteuren
4.5.1. 4.6.
Praktijk
Praktijk
De adviseur
4.6.1.
Praktijk
30 30 31 31 31 32 33 33
4.7.
Conclusie
34
5.
Testen van de markt
35
5.1.
De zoektocht naar een koper
35
5.1.1.
Voor of tijdens stille bewindvoering
35
5.1.2.
Het proces
36
5.1.3.
Praktijk
36
Waarborgen
37
5.2.
5.2.1. 5.3.
Praktijk
Alternatieven
37 37
5.3.1.
Overbiedingsperiode
37
5.3.2.
Anonieme biedingssite
38
5.3.3.
Clausules in de koopovereenkomst
38
5.3.4.
Praktijk
39
5.4.
Gelieerde partijen als koper
5.4.1.
Praktijk
39 40
5.5.
Conclusie
41
6.
Aansprakelijkheid
42
6.1.
Aansprakelijkheid van de bestuurder
42
6.1.1.
Beklamel
42
6.1.2.
Selectieve betaling
43
6.1.3.
Praktijk
44
6.2.
Aansprakelijkheid van de beoogd curator
6.2.1.
Praktijk
45 46
6.3.
Conclusie
47
7.
Verslaglegging
48
7.1.
Het eerste verslag
48
7.1.1. 7.2.
Praktijk
De inhoud van de verslaglegging
7.2.1.
Praktijk
48 48 49
7.3.
Conclusie
49
8.
Resultaten
50
8.1.
De onderzoeksvraag
50
8.2.
Bevindingen
51
8.2.1.
De Voorbereidingsfase
51
8.2.2.
De stille bewindvoeringsfase
51
8.2.3.
De Faillissementsfase
53
8.3.
Aanbevelingen
53
8.4.
Suggesties voor verder onderzoek
54
9.
Literatuurlijst
56
Bijlage A. Vragenlijst
61
Bijlage B. Resultaten Praktijkonderzoek
68
Bijlage C. Flyer PwC
89
1.
Inleiding
In dit hoofdstuk zal allereerst een inleiding op het onderwerp worden gegeven. Vervolgens wordt de probleemstelling, de relevantie en de afbakening besproken. Deze scriptie is een combinatie van literatuur- en praktijkonderzoek. Voor het praktijkonderzoek zijn interviews afgenomen met eenentwintig deelnemers. De laatste paragraaf van dit hoofdstuk behandelt de methodiek van deze scriptie.
1.1.
Aanleiding
1.1.1.
Voorgeschiedenis
De huidige Faillissementswet stamt uit 1893 en werd ingevoerd in september 1896.1 Sindsdien is de wet op diverse punten gewijzigd.2 Ondanks verschillende initiatieven heeft een grondige herziening tot nu toe echter niet plaatsgevonden.3 De roep om vernieuwing van de insolventiewetgeving komt enerzijds voort uit de behoefte om de waarde, continuïteit en hierdoor werkgelegenheid van de in moeilijkheden verkerende rechtspersoon te behouden en anderzijds om faillissementstoerisme4 tegen te gaan.5 In 2011 stelt Tollenaar dat er twee onderdelen zijn die absoluut ingevoerd moeten worden.6 Er moet een mogelijkheid komen om crediteuren te binden aan een akkoord buiten faillissement en er moet dealzekerheid7 zijn voorafgaand aan een faillissement.8 In dit verband verwijst hij naar de pre-pack regeling in Engeland en de 363-sale in de Verenigde Staten. Tollenaar is van mening dat de rechtspersoon de rechtbank zou moeten kunnen verzoeken een beoogd curator aan te stellen, die als taak krijgt in stilte een doorstart voor te bereiden. Op deze manier kan een activatransactie direct na
Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surseance van betaling. Zie ook Kortmann & Faber 2007, p. IX. 2 Kortmann & Faber 2007. Diverse wijzigingen zijn ingevoerd. In 1925 en in 1935 werden bijvoorbeeld de regels omtrent de surseance ingrijpend gewijzigd. In 1992 zijn er wijzigingen aangebracht naar aanleiding van de invoering van de vernieuwde Boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek. In 1998 is Titel III ‘Schuldsanering natuurlijke personen’ ingevoerd. Vanaf 2002 is de wet diverse malen gewijzigd om de effectiviteit ervan te vergroten, om grensoverschrijdende bepalingen in te voeren en vanwege de invoering van bepalingen ter vergroting van financieel toezicht. 3 De minister van Justitie heeft diverse onderzoekscommissies aangesteld om een eventuele herziening te onderzoeken. Zie bijvoorbeeld het Rapport Mijnssen, ‘Rapport van de Commissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de Faillissementswet’, oktober 1989; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘Geschiedenis van de Faillissementswet: Voorontwerp Insolventiewet’, Kluwer: Deventer. 2007. Ook in de literatuur is er veel geschreven over een mogelijke herziening van de Faillissementswet. Zie in dit verband bijvoorbeeld ‘Honderd jaar Faillissementswet’, Themanummer TvI 5, september/oktober 1996. 4 Immers, door verplaatsing van de Centre of Main Interest (COMI), kan elders een (hoofd)insolventieprocedure worden geopend. Het recht van de lidstaat waar de COMI zich bevindt is van toepassing, aldus artikel 3 van de Europese Insolventieverordening (1346/2000/EG). Deze verordening wordt momenteel herzien. 5 Beke & Wolterman 2012, p. 148. Zie ook F.J.L. Kaptein, ‘Verslag van: INSOLAD Workshop ‘Aanpassing Faillissementswet’’, TvI 2012/19 en C. Klomp, ‘Affaire Estro legt falen Faillissementswet bloot’, Het Financieele Dagblad, 27 september 2014. 6 Tollenaar 2011. 7 Met dealzekerheid wordt bedoeld dat partijen al in een vroeg stadium zekerheid krijgen over de totstandkoming van een voorgenomen transactie. 8 Beide onderdelen maken deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. 1
1
faillissement plaatsvinden, waardoor ondernemingswaarde en werkgelegenheid behouden blijft.9 Immers, door de faillietverklaring kunnen belangrijke contractspartijen en werknemers weglopen, hetgeen de waarde van de onderneming aanzienlijk kan aantasten.10 Stille bewindvoering beoogt dit tegen te gaan. Wat betreft Tollenaar is er geen wetswijziging nodig voor het gebruik van een ‘Nederlandse pre-pack’.11 Het advies van Tollenaar wordt door diverse rechtbanken ter harte genomen.12 De rechtbanken Limburg, Overijssel en Midden-Nederland weigeren echter hun medewerking te verlenen, omdat zij van mening zijn dat er wel degelijk een wettelijke basis nodig is.13 Deze rechtsongelijkheid wordt als onwenselijk beschouwd en kan
forumshopping in de hand
werken.14 Op 25 januari 2013 vindt de eerste grote stille bewindvoering plaats: Schoenenreus. De koper is een gelieerde partij, hetgeen leidt tot kritische geluiden in de media,15 maar de opbrengst had volgens de beoogd curator niet behaald kunnen worden zonder de stille bewindvoering.16 Al snel blijkt stille bewindvoering een populair middel te zijn.17 In een kamerbrief van 27 juni 2013 kondigt de wetgever aan de stille bewindvoering een wettelijke basis te willen geven.18 Al op 22 oktober 2013 wordt het Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: het Voorontwerp) ter internetconsultatie aangeboden.19
De waarde wordt behouden doordat de activa going-concern worden verkocht. Daardoor zijn de activa meer waard dan de liquidatiewaarde van de activa, omdat er (een gedeelte van de) goodwill behouden blijft. Immers, er wordt voorkomen dat leveranciers, klanten en goede werknemers weglopen. Zie tevens Oosthout 1998, p. 48. Oosthout erkende al geruime tijd geleden dat er waarde behouden blijft indien een doorstart sneller kan plaatsvinden. Er zijn echter ook auteurs die betwijfelen of stille bewindvoering wel tot een hogere opbrengst zal leiden. Zie in dit verband bijvoorbeeld de reactie van de Orde van Advocaten op het Voorontwerp, 2014. Zij zijn van mening dat er onvoldoende empirisch bewijs is voor de stelling dat stille bewindvoering leidt tot een hogere opbrengst dan behaald kan worden in een regulier faillissement. 10 Van Hees 2014. 11 Tollenaar 2011. Zie ook Rb ‘s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375. M. nt. J. J. Van Hees. In deze uitspraak wordt volgens Van Hees invulling gegeven aan de behoefte om een verkoop beter voor te bereiden en sneller te laten plaatsvinden, teneinde waarde te behouden. Hij verwijst tevens naar het artikel van Tollenaar. Zie ook Huydecoper 2013: A-G Huydecoper is , net als Tollenaar, van mening dat er geen wettelijke basis nodig is voor de toepassing van de Nederlandse pre-pack. 12 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank ’s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375 & Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, JOR 2013/26. 13 Rechtbank Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63, r.o. 2.1., m.nt. Van Hees. Zie tevens Eikelenboom, Kooiman & Verbeek 2013. 14 Rechtbank Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63, r.o. 2.1., m.nt. Van Hees. Ook de Raad voor de rechtspraak geeft in haar reactie op de internetconsultatie aan dat zij een voorstander is van wettelijke verankering van de stille bewindvoering. 15 Verbeek 2013. 16 Faillissementsverslag no. 1, Schoenenreus, Rechtbank Oost-Brabant, 8 maart 2013. Van de 1500 werknemers behouden er 1000 hun baan. 17 Eikelenboom, Kooiman & Verbeek 2013. Op 14 juni 2013 zijn er tenminste zestien gevallen van stille bewindvoering bekend. 18 Kamerstukken II, 2012/13, 33 695 nr. 1. 19 Het Voorontwerp heeft blijkens de MvT een tweeledig doel; enerzijds een gestructureerde, doelmatiger en efficiënte afhandeling in faillissement faciliteren en anderzijds een doorstart van op zichzelf levensvatbare onderdelen van de rechtspersoon bespoedigen.19 In het Voorontwerp is de term ‘stille bewindvoerder’ vervangen door de term ‘beoogd curator’. De term stille bewindvoering zou impliceren dat de beoogd curator ook daadwerkelijk bevoegdheden heeft. Die indruk wil de wetgever niet wekken, vandaar dat de nieuwe term ‘beoogd curator’ is geïntroduceerd. 9
2
1.1.2.
Het Voorontwerp
Het Voorontwerp maakt deel uit van het programma Herijking Faillissementsrecht. Het programma berust op drie pijlers: bestrijding van faillissementsfraude,20 versterking van het reorganiserend vermogen en modernisering van de faillissementsprocedure.21 Het Voorontwerp is de eerste van drie Wetsvoorstellen die onder de tweede pijler vallen; de versterking van het reorganiserend vermogen. Het Voorontwerp heeft een tweeledig doel. Enerzijds wordt getracht de doelmatige en gestructureerde afwikkeling van het faillissement te bespoedigen en anderzijds komt de beoogde regeling de continuïteit van op zichzelf levensvatbare onderdelen van de rechtspersoon ten goede.22 Het programma Herijking Faillissementsrecht sluit in belangrijke mate aan bij de ontwikkelingen in het Europees Insolventierecht.23 Het betreft een kaderregeling, die de praktijk de ruimte biedt hieraan verdere invulling te geven.24 De wetgever verwacht dat Recofa en INSOLAD richtlijnen zullen opstellen over de verdere invulling van het proces.25
1.1.3.
Ontwikkelingen sinds de komst van het Voorontwerp
Met name de stille bewindvoeringsprocedures inzake Estro en Heiploeg hebben veel stof doen opwaaien. Naar aanleiding van Heiploeg is vakbond FNV van mening dat de stille bewindvoering te weinig bescherming biedt tegen mogelijk misbruik.26 De FNV is van mening dat de politiek met wetgeving moet komen om werknemers beter te beschermen en om misbruik tegen te gaan. De zaak Estro is om diverse redenen bijzonder. Zo werd de statutaire zetel verplaatst van Amersfoort naar Amsterdam, omdat Rechtbank Midden-Nederland geen aanvragen tot stille bewindvoering in behandeling neemt.27 Vervolgens bleek dat de aandeelhouder van Estro, de private equity partij HIG Capital, de activa uit faillissement wilde kopen. Estro had nog nauwelijks naar andere kopers gezocht, waardoor de beoogd curator in een lastig parket zat.28 Het uiteindelijke bod van HIG Capital werd door
Onder deze pijler valt bijvoorbeeld het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuursverbod dat 1 september 2014 aan de Tweede Kamer werd gepresenteerd. Dit wetsvoorstel biedt de rechter de mogelijkheid een bestuurder een bestuurdersverbod op te leggen. Voor de effectuering van het bestuurdersverbod wordt gerekend op de curator, die hier een belangrijke rol in zal spelen. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van het wetsvoorstel Civielrechtelijk Bestuurdersverbod D. Busch e.a., ‘Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuurdersverbod, Preadvies van de vereniging handelsrecht’, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2014. p. 123 e.v. 21 Kamerstukken II 2012/23, 29 911, nr. 74. P. 1-2. 22 MvT VWCOI 2013, p. 1. 23 Schmieman, 2014. Zie voor een overzichtsartikel aangaande de huidige ontwikkelingen in het Europees insolventierecht: P.M. Veder, ‘Europese ontwikkelingen in het Insolventierecht’, TvI 2013/32. Ook in Europees rechtelijk verband is er in toenemende mate aandacht voor regelgeving die het ‘redden’ van levensvatbare (delen van) bedrijven faciliteert. 24 MvT VWCOI 2013, p. 1-5. 25 MvT VWCOI 2013, p. 5. Zie in dit verband Van Vugt 2014, p.27. Van Vugt, voorzitter van Recofa, is van mening dat de wetgever de inhoudelijke invulling van de regeling niet aan Recofa kan overlaten, nu dit een schending van de Trias politica is. 26 Woudt 2014. 27 J. Verbeek (1) 2014. Het belang van wetgeving omtrent de stille bewindvoering wordt hierdoor onderstreept. De ongelijke behandeling tussen rechtbanken is onwenselijk. Zie voor een kritische kanttekening hierbij W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37. Naar zijn mening is de invoering van de stille bewindvoering een politieke beslissing en niet een beslissing die de rechterlijke macht behoort te nemen. Van Andel wijst erop dat de rechterlijke macht hiermee zelf rechtsongelijkheid heeft geschapen. 28 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014, p. 7-10. 20
3
de curator geaccepteerd.29 Achteraf ontstond veel commotie toen een concurrent te kennen gaf dat hij veel meer had willen betalen.30 Of deze concurrent dit had kunnen waarmaken, valt sterk te betwijfelen, maar het veroorzaakte veel beroering. Evenals bij Heiploeg waren de vakbonden ontevreden met de uitkomst. Sinds de grote media-aandacht die het fenomeen stille bewindvoering naar aanleiding van de zaken heiploeg en Estro heeft gekregen, zijn de nadelen van de regeling nadrukkelijk naar voren gebracht. De belangrijkste zijn: het gevaar voor misbruik, het gevaar voor concurrentievervalsing, het gebrek aan transparantie en het gebrek aan werkelijk effectieve rechtsmiddelen tegen de voorgenomen doorstart.31 Veel van deze bezwaren zijn in feite bezwaren tegen een doorstart vanuit faillissement.32 Deze bezwaren zijn al genoemd ver voordat de stille bewindsvoering zijn intrede in Nederland deed.33 Van Hees stelt dat niet enkel de komst van de stille bewindvoering de toegenomen aandacht voor het faillissementsrecht kan verklaren. Het toegenomen aantal doorstarts, als gevolg van de economische crisis, heeft het faillissementsrecht als middel om te saneren meer op de voorgrond gezet, met negatieve reacties van werknemers, schuldeisers en concurrenten tot gevolg.34 Als voordelen van de doorstart zijn met name genoemd het behoud van waarde en werkgelegenheid.35 Bovenstaande ontwikkelingen illustreren dat het fenomeen stille bewindvoering nog in de ontwikkelingsfase is. Het is een veelbelovend initiatief, ontstaan in de praktijk, waarvoor wetgeving op
Zie voor een duidelijke uiteenzetting van de gang van zaken tijdens de stille periode het Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014. De gang van zaken in de aanloop naar het faillissement is door de curator nog steeds in onderzoek. Onlangs heeft de curator bekend gemaakt onderzoek te zullen doen naar geconstateerde zeer hoge advieskosten. Zie hiervoor H. Maarsen, ‘Curator failliet Estro stuit op extreem hoge advieskosten’, Het Financieele Dagblad, 28 november 2014 & Faillissementsverslag no. 2, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 28 november 2014, p. 27 e.v.. 30 Zie hierover R. De Lange & H. Maarsen, ‘Concurrent van failliet Estro woest over reddingsplan’, Het Financieele Dagblad, 3 september 2014. 31 Verkerk, Windt & Rozendal 2014 en Van Hees 2014. Ten aanzien van het gevaar voor misbruik, zijn er met name zorgen over de aantasting van de ontslagbescherming van werknemers. Zie voor een zeer kritisch stuk over de stille bewindvoering W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37. 32 Van Hees 2014. ‘Veel van de bezwaren die tegen de stille bewindvoering worden aangevoerd, houden niet zo zeer verband met de stille bewindvoering zelf maar met het fenomeen doorstart. Het is inherent aan een doorstart dat daaraan beperkingen kleven met betrekking tot prijsvorming, transparantie en zeggenschap van schuldeisers en dat concurrenten daarvan gevolgen ondervinden.’ 33 Zie in dit verband Oosthout 1998. Hoofdstuk 4. P. 39-52. Hierin kijkt hij kritisch naar het opkomend fenomeen: de doorstart. De volgende nadelen worden benoemd: misbruik van mogelijkheid tot ontslag werknemers, verlies van vertrouwen in de rechtspersoon, twijfels omtrent de zakelijkheid bij een transactie tussen gelieerde partijen en de sterke positie van de bank ten opzichte van andere crediteuren. Deze nadelen worden ook genoemd in de discussie over stille bewindvoering, maar zijn feitelijk bezwaren tegen een doorstart vanuit faillissement. Al moet hierbij worden opgemerkt dat dergelijke bezwaren bij stille bewindvoering een grotere rol kunnen spelen. 34 Van Hees 2014. 35Van Andel wijst erop dat de vakbonden niet van mening zijn dat de werkgelegenheid bij de stille bewindvoering gebaat is. Zie Van Andel 2014. Tijdens het praktijkonderzoek stelde een deelnemer zich op het standpunt dat het argument van behoud van werkgelegenheid enkel op microniveau hout snijdt. Immers, op macroniveau zal het verlies van economische activiteit van de ene rechtspersoon ruimte bieden aan een andere rechtspersoon om zijn activiteit te verruimen. Laatstgenoemde zal hierdoor extra werknemers aan moeten nemen, waardoor het effect van het faillissement op de werkgelegenheid op macroniveau nihil zal zijn. Ervan uitgaande dat de markt in grootte stabiel is, lijkt dit een valide argument. Mogelijke tegenargumenten kunnen zijn dat er geen sprake is van (perfecte) arbeidsmobiliteit en dat werkgelegenheid zich kan verplaatsen naar het buitenland. Het verdwijnen van werkgelegenheid op microniveau brengt (economische) schade voor de betrokkenen met zich mee, hetgeen onwenselijk is. 29
4
dit moment in de maak is.36 Ook moet worden benadrukt dat de stille bewindvoering niet voor alle insolventiesituaties geschikt is.37 Op het moment van het inleveren van deze scriptie wordt het advies van de Afdeling verwerkt. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie heeft in haar laatste brief de verwachting uitgesproken het Wetsvoorstel halverwege 2015 naar de Tweede Kamer te zullen sturen.38 Inmiddels is ook het Voorontwerp Wet Continuïteit Ondernemingen II (hierna: VWCOII) ter internetconsultatie aangeboden geweest. Het VWCOII regelt de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangakkoord aan crediteuren buiten faillissement. Door de komst van het VWCOII zal de stille bewindvoering mogelijk aan populariteit verliezen.39
1.1.4.
Terminologie
Het Voorontwerp is slechts van toepassing op de schuldenaar als zijnde rechtspersoon, maar spreekt steeds over ‘schuldenaar’ of ‘onderneming’.40 In deze scriptie wordt hiervoor de term ‘rechtspersoon’ gebezigd.41 Voor de komst van het Voorontwerp werd de beoogd curator aangeduid als stille bewindvoerder. In het Voorontwerp is er echter expliciet afstand genomen van deze term en heeft de wetgever de term ‘beoogd curator’ geïntroduceerd.42 In deze scriptie wordt daarom de term beoogd curator gehanteerd. Waar het gaat over de periode dat de beoogd curator is aangesteld tot aan het faillissement, zal er steeds gesproken worden over de ‘stille bewindvoering’.43 Het is van belang in ogenschouw te nemen
Voor het fenomeen stille bewindvoering is veel aandacht en vanuit de praktijk komen positieve reacties. Zie bijvoorbeeld Schreurs 2013. 37 Zie bijvoorbeeld Beke & Wolterman 2012, p. 150. In de interviews werd dit ook regelmatig benadrukt. 38 De minister van Veiligheid en Justitie heeft in zijn kamerbrief over de voortgang van het wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht op 9 december 2014 geschreven dat de verwachting was dat het wetsvoorstel begin 2015 ingediend zou worden. Vooralsnog is het wetsvoorstel echter nog niet ingediend. De verwachting is dat dit halverwege 2015 zal gebeuren. 39 Tijdens het praktijkonderzoek sprak een aantal deelnemers de verwachting uit dat de populariteit van de stille bewindvoering zal afnemen wanneer het dwangakkoord buiten het faillissement in de wet verankerd is. 36
Artikel 363 lid 4 VWCOI jo. MvT VWCOI 2013, p.18. De term vennootschap kan niet worden gebruikt. Immers, ook stichtingen vallen onder het bestek van het Voorontwerp. Diverse stichtingen hebben inmiddels gebruikgemaakt van stille bewindvoering. Zie bijvoorbeeld Faillissementsverslag 1, Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, Rechtbank Den Haag, 24 juni 2013 & Faillissementsverslag no. 1a, Stichting Centrale Kinderopvang Triodus, Rechtbank Den Haag, 3 november 2014. Er is derhalve besloten om de term ‘rechtspersoon’ in deze scriptie te gebruiken, hetgeen dezelfde betekenis heeft als de begrippen ‘schuldenaar’ of ‘onderneming’ in het Voorontwerp. 42 MvT VWCOI 2013, p.5. De term stille bewindvoering zou namelijk impliceren dat de beoogd curator ook daadwerkelijk bevoegdheden heeft. Die indruk wil de wetgever niet wekken, vandaar dat de nieuwe term ‘beoogd curator’ wordt geïntroduceerd. Zie tevens Van Hees 2014. Van Hees is van mening dat deze term echter ook onjuist is. Immers, dit impliceert dat de stille bewindvoering altijd gevolgd zal worden door een faillissement, hetgeen naar zijn mening onjuist is. Hij vindt dat het handhaven van de term ‘stille bewindvoering’ meer voor de hand had gelegen. 43 Deze term wordt in de literatuur veel gebruikt. Zie bijvoorbeeld Tollenaar 2014, Van Hees 2014, Ook de Rechtbank Midden-Nederland bezigt deze term in haar uitspraak: Rechtbank Midden-Nederland, 12 februari 2014, JOR 2014/187. Om de stille periode te omschrijven zal de term pre-pack niet worden gebruikt. De reden hiervan is tweeledig. Ten eerste doet de term sterk denken aan de gelijknamige Engelse variant, terwijl deze regeling sterk verschilt van de Nederlandse regeling omtrent de stille bewindvoering. Ten tweede is een aantal auteurs van mening dat de term pre-pack verondersteld dat er altijd een doorstart plaatsvindt, hetgeen in de praktijk niet altijd het geval blijkt te zijn. 40 41
5
dat deze term strikt genomen niet juist is, omdat de beoogd curator niet de functie van bewindvoerder heeft en er derhalve geen sprake is van bewindvoering.
1.2.
Probleemstelling
Tijdens het lezen van de vele berichten in de media en diverse artikelen in vakbladen over de stille bewindvoering kreeg ik de indruk dat de geschetste problematiek veelal vanuit een theoretisch oogpunt benaderd werd. In samenwerking met PwC ontstond het idee om een praktische analyse te maken van de stille bewindvoering. Immers, de ervaringen met de stille bewindvoering kunnen gebruikt worden voor de verdere ontwikkeling ervan. Het leek mij daarom interessant om een vergelijking te maken tussen de huidige praktijk en de discussies in de literatuur en het Voorontwerp. Deze aspecten komen samen in de onderstaande onderzoeksvraag:
Hoe verhoudt de huidige praktijk van de stille bewindvoering zich tot de in de literatuur geschetste problematiek en het Voorontwerp?
1.3.
Relevantie
Stille bewindvoering is een nieuw fenomeen, dat nog sterk in ontwikkeling is. Zowel doctrinair als empirisch onderzoek is van groot belang om sturing te geven aan de discussie, en om de ontwikkeling van de regeling te bespoedigen. Onderzoek dat het belang van de regeling onderschrijft, kan tevens draagvlak voor de regeling creëren. Er is echter nog weinig onderzoek gedaan naar de huidige praktijk van de stille bewindvoering. Aalbers, verbonden aan de Radboud Universiteit, heeft in 2014 in samenwerking met BDO een onderzoek gepubliceerd naar de meerwaarde van de stille bewindvoering.44 Daarnaast heeft Hurekamp recentelijk een onderzoek gepubliceerd waarin 48 faillissementen waar stille bewindvoering is toegepast worden geanalyseerd.45 Dergelijk onderzoek kan van groot belang zijn voor de uitwerking van het Voorontwerp. Dat er vooralsnog weinig onderzoek is uitgevoerd is opmerkelijk, omdat het Voorontwerp reeds voor advies naar de Afdeling is geweest. Het zou een gemiste kans zijn om de ervaringen en ideeën uit de praktijk niet te gebruiken bij het ontwikkelen van het uiteindelijke Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I. Daarom tracht ik in deze scriptie een vergelijking te maken tussen de literatuur en de praktijk. Op basis van deze scriptie is er in samenwerking met PwC een flyer tot stand gekomen. Deze flyer is bijgevoegd in Bijlage C.
R. Aalbers, L. Noordman, M. van den Heuvel & H. Tekin, ‘De relevantie van transparantie: pre-pack in Nederland’, BDO in samenwerking met de Radboud Universiteit Nijmegen, M&A Community, 11 juli 2014. Zie voor een artikel over dit onderzoek: J. Verbeek, ‘Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelverkoop’, Het Financieele Dagblad, 7 juli 2014. Voor dit onderzoek zijn diepte-interviews met financiers, curatoren en kopers gehouden. Een van de belangrijkste bevindingen is dat de waarde gerealiseerd door de stille bewindvoering niet bereikt had kunnen worden in een regulier faillissement. De belangrijkste reden om voor stille bewindvoering te kiezen blijkt, naast waardebehoud, de relatieve rust waarin een transactie kan worden voorbereid. 45 Ten tijde van de publicatie van het onderzoek van Hurekamp was deze scriptie al in concept gereed, daarom is dit onderzoek niet in deze scriptie verwerkt. Zie voor het onderzoek: J.R. Hurekamp, ‘Failliet of fast forward? Een analyse van de pre-pack in de praktijk’, TvI 2015/20. 44
6
1.4.
Afbakening
Het fenomeen stille bewindvoering is een juridisch omvangrijk onderwerp. Over verschillende aspecten van de stille bewindvoering is momenteel discussie. Aan de hand van de tijdlijn zullen diverse aspecten behandeld worden. Vanwege de beperkte omvang van een scriptie zijn er helaas ook aspecten die niet behandeld zullen worden. De onderstaande onderwerpen zullen buiten beschouwing gelaten worden.46 Van der Pijl stelt ter discussie of, net als bij de Engelse pre-pack, de regels van overgang van onderneming op de stille bewindvoering van toepassing zijn.47 Deze vraag, evenals andere arbeidsrechtelijke vragen, laat ik buiten beschouwing. Medezeggenschapsrechtelijke vragen, zoals of de ondernemingsraad een adviesrecht heeft met betrekking tot de aanstelling van de beoogd curator of ten aanzien van de transactie zelf, worden ook buiten beschouwing gelaten.48 Ik ga voorts niet in op de vraag of het gebruik van de stille bewindvoering in de huidige praktijk zonder wettelijke basis, strijdig is met bepalingen uit de Wet op de Rechterlijke Organisatie, zoals Van Vugt stelt.49 Tenslotte wordt stille bewindvoering nu al geruime tijd toegepast door de meerderheid van de rechtbanken en heeft onder andere advocaat-generaal Huydecoper al in 2012 betoogd dat het naar het huidig recht toelaatbaar is.50 De kwalificatie van de overeenkomst tussen de rechtspersoon en de beoogd curator valt eveneens buiten het bestek van dit onderzoek.51
Ter bevordering van de overzichtelijkheid zijn de onderwerpen die buiten beschouwing blijven cursief gedrukt. Van der Pijl 2013, p. 9. Zie tevens Hufman & Zaal 2014. De regels van Overgang van Onderneming komen voort uit de Europese richtlijn2001/23/EG. Deze regels zijn geïmplementeerd in artikel 7:663 e.v. BW. Kortweg houdt de regeling in dat, indien er sprake is van overgang van onderneming, de werknemers van de verkoper van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger. De regels van overgang van onderneming zijn blijkens artikel 7:666 BW niet van toepassing indien er sprake is van een faillissement. De vraag of deze regels van toepassing zijn op de stille bewindvoering hebben de vakbonden voor de rechter gebracht. Zie hierover: J. Verbeek (2), ‘Vakbonden dagen garnalenbedrijf vanwege flitsfaillissement’, Het Financieele dagblad, 21 juli 2014. Zie in dit verband tevens een recente uitspraak waarin de regels van overgang van onderneming van toepassing werden verklaard. De situatie is verschillend, maar in de annotatie wordt de parallel getrokken met de Heiploeg-zaak. Zie Rechtbank Noord-Nederland, sector Kanton, locatie Leeuwarden, 22 augustus 2014, JAR 2014/234. Verschillende auteurs stellen zich op het standpunt dat de regels van overgang van onderneming niet van toepassing zijn. Zie bijvoorbeeld M.R. Van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013/47. 48 Het adviesrecht van de ondernemingsraad is neergelegd in artikel 25 Wet op de ondernemingsraden. Zie hierover bijvoorbeeld I. Zaal, ‘De rol van de OR bij een pre-pack: tijd voor een wettelijke regeling’, FIP 2014/8. Zaal is van mening dat ten aanzien van de benoeming van de beoogd curator de ondernemingsraad een adviesrecht heeft. Immers, de ondernemingsraad heeft, bij het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige, een adviesrecht op basis van artikel 25 lid 1 sub n WOR. Zie in dit verband ook Rechtbank Oost-Brabant, 10 december 2013, JOR 2014/115, waarin de rechtbank de beoogd curator aanduidt als een deskundige. 49 Van Vugt 2014, p.28. 50 Huydecoper 2013; Beke & Wolterman 2012; Loesberg 2013, p. 29. 51 Zie voor een stellinginname voor wat betreft de kwalificatie van de overeenkomst Loesberg 2013, p. 30. Loesberg ziet de overeenkomst als een overeenkomst van opdracht met uitzondering van de bevoegdheid van de rechtspersoon om aanwijzingen te geven en de verplichting van de beoogd curator om verantwoording af te leggen. Artikel 7:402 BW & 7:403 BW zouden wat Loesberg betreft niet van toepassing moeten zijn op de overeenkomst. 46 47
7
Ook de vraag naar de eventuele samenloop van de stille bewindvoering met een verzoek tot faillietverklaring wordt in deze scriptie niet behandeld.52 Vrijwel geheel buiten beschouwing blijft de vraag voor welke situaties de stille bewindvoering geschikt is. Waar nodig zal hierbij stil gestaan worden, maar deze scriptie heeft niet als doel een antwoord te geven op deze vraag. De herziening van de faillissementswet komt onder andere voort uit de wens om de internationale concurrentiepositie
van
Nederland te
waarborgen.
In
dit
kader
zijn
er
reeds
diverse
rechtsvergelijkende studies gedaan.53 Binnen het bestek van deze scriptie is er daarom geen rechtsvergelijkend onderzoek gedaan. Wel zal er soms worden verwezen naar aspecten van de Engelse en de Amerikaanse pre-pack. In de huidige praktijk vindt de doorstart plaats in de vorm van een activatransactie. De activa gaan over onder bijzondere titel. Voor ieder actief dient dan een overeenkomst opgesteld te worden. Dit kan erg bewerkelijk zijn. De suggestie van Koster zou hier uitkomst kunnen bieden. Hij stelt voor om de activatransactie na stille bewindvoering te laten plaats vinden conform de regels van de juridische splitsing.54 Om de stille bewindvoering te incorporeren in deze regels, is echter een wetswijziging noodzakelijk.55 Nu de wetgever (vooralsnog) geen aandacht schenkt aan de suggestie van Koster, blijft deze suggestie buiten het bereik van deze scriptie.
1.5. 1.5.1.
Methodiek Tijdlijn
Voor de opbouw van deze scriptie is aansluiting gezocht bij de tijdlijn van de stille bewindvoering. In onderstaande figuur is de tijdlijn afgebeeld. De tijdlijn is opgedeeld in drie fases; de voorbereidingfase, de stille bewindvoeringsfase en de faillissementsfase. In de figuur is inzichtelijk gemaakt welke fase in welke hoofdstukken wordt besproken. Zo maken de financiering en de aanvraag deel uit van de voorbereidingsfase. Vragen omtrent de financiering zullen ook spelen gedurende de stille bewindvoering, maar omdat de meeste rechtbanken bij de aanvraag een plan voor de financiering willen, behoort dit hoofdstuk tot de voorbereidingsfase. Het testen van de markt maakt deel uit van de stille bewindvoeringsfase omdat de beoogd curator deze beoordeelt en controleert, dan wel zelf uitvoert. Hierbij moet echter worden opgemerkt dat het testen van de markt tevens onderdeel Met een dergelijke samenloop kan verschillend worden omgegaan. Van Zanten oppert om het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator schorsende werking in stilte toe te kennen. Zie Van Zanten 2014, p. 8. De Raad voor de Rechtspraak stelt voor de verzoekende schuldeisers op de hoogte te stellen van de stille bewindvoering ten einde de ongelijkheid in informatie tussen schuldeisers op te heffen. Zie Raad voor de Rechtspraak 2014, p. 3. 53 Zie bijvoorbeeld P.M. Veder, T.E. Booms & N.B. Pannevis, ‘Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht’, Radboud Universiteit Nijmegen – Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, 2013. 54 Koster 2013. Het voordeel hiervan zou zijn dat het vermogen onder algemene titel overgaat op de verkrijger. De overdracht geschiedt dan van rechtswege, er zijn geen verdere leveringsformaliteiten van toepassing. Er is dus geen goedkeuring van derden nodig om hen te binden aan een overeenkomst met de nieuwe wederpartij. 55 Zo dient bijvoorbeeld artikel 2:334t BW gewijzigd te worden. In dit artikel wordt bepaald dat de verkrijgende rechtspersoon aansprakelijk is tot nakoming van de verbintenissen van de gesplitste rechtspersoon op het moment van de juridische fusie. Ook de maand wachttermijn uit artikel 2:334l BW vormt een obstakel. 52
8
uitmaakt van een goede voorbereiding. Het hoofdstuk aansprakelijkheid is eveneens ingedeeld in de stille bewindvoeringsfase. De aansprakelijkheidsstelling zal waarschijnlijk pas volgen in de faillissementsfase, maar de handeling op basis waarvan een betrokkene aansprakelijk kan worden gesteld, wordt verricht tijdens de stille bewindvoeringsfase. Onderstaande figuur dient als leidraad en zal in de hoofdstukken 2 tot en met 7 rechtsboven weergegeven worden. In de hoofdstukken wordt vervolgens per paragraaf een vergelijking met de praktijk gemaakt.
1.5.2.
Interviews
Middels kwalitatief onderzoek, te weten via interviews, is de praktijk onderzocht. Het doel was om zo veel mogelijk betrokkenen aan het woord te laten komen met als doel een zo compleet mogelijk beeld van de tijdlijn te kunnen schetsen. Er zijn interviews afgenomen met (beoogd) curatoren, (beoogd) rechter-commissarissen, adviseurs en gesecureerde schuldeisers.56 Er hebben eenentwintig interviews plaatsgevonden.57 Alle deelnemers zijn ervaren professionals, allen met uitgebreide ervaring op het gebied van herstructureringen en faillissementen. Zij zijn allen bij ten minste één geval van stille bewindvoering betrokken geweest. In totaal hebben de deelnemers negenenzeventig gevallen van stille bewindvoering meegemaakt. Van deze negenenzeventig is het in vijfenvijftig gevallen gekomen tot een doorstart, waarvan in zevenentwintig gevallen de koper een gelieerde partij van de gefailleerde rechtspersoon was.58 1.5.2.1.
Onzuiverheden
Bij het afnemen van een interview kunnen psychologische effecten de uitkomsten verstoren.59 Het opstellen van een goede vragenlijst kan dit voor een groot deel ondervangen. Dat de informatie in
Zie bijlage B, onderdeel 1 over de samenstelling van de groep. De groep adviseurs bestaat zowel uit financieel specialisten als uit advocaten, allen gespecialiseerd in herstructureringen. De groep gesecureerde crediteuren bestaat uit bankmedewerkers, waarvan ongeveer de helft juridisch onderlegd is. De deelnemers uit de groep curatoren hebben allen ervaring als beoogd curator. Vrijwel alle curatoren gaven aan ook werkzaam te zijn als adviseur. 57 Drie interviews zijn afgenomen met twee ervaringsdeskundigen tegelijk. Deze interviews worden in het onderzoek behandeld als die van één deelnemer. 58 Zie Bijlage B, onderdeel 1. 59 Lawrence Neuman 2012, p. 170 - 175. Een voorbeeld hiervan is de ‘interviewer bias’. ‘Interviewer bias’ betekent dat de persoon van de interviewer, met name zijn of haar zichtbare kenmerken, invloed heeft op de antwoorden van de geïnterviewde. Met name bij interviews over gevoelige onderwerpen zoals racisme blijkt dit een rol te spelen. Het is echter de vraag hoe groot dit effect in dit onderzoek zal zijn geweest. De deelnemers zijn namelijk allen gevestigde zakenmensen, die zich waarschijnlijk niet snel zullen laten beïnvloeden door een studente. Daarom wordt er in deze scriptie geen aandacht besteed aan de ‘interviewer bias’. 56
9
sommige gevallen vertrouwelijk is, zou tevens voor verstoring kunnen zorgen. Door het waarborgen van de anonimiteit van de deelnemers is getracht dit effect te ondervangen.60 Bij ieder onderzoek op basis van interviews geldt het volgende. Geïnterviewde personen kunnen vooringenomen zijn en meningen kunnen afhangen van persoonlijke voorkeuren of zakelijke belangen, hetgeen de resultaten van het onderzoek kan beïnvloeden. De onderzoeksgroep van deelnemers is in omvang beperkt. Hierdoor kunnen de resultaten van dit onderzoek moeilijk gegeneraliseerd worden. Stille bewindvoering is maatwerk. Dit is eveneens een aspect dat generalisering van de resultaten bemoeilijkt. 1.5.2.2.
Vragenlijst
De vragenlijst bestaat voornamelijk uit open vragen, maar bevat ook een beperkt aantal gesloten vragen.61 Beide soorten vragen hebben voor- en nadelen.62 Om alle partijen in staat te stellen een antwoord te geven op de vragen, is er voorafgaand aan het stellen ervan kort uiteengezet wat er in het Voorontwerp over het betreffende onderwerp staat. Er is geprobeerd ‘leading questions’ zo veel mogelijk te vermijden, om de deelnemer zo min mogelijk te sturen in zijn of haar antwoord.63 De interviews startten met algemene vragen, gevolgd door vragen per onderwerp.64 Door de brede strekking van het onderzoek zijn de vragen eveneens breed.65 Bij het opstellen van een vragenlijst moet onderscheid gemaakt worden tussen preferenties en ervaringen.66 Derhalve werd er per onderwerp steeds gestart met de ervaringen van de deelnemer. Vervolgens werd er gevraagd naar wat de deelnemers zelf wenselijk achtten.
Fuller 1974, p. 292-296. Uit dit onderzoek is gebleken dat het verband tussen anonimiteit en bereidwilligheid van deelnemers positief is. Het waarborgen van de anonimiteit van de deelnemers aan dit onderzoek heeft tot gevolg dat personen (eerder) willen deelnemen en opener zullen zijn in de beantwoording van de vragen. 61 Zie Bijlage A voor de vragenlijst. 62 Lawrence Neuman 2012, p. 160 - 162. Een belangrijk voordeel van het gebruik van open vragen is dat het de geïnterviewde de vrijheid geeft om een creatief, persoonlijk en gedetailleerd antwoord te geven. Open vragen zijn derhalve geschikt om een antwoord te krijgen op omvangrijke en complexe vragen, waar nog weinig onderzoek naar verricht is. Om deze reden is in de vragenlijst voornamelijk gebruik gemaakt van open vragen. Een nadeel van het gebruik van open vragen is dat vergelijking en (statistische) analyses moeilijk zijn. Gesloten vragen zijn hier wel geschikt voor. Er is gebruik gemaakt van gesloten vragen om te analyseren of het Voorontwerp voldoende voorziet in de betreffende onderwerpen. 63 Lawrence Neuman 2012, p. 158-159. ‘Leading questions’ zijn vragen die de geïnterviewde in de richting van een bepaald antwoord stuwen. De auteur raad aan dit soort vragen zo veel mogelijk te vermijden. 64 Lawrence Neuman 2012, p. 160-161. Het starten van een interview met algemene vragen geeft de geïnterviewde persoon de kans om rustig in zijn verhaal te komen en alle gedachten over het betreffende onderwerp naar voren te halen. Dit leidt tot meer accurate antwoorden. Een andere reden hiervoor is dat het standpunt van de deelnemer al in een vroeg stadium van het interview geïdentificeerd kan worden, hetgeen de rest van het interview ten goede komt. 65 Lawrence Neuman 2012, p. 167. Door het gebruik van brede vragen kan er verwarring ontstaan bij de geïnterviewde. In dit onderzoek is hiermee op de volgende manier rekening gehouden. Als interviewer heb ik gebruik gemaakt van een vragenlijst met uitgebreide sub-vragen. Op deze wijze had ik reeds vervolgvragen voorbereid. Tevens diende dit als middel om te controleren of alle gewenste informatie verkregen is. 66 Zaller & Feldman 1992, p. 579-616. De auteurs stellen dat bij interviews het gevaar bestaat dat preferenties en ervaringen worden verward, hetgeen een negatieve invloed op de kwaliteit van het onderzoek kan hebben. 60
10
Net als bij de hoofdstukindeling van dit onderzoek is voor de volgorde van de vragenlijst aangesloten bij de tijdlijn van de stille bewindvoering. Dit ter bevordering van de structuur van het onderzoek. 1.5.2.3.
Het afnemen van de interviews
Uiteindelijk zijn de interviews veelal uitgemond in gesprekken. Er is niet altijd vastgehouden aan de vragenlijst. In sommige gevallen was er helaas onvoldoende tijd om alle vragen van de vragenlijst te stellen. Met gebruik van een aparte checklist is ervoor gezorgd dat alle essentiële informatie in ieder interview verzameld werd. Ongeveer de helft van de interviews is telefonisch afgenomen en de andere helft is afgenomen op het kantoor van de deelnemer.
11
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
2.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Financiering
Om geheimhouding te borgen en waardevermindering te voorkomen, dient de rechtspersoon zo veel mogelijk te blijven deelnemen aan het economisch verkeer gedurende de stille periode. De rechtspersoon heeft hiervoor liquiditeit nodig. Liquiditeit die er vaak, in het stadium waarin de rechtspersoon verkeert, nauwelijks is. Dit hoofdstuk gaat in op de vraag hoe deze periode gefinancierd wordt en welke problemen hierbij een rol kunnen spelen.
2.1.
Financiering van de stille periode
Het Voorontwerp laat onbesproken hoe de stille periode gefinancierd dient te worden. Ook in de literatuur wordt niet uitgebreid aandacht besteed aan hoe deze periode gefinancierd dient te worden. Bij een aanvraag tot stille bewindvoering dient er echter een prognose van de liquiditeit te worden overgelegd.67 Derhalve zal de rechtspersoon voorafgaand aan de aanvraag gedwongen worden de financiering van de stille periode te regelen. Cools stelt zich op het standpunt dat het ontbreken van een sluitende liquiditeitsprognose tot afwijzing van de aanvraag tot stille bewindvoering moet leiden. 68 De Roy van Zuidewijn is van mening dat verplichtingen die de rechtspersoon tijdens de stille periode aangaat boedelvorderingen zouden moeten zijn.69 Cools stelt dat het niet voldoen van vorderingen van concurrente crediteuren die ontstaan zijn tijdens de stille bewindvoering, de stille bewindvoering vatbaar maakt voor kritiek.70
2.1.1.
Praktijk
Een veel voorkomende situatie is dat de rechtspersoon binnen de bestaande kredietfaciliteiten net voldoende liquiditeit heeft om de stille periode te overbruggen.71 Het is ook mogelijk dat er additionele financiering nodig is voor deze periode. De bereidwilligheid van de banken om additionele financiering te verstrekken leek echter gering. Veelal wordt met de financier afgesproken dat de rechtspersoon enkel de hoogstnoodzakelijke verplichtingen aan crediteuren mag voldoen, waaronder begrepen de noodzakelijke (nieuwe) vorderingen ontstaan tijdens de stille periode.72 In een aantal gevallen werden deze hoogstnoodzakelijke vorderingen, ook indien de factuur pas na de faillietverklaring werd ontvangen, voldaan door de bank. Uit de interviews bleek dat de beoogd curator vaak tijdens de stille periode de overeenkomst met de financier(s) verder uitwerkt. In vrijwel alle gevallen stond de bank uiteindelijk garant voor de hoogstnoodzakelijke crediteuren. Zoals ook in de literatuur naar voren komt, verzoeken beide rechter-commissarissen om een liquiditeitsprognose bij de aanvraag tot stille bewindvoering te voegen. Beide rechter-commissarissen waren van mening dat deze liquiditeitsprognose sluitend moet zijn, in ieder geval voor de stille
Deze verplichting blijkt niet uit het Voorontwerp, maar de diverse auteurs lijken het hierover eens. Uit de interviews bleek dat dit inderdaad in alle gevallen werd gevraagd. 68 Cools 2013, p. 274. 69 De Roy van Zuidewijn, namens AKD 2014. 70 Cool 2013, p. 276. 71 Zie bijlage B, onderdeel 2.1. en 2.2. 72 Met deze nieuwe vorderingen worden de zogenaamde Beklamel-vorderingen bedoeld. Hieraan wordt in paragraaf 2.1. en hoofdstuk zes uitgebreider aandacht besteed. 67
12
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
periode. De kwaliteit van de door de rechtspersoon opgestelde liquiditeitsprognose wordt door de rechter-commissaris niet gecontroleerd. Slechts één curator laat de liquiditeitsprognose wel regelmatig controleren door een deskundige.
2.2.
Verrekening
Een financier die niet meer te goeder trouw is, mag in beginsel niet verrekenen.73 Niet meer te goeder trouw wil zeggen dat de financier wist dat de rechtspersoon in een zodanige situatie verkeerde dat haar faillissement te verwachten was.74 Jongepier en Hoogenboezem wijzen erop dat de bank vanaf de start van de stille bewindvoering niet meer mag verrekenen.75 Tideman is van mening dat de bank niet enkel vanwege de wetenschap van de benoeming van de beoogd curator zijn recht op verrekening verliest. 76 De vraag of de bank nog mag verrekenen tijdens de stille bewindvoering, zal echter enkel spelen indien de (verpande) goederen direct contant worden betaald.77 Op basis van een recent arrest van de Hoge Raad zou men kunnen beargumenteren dat er bij dergelijke contante betalingen een afwijkende wijze van executie is overeengekomen.78 Hiervoor lijkt het VWCOII echter een stokje te steken.79 Hoe men om dient te gaan met verrekening is derhalve niet duidelijk.
2.2.1.
Praktijk
De vraag of verrekening is toegestaan speelt in beginsel slechts indien verpande goederen direct contant worden betaald, zoals bij winkelverkopen. Een aantal deelnemers heeft hier ervaring mee. Zo vertelde een aantal deelnemers dat verrekening in hun geval wel was toegestaan en een aantal andere deelnemers vertelde dat het voorwerp van onderhandeling was.80 Nagenoeg alle bankmedewerkers stelden zich op het standpunt dat indien verrekening niet is toegestaan, de bank eerder geneigd zal zijn de kredietovereenkomst op te zeggen.81 Een aantal deelnemers relativeert deze stelling door te benadrukken dat de vraag of verrekening is toegestaan, enkel relevant zal zijn indien de verkoop direct contant wordt betaald. Andere deelnemers wijzen op de mogelijkheid dat een dergelijke contante
Artikel 54 Faillissementswet Hoge Raad 7 oktober 1988, NI 1989/449 (ABN AMRO/ Curatoren THB). 75 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 198. Indien de bank niet op de hoogte is van de stille bewindvoering zou zij in beginsel haar verrekeningsrecht behouden. 76 Tideman (2) 2013, p. 236. 77 In het arrest Hoge Raad 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN) heeft de Hoge Raad bepaald dat ten aanzien van stille verpande vorderingen die giraal betaald worden, maar waar de bank nog geen mededeling van heeft gedaan, verrekening is toegestaan, ook in het zicht van faillissement. Het vraagstuk van verrekening speelt derhalve enkel bij verkopen waarbij de vordering direct in contanten wordt voldaan, waardoor er geen verpande vordering ontstaat. Hierbij kan gedacht worden aan winkelverkopen. Zie ook Jongepier & Hoogenboezem 2013, p.198. 78 Hoge Raad 14 februari 2014, JOR 2014/118. (Feenstra q.q./ING). Met een afwijkende wijze van executie wordt gedoeld op de situatie van artikel 3:251 lid 2 BW. 79 MvT VWCOII 2014, p. 41. ‘Weliswaar heeft de Hoge Raad in een recent arrest (HR Feenstra q.q./ING) een uitzondering hierop geformuleerd in het kader van de executieverkoop door de pandgever, maar daarvan zal in deze gevallen geen sprake zijn omdat een executieverkoop pas aan de orde kan zijn nadat de financiering is opgezegd en de vordering van de bank opeisbaar is geworden. Dat zal doorgaans niet aan de orde zijn.’ 80 Zie Bijlage B, onderdeel 2.3. 81 Echter, een al te spoedige opzegging van de kredietovereenkomst kan onder omstandigheden in strijd zijn met de op de bank rustende zorgplicht en kan derhalve onrechtmatig zijn. Zie in dit kader: Gerechtshof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267. 73
74
13
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
betaling gezien wordt als een afwijkende wijze van executie.82 Indien verrekening in een dergelijk geval niet is toegestaan, geeft een aantal bankmedewerkers aan dat zij de kredietovereenkomsten zo zullen aanpassen dat expliciet overeengekomen wordt dat een dergelijke betaling een afwijkende wijze van executie is. Indien dit is toegestaan en de gangbare praktijk wordt, zal de vraag of verrekening is toegestaan voor de praktijk minder relevant zijn. Uit de interviews kan geconcludeerd worden dat verrekening in de praktijk verschillend wordt behandeld.
2.3.
Vestigen additionele zekerheden
Onder bepaalde voorwaarden kan de curator een rechtshandeling die de boedel benadeelt vernietigen.83 Voor de beoordeling van de vraag of de boedel benadeeld is, dient de feitelijke situatie vergeleken te worden met de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien de rechtspersoon deze rechtshandeling niet had verricht.84 De benadeling kan zich uiten door een zuivere vermogensvermindering, een verstoring van de rangorde zoals deze in faillissement zou zijn geweest of een bemoeilijking van de verhaalsmogelijkheden.85 Van wetenschap van benadeling is sprake indien ‘ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte’, aldus de Hoge Raad.86 De positie van de bank als financier van een reddingsoperatie lijkt hierdoor niet benijdenswaardig.87
De deelnemers zijn van mening dat een dergelijke contante betaling onder het bereik van artikel 3:251 lid 2 BW kan vallen. 83 Zie artikel 42 tot en met 47 Faillissementswet. Er wordt onderscheid gemaakt tussen een verplicht verrichte rechtshandeling (artikel 47) en een onverplicht verrichte rechtshandeling (artikel 42). De vereisten voor artikel 42 Faillissementswet zijn: een onverplicht verrichte rechtshandeling verricht door de schuldenaar (1), die de boedel benadeelt (2) terwijl er wetenschap van deze benadeling is (3). 84 Hoge raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654 (Diepstraten/ Gilhuis q.q.). 85 Van Dijck 2008, p. 33. Zie tevens: Hoge Raad 10 december 1976, NJ 1977, 617 (Eneca). Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van benadeling, moeten ook de gunstige gevolgen van een rechtshandeling in ogenschouw genomen worden. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat zonder de gevestigde zekerheid de financiering niet had plaatsgevonden. 86 Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III). r.o. 3.7. 87 Sinds de trilogie van de ABN AMRO/ Van Dooren q.q. arresten is er veel geschreven over de situatie van de financier. Zie voor een uitgebreide uiteenzetting: T. Hekman & J. de Koning Gans, ‘Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood’, O&F 2012/4 en B. Vermue, ‘Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III’, TvI 2011/9. Zie tevens Hoge Raad 2 februari 2007, JOR 2007/102. (Van Emden q.q./Rabobank). Conclusie A-G Huydecoper, nr. 12 t/m 16. A-G Huydecoper wijst op de penibele situatie van de financier en stelt zich op het standpunt dat het vestigen van zekerheid in het kader van de verstrekking van additionele financiering in het kader van een reddingsoperatie niet zonder meer paulianeus is. Huydecoper schrijft dat met de regeling van de pauliana wordt beoogd het ‘tegengaan dat men zich op onbetamelijke wijze ten opzichte van (andere) crediteuren bevoordeelt, of anderszins zulke crediteuren op onbetamelijke wijze benadeelt.’ Het doel van het vestigen van zekerheid, namelijk de verkrijger van de zekerheid een betere positie te verschaffen dan andere crediteuren, maakt het volgens Huydecoper niet vanzelfsprekend dat een dergelijke rechtshandeling tevens onbetamelijk is. Bij het financieren van een reddingsoperatie maakt het enkele feit dat de reddingsoperatie ook kan mislukken niet, dat het onbetamelijk is en daarmee paulianeus. Het is echter onduidelijk in hoeverre het begrip reddingsoperatie te vereenzelvigen is met een (tijdens stille bewindvoering voorbereide) activatransactie vanuit faillissement. Zie tevens Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II). m.nt. J. van Schilfaarde nr. 5. Van Schilfaarde schetst hier een situatie waarin het vestigen van zekerheden zijns inziens toegestaan zou kunnen zijn. De situatie doet denken aan de situatie van stille bewindvoering. ‘Denkbaar is ook dat de verhoging van de kredietlimiet heeft geleid tot uitstel van het faillissement, waardoor het waardeloos worden van bepaalde activa is voorkomen, zodat per saldo ook de overige crediteuren erop vooruit zijn gegaan.’ 82
14
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
Faillissementsfase
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
Op basis van het bovenstaande is twijfelachtig of een verstrekker van additionele financiering tijdens de stille periode extra zekerheid kan bedingen. Het Voorontwerp wijst in dit verband op de mogelijkheid om aan de beoogd curator een verklaring omtrent de pauliana te verzoeken.88 Het Voorontwerp schept derhalve expliciet de mogelijkheid om de noodfinancier te beschermen tegen de pauliana, maar laat dit ter beoordeling van de beoogd curator. Tollenaar stelt zich op het standpunt dat het tijdens de stille periode verstrekken van additionele financiering tegen aanvullende zekerheden die noodzakelijk is voor de voortzetting van het bedrijf, niet per definitie paulianeus hoeft te zijn. 89
2.3.1.
Praktijk
Onder de deelnemers is verdeeldheid over de vraag of er extra zekerheden gevestigd mogen worden indien er additionele financiering aan de rechtspersoon ter beschikking wordt gesteld.90 Een aantal deelnemers vindt dat dit afhankelijk is van het antwoord op de vraag in hoeverre de boedel meeprofiteert van de meeropbrengst. Immers, het actief waar zekerheid op wordt gevestigd wordt in feite onttrokken aan de boedel. Hiervoor dient de boedel gecompenseerd te worden door middel van een hogere opbrengst. De meeste curatoren zijn echter tegen het vestigen van nieuwe zekerheden ter financiering van de stille bewindvoering. Een rechter-commissaris wijst op de bestaande jurisprudentie over het vestigen van zekerheden en is van mening dat men daarmee uit de voeten kan. Ongeveer een kwart van de deelnemers vindt dit overigens een theoretische discussie, omdat er in veel gevallen geen vrij actief meer zal zijn om zekerheid op te vestigen.
2.4.
VWCOII
In het VWCOII is de positie van de verstrekker van extra financiering versterkt.
91
Zo wordt de
verstrekker van additionele financiering die hiervoor zekerheid verkrijgt, tussen het moment van aanbieden van het akkoord en het algemeen verbindend verklaren ervan door de rechter, niet bedreigd door de pauliana.92 De situatie van het dwangakkoord buiten faillissement is een wezenlijk andere situatie dan die van de stille bewindvoering, waarin er een transactie voorbereid wordt die juist plaatsvindt vanuit
MvT VWCOI 2013, p.24. Punt ‘lid 2, onderdeel a’. De bevoegdheid van de beoogd curator tot het geven van een verklaring omtrent de pauliana lijkt expliciet voor de verstrekker van noodkrediet geschapen. 89 Tollenaar 2011, par. 6.9. 90 Zie bijlage B, onderdeel 2.4. en 2.5. Het Voorontwerp laat dit feitelijk aan de beoogd curator, die ervoor kan kiezen wel of geen verklaring af te geven. Uit de interviews is gebleken dat (ook) binnen de groep curatoren de verdeeldheid over de vraag of er zekerheid gevestigd mag worden in het kader van noodfinanciering, groot is. Over het algemeen lijken zij hier geen bevestigend antwoord op te willen geven. De bereidheid om een (positieve) verklaring te geven lijkt nóg kleiner. 91 MvT VWCOII 2014, p. 7 & 8. Erkend wordt dat in het kader van reorganisaties veelal additionele financiering noodzakelijk is en dat de verstrekker hiervan (extra) zekerheid zal wensen. De mogelijke vernietiging van een dergelijk verkrijgen van zekerheid in faillissement zou kunnen leiden tot het weigeren van het verstrekken van de financiering. Er wordt tevens gewezen op andere landen waar de verstrekker van financiering in een dergelijke situatie beschermd wordt tegen deze eventuele vernietigbaarheid. De aanbeveling van de Europese Commissie legt ook gewicht in de schaal. Zo spoort de commissie de lidstaten aan om de positie van de verschaffer van extra krediet te versterken. Zie de aanbeveling van de commissie punt 27-29. 92 Het betreft een voorgestelde invoering van artikel 42a & artikel 47 lid 2 Faillissementswet . Zie MvT VWCOII 2014, p. 34 t/m 40. 88
15
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
faillissement.93 Wel is het opvallend dat in VWCOII meer aandacht wordt besteed aan de financiering dan in het Voorontwerp.94
2.4.1.
Praktijk
Een aantal deelnemers ziet een voorbeeld in de regels omtrent financiering in VWCOII voor regels over de financiering van de stille periode.95 Hoe een dergelijke regeling in de stille bewindvoering geïncorporeerd zou moeten worden is niet besproken.
2.5.
Salaris beoogd curator
Op basis van het Voorontwerp is de rechtspersoon gehouden het salaris van de beoogd curator te betalen.96 Eventueel kan de beoogd curator voor de betaling hiervan zekerheid bedingen.97 Indien de rechtspersoon failliet wordt verklaard, behoort het salaris tot de algemene faillissementskosten.98 Volgens Van Zanten is dit in lijn met de huidige praktijk, maar dient de beoogd curator ervoor te waken dat dit zijn onafhankelijke positie aantast.99 Dat het salaris van de beoogd curator in faillissement tot de boedelkosten wordt gerekend, vindt zijn rechtvaardiging in de gedachte dat door de stille bewindvoering netto een hogere opbrengst wordt behaald, waardoor een groter gedeelte van de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers kan worden voldaan.100
2.5.1.
Praktijk
Het is in de praktijk gebruikelijk dat de beoogd curator een voorschot vraagt voor zijn salaris.101 Een aantal deelnemers vindt dat het verheffen van het salaris van de beoogd curator tot boedelschuld niet strookt met de systematiek van de wet. Een curator gaf de voorkeur aan het vragen van een voorschot. Ook in het geval van een lege boedel is de beoogd curator dan verzekerd van zijn salaris. Een aantal deelnemers is van mening dat er budget zou moeten zijn voor het inschakelen van deskundigen. Sommige curatoren houden hier rekening mee bij het vragen van hun voorschot.
Zo zal over het algemeen een akkoordprocedure langer duren, waardoor de overbruggingsperiode waarvoor financiering nodig is groter is. Tevens staat er een oplossing buiten faillissement op het spel, waar er bij de stille bewindvoering een doorstart via faillissement wordt voorbereid. 94 Sommige argumenten die ten grondslag liggen aan de totstandkoming van VWCOII zouden tevens toepasbaar kunnen zijn op de situatie van de stille bewindvoering. Zie in dit verband de MvT VWCOII 2014, p.37. ‘..indien het akkoord wordt aangenomen en de reddingsoperatie slaagt, zal dat ertoe leiden dat de crediteuren hun vordering voor een groter gedeelte voldaan zien dan in het geval van een faillissement. Aldus zijn de crediteuren gebaat bij een noodfinanciering.’ Hier is het uitgangspunt of crediteuren erbij gebaat zijn. Dit criterium is voor de stille bewindvoering echter problematisch. De crediteuren zijn tenslotte niet altijd gebaat bij een activatransactie vanuit faillissement. Zie hiervoor paragraaf 2.3. 95 Bijlage B, onderdeel 2.5. 96 Artikel 366 lid 1 VWCOI. 97 Artikel 366 lid 2 VWCOI. 98 Artikel 366 lid 3 VWCOI jo. Artikel 182 Fw. 99 Van Zanten 2013, p. 8. 100 MvT VWCOI 2013, p.28. 101 Zie Bijlage B, onderdeel 2.1. en 2.5. 93
16
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
2.6.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
Faillissementsfase
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
Conclusie
Bij de aanvraag tot stille bewindvoering dient een liquiditeitsprognose te worden overgelegd. Hiermee dient de rechtspersoon te laten zien dat de verplichtingen tijdens de stille periode kunnen worden voldaan. Voorafgaand aan de aanvraag wordt derhalve de financiering van de stille bewindvoering uitgewerkt. Tijdens de stille periode wordt de financiering veelal met de beoogd curator uitonderhandeld. Het is onduidelijk in hoeverre verrekening tijdens de stille periode is toegestaan. Als het in de praktijk aan bod komt, vormt het veelal voorwerp van onderhandeling. Het is eveneens onduidelijk of en in hoeverre de contante betaling als een alternatieve wijze van executie kan worden aangemerkt. Het Voorontwerp laat expliciet de ruimte voor het vestigen van zekerheden tijdens de stille periode, maar laat dit vervolgens ter beoordeling van de beoogd curator. Uit de interviews bleek dat de meeste curatoren geen voorstander van het vestigen van zekerheden tijdens de stille periode zijn. Het is dus de vraag of de, uit de MvT blijkende, bedoeling van het Voorontwerp in de praktijk tot uiting komt. Bij VWCOII hebben verstrekkers van noodkrediet wel een sterke positie. Er lijkt een groot verschil te ontstaan in de positie van de verstrekker van noodkrediet tussen het Voorontwerpen en het VWCOII. Ondanks dat het VWCOII over een wezenlijk andere situatie gaat, is het de vraag of deze afwijkende behandeling de bedoeling van de wetgever is geweest, en of het wenselijk is. In de huidige praktijk wordt het salaris van de beoogd curator verkregen door middel van een voorschot. De ervaringen hiermee zijn goed. Onduidelijk is dan ook waarom het salaris van de beoogd curator in het Voorontwerp wordt gepromoveerd tot boedelschuld. Dit is niet in lijn met de systematiek van de wet en er lijkt geen noodzaak toe.
17
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
3.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
De Aanvraag
Het volgende onderdeel van de voorbereidingsfase is de aanvraag. Recofa heeft geen landelijke richtlijnen opgesteld voor de behandeling van een aanvraag tot stille bewindvoering. Dit is op dit moment ook niet mogelijk, omdat er geen wettelijke basis is en niet alle rechtbanken deelnemen. De aanvraag tot stille bewindvoering wordt hierdoor per rechtbank verschillend behandeld. In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan de verschillende aspecten van de aanvraag.
3.1.
De Algemene Vergadering
In deze paragraaf wordt ervan uitgegaan dat de rechtspersoon een BV of een NV is. Tenzij de statuten anders bepalen, is het bestuur van een BV of NV zonder opdracht van de algemene vergadering onbevoegd om het faillissement aan te vragen.102 Overigens is het bestuur wel zelfstandig bevoegd surseance aan te vragen. Het is onduidelijk of het bestuur tevens onbevoegd is de aanvraag tot stille bewindvoering te dienen zonder opdracht van de algemene vergadering. De NVB stelt dat dit niet het geval is, omdat dan de stille bewindvoering onwerkbaar zou worden.103 Van Zanten stelt voor in de wet op te nemen dat het bestuur bevoegd is om de aanvraag tot stille bewindvoering te doen zonder opdracht van de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.104
3.1.1.
Praktijk
Geen van de deelnemers heeft aangegeven dat het bestuur opdracht van de algemene vergadering had voor het aanvragen van de stille bewindvoering.105 In enkele gevallen van stille bewindvoering was de (groot-)aandeelhouder wel betrokken, maar niet omdat het bestuur de opdracht nodig zou hebben van de algemene vergadering. Uit de interviews kan niet geconcludeerd worden of het bestuur een opdracht van de algemene vergadering nodig heeft. Slechts één deelnemer vindt het opmerkelijk dat het bestuur geen opdracht nodig lijkt te hebben van de algemene vergadering om een aanvraag in te dienen. Dit lijkt in de huidige praktijk echter geen belemmering te vormen.
3.2.
Wel of geen faillissementssituatie
Het Voorontwerp laat in het midden in welke situaties de stille bewindvoering een middel kan zijn. Jongepier & Hoogenboezem zijn van mening dat er sprake moet zijn van een faillissementssituatie als bedoeld in artikel 1 Faillissementswet.106 Van der Ham stelt dat dit niet strookt met het Voorontwerp, waar men spreekt over de situaties voorafgaand aan het faillissement.107 Diverse auteurs en de Raad voor de Rechtspraak zijn van mening dat de rechtspersoon zich niet dient te bevinden in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Immers, dan is een faillissementsaanvraag de juiste oplossing Artikel 2:246 BW jo. artikel 1 Fw (BV) of artikel 2:136 BW jo. artikel 1 Fw (NV). Overigens heeft het bestuur voor het aanvragen van surseance in beginsel geen opdracht van de algemene vergadering nodig, tenzij dit in de statuten van de rechtspersoon is opgenomen. 103 De Nederlandse Vereniging van Banken 2014, p. 5. 104 Van Zanten 2013, p. 13. 105 Zie Bijlage B, onderdeel 3.1. Er is niet met alle deelnemers hierover gesproken. 106 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 197. Zie ook Van Zanten 2013. 107 Van der Ham 2014. 102
18
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
en zou de financiering van de stille periode een probleem vormen. 108 Bovendien zijn er in die fase aanzienlijke juridische aansprakelijkheidsrisico’s voor de bestuurders. Tollenaar is van mening dat het beste aansluiting kan worden gezocht bij het criterium voor de verlening van voorlopige surseance.109 De Orde is daarentegen van mening dat er reeds een aanvraag voor surseance of faillissement gedaan moet zijn, waarna de stille bewindvoering als voorlopige voorziening zou kunnen worden aangevraagd.110 Tideman is van mening dat de wet de beoogd curator een bredere taak zou moeten toedichten, zodat de beoogd curator ook op zoek kan gaan naar oplossingen buiten faillissement.111 Het Voorontwerp laat hiervoor ruimte.112 Een vraag die hiermee samenhangt is op welk moment in het (verkoop)proces een beoogd curator dient te worden betrokken.113 Sommige auteurs vinden dat de beoogd curator niet te vroeg bij het proces betrokken dient te worden om zijn onafhankelijkheid te borgen.114 Anderzijds dient de beoogd curator wel betrokken te worden in het stadium waarin partijen een zekere mate van dealzekerheid willen als basis voor verdere onderhandelingen.
115
Het is denkbaar dat de beoogd
curator bij complexe zaken meer tijd nodig zal hebben om zich in te lezen in het dossier en dat partijen wellicht langer de tijd moeten hebben om overeenstemming te bereiken. Het zou in complexe zaken mogelijk moeten zijn de stille bewindvoering eerder aan te vragen.
3.2.1.
Praktijk
Driekwart van de deelnemers is van mening dat de stille bewindvoering enkel een geschikt middel is indien het faillissement nagenoeg onafwendbaar is.116 De stille bewindvoering wordt gezien als laatste middel. Een deelnemer gaf aan te vermoeden dat de wetgever bij het opstellen van het Voorontwerp wel heeft beoogd dat er sprake moet zijn van een faillissementssituatie.117 Een klein aantal deelnemers is van mening dat alsnog in de wet moet worden opgenomen dat er sprake dient te zijn van een faillissementssituatie. De raad voor de Rechtspraak 2014, p. 6. De betaling van lopende en nieuwe verplichtingen zou gegarandeerd moeten zijn. De schuldenaar dient zich dus niet te bevinden in een toestand waarin hij heeft opgehouden te betalen. Zie ook, Maduro 2013, p. 280, Tollenaar 2013, p. 208. 109 Tollenaar 2013, p.208. ‘Dat de schuldenaar voorziet dat, tenzij hij erin slaagt dat perspectief af te wenden, hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan.’ Tollenaar is van mening dat op die manier de stille bewindvoerder voldoende flexibiliteit behoudt om in het geval dat een pre-pack onmogelijk blijkt, zijn tijd te gebruiken om een gecontroleerde liquidatie voor te bereiden. 110 De Orde van Advocaten 2014, p. 10. 111 Tideman (2) 2013, p. 235. Tideman stelt dat uit het Voorontwerp blijkt dat de stille bewindvoering te veel gericht is op het realiseren van een doorstart. Hij is echter van mening dat de beoogd curator meer ruimte zou moeten hebben voor het realiseren van een dwangakkoord buiten faillissement, hetgeen is neergelegd in het VWCOII. 112 MvT VWCOI 2013, p.2. ‘Daarom is van belang dat de aanwijzing omkeerbaar is en dat deze de schuldenaar niet verplicht om op termijn een aanvraag tot faillietverklaring in te dienen of dat deze de schuldenaar anderszins beperkt in zijn vrijheid om een oplossing buiten faillissement na te streven.’ 113 Zie voor de termijn van de aanstelling van de beoogd curator paragraaf 3.6. 114 Zie bijvoorbeeld Van Zanten 2013; Jongepier & Hogenboezem 2013. 115 Met dealzekerheid bij de pre-pack constructie wordt bedoeld dat de koper al voor faillissement voldoende zekerheid heeft dat de deal daadwerkelijk (in faillissement) tot stand zal komen. Het Voorontwerp spreekt ook kort over het bevorderen van de dealzekerheid in het kader van de verklaringen die de beoogd curator kan afgeven, zie MvT VWCOI 2013, p.25, eerste alinea. 116 Zie Bijlage B, onderdeel 3.1., 3.2., 3.3. en 3.5. 117 Deze deelnemer was van mening dat de wetgever dit niet in het Voorontwerp heeft willen opnemen uit vrees dat de stille bewindvoering dan te laat zou worden aangevraagd. 108
19
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Driekwart van de deelnemers is van mening dat stille bewindvoering ook geschikt is als voorbereiding op een regulier faillissement, indien er dus geen zicht is op een doorstart. Dit komt in de praktijk echter minder vaak voor.
3.3.
Gronden voor de aanvraag
In het Voorontwerp is opgenomen dat de rechtspersoon bij verzoekschrift om de aanwijzing van een beoogd curator kan vragen.118 Het verzoekschrift moet door een advocaat worden ingediend.119 Dit vormt een waarborg voor een gedegen voorbereiding van het verzoek.120 Bij de aanvraag tot benoeming van de beoogd curator dient de schuldenaar aannemelijk te maken dat met de aanwijzing het belang van de gezamenlijke crediteuren is gediend óf dat belangen van maatschappelijke aard gebaat zijn bij de aanwijzing.121 Een aantal auteurs is van mening dat het maatschappelijk belang als zelfstandige grond voor de toewijzing niet de bedoeling kan zijn van de wetgever.122 Tollenaar is van mening dat continuïteit en behoud van werkgelegenheid slechts een zelfstandig doel kan zijn indien het gaat om een rechtspersoon met een publieke taak.123 Het criterium voor toewijzing zou volgens de Raad voor de Rechtspraak moeten aansluiten bij het criterium voor de uitoefening van de taak als curator.124 Dit zou betekenen dat aanwijzing op basis van het maatschappelijk belang enkel mag worden toegewezen indien er sprake is van een voldoende zwaarwegend belang én de bestaande positie van gezamenlijke crediteuren er niet nadelig door wordt beïnvloed. Aan de eerste grond, benoeming in het belang van de gezamenlijke crediteuren, lijkt op basis van uitlatingen van de minister van Veiligheid en Justitie gemakkelijk te zijn voldaan.125 Aalbers concludeert in zijn praktijkonderzoek dat het belang van de gezamenlijke crediteuren de belangrijkste grond voor de keuze voor stille bewindvoering is.126
3.3.1.
Praktijk
Ongeveer een kwart van de deelnemers vindt dat stille bewindvoering enkel geschikt is indien er sprake is van een bijzondere omstandigheid van maatschappelijke aard die de stilte van de procedure rechtvaardigt.127 Zij zijn dan ook van mening dat enkel op basis van de tweede grond, het maatschappelijk belang, toewijzing van de aanvraag zou moeten kunnen plaatsvinden. Over de invulling van een dergelijke bijzondere omstandigheid van maatschappelijke aard verschillen deze Artikel 363 lid 1 VWCOI 2013 jo. MvT VWOCI 2013, p. 3. Artikel 278 lid 3 Rv & MvT VWOCI 2013, p. 16. 120 MvT VWCOI 2013, p. 16-17. 121 Artikel 363 VWCOI 2013. 122 MvT VWCOI 2013 p. 4. Dit is het standpunt van verschillende auteurs. Zie bijvoorbeeld; De Raad voor de Rechtspraak 2014, De Roy van Zuidewijn 2014, Maduro 2013. 123 Tollenaar 2013, p. 209. 124 De Raad voor de Rechtspraak 2014, p.5. 125 Zie de Kamerbrief van de minister van Justitie waarin hij antwoord geeft op Kamervragen naar aanleiding van Estro, 4 september 2014, p. 5. ‘Zodra bekend wordt dat een onderneming zich in financiële moeilijkheden bevindt en een faillissement aanstaande is, de onderneming zeer waarschijnlijk te maken (zal) krijgen met een onbeheersbare situatie die bij een ‘klassiek’ onvoorbereid faillissement vrijwel altijd optreedt; financiers gaan over tot het uitwinnen van zekerheden, leveranciers weigeren nog langer te leveren, werknemers gaan op zoek naar een andere baan en klanten verliezen het vertrouwen.’ (cursivering zelf aangebracht). 126 R. Aalbers, L. Noordman, M. van den Heuvel & H. Tekin, ‘De relevantie van transparantie: pre-pack in Nederland’, BDO in samenwerking met de Radboud Universiteit Nijmegen, M&A Community, 11 juli 2014. 127 Zie Bijlage B, onderdeel 3.1., 3.2., 3.3. en 3.5. 118 119
20
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
deelnemers echter van mening. Veelal werd er bij deze grond gesproken over rechtspersonen met een publieke taak, waaronder ziekenhuizen. Nagenoeg de helft van de deelnemers stelt zich op het standpunt dat stille bewindvoering altijd mogelijk moet zijn wanneer daarmee een duidelijke meeropbrengst gerealiseerd kan worden, met andere woorden de eerste grond vinden zij de belangrijkste grond. Aangaande de tweede grond zijn de meeste van deze deelnemers van mening dat voor de invulling van de tweede grond aansluiting gezocht dient te worden bij de taak van de curator. Meer dan de helft van de deelnemers is van mening dat de voorbereiding op de stille bewindvoering cruciaal is. Met een goede voorbereiding wordt zowel bedoeld dat alles goed gedocumenteerd is, als dat de rechtspersoon tijdig start met het identificeren en benaderen van potentiële kopers. Meer dan een kwart van de deelnemers is van mening dat stille bewindvoering enkel geschikt is voor middelgrote tot grote rechtspersonen. Een van de redenen die zij hiervoor gaven is dat het belang van behoud van werkgelegenheid bij een grotere onderneming substantiëler is. Ook zijn zij van mening dat het risico van waardeverlies groter is bij een middelgrote of grote onderneming.
3.4.
Bij te voegen documenten
De wetgever geeft de rechtbank de ruimte om richtlijnen op te stellen voor de aanvraag, in het bijzonder over welke documenten de rechtspersoon bij de aanvraag dient te overleggen. Als voorbeeld noemt de wetgever een stappenplan dat uiteenzet welke stappen de rechtspersoon denkt te gaan zetten en welke rol de beoogd curator hierin kan spelen. Indien de rechtspersoon al een mogelijke overnamekandidaat geïdentificeerd heeft, dan zal de rechtspersoon de rechtbank tevens van alle relevante informatie moeten voorzien.128 Op dit moment vragen de rechtbanken uiteenlopende documenten bij de aanvraag. Zo noemt Cools als verzochte documenten een conceptverzoek faillietverklaring met alle bijbehorende bijlagen, actuele gecontroleerde cijfers over de rechtspersoon en een toelichting waarom stille bewindvoering het juiste middel is.129 Daarnaast stelt zij voor de rechtspersoon de volgende documenten te laten overleggen: een (door een accountant goedgekeurde) liquiditeitsprognose, waaruit blijkt dat er de komende maand voldoende liquide middelen zijn, een financieel plan dat de levensvatbaarheid van de geplande doorstart onderbouwt en een lijst van potentiële kopers met vermelding van de partijen die reeds benaderd zijn en wat hiervan het resultaat was.130 De Raad voor de Rechtspraak benadrukt het belang van een gedegen informatievoorziening door de rechtspersoon. Alle noodzakelijke informatie moet bijgeleverd worden.131 Ter voorkoming van een eventuele Beklamel aansprakelijkheid van de bestuurder, is de Raad voor de Rechtspraak van mening dat de rechtbank de liquiditeitspositie van de rechtspersoon zou moeten toetsen.132
MvT VWCOI 2013, p.17. Cools 2013, p. 275. Cools noemt de volgende vereisten: ‘(1) een toelichting waarom een faillissement direct leidt tot waardevermindering die door de pre-pack kan worden voorkomen; wat het oogmerk van de pre-pack is en waarom die kans van slagen heeft; (2) een garantie voor de kosten van de beoogd curator; (3) en conceptverzoek faillietverklaring met alle daarbij behorende stukken; (4) actuele, gecontroleerde, cijfers van de schuldenaar; (5) een opgave van personen die het vanwege betrokkenheid niet vrijstaat om tot curator benoemd te worden.’ 130 Cools 2013, p.277. 131 Raad voor de Rechtspraak 2014, p. 6. 132 De raad voor de Rechtspraak 2014, p. 6. 128 129
21
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
3.4.1.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Praktijk
De eisen die aan een aanvraag worden gesteld verschillen sterk per rechtbank. Zo worden er bijvoorbeeld uiteenlopende documenten bij een aanvraag gevraagd. Documenten die door de meeste deelnemers werden genoemd zijn: een concept faillietverklaring (met alle bijbehorende bijlagen), een liquiditeitsprognose en een overzicht van de meeropbrengst van de stille bewindvoering. In sommige gevallen vroeg de rechtbank tevens een overzicht van de bijzondere omstandigheden die een behandeling in stilte rechtvaardigen, of moest er betoogd worden dat er na de doorstart een levensvatbaar bedrijf overblijft.133 Een deelnemer vertelde dat één rechtbank überhaupt geen stille bewindvoering start als er geen andere potentiële kopers zijn dan een gelieerde partij. Vier deelnemers vinden dat er tevens een chronologisch overzicht van de tot dan toe verrichte inspanningen ten aanzien van het verkoopproces verstrekt zou moeten worden. Nagenoeg alle deelnemers vinden het onwenselijk dat de behandeling van het stille bewindvoeringsproces sterk verschilt tussen rechtbanken en dat er zelfs rechtbanken zijn die helemaal geen stille bewindvoering toestaan.134 Een uniform en transparant beleid voor alle rechtbanken vinden de deelnemers gewenst. Om het maken van beleid mogelijk te maken dient de stille bewindvoering verankerd te worden in de wet.
3.5.
De beslissing
Indien ‘summierlijk is gebleken’135 dat aan een van de voorwaarden uit artikel 363 lid 1 VWCOI is voldaan, wijst de rechtbank het verzoek toe.136 Tollenaar stelt dat de rechtbank enkel hoeft te beslissen of er voldoende aanleiding is voor de aanwijzing van een beoogd curator.137 Wat Tollenaar betreft kan de beoogd curator vervolgens toetsen of de stille bewindvoering opportuun is.138 Tollenaar is tevens van mening dat de drempel voor de aanvraag van een beoogd curator zo laag mogelijk dient te zijn en dat partijen weer gemakkelijk afscheid van elkaar moeten kunnen nemen. Dit om te stimuleren dat de aanvraag tijdig wordt ingediend.139 De Raad voor de Rechtspraak is daarentegen van mening dat de rechtbank de aanvraag aan een zware toets zou moeten onderwerpen omdat de transparantie als waarborg ontbreekt.140 Op basis van de verwijzing in de MvT naar de toets van de faillissementsaanvraag concludeer ik dat de rechtbank tevens dient te toetsen of zij bevoegd is. De beschikking van de rechtbank wordt niet openbaar gemaakt.141
Zie Bijlage B, onderdeel 3.4. Zie Bijlage B, onderdeel 1., 3.1., 3.4. en 3.5. Er is bijvoorbeeld een rechtbank die beargumenteerd wil zien dat er een levensvatbaar bedrijf overblijft. Een andere rechtbank verleent in beginsel geen medewerking aan een doorstart met een gelieerde partij. 135 Blijkens de MvT bedoelt de wetgever hiermee dat de rechtbank een kort, eenvoudig onderzoek dient te verrichten. Er wordt expliciet verwezen naar het onderzoek dat de rechtbank verricht bij een eventuele faillissementsaanvraag ex artikel 6 lid 3 Faillissementswet. 136 MvT VWCOI 2013, p.3. 137 Tollenaar 2013, p. 208. 138 Tollenaar 2013, p. 208. 139 Tollenaar 2013, p. 206. 140 Raad voor de Rechtspraak 2014, p. 6. Met een zwaardere toets zou faillissementsmisbruik beperkt kunnen worden en zouden slechts ondernemingen toegelaten moeten worden tot stille bewindvoering indien een regulier faillissement tot enorm waardeverlies zou leiden. 141 Artikel 363 lid 5 VWCOI. 133
134
22
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
3.5.1.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Praktijk
Een aantal deelnemers vindt dat de rechtbanken een zwaardere toets zouden moeten hanteren dan zij momenteel hanteert en dan er uit het Voorontwerp blijkt.142 Stille bewindvoering zou wat hen betreft slechts toegewezen moeten worden indien de ‘stilte’ absoluut noodzakelijk is voor substantieel waardebehoud en de rechtspersoon zich gedegen heeft voorbereid. Ook vindt een aantal deelnemers dat stille bewindvoering slechts geschikt is indien er een groot maatschappelijk belang is. Dit zou echter ook bereikt kunnen worden door de gronden voor de aanvraag te beperken, in plaats van de toets te verzwaren. De interviews doen vermoeden dat de rechtbanken sinds Estro terughoudender zijn in het toewijzen van een aanvraag tot stille bewindvoering. Een aantal deelnemers geeft aan moeilijk te kunnen inschatten hoe de rechtbank op een aanvraag zal beslissen. Uniform beleid van de rechtbanken zou de transparantie kunnen vergroten waardoor rechtspersonen en adviseurs een betere inschatting kunnen maken van de mogelijke uitkomsten. Uit de interviews kwam naar voren dat de rechter-commissarissen slechts onderzoeken of de liquiditeitsprognose geen tekort laat zien gedurende de stille periode. De kwaliteit van de door de rechtspersoon opgestelde liquiditeitsprognose wordt dientengevolge niet beoordeeld.
3.6.
De termijn
De rechtbank kan aan de aanwijzing van de beoogd curator een termijn verbinden.143 Zo nodig kan de beoogd rechter-commissaris deze termijn verlengen. Voor curatoren is er een relatie tussen de termijn en het aansprakelijkheidsrisico. In het algemeen zal gelden, hoe langer de termijn, hoe groter het aansprakelijkheidsrisico.144 De termijn waarvoor de beoogd curator kan worden benoemd, hangt ook samen met zijn bevoegdheden en de complexiteit van de zaak. Hoe actiever zijn rol en hoe complexer de zaak, hoe langer de termijn zal moeten zijn. Verstijlen stelt dat de geringe tijd waarin de beoogd curator betrokken is bij de rechtspersoon, onvoldoende is om een gedegen beslissing te nemen ten aanzien van de actio pauliana.145 Onduidelijk is of hij hiermee bedoelt dat de termijn langer zou moeten zijn, of dat de beoogd curator in de stille periode geen beslissingen dient te nemen aangaande de actio pauliana. Jongepier en Hoogenboezem zijn derhalve voorstander van een korte periode van stille bewindvoering, zoals twee weken.146
3.6.1.
Praktijk
De meerderheid van de stille bewindvoeringsprocedures duurde 0-14 dagen.147 Een ruime meerderheid van de deelnemers vindt dit tevens de gewenste termijn. Wat hen betreft moet verlenging wel mogelijk blijven. Zij voegen hieraan toe dat de uiteindelijke termijn afhankelijk blijft van de omstandigheden van het geval. Tevens hangt de termijn samen met de mate van voorbereiding. Indien er sprake is van een goede voorbereiding bleek de periode van stille bewindvoering beter benut te worden. Zie Bijlage B, onderdeel 3.1., 3.4. en 3.5. Artikel 363 lid 3 VWCOI jo. MvT VWCOI 2013, p. 18. 144 Zie paragraaf 6.2. 145 Verstijlen 2014, p. 1100. 146 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 196. 147 Bijlage B, onderdeel 1. 142 143
23
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
3.7.
Faillissementsfase
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
Conclusie
Het is onduidelijk of het bestuur bevoegd is om een aanvraag tot stille bewindvoering in te dienen zonder opdracht van de algemene vergadering. Mocht de wetgever dit anders voor ogen hebben, dan zal dit in de wet verankerd moeten worden. Vooralsnog vormt dit in de praktijk echter geen probleem. Behoudens uitzonderingen, lijkt er in de praktijk veelal sprake te moeten zijn van een (zeer nabije) faillissementssituatie.
Met
name
omdat
bij
veel
rechtbanken
er
tevens
een
concept
faillissementsaanvraag bij de aanvraag tot stille bewindvoering dient te worden overgelegd. Het Voorontwerp geeft hier echter geen duidelijkheid over. Momenteel zijn twee gronden opgenomen in het Voorontwerp op basis waarvan een aanvraag kan worden ingediend. In de huidige praktijk hanteren de rechtbanken echter uiteenlopende gronden. Onder de deelnemers is eveneens geen overeenstemming over op basis van welke gronden een aanvraag zou moeten kunnen ingediend. Ook de bij de aanvraag gevraagde documenten verschillen van rechtbank tot rechtbank. Indien de stille bewindvoering in de wet wordt verankerd, zal Recofa naar alle waarschijnlijkheid uniform beleid formuleren die deze ongelijkheid wegneemt. Het zou tevens positief zijn als de beoordeling van de aanvraag een meer transparant proces wordt. Immers, een aantal deelnemers kan moeilijk inschatten hoe de rechtbank op een aanvraag zal beslissen. De deelnemers vinden stille bewindvoering overigens met name een geschikt middel voor middelgrote tot grote rechtspersonen. Zowel in de literatuur als in de praktijk is het uitgangspunt een termijn van twee weken. Deze kan verlengd worden indien dit nodig is. Uit de interviews blijkt dat de voorbereiding op de stille bewindvoering van cruciaal belang is. Het belang van een goede voorbereiding is immers door nagenoeg een ruime meerderheid van de deelnemers benadrukt.
24
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
4.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
De Rollen van diverse betrokkenen
Stille bewindvoering vereist maatwerk.148 Dit vergt een flexibele houding van alle betrokken partijen. Hierdoor zijn de rollen van de diverse partijen soms moeilijk in te kaderen. Ondanks dat de invulling van de rollen afhankelijk is van de diverse omstandigheden, wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan de rol van diverse betrokkenen. De rollen van de volgende betrokken partijen worden besproken: de rechtbank, de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris, de bestuurder, de crediteuren en de adviseur.
4.1.
De Rechtbank
De rechtbank behandelt de aanvraag tot stille bewindvoering en stelt zo nodig een beoogd curator aan. Dit is een belangrijk verschil met de Engelse regeling, waar de administrator op voordracht van de belangrijkste financiers door de rechtspersoon benoemd wordt.149 De MvT bij het Voorontwerp geeft de praktijk de ruimte nadere eisen te stellen aan de aanvraag tot stille bewindvoering. Hierin wordt de rechterlijke macht volgens Van Vugt ten onrechte gevraagd inhoudelijke invulling aan de Faillissementswet te geven.150 Een dergelijke taak voor de rechterlijke macht vormt naar zijn mening een doorkruising van de Trias Politica.151 De rechtbank is enkel betrokken bij de aanvraag. Indien de stille bewindvoering eenmaal toegewezen is, zijn enkel de beoogd curator en de rechter-commissaris betrokken.
4.1.1.
Praktijk
Momenteel gaan de rechtbanken verschillend om met de stille bewindvoering.152 Zo zijn er drie rechtbanken die überhaupt niet deelnemen en de deelnemende rechtbanken stellen ieder hun eigen eisen aan een aanvraag. De advocaat dient een aanvraag tot stille bewindvoering in. De rechtbank beoordeelt de aanvraag, eventueel gevolgd door een mondelinge toelichting, waarna de rechtbank een beslissing neemt. Indien de aanvraag door de rechtbank kritisch zou worden beoordeeld, kan dit de rechtspersoon prikkelen zich beter voor te bereiden. De beslissing van de rechtbank wordt niet openbaar gemaakt.
4.2.
De beoogd curator
Indien de rechtbank positief besluit op de aanvraag, wijst zij een beoogd curator aan met wie de rechtspersoon
een
overeenkomst
van
opdracht
sluit
onder
oplegging
van
een
geheimhoudingsverplichting. De beoogd curator speelt een centrale rol in het proces van stille bewindvoering. Daarom zal zijn rol uitvoerig besproken worden. Deze paragraaf is onderverdeeld in een aantal subparagrafen. Allereerst zal zijn taak worden besproken, waarna aandacht wordt besteed
Van Hees 2014. Veder, Booms & Pannevis 2013. 150 Van Vugt 2014, p. 27. 151 De Trias Politica is de driemachtenleer van de Franse filosoof Montesqiue. De staatsinrichting zou op basis van dit gedachtegoed gescheiden moeten worden in drie machten; de wetgevende macht, de rechtsprekende macht en de uitvoerende macht. 152 Bijlage B, onderdeel 4.1., 4.2. en 4.4. 148 149
25
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
aan zijn bevoegdheden. Vervolgens worden de verklaringen uit het Voorontwerp besproken en tot slot worden de resultaten uit het praktijkonderzoek ten aanzien van zijn rol besproken.
4.2.1.
Taak
De beoogd curator dient de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen, hij is derhalve niet gehouden gehoor te geven aan instructies van een of meer crediteuren.153 De wetgever ziet de beoogd curator tevens niet als adviseur of toezichthouder. Dientengevolge heeft de beoogd curator geen bevoegdheden.154 Verstijlen constateert dat de aanstelling van de beoogd curator de rechten van partijen niet wijzigt, er is geen verlies van beschikkingsbevoegdheid en contractsvrijheid blijft het uitgangspunt.155 De beoogd curator heeft slechts als taak zich te laten informeren, mee te kijken en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de rechtspersoon, aldus de MvT. Tollenaar meent dat de beoogd curator direct moet toetsen of de stille bewindvoering zal leiden tot een meeropbrengst.156 Het Voorontwerp stelt tevens dat de beoogd curator dient na te gaan of de markt voldoende getest is.157 Ook kan de beoogd curator blijkens het Voorontwerp van de beoogd rechtercommissaris de taak mee krijgen om op zoek te gaan naar potentiële kopers.158 In het Voorontwerp wordt gesteld dat de beoogd curator bij het uitoefenen van zijn taak steeds de taak van de curator als uitgangspunt neemt.159
4.2.2.
Bevoegdheden
De beoogd curator heeft in het Voorontwerp geen formele rol met actieve bevoegdheden.160 Schreurs is echter van mening dat de beoogd curator wel een materiële positie heeft, met materiële zeggensmacht.161 Verstijlen is van mening dat het Voorontwerp te gemakkelijk aanknoopt bij de taak van de curator. Immers, de beoogd curator heeft geen bevoegdheden om de belangen van de gezamenlijke crediteuren te behartigen.162 Verstijlen vermoedt dat de beoogd curator in het Voorontwerp geen bevoegdheden heeft gekregen om de drempel voor het indienen van een verzoek zo laag mogelijk te houden.163 Ondanks dat de positie van de beoogd curator in de praktijk waarschijnlijk MvT VWCOI 2013, p. 4. MvT VWCOI 2013, p.4 en 21. 155 Verstijlen 2014, p. 1097. 156 Tollenaar 2013, p. 208. 157 MvT VWCOI 2013, p. 13. ‘Dit wetsvoorstel berust op het uitgangspunt dat het in eerste instantie aan de beoogd curator is om na te gaan of een juist evenwicht wordt geboden tussen de ruchtbaarheid die nodig is om potentiële kopers van delen van de rechtspersoon te bereiken en anderzijds de stilte die is vereist om de redding van de levensvatbare gedeelten van de rechtspersoon in relatieve rust te kunnen voorbereiden..’ 158 Mvt VWCOI 2013, p. 18. In het Voorontwerp is hieraan toegevoegd dat deze zoektocht de grenzen van de geheimhoudingsverplichting niet mag overschrijden. 159 De taak van de curator is het behartigen van de belangen van de gezamenlijke crediteuren. MvT VWCOI 2013, p. 11. Volgens vaste rechtspraak dient de curator binnen deze taakstelling ook rekening te houden met de belangen van de schuldenaar en belangen van maatschappelijke aard. Binnen deze taakstelling wil zeggen dat dit niet ten koste mag gaan van de positie van de gezamenlijke crediteuren. 160 MvT VWCOI 2013. 161 Schreurs 2013, p.271. Schreurs is van mening dat een beoogd curator door alle betrokkenen feitelijk wordt behandeld als toekomstig curator, omdat alle betrokkenen weten dat de beoogd curator binnen afzienbare tijd tot curator zal worden benoemd. Derhalve heeft hij, ondanks het ontbreken van een formele, wel een materiële positie en behoort hij tevens te opereren als toekomstig curator. 162 Verstijlen 2014, p.1101-1102. 163 Verstijlen 2014, p. 1102. 153
154
26
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
sterker is dan uit het Voorontwerp blijkt, is Verstijlen van mening dat het wenselijk is om de beoogd curator bevoegdheden te geven. Enkel indien de rechtspersoon verplichtingen dreigt aan te gaan waarvan men redelijkerwijs kan verwachten dat die de boedelopbrengst verkleinen, heeft de wetgever een actieve rol voor de beoogd curator in gedachte, echter met dien verstande dat de beoogd curator de rechtspersoon tot niets kan verplichten.164 Hij kan zich in de voornoemde situatie slechts op eigen verzoek laten ontheffen van zijn taken.165 Maduro stelt dat niet duidelijk blijkt of er een passieve of een actieve rol voor de beoogd curator wordt bedoeld.166 Jongepier en Hoogenboezem zijn voorstander van een beperkte rol voor de beoogd curator, het ‘fly on the wall’-concept.167 Schreurs is geen voorstander van het ‘fly on the wall’-concept. Naar zijn mening is de praktijk niet gebaat bij een beoogd curator die stilzwijgend stilzit.168 Schreurs is voorstander van een proactieve beoogd curator, maar vindt dat de rechtsfiguur van de beoogd curator zich in de praktijk behoort te ontwikkelen.169 Uit het praktijkonderzoek van Aalbers blijkt dat de beoogd curator de rol van een meewerkend voorman dient te vervullen en dus zeker geen ‘fly on the wall’ behoort te zijn.170 Tideman is bezorgd over de onafhankelijkheid en vooringenomenheid van de beoogd curator, met name naarmate hij actiever is.171
4.2.3.
De verklaring
Indien de rechtspersoon hierom vraagt, kan de beoogd curator verklaren hoe hij in faillissement zal oordelen over de potentiële doorstart,172 over een voorgenomen rechtshandeling met het oog op de Pauliana173 en kan hij verklaren welke voorbereidingen nodig zijn voor de bespoediging van de afwikkeling van het faillissement.174 Deze opsomming is niet limitatief.175Dit impliceert een passieve rol voor de beoogd curator, hij reageert enkel indien de rechtspersoon hierom verzoekt. De beoogd curator kan alle informatie vragen die hij nodig acht voor het afgeven van een dergelijke verklaring.176 Tevens MvT VWCOI 2013, p. 22. Zie tevens Verstijlen 2014, p. 1103. Artikel 364 lid 1 VWCOI 166 Maduro 2013, p. 281. 167 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 195. 168 Schreurs 2013, p. 271-272. 169 Schreurs 2013, p. 271-272. Hij vergelijkt de beoogd curator liever met een ‘duizendpoot’, dan met een ‘fly on the wall’. 164 165
R. Aalbers, L. Noordman, M. van den Heuvel & H. Tekin, ‘De relevantie van transparantie: pre-pack in Nederland’, BDO in samenwerking met de Radboud Universiteit Nijmegen, M&A Community, 11 juli 2014. 171 Tideman 2013, p. 192. Hij stelt dan ook voor een tweede curator te benoemen, gelijktijdig met de benoeming van de beoogd curator. Deze tweede curator dient dan als waarborg voor de onafhankelijkheid van de beoogd curator. Zijn instemming zou vereist zijn om de voorgenomen activatransactie plaats te laten vinden. Zie tevens Verbeek & Eikelenboom 2013. Vrakking is eveneens voorstander van de benoeming van een tweede curator. Hij heeft hierbij een rol als interim-bestuurder voor de tweede curator voor ogen. Tollenaar ziet de meerwaarde hiervan niet en is van mening dat het enkel vertragend zal werken, Tollenaar 2013, p. 210. In het Voorontwerp heeft de rechtbank de keuze gekregen om één of twee beoogd curatoren te benoemen, aldus Artikel 363 lid 1 VWCOI. In Rotterdam worden er in de meeste gevallen twee stille bewindvoerders benoemd. Dit met als doel de curatoren zo snel mogelijk vertrouwd te maken met de stille bewindvoering. De deelnemers die hiermee ervaring hadden, waren positief over deze dubbele benoeming. Wat hen betreft hoeft het echter niet de standaard te worden. 172 Artikel 365 lid 2, onderdeel b VWCOI jo. MvT VWCOI. 173 Artikel 365 lid 2, onderdeel a VWCOI jo. MvT VWCOI. 174 Artikel 365 lid 2, onderdeel c VWCOI jo. MvT VWCOI. 175 Van Hees 2014. Immers, in artikel 365 lid 2 VWCOI staat ‘De beoogd curator of de beoogd bewindvoerder kan, indien de schuldenaar daarom vraagt, onder meer verklaren..’ (cursivering zelf aangebracht). 176 Artikel 365 lid 3 VWCOI. 170
27
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
kan hij, in het kader van een gevraagde verklaring, derden bevragen of een deskundige inschakelen om onderzoek te verrichten.177 Dit is geen algemene informatieverplichting, maar benadrukt enkel het belang van een zorgvuldige informatieverschaffing met het oog op de gevraagde verklaring.178 Indien de beoogd curator de noodzakelijke informatie niet ontvangt, kan de beoogd curator de verklaring weigeren te geven of (dreigen) de rechtbank (te) verzoeken hem te ontheffen van zijn taak.179 Het belang van een dergelijke verklaring zit onder andere in het bevorderen van de dealzekerheid, aldus het Voorontwerp.180 Een verklaring als bedoeld in artikel 365 VWCOI is voor de curator in beginsel bindend, tenzij de verklaring bijvoorbeeld gebaseerd is op inadequate informatie.181 Jongepier en Hoogenboezem zijn van mening dat de beoogd curator geen verklaringen zou moeten afgeven waar de rechtspersoon rechten aan kan ontlenen. Hiervoor zou de rechtspersoon dienen te vertrouwen op zijn adviseurs, zodat de curator in faillissement altijd ongebonden zijn eigen oordeel kan vormen.182 Tollenaar is het gedeeltelijk met hen eens. Hij stelt dat de beoogd curator wel de mogelijkheid zou moeten hebben een niet-bindende indicatie te geven om zo partijen (voor eigen rekening) een evenwichtigere afweging te laten maken.183 Tideman stelt dat de beoogd curator zich enkel zou moeten uitlaten over een transactie indien hij aanwijzingen heeft dat de transactie in faillissement niet kan blijven bestaan.184 Verstijlen ziet wel het belang van een dergelijke verklaring op verzoek van rechtspersoon. Een dergelijke verklaring geeft partijen dealzekerheid, hetgeen een positieve invloed heeft op de koopprijs.185 Verstijlen voegt hieraan toe dat de beoogd curator echter zeer weinig tijd heeft om de mogelijkheid van het inroepen van de actio pauliana gedegen te onderzoeken.186
4.2.4.
Praktijk
Op basis van de interviews lijkt de beoogd curator zijn rol in grote lijnen als volgt te vervullen.187 Nadat de beoogd curator benoemd is, beoordeelt hij de liquiditeitsprognose.188 Vervolgens volgt een fase van voorbereiding. Hij tracht inzicht te verkrijgen in de operationele kant van de rechtspersoon, de waarde van de rechtspersoon going-concern, de liquidatiewaarde van de rechtspersoon, de markt en de Artikel 365 lid 3 VWCOI jo. MvT VWCOI 2013, p.27. MvT VWCOI 2013, p.26. 179 Artikel 364 lid 1 VWCOI jo. MvT VWCOI 2013, p.26 180 MvT VWCOI 2013, p.25, eerste alinea. 181 MvT VWCOI 2013, p.22 en 27. Het zou interessant zijn de vergelijking te maken met het leerstuk afstand van recht. Voor afstand van recht is in beginsel vereist dat de handelende persoon kennis heeft van het recht waarvan hij afstand doet (Hoge Raad 19 december 1975, LJN: AC5668). In het arrest Hoge Raad 18 oktober 2002 (LJN: AE7008) merkt de Hoge Raad in r.o. 5.1. het volgende op ‘Ingevolge Art 3:35 BW kan weliswaar het ontbreken van de op afstand gerichte wil niet aan de wederpartij van de rechthebbende worden tegengeworpen, indien deze een verklaring of gedraging van de rechthebbende, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, als een tot afstand van recht strekkende verklaring heeft opgevat, maar daartoe is vereist dat deze wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid.’ Deze discussie valt echter buiten het bestek van deze scriptie. 182 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 195-199. 183 Tollenaar 2013, p. 209. 184 Tideman (2) 2013, p. 236. 185 Verstijlen 2014, p.1099. Immers, onzekerheid zal in de regel de koopprijs drukken. 186 Verstijlen 2014, p.1099. 187 Bijlage B, onderdeel 1, 5, 4.1. en 4.2. 188 Deze beoordeling is beperkt tot een marginale beoordeling. Slechts één deelnemer laat, indien nodig, de liquiditeitsprognose beoordelen door een deskundige. 177
178
28
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
potentiële
kopers.
Als
hij
zich
eenmaal
heeft
voorbereid,
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
zal
hij
H5 Testen van de markt
de
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
(voorliggende)
doorstartmogelijkheden en andere inspanningen die de rechtspersoon reeds heeft verricht, beoordelen. Hij zal onderzoeken wat naar zijn mening de beste optie is voor de gezamenlijke crediteuren. Hoe de beoogd curator zijn rol precies invult, blijkt sterk afhankelijk van de omstandigheden en van de persoonlijke stijl van de beoogd curator. Zo gaf een curator aan zich, als zijnde beoogd curator, te gedragen alsof hij reeds curator is, terwijl een ander aangaf zich te gedragen als een ‘fly on the wall’. Een kwart van de deelnemer is van mening dat het een glijdende schaal is. Gedurende het begin van de stille bewindvoering heeft de beoogd curator een passieve houding, maar hij wordt actiever naarmate de faillietverklaring dichterbij komt. De meningen van de deelnemers over zowel de huidige als de wenselijke invulling van de rol van de beoogd curator laten een opvallende spreiding zien. Wat opvalt is dat de bankmedewerkers voorstander zijn van een relatief actieve houding van de beoogd curator. Aangaande de doorstart stellen de beoogd curatoren zich over het algemeen actiever op dan ten aanzien van de operationele kant van de rechtspersoon gedurende de stille bewindvoering. Een curator is van mening dat wanneer de beoogd curator een adviserende rol aanneemt, dit niet enkel onwenselijk is, maar dat dit ook de mogelijke toepasbaarheid van het medezeggenschapsrecht met zich meebrengt. Al met al blijkt de positie van de beoogd curator in de praktijk sterker dan het Voorontwerp doet vermoeden, maar blijft de door het Voorontwerp beoogde invulling van zijn rol vooralsnog onduidelijk. Over het algemeen vinden de deelnemers niet dat de beoogd curator bevoegdheden moet krijgen. Wel is een adviseur van mening dat de beoogd curator het faillissement moet kunnen aanvragen.189 Een bankmedewerker is van mening dat de beoogd curator een informatiebevoegdheid moet krijgen. Een andere bankmedewerker vindt dat het voor de beoogd curator mogelijk zou moeten zijn zelfstandig onderzoek te verrichten zonder zijn geheimhoudingsverplichting te schenden. Twee curatoren geven de voorkeur aan een informatieverplichting van de bestuurder, hetgeen tevens een prikkel zou zijn om volledige openheid van zaken te geven. Eén curator geeft te kennen een dergelijke verplichting standaard op te nemen in de overeenkomst tussen de beoogd curator en de rechtspersoon. Verklaringen, zoals deze zijn opgenomen in het Voorontwerp, worden in de huidige praktijk niet gegeven en daar blijkt tevens geen behoefte aan te zijn. Dit is opvallend omdat de verklaringen in het Voorontwerp een vrij prominente rol innemen. Ruim de helft van de deelnemers is van mening dat het opnemen van dergelijke verklaringen in de wet onwenselijk is, met name met betrekking tot de pauliana. In het bijzonder zijn deze deelnemers geen voorstander van het afgeven van een verklaring over de pauliana aan de verstrekker van noodkrediet met het oog op additionele zekerheden. Ook wordt betoogd dat de uitdrukkelijk bevoegdheid niet noodzakelijk is om een verklaring af te geven en dat het opnemen hiervan in de wet slechts verwachtingen schept. Ook betogen deelnemers dat de waarde van een dergelijk verklaring twijfelachtig is, omdat de beoogd curator weinig tijd heeft om gedegen onderzoek te doen, waardoor de verklaring slechts een schatting zal zijn. Opvallend is dat ook de rechter-commissarissen geen voorstander zijn van het opnemen van dergelijke verklaringen in de wet. Ongeveer een kwart van de deelnemers is voorstander van het opnemen van de verklaringen. Wat Deze adviseur is van mening dat de stille bewindvoering niet vrijblijvend toegepast moet kunnen worden. Op deze wijze kunnen de betrokkenen immers verregaand hun opties aftasten. 189
29
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
opvalt is dat dit met name de bankmedewerkers zijn. Zij stellen dat het de dealzekerheid bevordert, hetgeen goed is voor alle betrokkenen.
4.3.
De beoogd rechter-commissaris
Tezamen met de aanwijzing van een beoogd curator wijst de rechtbank een beoogd rechtercommissaris aan.190 De beoogd curator zal hem informeren over de situatie waarin de rechtspersoon verkeert en over de voorgenomen activatransactie.191 De beoogd rechter-commissaris heeft blijkens het Voorontwerp geen formele positie of taak.192 Wel heeft de curator in faillissement de goedkeuring van de rechter-commissaris nodig om de activatransactie te sluiten.193 Het ligt dan ook voor de hand om de opties gedurende de stille periode met de beoogd rechter-commissaris te bespreken. Van Andel wijst op de instructiebevoegdheid die de beoogd rechter-commissaris bij Estro leek te hebben.194 Dit roept wat hem betreft diverse vragen op.195 De Raad voor de Rechtspraak is echter voorstander van een actieve toezichthoudende rol voor de beoogd rechter-commissaris. Zo dient de beoogd rechter-commissaris het gemis van toetsing door derden op te vangen.196 Evenals de beoogd curator kan de beoogd rechter-commissaris te allen tijde een verzoek indienen bij de rechtbank om te worden ontheven uit zijn taak.197 Van Vugt ziet een spanningsveld in de betrokkenheid van de beoogd rechter-commissaris bij de stille bewindvoering.198 Enerzijds is hij één van de betrokkenen in een kleine groep, anderzijds kenmerkt de rechterlijke macht zich door zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Van Vugt stelt dat het Voorontwerp niet voorziet in voldoende waarborgen voor onafhankelijkheid van de beoogd rechter-commissaris.199
4.3.1.
Praktijk
Uit de interviews blijkt dat de rechter-commissaris zowel de rol van sparringpartner als toezichthouder vervult.200 De intensiteit van het contact tussen de rechter-commissaris en de beoogd curator verschilde al naar gelang de complexiteit van de zaak en de behoefte van de beoogd curator. Het toezicht op de beoogd curator uit zich op verschillende manieren. Zo heeft de curator bijvoorbeeld de goedkeuring van de rechter-commissaris nodig om de activa te kunnen verkopen. Ook vindt er geregeld overleg plaats tussen de beoogd rechter-commissaris en de beoogd curator gedurende de Artikel 367 VWCOI. MvT VWCOI 2013, p. 28. 192 MvT VWCOI 2013, p. 28. De wetgever schrijft enkel dat de aanwijzing van de beoogd rechter-commissaris in de rede ligt nu hij in faillissement toezicht houdt op de curator. 193 Artikel 176 Faillissementswet. 194 Van Andel 2014 & Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014, p.3. 195 Van Andel wijst op het feit dat de rechter-commissaris in surseance überhaupt geen instructies kan geven en in faillissement slechts in uitzonderlijke situaties. Hij acht het op zijn zachtst gezegd opmerkelijk dat de beoogd rechter-commissaris, die geen formele status heeft, dit wel zou mogen. Daarnaast vraagt hij zich af wat de consequenties wat betreft de aansprakelijkheid van de beoogd rechter-commissaris zijn en wie nu de opdrachtgever is van de beoogd curator. 196 De raad voor de Rechtspraak 204, p.13. 197 Artikel 364 lid 1 VWCOI. 198 Van Vugt 2013, p. 27. 199 Van Vugt 2013, p. 27. 200 Zie Bijlage B, onderdeel 4.1. en 4.3. 190 191
30
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
stille bewindvoering. Tevens controleert de rechter-commissaris achteraf steekproefsgewijs of de rapporten waar de beoogd curator naar refereert inderdaad aanwezig zijn.201 Op basis van de interviews kan er niet gesproken worden van een actieve toezichthoudende rol zoals de Raad voor de Rechtspraak die voorstaat.
4.4.
De bestuurder
De aanwijzing van een beoogd curator verandert op zich niets aan de bestaande en de wettelijke bevoegdheidsverdeling binnen de rechtspersoon.202 De bestuurder blijft ook na aanstelling van een beoogd curator exclusief verantwoordelijk voor zijn eigen handelen. De wetgever wijst er in dit verband op dat de bestuurder zich steeds moet afvragen of hij een aangegane verplichting zal kunnen nakomen met het oog op zijn aansprakelijkheid.203 Zijn advocaat dient hem hierop te wijzen en te assisteren bij de inschatting van dit risico.204 Over de potentiële aansprakelijkheid van de bestuurder volgt meer in hoofdstuk zes.
4.4.1.
Praktijk
Iets meer dan een kwart van de deelnemers vindt dat de bestuurder van alle partijen het meest de leiding
heeft
gedurende
de
stille
bewindvoering.205
Echter,
omdat
hij
een
aanzienlijk
aansprakelijkheidsrisico loopt, hij wellicht al vele reddingspogingen heeft ondernomen en misschien ook niet meegaat in de doorstart, waren veel deelnemers van mening dat de bestuurder soms niet in staat is om deze rol te vervullen. In sommige gevallen is de invulling van zijn taak gedurende de stille periode sterk afhankelijk van aanwijzingen van de beoogd curator. De beoogd curator zal zich echter in de regel niet bemoeien met de dagelijkse operatie. Dit blijft de verantwoordelijkheid van de zittende bestuurder.
4.5.
De Crediteuren
De beoogd curator dient de belangen van de gezamenlijk crediteuren te behartigen door zorg te dragen voor een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Echter, om de geheimhouding te borgen worden de concurrente crediteuren in beginsel niet bij het proces betrokken. Het feit dat crediteuren in beginsel pas achteraf worden geïnformeerd over de stille bewindvoering, moet worden goedgemaakt door een hogere boedelopbrengst. Volgens de MvT komt door de hogere boedelopbrengst de aanwijzing van de beoogd curator aan alle crediteuren ten goede.206 Dat de concurrente schuldeisers in beginsel niet bij
Een van de rechter-commissarissen vertelde dat er naast het faillissementsverslag een begeleidende brief wordt ontvangen met daarin vermeld hetgeen nog onder onderzoek is. Op basis van een steekproef wordt er gecontroleerd of de door de curator genoemde rapporten in het faillissementsverslag ook daadwerkelijk bestaan. 202 MvT VWCOI 2013, p.21. 203 MvT VWCOI 2013, p. 16-17. In dit verband wordt verwezen naar de Beklamel norm (Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286). 204 MvT VWCOI 2013, p. 17. 205 Zie Bijlage B, onderdeel 4.1., 4.2. Op de vraag welke partij de meest leidende rol heeft, kwamen verschillende antwoorden. Acht deelnemers waren van mening dat de bestuurder deze rol heeft. 206 MvT VWCOI 2013, p. 11. 201
31
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
het proces worden betrokken, vinden critici een nadeel van de stille bewindvoering.207 Blijkens de MvT bij het Voorontwerp kunnen zij na het faillissement op basis van artikel 69 Faillissementswet de rechter-commissaris vragen om de voorgenomen doorstart niet uit te voeren, of om transacties verricht voor de faillietverklaring te vernietigen door een beroep op de actio pauliana.208 Van Vugt wijst erop dat de activatransactie plaatsvindt op, of omstreeks, de dag van de faillietverklaring, waardoor een beroep op artikel 69 Faillissementswet zinledig is.209 Indien de concurrente crediteuren geen duidelijke extra opbrengst ontvangen die gerealiseerd is door de stille bewindvoering, kan volgens Van Vugt worden betwijfeld of hun positie verbetert door de komst van de stille bewindvoering.210 Van Hees is van mening dat aan dit argument in de praktijk niet te zwaar hoeft te worden getild. Immers, de te verkopen activa is vaak verpand aan de financier, waardoor het risico van het verkopen van de activa überhaupt niet voor rekening van de boedel komt, maar voor rekening van de financier.211 Voor de verkoop van de bezwaarde activa heeft de curator de toestemming van de zekerheidsgerechtigde nodig. In veel gevallen zal dit de bank zijn. Verwacht kan worden dat de zekerheidsgerechtigde door de beoogd curator tijdens de stille periode betrokken wordt, omdat zijn medewerking voor de verkoop noodzakelijk is.212 Ook in de Concept gedragsregels van INSOLAD staat dat de beoogd curator openheid dient te bevorderen jegens financiers.213 Echter, geregeld komt het voor dat de financier al voor de aanvraag betrokken is, omdat de onderneming bijvoorbeeld bij de afdeling Bijzonder Beheer is ondergebracht.
4.5.1.
Praktijk
Een ruime meerderheid is van mening dat de bank, als financier en doorgaans zekerheidsgerechtigde, zo vroeg mogelijk bij de rechtspersoon betrokken dient te worden.214 Een aantal deelnemers gaf aan dat er bij de onderneming soms de angst is dat de bank zal overgaan tot het uitwinnen van haar zekerheden. Een aantal deelnemers benadrukt echter ook dat de bank, vanuit het oogpunt van reputatieschade, niet halsoverkop haar zekerheden zal gaan inwinnen. 215 Een kwart van de deelnemers
Van Hees 2014. Het gebrek aan tijd vormt de voornaamste reden dat de gezamenlijke crediteuren niet worden betrokken. Ook het gevaar dat kennis over de voorgenomen doorstart in de markt lekt, vormt een reden voor het niet betrekken van alle crediteuren. 208 MvT VWCOI 2013, p. 2, 13 en 22. 209 Van Vugt 2014, p. 28. 210 Van Vugt 2014, p. 28. 211 Van Hees 2014. 212 Van Hees 2014. Van Hees stelt dat het goed mogelijk is dat het oordeel van de zekerheidsgerechtigde in een dergelijke situatie het belangrijkste is. De rol van de beoogd curator is dan met name het faciliteren van de doorstart. In de regel zal hij hiervoor een boedelbijdrage vragen. 213 CONCEPT Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur en gepubliceerd op 10 november 2014, punt 7.1 en 7.2. 214 Bijlage B, onderdeel 4.1. en 4.5. Eén curator gaf aan terughoudend te zijn in het betrekken van de bank vanwege het risico dat zij besluit over te gaan tot uitwinning van haar zekerheden. Deze curator vindt dat de bank een gedragscode zou moeten opstellen, zodat het gedrag van de bank tijdens stille bewindvoering niet onvoorspelbaar is. 215 Dit onderwerp is momenteel erg actueel. Recentelijk is de AFM, naar aanleiding van een klacht vanuit het MKB, een onderzoek gestart naar de vraag of banken MKB bedrijven doelbewust naar de Afdeling Bijzonder Beheer doorverwezen om ze aldaar financieel uit te kleden. Uit het onderzoek van de AFM komt naar voren dat hier geen sprake van is. Wel dienen de banken de betrokken ondernemingen beter te informeren over de te zetten 207
32
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
vindt dat dit afhankelijk is van de zekerhedenpositie van de bank. Immers, de medewerking van de bank is enkel nodig indien zij zekerheid heeft gevestigd op de te verkopen activa. Een klein aantal deelnemers is betrokken geweest bij een geval van stille bewindvoering waar de bank, als zekerheidsgerechtigde van de te verkopen activa, pas vlak voor de faillietverklaring betrokken werd. Dit tot grote onvrede van de bank. Een kwart van de deelnemers benadrukt dat de bank vaak al geruime tijd bij de rechtspersoon betrokken is omdat de rechtspersoon ondergebracht is bij de afdeling bijzonder beheer. In de meerderheid van de gevallen van stille bewindvoering was de bank tijdig bij de stille bewindvoering betrokken. In geen van de gevallen is gebleken dat concurrente crediteuren gedurende de stille bewindvoering betrokken werden. Uit de interviews bleek dit echter geen probleem te vormen in de praktijk.
4.6.
De adviseur
Het is van belang om onderscheid te maken tussen de juridisch adviseur en de financieel adviseur. De rechtspersoon heeft een advocaat nodig voor het indienen van de aanvraag tot stille bewindvoering en om de bestuurder te wijzen op zijn mogelijke aansprakelijkheid. Blijkens het Voorontwerp is het de bedoeling dat de advocaat betrokken blijft bij de rechtspersoon gedurende de stille bewindvoering.216 Op verzoek van de rechtbank of de beoogd curator kan er een deskundige ingeschakeld worden om onderzoek te verrichten.217 Loesberg stelt dat een waardering van een financieel adviseur van belang kan zijn voor de geloofwaardigheid van de transactie.218 Uiteraard is het ook goed mogelijk dat de financieel adviseur reeds voor de aanvraag betrokken was. Met name in de voorbereiding kan de aanstelling van een financieel adviseur veel meerwaarde hebben. Zo kan een financieel adviseur bijvoorbeeld assisteren bij het inrichten van het verkoopproces, assisteren bij het opstellen van een liquiditeitsprognose, opstellen van een plan om de operaties te laten doordraaien of uitvoeren van waarderingen.
4.6.1.
Praktijk
Driekwart van de deelnemers vindt dat de rechtspersoon tijdens de stille bewindvoering bijgestaan dient te worden door een advocaat.219 De beoogd curator kan zich dan concentreren op de activatransactie. Een klein aantal deelnemers ziet niet in waarom een advocaat noodzakelijk is als je de kennis, in de vorm van de aanwezigheid van de beoogd curator, al in huis hebt. De helft van de deelnemers is van mening dat het wenselijk is om er een financieel specialist bij te betrekken, met name voor het maken van waarderingen van de rechtspersoon, het analyseren van de markt en het inrichten van een (distressed) corporate finance proces.
stappen. Zie bijvoorbeeld: I. Bökkerink en L. Willems, ‘AFM vindt geen misstanden bij bijzonder beheer banken’, Het Financieele Dagblad, 26 maart 2015. 216 MvT VWCOI 2013, p.16-17. 217 MvT VWCOI 2013, p. 18. (rechtbank) & Artikel 365 lid 3 VWCOI (beoogd curator). Het Voorontwerp wijst op het mogelijke belang van het inschakelen van een deskundige, MvT VWCOI 2013, p.27. 218 Loesberg 2013, p. 31. 219 Zie Bijlage B, onderdeel 4.1. en 4.4.
33
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
4.7.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Conclusie
In het algemeen lijken de verschillende betrokkenen verschillende visies te hebben over de invulling van de rollen van de diverse betrokkenen. Partijen hebben kennelijk verschillende verwachtingen van elkaar. Als de stille bewindvoering een wettelijke basis heeft, kan Recofa uniform beleid creëren. Dit zou de rechtsongelijkheid tussen rechtbanken wegnemen en bevorderlijk zijn voor de eenheid van de invulling van het proces. De beoordeling van de aanvraag dient kritisch te geschieden. Immers, dit kan de rechtspersoon (en diens advocaat) een prikkel geven zich beter voor te bereiden. De rol van de beoogd curator lijkt in de praktijk sterker te zijn dan het Voorontwerp doet blijken. Het is echter opvallend dat er zowel in de literatuur als in de praktijk geen overeenstemming blijkt te bestaan over de invulling van zijn rol. Of de beoogd curator bevoegdheden zou moeten hebben, is eveneens zowel in de literatuur als in de praktijk geen overeenstemming. Met betrekking tot de doorstart lijkt zijn houding actiever dan ten aanzien van de operationele kant van de onderneming. Het Voorontwerp geeft de beoogd curator de mogelijkheid, op verzoek van de rechtspersoon, een verklaring af te geven. Een ruime meerderheid van de deelnemers is geen voorstander van het geven van dergelijke verklaringen. De intensiteit van het contact tussen de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris blijkt te verschillen per geval. Het Voorontwerp dicht de beoogd rechter-commissaris geen uitgebreide toezichthoudende taak toe. Uit de interviews bleek ook niet dat de beoogd rechter-commissaris een intensieve toezichthoudende rol heeft tijdens de stille periode. De komst van de beoogd curator doet geen wijziging ontstaan in de functie van de bestuurder. De bestuurder blijft belast met het besturen van de rechtspersoon. De bestuurder heeft echter vaak al vele (mislukte) reddingspogingen meegemaakt voorafgaand aan de stille bewindvoering. In de praktijk blijkt de bestuurder hierdoor niet altijd meer in staat zijn taak nog goed uit te voeren. De bank is in de meeste gevallen bij de stille bewindvoering betrokken. Dit wordt door de meeste deelnemers ook als wenselijk gezien, met name indien de bank zekerheid heeft gevestigd op de te verkopen activa. Wegens mogelijke reputatieschade mag verwacht worden dat de bank niet overhaast tot uitwinning van zijn zekerheden zal overgaan. Uiteindelijk blijkt de betrokkenheid van de bank in de eerste plaats afhankelijk te zijn van zijn positie als zekerheidsgerechtigde. De concurrente crediteuren blijken geen rol te spelen in de praktijk, hetgeen geen belemmering blijkt te vormen voor de stille bewindvoering. Driekwart van de deelnemers vindt dat de rechtspersoon tijdens de stille bewindvoering altijd bijgestaan dient te worden door een advocaat. Dit kan het voor de beoogd curator mogelijk maken zich meer te concentreren op de doorstart. Ook voor de financieel adviseur kan een belangrijke rol weggelegd zijn, met name in de voorbereiding. Zo kan de korte periode van stille bewindvoering efficiënter benut worden.
34
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
5.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Testen van de markt
Zoals reeds besproken dient de beoogd curator bij de uitoefening van zijn taak steeds de taak van de curator als uitgangpunt te nemen.220 De curator heeft als opdracht de activa zo te verkopen dat de kans op een goede opbrengst het grootst is.221 In de situatie van stille bewindvoering is dit een ingewikkelde opdracht. Het Voorontwerp erkent de gespannen verhouding tussen het in voldoende mate testen van de markt om een degelijk verkoopproces te kunnen faciliteren en het bewaken van geheimhouding om de waarde van de rechtspersoon te borgen.222 Het gebrek aan transparantie is een van de moeilijkheden van het stille bewindvoeringsproces. Immers, over het algemeen wordt aangenomen dat transparantie het biedingsproces ten goede komt. De marktwerking die hierdoor ontstaat, zal doorgaans de prijs opdrijven. In dit hoofdstuk wordt nader aandacht besteed aan het ‘stille’ verkoopproces.223
5.1. 5.1.1.
De zoektocht naar een koper Voor of tijdens stille bewindvoering
Jongepier en Hoogenboezem wijzen erop dat tijdens de stille periode niet alle potentiële kopers zullen worden benaderd.
224
Het benaderen van potentiële kopers zou ook voorafgaand aan de stille
bewindvoering kunnen plaatsvinden. In het Voorontwerp staat dat de aanwezigheid van slechts één potentiële koper niet per definitie tot een afwijzing van de stille bewindvoering hoeft te leiden. 225 Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat er in beginsel al potentiële kopers benaderd dienen te zijn. Toch schept het Voorontwerp ook expliciet de ruimte voor de beoogd curator om kopers te benaderen tijdens de stille bewindvoering.226
MvT VWCOI 2013, p. 11. INSOLAD Praktijkregels voor curatoren, September 2011, Hoofdstuk 3.1. In de toelichting op deze praktijkregel staat dat een goede opbrengst niet per definitie de hoogste is. Tenslotte kan een hoge prijs ook meer risico betekenen, hetgeen vaak onwenselijk is voor de boedel. In de literatuur wordt echter vaak gesproken over de ‘hoogste prijs’. Zie bijvoorbeeld Tollenaar 2011. 222 MvT VWCOI 2013, p.13. 223 Het woord stilte is hier tussen aanhalingstekens geplaatst omdat aan de stille bewindvoering vaak al een lang traject van herstructureringen vooraf gaat, waarin men vaak al heeft getracht de rechtspersoon te verkopen. Dat de rechtspersoon te koop staat en met financiële problemen kampt, is dan wellicht geen geheim. Dat de rechtspersoon in een dermate penibele situatie verkeert dat er stille bewindvoering is aangevraagd, is echter wel geheim. 224 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p.198-199. Bij het benaderen van potentiële kopers dringt, ondanks de geheimhoudingsverklaringen, het gerucht van het aanstaande faillissement door in de markt. Dit is schadelijk voor de waarde van de rechtspersoon. Om deze reden is de rechtspersoon voorzichtig met het benaderen van potentiële kopers, waardoor uiteindelijk niet alle mogelijke kopers benaderd worden. 225 MvT VWCOI 2013, p. 18. ‘Uit dit laatste voorbeeld moet overigens niet worden afgeleid dat bij de aanwezigheid van slechts één gegadigde van de aanwijzing van een beoogd curator geen sprake kan zijn.’ 226 MvT VWCOI 2013, p. 18. ‘Voorts zou zij (rechtbank) de beoogd curator de specifieke opdracht kunnen meegeven om binnen de grenzen van de noodzakelijke geheimhouding te zoeken naar een andere potentiële koper van de levensvatbare onderdelen van de onderneming. ’ 220 221
35
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
5.1.2.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Het proces
Tollenaar is van mening dat het verkoopproces, met gebruik van een corporate finance adviseur, via een distressed M&A traject227 kan plaatsvinden.228 Naar zijn mening is dit niet ongewoon en gebeurt dit reeds in het kader van informele reorganisaties. Het aantal kopers dat op korte termijn een bod kan uitbrengen is echter vaak gering.229 Van Hees wijst erop dat een goed geïnformeerde en voorbereide koper in de regel een hogere prijs zal willen betalen voor een onderneming, omdat er dan minder onzekerheden zijn die in de koopprijs verdisconteerd moeten worden.230 Dit onderschrijft het belang van het tijdig starten met het zoeken naar potentiële kopers.
5.1.3.
Praktijk
Uit de interviews kwam naar voren dat de beoogd curator zeer afhankelijk is van wat de rechtspersoon reeds aan marktverkenning heeft gedaan.231 Indien er nog geen voorbereidingen zijn getroffen en geen kopers zijn benaderd, dan is het zeer moeilijk dit allemaal nog in een periode van twee weken te doen. Het is derhalve van belang om hier tijdig mee te beginnen om op die manier goed voorbereid aan de stille bewindvoering te beginnen. Het verdient eveneens de voorkeur de reeds verrichte inspanningen goed te documenteren, zodat de beoogd curator hier direct een goed overzicht van heeft. Ongeveer de helft van de deelnemers gaf aan dat de marktverkenning voornamelijk voorafgaand aan de stille bewindvoering was gedaan. De andere helft geeft aan dat de marktverkenning zowel voorafgaand aan, als tijdens de stille bewindvoering is uitgevoerd. Sommige curatoren beoordelen de inspanningen die de rechtspersoon reeds heeft verricht met enige argwaan. Indien in de fase voor de stille bewindvoering de rechtspersoon door een financieel adviseur is bijgestaan, dan hecht de beoogd curator hier veel waarde aan. Geen van de deelnemers vindt dat er een minimumstandaard voor wat betreft marktverkenning moet worden vastgelegd in de wet.232 Er wordt wel verschillend gedacht over het minimum aan marktverkenning dat nodig is om een transactie te kunnen realiseren.233 In de meeste gevallen wordt er gebruik gemaakt van zowel een taxatie als een waardering. Waarderingen worden echter zeer verschillend
gebruikt.234
In
sommige
gevallen
was
de
waardering
slechts
een
Een distressed M&A traject is een corporate financeproces voor een rechtspersoon, of delen ervan, die in financiële problemen verkeert. Zie voor een uitgebreide beschouwing bijvoorbeeld: J. Scott Visser, ‘The art of distressed M&A: five keys for a succesful transaction’, Turnaround management association global, 2006; E. Bruyland, ‘Distressed M&A and the role of M&A in corporate restructuring’, Department of accountancy and corporate finance of the university of Gent, Gent: 2013. 228 Tollenaar 2013, p.210. 229 Voordat partijen een serieus bod doen, doen zij meestal eerst een uitgebreid boekenonderzoek, ook wel due diligence genoemd. Dit is een tijdrovende klus. Hierbij dient opgemerkt te worden dat enkel de activa verkocht worden. Hierdoor hoeven de passiva van de rechtspersoon dus niet betrokken te worden in het boekenonderzoek. 230 Van Hees 2014. 231 Bijlage B, onderdeel 1, 6.2., 6.3., 6.4. en 6.10. 232 De vier deelnemers die voorstander van een overbiedingsperiode zijn, vinden wel dat dit bij wet geregeld zou moeten worden. 233 Zie bijlage B, onderdeel 6.4. Vrijwel alle deelnemers is het volgende dilemma voorgelegd. Stel, er is slechts één potentiële koper die aanzienlijk meer biedt dan de taxatiewaarde, maar het is waarschijnlijk dat er meerdere mogelijke kopers zijn die niet benaderd zijn. Er is echter geen tijd (en geld) meer om deze kopers te benaderen. Is het acceptabel om met de transactie in te stemmen? Op dit dilemma werd zeer verschillend gereageerd. 234 Een zogenaamde stand-alone waardering, een waardering onder de veronderstelling dat de rechtspersoon zelfstandig blijft voortbestaan in de vorm waarin hij wordt verkocht, zou wellicht het minimum moeten zijn voor 227
36
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
onderhandelingsinstrument. In een aantal andere gevallen werd een koper-specifieke waardering als uitgangspunt voor de onderhandelingen gebruikt, waardoor er voornamelijk onderhandeld werd over de onderliggende assumpties van de waardering. Een klein aantal deelnemers is van mening dat er altijd in zekere mate een corporate finance proces doorlopen moet worden. Al met al wordt er verschillend gedacht over hoe het verkoopproces zou moeten worden ingericht. Sommige deelnemers vinden dat er over dit onderdeel gedragsregels moeten komen. In het concept van de gedragsregels van INSOLAD is hierin voorzien.
5.2.
Waarborgen
De betrokkenheid van de gesecureerde crediteur(en) kan de potentiële transactie draagvlak geven. Beke & Wolterman betogen dat de gesecureerde crediteuren immers niet zouden meewerken indien een transactie minder gunstig zou uitwerken dan een faillissement.235 Beke & Wolterman zien ook voor de adviseurs een belangrijke rol met betrekking tot de geloofwaardigheid en transparantie achteraf. Zo kunnen zij, als ervaren en objectieve professionals, een belangrijke waarborgfunctie vervullen voor de onafhankelijkheid van het verkoopproces.236
5.2.1.
Praktijk
Ongeveer een kwart van de deelnemers wijst op het belang van het oordeel van de gesecureerde crediteur(en).237 In het geval dat de gesecureerde crediteuren bij de gegeven transactie hun vordering volledig vergoed zien, geeft hun medewerking de stille bewindvoering echter geen (extra) draagvlak. Zij hebben dan per slot van rekening geen (eigen) belang bij een meeropbrengst. Ongeveer de helft van de deelnemers is van mening dat de betrokkenheid van onafhankelijke deskundigen het stille bewindvoeringsproces ten goede komt.
5.3. 5.3.1.
Alternatieven Overbiedingsperiode
Kort na Estro, in september 2014, opperde Tekstra om een overbiedingsperiode van twee weken in de wet te verankeren.238 Zijn voorstel lijkt te zijn geïnspireerd op de Amerikaanse 363-sale, waar de koper, de zogenaamde ‘stalking horse’, nog voor een periode van twee weken overboden kan
wat betreft de waarde. Tegenover een stand-alone waardering staat een waardering met koper-specifieke aannames. Laatstgenoemde neemt in de waardering van de rechtspersoon de strategische en operationele plannen van de koper mee. Deze waardering zal in de regel altijd hoger zijn dan een stand-alone waardering. In de praktijk bleken waarderingen zeer verschillend te worden gebruikt. Het is belangrijk om op het verschil tussen de prijs en de waardering van een goed te wijzen. Zie voor een duidelijke beschouwing van deze twee begrippen: N. Polman e.a., ‘Going concern waarde en marktprijs van landbouwbedrijven’, Landbouw-Economisch Intsituut (LEI), Den Haag: 1999, p. 16-17. 235 Beke & Wolterman 2012, p. 151. 236 Beke & Wolterman 2012, p.150-151. Deskundigen kunnen assisteren bij de praktische kant van de pre-pack, bijvoorbeeld door een waardering van de rechtspersoon te maken, een liquiditeitsprognose op te stellen of te beoordelen, het opstellen van een plan voor de potentiële verkoop en het analyseren van de markt. 237 Bijlage B, onderdeel 6.1. en 6.5. 238 Tekstra 2014, FD Ondernemen p1.
37
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
worden.239 Indien hij overboden wordt, krijgt de stalking horse een ‘fee’.240 Een belangrijk kenmerk van de Amerikaanse 363-sale is dat de contracten in de faillissementsperiode ‘bevroren’ kunnen worden.241 Hierdoor kunnen leveranciers en klanten hun overeenkomsten met de failliete rechtspersoon niet opzeggen. Onder Nederlands recht is het niet mogelijk de contracten te bevriezen. Om dit te bewerkstelligen zou een wetswijziging noodzakelijk zijn. Tegenstanders zijn van mening dat zonder deze wetswijziging een overbiedingsperiode weinig zinvol is. De overbiedingsperiode heeft ook andere nadelen. Zo is er geen dealzekerheid en vormt de financiering van de overbiedingsperiode een heikel punt. Een koopcontract onder de ontbindende voorwaarde dat er binnen een bepaalde periode geen hoger bod wordt uitgebracht, heeft hetzelfde voordeel als een wettelijke overbiedingsperiode en is ook onder de huidige wetgeving mogelijk. Bij de stille bewindvoering van Pelican Tijdschriften is een dergelijk koopcontract onder een ontbindende voorwaarde gesloten242 Jongepier en Hoogenboezem stellen dat deze optie serieus moet worden overwogen, maar dat het afhangt van de aard van de rechtspersoon en de omstandigheden van het geval of dit een geschikt middel is.243
5.3.2.
Anonieme biedingssite
In Engeland is een biedingssite ontwikkeld, waar op anonieme basis ondernemingen kunnen worden aangeboden. 244 Tollenaar denkt dat het slechts een kwestie van tijd is voordat de markt alternatieve oplossingen voor het verkoopproces, zoals een dergelijke anonieme biedingssite, zal ontwikkelen.245 Het is echter twijfelachtig of een anonieme biedingssite een voor de praktijk bruikbare oplossing is. Zo zullen er bepaalde gegevens en karakteristieken van een rechtspersoon weergegeven moeten worden. De vraag is in hoeverre de rechtspersoon dan ‘anoniem’ is. Mike Jervis geeft aan dat de Engelse biedingssite naar zijn weten niet wordt gebruikt, in ieder geval niet door administrators van PwC. 246 Het is sterk de vraag of een dergelijk initiatief in Nederland voet aan de grond zal krijgen.
5.3.3.
Clausules in de koopovereenkomst
Naast de overeenkomst onder een ontbindende voorwaarde, kunnen er ook andere specifieke clausules in de koopovereenkomst op worden genomen. Een clausule die in Engeland veelal wordt gebruikt is een zogenaamde ‘anti-embarrassment clause’. Een dergelijke clausule heeft tot gevolg dat, indien de onderneming binnen een bepaalde periode met winst wordt doorverkocht, er een percentage van de
Section 1123(b) Bankruptcy Code. Zie voor een uitgebreide beschouwing van de 363-sale procedure: C. Ball & J.K. Kane, ‘How to handle corporate distress sale transactions’, American Law Institute, SN068 ALI-ABA 485, April 2003. 240 Ball & Kane2003. 241 Ball & Kane 2003. Met ‘bevroren’ wordt hier bedoeld dat aan clausules in overeenkomsten op basis waarvan opgezegd kan worden indien er sprake is van een faillissementssituatie, geen rechtskracht kan worden ontleend. 242 Faillissementsverslag no. 1, Pelican Tijdschriften B.V., Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2013, paragraaf 6.3. Zie ook Faillissementsverslag Grafisch centrum Galgenwaard B.V./Vanderheym Rotterdam B.V. , Rechtbank Rotterdam, 6 augustus 2014, paragraaf 1.8. 243 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 244 www.ip-bid.com 245 Tollenaar 2013, p.210. 246 Mike Jervis is een zeer ervaren partner van PwC Engeland, die gespecialiseerd is in herstructureringen en insolventies en regelmatig als administrator optreedt. Op 16 oktober 2014 is er telefonisch contact met hem geweest. 239
38
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
doorverkoopprijs naar de boedel gaat.247 Curator Jongepier heeft in het geval van Estro een dergelijke clausule bedongen.248
5.3.4.
Praktijk
Minder dan een kwart van de deelnemers is voorstander van een overbiedingsperiode.249 Onder de deelnemers is er aldus onvoldoende draagvlak voor de invoering van een overbiedingsperiode. Ook bleken de deelnemers geen vertrouwen te hebben in een anonieme biedingssite. Een kwart van de deelnemers heeft al eens een anti-embarrassment clausule gebruikt. Dit is met name een goed idee indien de koper een financiële partij is. Immers, een dergelijke partij heeft meestal het doel om de onderneming na een aantal jaren te verkopen. Het zou tenslotte onacceptabel zijn als een financiële partij ten koste van de boedel (door een te lage prijs) een winst zou kunnen maken. Andere clausules, zoals een earn-out regeling, komen sporadisch voor. Een earn-out clausule wordt met name gebruikt als de beoogd curator de winstverwachting van de koper aan de lage kant vindt. Een nadeel van het gebruik van een earn-out regeling is dat het risico met zich mee kan brengen.250
5.4.
Gelieerde partijen als koper
Een van de kritiekpunten in Engeland is dat een rechtspersoon de pre-pack kan gebruiken als middel om zich te ontdoen van al haar dure overeenkomsten.251 Naar schatting resulteerde in 2011 80% van de Engelse pre-packs in een verkoop aan een gelieerde partij.252 Onderzoek naar de pre-pack in Engeland wijst uit dat indien de koper een gelieerde partij is, de kans dat de rechtspersoon wederom in financiële moeilijkheden komt groter is dan wanneer de koper geen gelieerde partij is. 253 Een onderzoekscommissie in Engeland heeft diverse aanbevelingen gedaan ter verbetering van het prepackproces.254 Twee aanbevelingen hebben betrekking op de situatie waarin de koper een gelieerde partij is. Ten eerste stelt deze commissie dat er een pool van herstructureringsspecialisten opgericht moet worden die voorafgaand aan de transactie gevraagd kan worden om onafhankelijk advies. Het doel hiervan is om de crediteuren meer vertrouwen in de transactie te geven.255 Een tweede aanbeveling die deze commissie doet, is om de gelieerde koper een beoordeling van de Mike Jervis vertelde in het telefoongesprek over deze clausule. Deze wordt in Engeland veel gebruikt, met name indien de koper een financiële partij is, zoals een private equity partij. 248 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014, paragraaf 8.1. 249 Zie Bijlage B, onderdeel 6.6., 6.7., 6.8. 250 Door een earn-out regeling ontvangt de boedel de koopprijs niet in één keer, maar volgen er betalingen op basis van de prestatie van de doorstartende rechtspersoon. Hierdoor kan het faillissement nog niet afgewikkeld worden. Uit de interviews bleek dat curatoren een voorkeur hebben voor het zo spoedig mogelijk ontvangen van de gehele koopprijs. 251 Conway 2014, ‘Phoenix trading’, p. 1. In Engeland dragen dergelijke bedrijven de bijnaam ‘Phoenix company’, omdat zij dor de pre-pack kunnen ‘herrijzen uit de as’. 252 Conway 2014, ‘Pre-pack administration procedure’, p. 1. 253 Walton, Umfreville & Wilson 2014. 254 Graham CBE 2014. De aanbevelingen zijn regels op basis van ‘comply or explain’. Dit wil zeggen dat men zich of aan de regels moet houden, of moet motiveren waarom men zich niet aan de regels houdt. In Nederland kennen we ‘comply or explain’ in de huidige Corporate Governance Code. In navolging van deze twee aanbevelingen is er een wetsvoorstel aangekondigd dat de ‘Secretary of State’ de bevoegdheid geeft om binnen vijf jaar tot regelgeving te komen omtrent de transactie met een gelieerde partij. Deze bevoegdheid is neergelegd in The Small Business, Enterprise and Employment Bill, Clause 117. 255 Graham CBE 2014. 247
39
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
levensvatbaarheid van de nieuwe rechtspersoon te laten opstellen.256 Deze tweede aanbeveling heeft als doel de rechtspersoon niet een tweede keer dezelfde fouten te laten maken. De Nederlandse regeling verschilt op belangrijke punten van de Engelse pre-pack.257 Toch kan het zinvol zijn aandacht te besteden aan de ervaringen uit Engeland. Met name omdat het maatschappelijk draagvlak voor stille bewindvoering, waarbij de koper een gelieerde partij is, in Nederland gebrekkig is.258 In Nederland is ‘mismanagement’ één van de belangrijkste oorzaken van faillissement.259 Dit in combinatie met het gebrekkig maatschappelijk draagvlak, leidt tot een kritische houding ten opzichte van gelieerde partijen. Ook het gevaar voor misbruik ligt op de loer. Van Andel is van mening dat geen medewerking moet worden verleend aan een koper die een gelieerde partij is. Tollenaar betwijfelt of de stille bewindvoering een geschikt middel is indien de koper een gelieerde partij is en de koopprijs niet aanzienlijk boven de liquidatiewaarde ligt.260 Hierbij dient te worden opgemerkt dat er ondernemingen zijn waarvoor geen andere koper zal zijn dan een gelieerde partij.261 INSOLAD vindt tevens dat de beoogd curator ten opzichte van gelieerde partijen extra terughoudendheid zou moeten betrachten.262
5.4.1.
Praktijk
De deelnemers tezamen hebben vijfenvijftig in stilte voorbereide doorstarts meegemaakt.263 Hiervan was in zevenentwintig gevallen de koper een gelieerde partij. Een substantieel aantal doorstarts vindt dus plaats met gelieerde partijen. Over de vraag hoe om te gaan met gelieerde partijen heerst verdeeldheid onder de deelnemers. Sommige deelnemers vinden dat men ten opzichte van gelieerde partijen in zijn algemeenheid terughoudend dient te zijn. Een aantal deelnemers vindt dat de markt extra getest moet worden. Een andere groep vindt dat de markt niet extra getest hoeft te worden, maar dat de beoogd curator wel extra kritisch dient te kijken naar de aangeleverde informatie. Ook is een aantal deelnemers van mening dat gelieerde partijen even kritisch benaderd dienen te worden als andere potentiële kopers. Twee deelnemers geven aan dat zij in beginsel geen medewerking verlenen aan de doorstart indien de koper een gelieerde partij is. Een aantal deelnemers lijkt kritischer te kijken naar gelieerde partijen sinds onder andere Estro.
Deze levensvatbaarheidsbeoordeling omvat een beoordeling van het businessplan van de komende 12 maanden. In deze levensvatbaarheidsbeoordeling moet met name toegelicht worden wat men gaat doen om niet weer in de financiële problemen te komen. 257 In Engeland is de curator bijvoorbeeld geen onafhankelijke derde, maar een op voordracht van de schuldeisers, door de rechtbank benoemde (herstructurerings-)specialist. 258 Verbeek (3) 2014, FD Ondernemen p.1. 259 Adriaanse 2005. 260 Tollenaar 2013, p. 211. 261 Hierbij kan gedacht worden aan partnerships zoals een architectenbureau. 262 CONCEPT Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur en gepubliceerd op 10 november 2014, punt 5.4 en 5.5. 263 Zie Bijlage B, onderdeel 6.9. en 6.10. Per deelnemer is er gevraagd bij hoeveel gevallen van stille bewindvoering hij of zij betrokken is geweest. Vervolgens is gevraagd in hoeveel van deze gevallen er een (in stilte voorbereide) doorstart plaatsvond en in hoeveel gevallen daarvan de koper een gelieerde partij is. Dit aantal is gevonden door de gegeven antwoorden op te tellen. Het gaat dus niet per definitie om verschillende soorten stille bewindvoering. 256
40
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
5.5.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Conclusie
Potentiële kopers kunnen zowel gezocht worden voorafgaand aan de stille bewindvoering als tijdens. Het verdient echter de voorkeur om tijdig te starten met het zoeken naar potentiële kopers. Ook hier wordt het belang van een goede voorbereiding door de deelnemers benadrukt. Het verdient de voorkeur dit eveneens goed te documenteren. Het verkoopproces wordt per geval verschillend ingericht. De deelnemers vinden dat dit maatwerk moet blijven. Tijdens het verkoopproces wordt gebruik gemaakt van taxaties, waarderingen en financieel specialisten. Financieel specialisten kunnen zorg dragen voor een professioneel proces en tegelijkertijd zetten zij de geloofwaardigheid van de transactie extra kracht bij. Er is onder de deelnemers weinig draagvlak voor de invoering van een overbiedingsperiode. Een overbiedingsperiode zou overigens een ingrijpende wetswijziging vergen. Specifieke clausules in de koopovereenkomst kunnen een transactie meer gewicht geven. Met name indien de koper een financiële partij is, zoals een private equity partij, is een anti-embarrassment clausule een goede mogelijkheid. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de onderhandelingspositie van de beoogd curator, met name in het geval er weinig potentiële kopers zijn, waarschijnlijk niet toelaat dat een dergelijke clausule met strikte voorwaarden kan worden bedongen. Het gebruik van dergelijke clausules is derhalve geen manier om een gebrekkig verkoopproces te repareren. Aangaande transacties met gelieerde partijen verschillen de deelnemers van mening. Een aantal deelnemers vindt dat men extra kritisch zou moeten kijken naar gelieerde partijen, alleen al om het maatschappelijk draagvlak voor de stille bewindvoering te bewaken.
41
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
6.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Aansprakelijkheid
De aanwezigheid van de beoogd curator zal doorgaans betekenen dat het faillissement aanstaande is. Een naderend faillissement brengt voor de bestuurder diverse aansprakelijkheidsrisico’s met zich mee. In dit hoofdstuk wordt aandacht besteed aan de aansprakelijkheid op basis van de Beklamel-norm en de aansprakelijkheid vanwege selectieve betaling.264 Eventuele andere aansprakelijkheden worden buiten beschouwing gelaten.265 Vervolgens wordt er ingegaan op de aansprakelijkheid van de beoogd curator. Zowel zijn persoonlijke aansprakelijkheid (pro se), als de aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid (q.q.) zullen kort worden behandeld.
6.1.
Aansprakelijkheid van de bestuurder
De bestuurder zal zich moeten vergewissen van de risico’s die de rechtspersoon loopt en wat de consequenties kunnen zijn voor hemzelf.266 In de meeste gevallen zijn reeds diverse reddingspogingen aan de eventuele stille bewindvoering voorafgegaan. Of stille bewindvoering een optie is, hangt af van de omstandigheden. Huydecoper is van mening dat het een verplichting van een bestuurder is om de mogelijkheid van stille bewindvoering te onderzoeken.267 Immers, er zou door middel van stille bewindvoering een hogere boedelopbrengst gerealiseerd kunnen worden. Of schending van deze verplichting ook zou moeten leiden tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur laat hij onbesproken.
6.1.1.
Beklamel
Onder verwijzing naar de Beklamel-norm268 drukt de wetgever in het Voorontwerp de bestuurder op het hart zich iedere keer af te vragen of hij de aangegane verplichting zal kunnen nakomen.269 Deze norm houdt kortgezegd in dat indien de bestuurder, naar objectieve maatstaven, wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen Dit zijn beide aansprakelijkheden op basis van de onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 6:162 BW. Andere vormen van onrechtmatig handelen worden buiten beschouwing gelaten. 265 Hierbij kan gedacht worden aan de interne aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:9 BW en de aansprakelijkheid voor het boedeltekort als bedoeld in artikel 2:248 BW. Hierbij valt op te merken dat de persoon die in faillissement de bestuurder aanspreekt, namelijk de curator, bij de stille bewindvoering reeds bij de rechtspersoon betrokken is. Dit heeft twijfels doen ontstaan over de onafhankelijkheid van de curator. Zie bijvoorbeeld Tideman (1) 2013, p. 192. Anderzijds zou ook beargumenteerd kunnen worden dat de curator, doordat hij de bestuurder nog aan het werk ziet, gemakkelijker onderzoek kan doen. Uiteindelijk zal de (beoogd) curator de bestuurder aansprakelijk stellen indien hier grond voor is en dit in het belang van de gezamenlijke crediteuren is. Ik verwacht dat de curator niet tot ander gedrag zal komen enkel doordat hij reeds twee weken voor de faillietverklaring bij de onderneming betrokken is. 266 Zo moet een bestuurder een correcte administratie beheren (2:10 BW) en moet hij de jaarrekening tijdig publiceren (2:394 BW). Doet de bestuurder dit niet, dan loopt hij een aansprakelijkheidsrisico op grond van artikel 2:248 of 2:249 BW. Zie voor een uitgebreidere beschouwing van de positie van de bestuurder: M.R.J. Linck, ‘Do’s & Don’ts bij een onderneming in zwaar weer’, FTV 2014/15. 267 Huydecoper 2013. 268 Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel), r.o. 3.2. Hier haalt de Hoge Raad de norm die het Hof geeft in r.o. 6 aan: ‘Dat Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichting zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van de wanprestatie zou lijden’. De Hoge Raad voegt hier nog aan toe dat: ‘het hof met de zinsnede ‘er niet aan behoefde te twijfelen’ bedoeld: ‘redelijkerwijze behoorde te begrijpen’. Aldus heeft het Hof de voor een geval als het onderhavige juiste maatstaf aangelegd’. 269 MvT VWCOI 2013, p.17. 264
42
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
zou kunnen voldoen en de vennootschap geen verhaal biedt, de wederpartij een vordering tot schadevergoeding kan instellen.270 Diverse auteurs erkennen dat het Beklamel-risico gedurende de stille bewindvoering aanzienlijk is.271 Immers, indien de bestuurder nieuwe verplichtingen aangaat tijdens de stille periode en hij komt deze niet
na, loopt hij een zeer substantieel
aansprakelijkheidsrisico. Hij had tenslotte moeten begrijpen dat de rechtspersoon binnen een redelijke termijn niet aan zijn verplichtingen zou kunnen voldoen, nu de conceptfaillietverklaring in veel gevallen al ingediend is. Cools wijst nog op de omstandigheid dat personeelsleden die de rechtspersoon kunnen binden, die niet op de hoogte mogen zijn van de stille bewindvoering, verplichtingen aangaan.272 Een interessante vraag zou zijn of het bestuur van de rechtspersoon voor deze handelingen, verricht door personeelsleden, aansprakelijk zouden kunnen zijn.273
6.1.2.
Selectieve betaling
Over selectieve betaling wordt in het Voorontwerp niet gesproken. Toch wordt in deze paragraaf aandacht aan het leerstuk besteed. Tenslotte draait de rechtspersoon onder de stille bewindvoering nog een periode door, terwijl het faillissement in veel gevallen onafwendbaar is. Daardoor zal de bestuurder bepaalde betalingen wel en bepaalde niet moeten verrichten. Als uitgangspunt geldt dat selectieve betaling niet zonder meer wordt aangemerkt als toerekenbaar onrechtmatig handelen.274 De paritas creditorium speelt buiten faillissement in zoverre geen rol dat er geen algemene regel is die voorschrijft dat crediteuren naar evenredigheid van hun vorderingen moeten worden voldaan.275 Slechts betalingen gedaan aan (een specifieke groep) crediteuren vanaf het moment dat het faillissement onafwendbaar is, waardoor niet meer alle crediteuren van de vennootschap voldaan kunnen worden, kunnen onder bepaalde omstandigheden als onrechtmatig worden aangemerkt.276 Een voorbeeld hiervan is bijvoorbeeld de betaling van het salaris van de bestuurder277 of een betaling aan een crediteur van binnen het concern.278 In dergelijke gevallen kan het handelen van de
Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2009/416. (Eurocommerce), r.o. 4.2. en 4.3. In dit arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat de Beklamel norm naar objectieve maatstaven moet worden ingevuld. 271 Tollenaar 2013, p.208., Beke & Wolterman 2012, Maduro 2013. 272 Cools 2013, p. 276. 273 Vanwege de beperkte omvang van een scriptie wordt er geen antwoord op deze vraag gegeven. Dit zou echter een interessante onderzoeksvraag voor verder onderzoek kunnen zijn. 274 Hoge Raad 22 mei 1931, NJ 1931, p. 1429. M.nt. E.M.M. Zie ook: J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’, TvI 2002, p. 167 en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, ‘Selectieve betaling’, Ondernemingsrecht 2007/43. 275 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113, r.o. 8.6.1. De paritas creditrium (gelijkheid van crediteuren) kan wel buiten faillissement spelen indien sprake is van cumulatie van beslagen. Zie in dit verband ook artikel 3:277 BW (gelijkheid crediteuren), waaruit blijkt dat selectieve betaling in beginsel is toegestaan. 276 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 april 2008, JOR 2008/259. In r.o. 4.4.1.2. en 4.4.1.4. wordt dit gesteld onder verwijzing naar het arrest HR Coral/Stalt. Zie in dit verband ook recentelijk Hoge Raad 23 mei 2014, NJ 2014/325, r.o. 3.3.6. De omstandigheid dat de bestuurder slechts de noodzakelijke crediteuren voldoet, maakt zijn handelen niet per definitie onrechtmatig. Zie in dit verband Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2012, LJN: BW1995. (Pieper/Consultants). 277 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 oktober 2008, JOR 2009/7, r.o. 5.3. Enkel indien sprake is van een bijzondere omstandigheid zou het voldoen van de eigen bestuurders met voorrang boven andere schuldeisers (anders dan door de wet erkende vormen van voorrang) niet kwalificeren als onrechtmatig handelen. Indien de totale personeelsbetaling tevens het salaris bevat van de bestuurder, ligt dit dus anders. 278 Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998/727. (Coral/Stalt). Zie ook: Rechtbank Arnhem 4 juli 2007, NJ 2007/419. 270
43
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
bestuurder als onrechtmatig toerekenbaar handelen worden aangemerkt.279 In een situatie dat een faillissement onafwendbaar is geworden, zal de bestuurder moeten handelen naar de belangen van de crediteuren.280 Het voortzetten van de rechtspersoon en het daarmee gepaard gaande selectief betalen in het kader van een reddingsoperatie is niet per definitie onrechtmatig.281 Het criterium op basis waarvan de rechtmatigheid moet worden beoordeeld, luidt als volgt: ‘of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken.’ 282 De omstandigheid dat de bestuurder een deskundige in de arm heeft genomen om zich te laten adviseren, kan gewicht in de schaal leggen.283
6.1.3.
Praktijk
De meerderheid van de deelnemers is van mening dat de bestuurder een aanzienlijk aansprakelijkheidsrisico loopt.284 Dat kan, tezamen met het feit dat de rol van de bestuurder vaak is uitgespeeld, verlammend werken.285 Advisering over een eventuele Beklamel aansprakelijkheid vormt volgens de meeste deelnemers een wezenlijk onderdeel van de taak van de advocaat van de
Hiermee wordt gedoeld op de situatie dat een bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt waardoor het onrechtmatig handelen hem, ex artikel 6:162 BW, kan worden toegerekend (Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659. (Ontvanger/Roelofsen). Voorgaande heeft de Hoge Raad nadrukkelijk bevestigd in het recente arrest Hoge Raad 23 mei 2014, NJ 2014/325, r.o. 3.3.3. Zie tevens de noot van M.H.C. Sinnighe Damsté, nr 11, waarin wordt gesteld dat dit arrest de onduidelijkheid, ontstaan na Hoge Raad 23 november 2012, NJ 2013/302 (Spaanse Villa’s), over de eventuele noodzakelijkheid van het ernstig verwijt, wegneemt. In de jurisprudentie speelt in situaties van selectieve betaling de pauliana vaak ook een rol. Deze moet echter onderscheiden worden van de situatie bedoeld in deze paragraaf. Immers, via de pauliana kan een rechtshandeling vernietigd worden, hetgeen niet per definitie hoeft te leiden tot onrechtmatig handelen van de bestuurder. In situaties waarin een beroep op de pauliana wordt gedaan gaat het om een vernietiging op basis van artikel 47 Faillissementswet, omdat het vaak een verplichte rechtshandeling betreft. De handeling is verplicht doordat het gebruikelijk is om een verplichting tot verpanding op te nemen in de kredietovereenkomst. Zie bijvoorbeeld Rechtbank Noord-Holland 30 april 2014, JONDR 2014/795 r.o. 4.12 t/m 4.14., waarin de omstandigheid dat de bestuurder onder begeleiding van een deskundige derde bepaalde beslissingen had genomen, bijdroeg aan de beslissing dat de bestuurder geen persoonlijk ernstig verwijt kon worden gemaakt. 280 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113, r.o. 8.6.2., eerste zin. 281 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113, r.o.8.6.2. Zie in dit kader tevens: Gerechtshof Arnhem 3 augustus 2010, LJN: BN2957. Zie ook over de Pauliana en reddingsoperaties: Gerechtshof Amsterdam 19 juli 2010, JOR 2012/53, r.o. 4.5. Betalingshandelingen in het kader van een reddingsoperatie zijn met een beroep op de Pauliana niet per definitie vernietigbaar, ook niet als de reddingsoperatie mislukt is. Het Hof erkent het gevaar dat, als dergelijke vorderingen van de curator te gemakkelijk worden toegewezen, bestuurders en aandeelhouders reddingsacties te snel zullen stoppen. Zie voor een uitgebreide beschouwing van dit onderwerp: R. Mellenbergh, ‘De selectieve betaling van schuldeisers door de vennootschap: een nadere objectivering van de normen waarnaar de bestuurders van de vennootschap dient te handelen.’, Ondernemingsrecht 2003/48 & M.R.J. Linck, ‘Do’s & Don’ts bij een onderneming in zwaar weer’, FTV 2014/15. 282 Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113, r.o.8.6.3. De grenzen waarbinnen de bestuurder kan handelen zijn niet geheel duidelijk afgebakend; dit hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie voor een uitgebreide beschouwing van de positie van de bestuurder bij selectieve betaling: R. Mellenbergh, ‘De selectieve betaling van schuldeisers door de vennootschap: een nadere objectivering van de normen waarnaar de bestuurder van de vennootschap dient te handelen.’, Ondernemingsrecht 2003/48. 283 Rechtbank Noord-Holland 30 april 2014, JONDR 2014/795 r.o. 4.12 t/m 4.14. 284 Zie Bijlage B, onderdeel 7.1., 7.1. en 7.4. 285 Een aantal deelnemers gaf aan dat de bestuurder vaak al vele reddingspogingen heeft ondernomen die mislukt zijn. Hij heeft hier reeds veel energie ingestoken en een doorstart vanuit faillissement zal voor de bestuurder in de regel niet als een ‘oplossing’ gezien worden. Met name indien de bestuurder geen belang heeft bij een eventuele doorstart, omdat hij bijvoorbeeld geen bestuurder van de doostartende rechtspersoon zal worden, blijkt hij in de praktijk vaak uitgeblust. 279
44
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
Faillissementsfase
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
rechtspersoon.286 Een aantal bankmedewerkers geeft aan dat zij zich garant hebben gesteld voor de Beklamel-vorderingen, zodat de activiteiten gedurende de stille periode konden worden voortgezet. Uit de interviews bleek dat selectieve betaling een marginale rol speelt tijdens de stille bewindvoering. Een aantal deelnemers is van mening dat de jurisprudentie hierover, hoewel omvangrijk, relatief helder is. Stille bewindvoering verandert feitelijk weinig aan dit leerstuk. Een curator geeft te kennen dat hij in zijn aanstellingsovereenkomst een specifieke clausule opneemt, die de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk stelt indien de bestuurder onjuiste informatie verstrekt.287 Een tweetal deelnemers vindt het een goed idee om een soortgelijke inspanningsverplichting van de bestuurder bij wet te regelen.
6.2.
Aansprakelijkheid van de beoogd curator
Voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator (pro se) wordt de Maclou-norm gebruikt.288 In het Voorontwerp wordt naar deze norm verwezen, maar hier wordt aan toegevoegd dat er van persoonlijke aansprakelijkheid van de beoogd curator niet snel sprake kan zijn.289 Verschillende auteurs zijn van mening dat toepassing van deze norm op de beoogd curator weinig houvast biedt.290 Immers, het is nog onbekend wat ‘een over voldoende ervaring beschikkende beoogd curator’ is. Jongepier & Hoogenboezem zijn van mening dat de ontwikkeling van een ‘Best Practice’ zal helpen om invulling te geven aan de aansprakelijkheidsnorm voor de beoogd curator.291 Verstijlen is echter van mening dat het aansprakelijkheidsrisico pro se gering is.292 De aansprakelijkheid in zijn hoedanigheid als beoogd curator (q.q.) hangt in sterke mate samen met de invulling van zijn rol. Hoe actiever hij is, hoe eerder aansprakelijkheid dreigt.293 Jongepier en Hoogenboezem zijn voorstander van een zeer terughoudende houding van de beoogd curator, waardoor het aansprakelijkheidsrisico ook gering zal zijn.294 Tollenaar stelt dat een hoog
Er wordt tevens geadviseerd over de meldingsplicht aan de fiscus, de pauliana en selectieve betaling. De deelnemer geeft aan dat de clausule is geïnspireerd op het arrest Hoge Raad11 februari 2011, JOR 2011/114 (Ontvanger/Wesselman). In dit arrest staat de reikwijdte van de zorgplicht van de directeur-grootaandeelhouder jegens de Ontvanger centraal. 288 De Maclou-norm houdt in dat ‘de curator dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak nauwgezet uitvoert’. Hoge Raad 19 april 1996, JOR 1996/48. (Maclou). In een later arrest heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat deze norm met terughoudendheid dient te worden ingevuld; de curator komt een ruime mate van vrijheid toe bij de uitoefening van zijn taak. Hoge Raad 16 december 2011, JOR 2012/65. (Prakke/Gips). 289 MvT VWCOI 2013, p.23. Hiermee lijkt te worden bedoeld dat er voor de beoogd curator een soort verzwaarde vorm van de Maclou-norm geldt. 290 Zie bijvoorbeeld: Maduro 2013, p. 281.; Tollenaar 2013, p. 206.; Verstijlen 2014, p. 1103. Tollenaar stelt voor een andere aansprakelijkheidsnorm te gebruiken. Tollenaar verwijst hierbij naar het standaardarrest Hoge Raad 22 november 1974, NJ 1974/149 (de struikelende broodbezorger). In het bijzonder verwijst hij naar r.o. 5: ‘dat van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarsituatie voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals kunnen voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de gevaarsituatie zich voordoet.’ 291 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 292 Verstijlen 2014, p. 1100. 293 Tollenaar 2013, p. 206. 294 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 286 287
45
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
aansprakelijkheidsrisico een verlammende werking heeft en derhalve onwenselijk is. 295 Indien de beoogd
curator
zich
intensief
bemoeit
met
de
dagelijkse
bedrijfsvoering,
neemt
zijn
aansprakelijkheidsrisico toe en riskeert hij mogelijk een afgeleide Beklamel aansprakelijkheid.296 Ook indien de beoogd curator zich uitlaat over de voorgenomen activatransactie maar zich in faillissement genoodzaakt ziet geen uitvoering te geven aan de transactie, riskeert hij blijkens de MvT een aansprakelijkheid gebaseerd op de Beklamel-norm.297 Dit staat op gespannen voet met zijn taak als behartiger van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, zo stelt Verstijlen.298299
6.2.1.
Praktijk
Geen van de deelnemers vindt dat er behoefte is aan nieuwe aansprakelijkheidsnormen.300 Wel is aanpassing van de Maclou-norm na verloop van tijd te verwachten en tevens wenselijk. Eén deelnemer denkt, net als Jongepier & Hoogenboezem, dat een actieve beoogd curator tegen een afgeleide Beklamel aansprakelijkheid aan kan lopen. Een andere deelnemer stelt zich op het standpunt dat van een afgeleide Beklamel aansprakelijkheid geen sprake kan zijn, omdat de beoogd curator niet de mogelijkheid heeft om de bestuurder tegen te houden. Een aantal curatoren heeft niet gecontroleerd of de activiteiten als zijnde beoogd curator onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering valt.301
Tollenaar 2013, p. 206. Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 297 MvT VWCOI 2013, p.23 en Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 298 Verstijlen 2014, p. 1104. Immers, het kan voor de gezamenlijke schuldeisers voordeliger zijn om de transactie niet door te laten gaan met Beklamel-aansprakelijkheid van de beoogd curator tot gevolg, bijvoorbeeld als een koper met een hoger bod zich meldt. Toch acht Verstijlen het wenselijk dat de beoogd curator handelt met deze mogelijke aansprakelijkheid in zijn achterhoofd, omdat de Beklamel-norm zo diep verankerd is in ons juridisch systeem. 299 Verstijlen 2014, p.1104. 300 Zie Bijlage B, onderdeel 7.1., 7.3. en 7.4. 301 Dit is opmerkelijk want een curator is verplicht een (dekkende) beroepsaansprakelijkheidsverzekering te hebben. Zie hiervoor Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, p. 16. 295
296
46
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
6.3.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
H6 Aansprakelijkheid
Faillissementsfase H7 De verslaglegging
Conclusie
Mogelijk zijn nog niet alle aansprakelijkheidsrisico’s die kunnen spelen bij de stille bewindvoering bekend. Duidelijk is dat de aansprakelijkheidsrisico’s wezenlijk zijn, omdat de stille bewindvoering zich afspeelt vlak voor faillissement. Volgens het Voorontwerp dient de bestuurder zich ervan te vergewissen dat hij Beklamel-vorderingen, die tijdens de stille periode ontstaan, zal kunnen voldoen. De interviews bevestigen dat deze vorderingen een belangrijke rol innemen in het proces. Tijdens het maken van een plan omtrent de financiering wordt er veelal uitdrukkelijk dekking voor deze vorderingen gezocht. Dit verkleint het Beklamel-aansprakelijkheidsrisico voor de bestuurder. Aan selectieve betaling lijkt in de praktijk minder aandacht te worden besteed dan aan de Beklamel-aansprakelijk. De bestuurder dient echter wel voorzichtig te zijn met de betaling van zijn eigen salaris en betalingen binnen het concern. Wat betreft de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator voldoet een aangepaste Maclou-norm. Deze zal zich wel na verloop van tijd moeten ontwikkelen, omdat momenteel niet bekend is wat er van een ‘over voldoende ervaring beschikkende beoogd curator’ verwacht mag worden. Voor de aansprakelijkheid van de beoogd curator in zijn hoedanigheid geldt: hoe actiever hij is, des te groter is zijn aansprakelijkheidsrisico. Het is onduidelijk of, en in hoeverre, de beoogd curator rekening moet houden met een afgeleide Beklamel-aansprakelijkheid.
47
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
7.
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
Faillissementsfase
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
Verslaglegging
Dit hoofdstuk vormt het sluitstuk van de tijdlijn. De verslaglegging over de stille bewindvoering maakt deel uit van het eerste faillissementsverslag. Er wordt veel waarde gehecht aan de verslaglegging over deze periode, omdat stille bewindvoering in het geheim plaatsvindt. De crediteuren kunnen derhalve slechts op basis van deze informatie de beslissingen en beweegredenen van de curator beoordelen en eventueel in verzet komen.302 Over de verslaglegging is echter weinig discussie. Daarom wordt er in dit hoofdstuk slechts kort aandacht aan besteed.
7.1.
Het eerste verslag
De beoogd curator die is ontheven uit zijn taak dient onverwijld verslag uit te brengen van zijn bevindingen.303 INSOLAD schrijft voor dat de curator binnen enkele dagen na de faillietverklaring verslag doet van de periode van stille bewindvoering.304 Het eerste faillissementsverslag inzake Estro is verdeeld in een deel 1a, dat enkel over de stille periode ging, en een deel 1b, dat het reguliere eerste faillissementsverslag bevat.305 In het faillissement van Triodus heeft een andere curator deze manier van verslagleggen overgenomen.306
7.1.1.
Praktijk
Nagenoeg alle deelnemers zijn van mening dat de verslaglegging over de stille periode cruciaal is en dat de informatie over de stille periode zo spoedig mogelijk na de faillietverklaring gepubliceerd moet worden.307 Een aantal deelnemers is positief over de wijze van verslaglegging in het geval van Estro. Zij vinden dat het los publiceren van een verslag 1a, dat specifiek als onderwerp de stille bewindvoering heeft, de standaard zou moeten worden.
7.2.
De inhoud van de verslaglegging
De rechtbanken krijgen van de wetgever de taak om, indien daar behoefte aan is, criteria op te stellen waar de verslaglegging aan dient te voldoen.308 Maduro stelt dat de beschikking op de aanvraag, die afdoende gemotiveerd behoort te zijn, gevoegd zou moeten worden bij het eindverslag.309 Dit teneinde de transparantie achteraf te vergroten. Hierdoor zouden rechtspersonen beter kunnen inschatten of het indienen van een aanvraag zinvol is. Ook de crediteuren moeten kunnen inschatten of de curator
MvT VWCOI 2013, p. 2, 13 en 22. Artikel 362 lid 3 VWOCI. 304 CONCEPT Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur en gepubliceerd op 10 november 2014, punt 9.1. 305 Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014. Het faillissement werd op 5 juli 2014 uitgesproken. Op 22 juli 2014 werd faillissementsverslag 1a gepubliceerd. Op 29 augustus 2014 werd faillissementsverslag 1b gepubliceerd. 306 Faillissementsverslag no. 1a, Stichting Centrale Kinderopvang Triodus, Rechtbank Den Haag, 3 november 2014 & Faillissementsverslag no. 1b, Stichting Centrale Kinderopvang Triodus, Rechtbank Den Haag, 16 december 2014. 307 Zie Bijlage B, onderdeel 8.1. en 8.2. 308 MvT VWCOI 2013, p. 13. 309 Maduro 2013, p. 280. 302 303
48
Voorbereidingsfase H2 H3 De financiering De aanvraag
Stille bewindvoeringsfase H4 Rollen van partijen
H5 Testen van de markt
Faillissementsfase
H6 Aansprakelijkheid
H7 De verslaglegging
hun belangen voldoende heeft behartigd.310 De Raad voor de Rechtspraak benadrukt dat kwalitatief goede informatie noodzakelijk is om draagvlak voor de stille bewindvoering te creëren en te behouden.311 Jongepier en Hoogenboezem benadrukken dat een goede verslaglegging de problemen van een gebrekkig verkoopproces niet oplost, maar slechts dient als controlemiddel voor de crediteuren.312 Ook kan zorgvuldige verslaglegging het maatschappelijk draagvlak voor de stille bewindvoering vergroten. De concept gedragsregels van INSOLAD bevatten een niet-limitatieve lijst van onderwerpen die het verslag zou moeten bevatten.313
7.2.1.
Praktijk
Nagenoeg alle deelnemers vinden dat er behoefte is aan meer eenduidigheid over hoe de verslaglegging over de stille periode vormgegeven moet worden. Dit kan door het formuleren van gedragsregels bereikt worden. Ten tijde van de interviews publiceerde INSOLAD haar concept gedragsregels voor de beoogd curator. De (eerste) reacties hierop waren positief. Dit lijkt dus een goede stap in de richting. Over het eventueel publiceren van de beschikking op de aanvraag is niet met de deelnemers gesproken. Betreffende de crediteuren is in de interviews slechts benoemd dat de verslaglegging voor hen van belang is, maar hier is verder niet uitgebreid over gesproken.
7.3.
Conclusie
De resultaten van de interviews bevestigden dat de verslaglegging van belang is. In de eerste plaats is het van belang dat het eerste verslag zo spoedig mogelijk na de faillietverklaring gepubliceerd wordt. Voor crediteuren die niet betrokken waren bij de stille bewindvoering dient de verslaglegging als controlemiddel. Eveneens kan een zorgvuldige verslaglegging het maatschappelijk draagvlak voor de stille bewindvoering vergroten. Eenduidigheid in de verslaglegging is wenselijk. De INSOLADgedragsregels zijn een goede stap in deze richting. Indien mogelijk zou het wenselijk zijn als de beschikking op de aanvraag tevens deel uit zou maken van de verslaglegging. Een aantal deelnemers wijst erop dat een goede verslaglegging een gebrekkig proces niet kan ‘repareren’.
MvT VWCOI 2013, p. 22 - 23. Op basis van het faillissementsverslag kunnen crediteuren inschatten of zij een beroep willen doen op hun recht als bedoeld in artikel 69 Faillissementswet. Zo kunnen crediteuren de rechtercommissaris verzoeken de curator te bevelen bepaalde transacties te vernietigen met een beroep op de pauliana of verzoeken zijn medewerking niet aan een voorgenomen transactie te verlenen. 311 De Raad voor de Rechtspraak 2014, p. 9. 312 Jongepier & Hoogenboezem 2013, p. 199. 313 CONCEPT Praktijkregels beoogd curator als vastgesteld door het bestuur en gepubliceerd op 10 november 2014, punt 9.3, p. 6 en 7. 310
49
8.
Resultaten
In dit Hoofdstuk worden de belangrijkste resultaten van deze scriptie besproken. In de eerste twee paragrafen wordt teruggegrepen naar de onderzoeksvraag van deze scriptie, waarna in de derde paragraaf de belangrijkste bevindingen worden besproken. Vervolgens worden in paragraaf 4 aanbevelingen gedaan en tot slot geef ik enkele suggesties voor verder onderzoek.
8.1.
De onderzoeksvraag
De in paragraaf 1.2. geformuleerde onderzoeksvraag luidt als volgt: Hoe verhoudt de huidige praktijk van de stille bewindvoering zich tot de in de literatuur geschetste problematiek en het Voorontwerp?
Wat betreft de verhouding tussen de praktijk en de geschetste problematiek in de literatuur en het Voorontwerp kunnen de volgende globale conclusies worden getrokken. Over een aantal aspecten waar discussie over bestaat in de literatuur, blijkt ook in de praktijk de meningen over te verschillen. Een voorbeeld hiervan is de invulling van de rol van de beoogd curator. Het belang van een goede voorbereiding komt wel tot uiting in de literatuur, maar niet zo prominent als men naar aanleiding van het praktijkonderzoek zou mogen verwachten. In de praktijk blijken ook andere zaken te spelen die minder terugkomen in de discussies in de literatuur. Zo blijkt er weinig draagvlak voor de verklaringen zoals deze momenteel zijn opgenomen in het Voorontwerp, zijn er onduidelijkheden over een aantal aspecten van de financiering, wordt het testen van de markt zeer verschillend vormgegeven en bestaat er verschil van inzicht over hoe om te gaan met gelieerde partijen. Onderstaande tijdlijn geeft een globaal overzicht van de praktijk van de stille bewindvoering. Diverse herstructureringspogingen mislukt.
De aanvraag tot stille bewindvoering wordt ingediend. Beoordeling geschied door de rechtbank.
De aanvraag wordt voorbereid. Onderdeel hiervan is een plan voor de financiering van de stille periode.
Beoogd curator sluit overeenkomst van opdracht met de rechtspersoon onder oplegging van een geheimhoudingsverlichting.
Voorbereidingsfase
Mate van voorbereiding verschilt sterk. Voorbereiding is zeer bepalend voor het verdere verloop van de stille bewindvoering.
Faillietverklaring
Koopovereenkomst wordt ondertekend. (activatransactie)
Stille bewindvoeringsfase
Beoogd curator gaat op zoek naar een koper c.q. verifieert het reeds doorlopen proces.
Beoogd curator bereidt zich voor en onderzoekt de onderneming.
Crediteuren dienen aan de hand van verslaglegging het gedrag van de beoogd curator te kunnen beoordelen.
Faillissementsfase
Verslaglegging over stille periode en verder onderzoek door de curator.
Onderhandelingen over de voorgenomen activatransactie. Beoogd curator is hierbij betrokken.
50
8.2.
Bevindingen
In zijn algemeenheid kan geconcludeerd worden dat de betrokkenen op sommige punten een uiteenlopende visie op de stille bewindvoering hebben. Dit is op zich niet opmerkelijk. Immers, de betrokkenen hebben uiteenlopende belangen bij het proces. Het is echter in het belang van het proces dat partijen weten wat ze van elkaar kunnen verwachten. Op basis van de interviews concludeer ik dat de verwachtingen niet altijd op één lijn liggen.
8.2.1.
De Voorbereidingsfase
De voorbereiding van de stille bewindvoering is zeer bepalend voor het verdere verloop ervan. Een zorgvuldige voorbereiding blijkt dikwijls een soepel verloop van de stille bewindvoering tot gevolg te hebben. Momenteel is bij de diverse aanvragen het niveau van voorbereiding erg verschillend. De (deelnemende) rechtbanken gebruiken tevens verschillende criteria voor de beoordeling van de aanvraag. Door het uniformeren en uitbreiden van de beoordelingscriteria, kunnen partijen gedwongen worden zich beter voor te bereiden, hetgeen het hele proces ten goede komt.314 De financiering van de stille periode wordt in de praktijk verschillend vormgegeven. Veelal onderhandelen de grote financiers met de beoogd curator over de uiteindelijke financiering. In alle gevallen werden de uiterst noodzakelijke vorderingen, waaronder de Beklamel-verplichtingen, gedurende de stille periode in ieder geval betaald.315 De deelnemers denken verschillend over de eventuele noodzaak om specifieke regels over de financiering op te nemen in de wet. Enerzijds lijkt de flexibiliteit die het Voorontwerp biedt, goed te passen bij de verschillen in de praktijk en de mate van maatwerk dat stille bewindvoering vergt. Anderzijds spreekt ongeveer de helft van de deelnemers de behoefte uit aan duidelijkheid over bepaalde specifieke onderwerpen, waaronder verrekening en het vestigen van additionele zekerheden. Voorts is het van groot belang dat de rechtspersoon tijdig en goed voorbereid start met de marktverkenning. Idealiter is de marktverkenning al in een vergevorderd stadium ten tijde van het doen van de aanvraag.
8.2.2.
De stille bewindvoeringsfase
Uit de interviews, maar ook uit de literatuur, blijkt dat er verschillend wordt gedacht over de rol van de beoogd curator. Ook binnen de groepen betrokkenen zijn de verschillen groot, al lijken de bankmedewerkers voorstander van een relatief actieve rol van de beoogd curator. Wat opvalt is dat er weinig draagvlak bestaat voor het ‘fly on the wall’-concept. De verschillen in zienswijze kunnen het werk van de beoogd curator bemoeilijken. Immers, partijen hebben bepaalde verwachtingen van elkaar en als deze niet waargemaakt worden, kan dit frictie veroorzaken. De invulling van de stille bewindvoering en het succes ervan, is voor een belangrijk deel afhankelijk van het gedrag van de
Dit zou ook het testen van de markt kunnen verbeteren, doordat de schuldenaar al voorafgaand aan de stille bewindvoering kritischer hiernaar dient te kijken. Hiermee wordt niet bedoeld dat de schuldenaar dit op dit moment helemaal niet doet. Vooropgesteld moet worden dat stille bewindvoering pas ter sprake zal komen als allerlei herstructureringspogingen mislukt zijn. 315 Een aantal deelnemers gaven aan dat, ook indien de facturen van deze vorderingen pas na de faillietverklaring werden ontvangen, deze werden voldaan door de bank. 314
51
beoogd curator. Grote verschillen in zienswijzen tussen beoogd curatoren onderling over de invulling van hun taak is met het oog op de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid onwenselijk.316 Mogelijk kunnen de Concept gedragslijnen van Insolad helpen deze verschillen te verminderen. Verschillen tussen (beoogd) curatoren zullen echter in zekere mate blijven bestaan. Het is immers mensenwerk en iedere (beoogd) curator heeft zijn eigen stijl en voorkeuren. De verklaringen die de beoogd curator op basis van het Voorontwerp kan geven, lijken door de praktijk anders te zullen worden gebruikt dan door de wetgever mogelijk bedoeld is. Uit de Memorie van Toelichting kan worden afgeleid dat de verklaring omtrent pauliana dient voor de verstrekker van noodkrediet, die hiervoor additionele zekerheden vraagt. Uit de interviews bleken de beoogd curatoren negatief te staan tegenover het geven van een dergelijke verklaring, terwijl het opnemen van de verklaringen in de wet bij de betrokkenen verwachtingen schept dat deze verklaringen gegeven zullen worden. Het is opvallend dat de verstrekker van noodkrediet, die hiervoor zekerheid vraagt, door het VWCOII veel bescherming verkrijgt, terwijl zijn positie bij de stille bewindvoering vooral erg afhankelijk is van de welwillendheid van de beoogd curator om een verklaring af te geven. Hoewel het VWCOII betrekking heeft op een wezenlijk andere situatie, lijkt dit niet de bedoeling van de wetgever te zijn. Een overtuigende meerderheid vindt het belangrijk om een advocaat te betrekken bij de rechtspersoon. De helft van de deelnemers vindt het betrekken van een financieel adviseur wenselijk. De financieel adviseur kan het proces ondersteunen en zijn oordeel kan de beoogd curator houvast bieden. De meerwaarde van een financieel adviseur is in het bijzonder gedurende de voorbereiding groot. Aangaande het testen van de markt is er behoefte aan maatwerk. Er wordt op verschillende wijze gebruik gemaakt van waarderingen. Voor een overbiedingsperiode is onvoldoende draagvlak. Specifieke clausules in de koopovereenkomst kunnen in bepaalde gevallen bijdragen aan een legitiem proces. Indien de koper een financiële partij is, is het verstandig om een anti-embarrassment clausule op te nemen. Het gebruik van dergelijke clausules is echter geen manier om een gebrekkig verkoopproces te repareren. Kijkende naar de ervaringen van de deelnemers met stille bewindvoering is in een substantieel aantal gevallen de koper een gelieerde partij.317 De betrokkenheid van gelieerde partijen is een gevoelig punt. De maatschappelijke verontwaardiging die naar aanleiding van Estro is ontstaan heeft dit geïllustreerd. De deelnemers verschillen van mening over de wijze waarop omgegaan dient te worden met gelieerde partijen. De gedragsregels van Insolad schrijven een kritische houding voor tegenover gelieerde partijen.
De rechtsgelijkheid komt in gevaar indien verschillende beoogd curatoren het proces zeer verschillend vormgeven. De rechtszekerheid komt in het geding op het moment dat partijen door de verschillende houdingen van de beoogd curatoren niet meer weten wat ze moeten verwachten. Doordat de invulling van beoogd curator mensenwerk is, zullen er natuurlijk altijd verschillen zijn, maar ze zijn nu onwenselijk groot. 317 Zie Bijlage B, onderdeel 1. 316
52
8.2.3.
De Faillissementsfase
Het belang van goede en snelle verslaglegging werd door vrijwel alle deelnemers onderschreven. De faillissementsverslagen 1a en 1b van Estro en de Concept Gedragslijnen van de INSOLAD zijn een goede stap in deze richting. Het publiceren van de beschikking op de aanvraag tezamen met de verslaglegging zou de transparantie kunnen vergroten.
8.3.
Aanbevelingen
Op basis van mijn onderzoek zou ik de volgende aanbevelingen willen doen. De aanbevelingen zijn gericht aan de wetgever, RECOFA en Insolad. 1.
Ervan uitgaande dat na de totstandkoming transparante, uitgebreide en uniforme eisen zullen worden gesteld aan het indienen van een aanvraag, zouden naar mijn mening de volgende twee documenten tevens standaard bij een aanvraag gevoegd moeten worden. De rechtspersoon zou bij de aanvraag een chronologisch overzicht van de tot op dat moment verrichte acties ten aanzien van de marktverkenning moeten verstrekken.318 Hierdoor zou de beoogd curator efficiënter met zijn kostbare tijd kunnen omgaan. Ook zou een dergelijke verplichting de rechtspersoon een prikkel kunnen geven om zelf kritischer te kijken naar het verkoopproces, waardoor zij hier mogelijk in een eerder stadium mee begint. Mijns inziens zou het tevens wenselijk zijn als de rechtspersoon bij de aanvraag een plan voor de eerste twee weken overlegt. Dit dwingt de rechtspersoon om alvast na te denken over de manier waarop de stille periode het beste benut kan worden. Beide documenten geven de rechtspersoon een prikkel om zich beter voor te bereiden, hetgeen het proces van stille bewindvoering ten goede komt. Immers, de voorbereiding blijkt de belangrijkste fase van de stille bewindvoering. Bovenstaande zou RECOFA op basis van ‘complyor-explain’ in richtlijnen vast kunnen leggen, om zo toch de nodige flexibiliteit te behouden.
2. Een deelnemer gaf aan dat de beoogd curator de bestuurder een verklaring liet ondertekenen waarin de bestuurder verklaarde alle relevante informatie te hebben verstrekt. Naar mijn mening zou dit een goede waarborg kunnen vormen voor een beter proces. Dit geeft de bestuurder een prikkel om zijn volledige medewerking te verlenen. De beoogd curator zou hierdoor zonder achterdocht de aangeleverde stukken kunnen bestuderen, hetgeen de efficiëntie kan vergroten. Aansprakelijkheidstelling van de bestuurder op basis van een dergelijke verklaring zou echter niet te snel moeten volgen. Dit zou de drempel voor het doen van een aanvraag tot stille bewindvoering kunnen verhogen. 3. Mijns inziens zou het Voorontwerp wat betreft de rol van de beoogd curator meer aansluiting moeten zoeken bij de praktijk. In de praktijk blijkt de beoogd curator een actievere rol te vervullen dan het Voorontwerp doet vermoeden. Hier is tevens behoefte aan in de praktijk. Met name aangaande de (laatste fase van de) onderhandelingen blijkt de beoogd curator nauw betrokken en in veel gevallen een actieve rol te vervullen. Doordat de beoogd curator geen formele positie heeft, kan hij de onderhandelingen met potentiële kopers in beginsel niet voeren zonder medewerking van de bestuurder. Uit de interviews leid ik echter af dat veel beoogd 318
Dit idee is door een deelnemer in een interview naar voren gebracht.
53
curatoren wel degelijk zelfstandig de onderhandelingen met potentiële kopers voeren. Dit is niet onbegrijpelijk. Immers, de beoogd curator zal na de faillietverklaring de transactie aangaan. Ik ben mij ervan bewust dat een actievere rol van de beoogd curator een verhoging van zijn aansprakelijkheidsrisico’s
kan
betekenen.
Echter,
de
beoogd
curator
loopt
dergelijke
aansprakelijkheidsrisico’s nu wellicht ook al. Dientengevolge dient het Voorontwerp meer aansluiting te zoeken bij de praktijk. Vooral ten aanzien van de onderhandelingen over de doorstart zou het Voorontwerp een actievere rol voor de beoogd curator moeten faciliteren. 4. Naar mijn mening moet de beoogd curator zich richten op het voorbereiden van de doorstart. De termijn van twee weken is zeer kort en moet optimaal benut worden. De beoogd curator zou daarom geen tijd moeten besteden aan operationele vraagstukken, zoals advies over mogelijk paulianeuze handelingen. De advocaat van de rechtspersoon kan de bestuurder adviseren over deze vraagstukken. Uitspraken van de beoogd curator wekken slechts de indruk dat er rechten aan ontleend kunnen worden, waardoor zij een uitgebreid onderzoek vergen. Deze tijd kan de beoogd curator wat mij betreft beter besteden aan het verkoopproces. Immers, een gedegen verkoopproces is in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Een nadeel van bovenstaande benadering is echter dat partijen geen volledige rechtszekerheid hebben. 5. Ik ben van mening dat de wetgever opheldering moet geven over de bedoeling van de verklaringen die de beoogd curator kan afgeven op basis van het Voorontwerp. Indien de wetgever de verstrekker van noodkrediet, die hiervoor zekerheid verlangt, door middel van de verklaringen wil beschermen, dan dient de wetgever dit duidelijk te maken. Immers, de huidige praktijk lijkt deze richting niet te zullen opgaan. 6. Tot slot acht ik het van belang dat men een doorstart met een gelieerde partij kritischer behandelt. De Concept gedragsregels van Insolad geven hiertoe een goede aanzet. Een gelieerde partij kan een goede koper zijn met goede intenties, maar heeft geen belang bij het zoeken naar andere potentiële kopers. Daarom moet er met name extra kritisch gekeken worden naar het testen van de markt. Hierbij dient te worden opgemerkt dat een doorstart met een gelieerde partij, vanuit stilte of niet, altijd weerstand zal oproepen, ook in gevallen waarin het voor de betrokkenen de beste oplossing is.
8.4.
Suggesties voor verder onderzoek
Naar aanleiding van dit scriptieonderzoek en de ontwikkelingen op het gebied van de stille bewindvoering wil ik de volgende suggesties voor verder onderzoek doen.
Het uitgangspunt van de regeling van de stille bewindvoering is dat het een meeropbrengst oplevert ten opzichte van een regulier faillissement. Empirisch onderzoek om dit te onderbouwen bestaat er echter nauwelijks, terwijl het van groot belang is om de meeropbrengst van stille bewindvoering daadwerkelijk aan te tonen. Voor een dergelijk onderzoek zal een vergelijking gemaakt moeten worden met een hypothetische situatie.
54
Tevens zou het interessant zijn om te onderzoeken welke groepen schuldeisers daadwerkelijk baat hebben bij stille bewindvoering. Aan wie komt de uiteindelijke (meer)opbrengst (voornamelijk) ten goede? Ook hiervoor zou een vergelijking gemaakt moeten worden met een hypothetische situatie.
Een andere, meer doctrinaire, vraag kan zijn hoe de Beklamel-norm zich verhoudt tot de situatie van de stille bewindvoering. Hoe zit het met personeelsleden, die niet op de hoogte zijn van de stille bewindvoering, die verplichtingen aangaan tijdens de stille bewindvoering?
Ook de vraag of de beoogd curator een afgeleid Beklamel-aansprakelijkheidsrisico loopt, indien hij zich actief bemoeit met de bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is interessant om te onderzoeken.
Tot slot zou onderzocht kunnen worden in hoeverre de invulling van de rol van de beoogd curator de uitkomst van de stille bewindvoering beïnvloedt.
55
9.
Literatuurlijst
Literatuur R. Aalbers, L. Noordman, M. van den Heuvel & H. Tekin, ‘De relevantie van transparantie: prepack in Nederland’, BDO in samenwerking met de Radboud Universiteit Nijmegen, M&A Community, 11 juli 2014. W.J.M. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37. J.C. van Apeldoorn, ‘Pre-packs’, TvI 2012/17. K. Beke & P. Wolterman,‘Verslag seminar: ‘De Nederlandse pre-pack – Ready for take off?’, d.d. 1 april te Amsterdam’, TvI 2012/31. D. Busch e.a., ‘Wet continuïteit ondernemingen (delen I en II) en het bestuurdersverbod, Preadvies van de vereniging handelsrecht’, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2014. M.-J. Cools, ‘Een doorstart in voorverpakking’, FIP 2013/8. S. Eikelenboom & J. Verbeek (1), ‘Stille bewindvoerder moet rust terugbrengen in de directiekamer’, Het Financieele Dagblad, 17 oktober 2013. S. Eikelenboom, Kooiman & J. Verbeek, ‘Crisis dwingt rechter tot nieuwe aanpak bankroet: Rechters benoemen stille bewindvoerders buiten de wet om’, Het Financieele Dagblad, 14 juni 2013. S. Eikelenboom, ‘Wetsvoorstel ‘stille bewindvoerder’ kan beter’, Het Financieele Dagblad, 5 februari 2014. R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’, Arbeidsrecht 2014/28. J. J. van Hees, ‘Stille bewindvoering: pre-packen en wegwezen?’, Ondernemingsrecht 2014/79. T. Hekman & J. de Koning Gans, ‘Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood’, O&F 2012/4. P. Hufman & I. Zaal, ‘Pre-pack niet te verenigen met Europese rechtsregels’, Het Financieele Dagblad, 26 augustus 2014. J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’, TvI 2002. J.L.R.A. Huydecoper, ‘Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daarop het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5. W.J.P. Jongepier & K.P. Hoogenboezem, ‘Wie is de stille bewindvoerder?’, FIP 2013/6. B. Kentie & A. Kloet, ‘Structurele hervormingen van het insolventierecht: Hemelbestormend?’, TvI 2013/29. J. Kooiman, ‘Concurrentiepositie onder druk: Nederlands faillissementsrecht leidt ertoe dat bedrijven hoofdkantoor verplaatsen naar Verenigd Koninkrijk’, Het Financieele dagblad, 12 november 2012. S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘Geschiedenis van de Faillissementswet: Voorontwerp Insolventiewet’, Kluwer: Deventer. 2007. H. Koster, ‘Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7.
56
E. Loesberg, ‘Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht: Heiligt het doel de middelen?’, TOP 2013/1. M.R.J. Linck, ‘Do’s & Don’ts bij een onderneming in zwaar weer’, FTV 2014/15. H. Maarsen, ‘Curator failliet Estro stuit op extreem hoge advieskosten’, Het Financieele Dagblad, 28 november 2014. J.V. Maduro, ‘Het Wetsvoorstel Wet Continuïteit ondernemingen I: de rechtszekerheid gediend?’, FIP 2013/8. R. Mellenbergh, ‘De selectieve betaling van schuldeisers door de vennootschap: een nadere objectivering van de normen waarnaar de bestuurders van de vennootschap dient te handelen.’, Ondernemingsrecht 2003/48. Rapport Mijnssen, ‘Rapport van de Commissie ter advisering omtrent eventuele herziening van de Faillissementswet’, oktober 1989; J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013/38. B. de Roy van Zuidewijn, ‘Standpunt AKD inzake WCOI’, Reactie Internetconsultatie, 17 januari 2014. E. Schmieman, ‘De aanbeveling van de Europese Commissie inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie’, Ondernemingsrecht 2014/77. Ph.W. Schreurs, ‘Hoe stil is de stille bewindvoerder nu eigenlijk?’, FIP 2013/8. T. Tekstra, ‘Bouw bij pre-pack de mogelijkheid van bedenktijd in’, Het Fiancieele Dagblad, 3 september 2014. B.J. Tideman (1), ‘Kritische Kanttekening bij de pre-pack’, FIP 2013/6. B.J. Tideman (2), ‘Reactie mr. B.J. Tideman: wetgever van Nederland, geef ons de pre-pack+’, FIP 2013/7. N.A.W. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23. N.W.A. Tollenaar, ‘Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak’, FIP 2013/6. P.M. Veder, T.E. Booms & N.B. Pannevis, ‘Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht’, Radboud Universiteit Nijmegen – Onderzoekscentrum Onderneming & Recht, 2013. J. Verbeek, ‘Geheim overleg tussen bewindvoerder, bank en eigenaren Schoenenreus’, Het Financieele Dagblad, 13 maart 2013. J. Verbeek (1), ‘Noodlijdend Estro omzeilt dwarse rechtbank via truc’, Het Financieele Dagblad, 9 juli 2014. J. Verbeek (2), ‘Vakbonden dagen garnalenbedrijf vanwege flitsfaillissement’, Het Financieele dagblad, 21 juli 2014. J. Verbeek (3), ‘Doorstart met haken en ogen’, Het Financieele Dagblad, 23 juli 2014. R.R. Verkerk, M. Windt & T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en verantwoording achteraf’, TvI 2014/40.
57
B. Vermue, ‘Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III’, TvI 2011/9. F. Verstijlen, ‘Pre-packing in the Netherlands’, NJB 2014 M.H.F. van Vugt, ‘De Nederlandse pre-pack: time-out, please!’, FIP 2014/47. J. Woudt, ‘FNV sleept Heiploeg voor de rechter’, Het Financieele Dagblad, 13 februari 2014. M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013/47. Literatuur met betrekking tot de UK & US pre-pack J.A.A. Adriaanse, ‘Restructuring In the Shadow of the Law: Informal Reorganisation in the Netherlands’, Deventer: Kluwer. 2005. C. Ball & J.K. Kane, ‘How to handle corporate distress sale transactions’, American Law Institute, SN068 ALI-ABA 485, April 2003. L. Conway, ‘Pre-pack administration procedure, Home Affairs section’, House of Commons, Library note SN/HA/5035, 4 September 2014. L. Conway, ‘Phoenix trading, Home Affairs section’, House of Commons, Library note SN/HA/4083, 9 september 2014. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, ‘Selectieve betaling’, Ondernemingsrecht 2007/43. Teresa Graham CBE, ‘Graham review into Pre-pack Administration – Report to The Rt. Hon Vince Cable MP’, 16 juni 2014. https://www.gov.uk/government/publications/graham-review-into-prepack-administration (geraadpleegd op 3 oktober 2014). The Insolvency Service, ‘Annual Report on the Operation of Statement of Insolvency Practice 16’, January/December 2011. The Association of Business Recovery Professionals (R3), ‘Briefing on pre-packaged sales (pre-packs)’, https://www.r3.org.uk/what-we-do/publications/press/pre-pack-briefing. (geraadpleegd op 3 oktober 2014). P. Walton, C. Umfreville & P. Wilson, ‘Pre-pack Empirical Research: Characteristics and Outcome Analysis of Pre-pack Administration – Final Report to the Graham Review’, University of Wolverhampton, April 2014. J. L. Westbrook, C.D. Booth, C.G. Paulus & H. Rajak. ‘A Global View of Business Insolvency Systems’, The World Bank, Leiden: Martinus Nijhoff Publishers. 2010.
Literatuur mbt Survey theorie C. Fuller, ‘Effect of anonymity on return rate and response bias in a mail survey’, Journal of Applied Psychology, Volume 59, No. 3, juni 1974. P. 292-296. W. Lawrence Neuman, ‘Understanding Research’, Boston: Pearson Education International. 2012. J. Zaller & S. Feldman, ‘A simple Theory of the Survey Response: Answering Questions versus Revealing Preferences’, American Journal of Political Science, Volume 36, No. 3, 1992. P. 579-616.
Officiële publicaties Kamerstukken II 2011/12, 33 059 nr. 3 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.
58
Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 76 Kamerstukken II, 2012/13, 33695 nr. 1. Kamerstukken II 2013/14, 33 695 nr. 3 Kamerstukken II, 2014/15, 33 695, nr. 5.
Reacties Internetconsultatie VWCOI Adviescommissie Insolventierecht, De Nederlandse Orde van Advocaten, ‘Advies met betrekking tot ambtelijk voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I’, 21 januari 2014. De Nederlandse Vereniging van Banken (NVB), ‘Reactie NVB op consultatie Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I’, 20 januari 2014. De Roy van Zuidewijn, ‘Standpunt AKD inzake WCOI’, 17 januari 2014. Raad voor de Rechtspraak, ‘Advies wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I’, 5 februari 2014. Van Zanten, ‘Consultatie Wetsvoorstel Ondernemingen I: reactie CMS’, 16 januari 2014.
Faillissementsverslagen Faillissementsverslag no. 1, Pelican Tijdschriften B.V., Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2013. Faillissementsverslag no. 1, Schoenenreus, Rechtbank Oost-Brabant, 8 maart 2013. Faillissementsverslag no. 1, Grafisch centrum Galgenwaard B.V./Vanderheym Rotterdam B.V. , Rechtbank Rotterdam, 6 augustus 2014. Faillissementsverslag no. 1a, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 22 juli 2014. Faillissementsverslag no. 2, Estro Groep B.V., Rechtbank Amsterdam, 28 november 2014. Faillissementsverslag 1, Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, Rechtbank Den Haag, 24 juni 2013. Faillissementsverslag no. 1a, Stichting Centrale Kinderopvang Triodus, Rechtbank Den Haag, 3 november 2014. Faillissementsverslag no. 1b, Stichting Centrale Kinderopvang Triodus, Rechtbank Den Haag, 16 december 2014.
Jurisprudentie Hoge Raad 22 mei 1931, NJ 1931, p. 1429. M.nt. E.M.M. Hoge Raad 22 november 1974, NJ 1974/149 (de struikelende broodbezorger). Hoge Raad 19 december 1975, LJN: AC5668. Hoge Raad 7 oktober 1988, NI 1989/449 (ABN AMRO/ Curatoren THB). Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990/286 (Beklamel). Hoge Raad 23 december 1994, J 1996, 628 (Notaris/THB). Hoge Raad 19 april 1996, JOR 1996/48 (Maclou). Hoge Raad 12 juni 1998, NJ 1998/727. (Coral/Stalt). Hoge raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654 (Diepstraten/ Gilhuis q.q.).
59
Hoge Raad 18 oktober 2002, LJN: AE7008. Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II). m.nt. P. van Schilfaarde. Hoge Raad 2 februari 2007, JOR 2007/102. (Van Emden q.q./Rabobank). Hoge Raad 26 juni 2009, NJ 2009/416. (Eurocommerce). Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273 (ABN AMRO/ Van Dooren q.q. III). Hoge Raad 16 december 2011, JOR 2012/65 (Prakke/Gips). Hoge Raad11 februari 2011, JOR 2011/114 (Ontvanger/Wesselman). Hoge Raad 14 februari 2014, JOR 2014/118. (Feenstra q.q./ING). Hoge Raad 23 mei 2014, NJ 2014/325. Gerechtshof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 april 2008, JOR 2008/259. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21 oktober 2008, JOR 2009/7. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 19 januari 2010, JOR 2010/113. Gerechtshof Amsterdam 19 juli 2010, JOR 2012/53. Gerechtshof Amsterdam 14 februari 2012, LJN: BW1995. (Pieper/Consultants). Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 juli 2012, JOR 2013/26 m.nt. W.J.M. van Andel. Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 22 februari 2011, JOR 2011/375. m. nt. J. J. van Hees. Rechtbank Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63, m.nt. J.J. van Hees. Rechtbank Noord-Holland 30 april 2014, JONDR 2014/795. Rechtbank Noord-Nederland, sector Kanton, locatie Leeuwarden, 22 augustus 2014, JAR 2014/234.
60
Bijlage A. Vragenlijst In deze bijlage is de gebruikte vragenlijst weergegeven. Deze vetgedrukt zwarte vragen zijn voorafgaand aan het interview aan de deelnemers toegezonden. De grijze vragen dienen ter ondersteuning van de interviewer. Deze (door)vragen hebben de deelnemers nooit gezien. Ook hebben zij de vragen aan de andere betrokkenen niet gezien.
Algemeen (richtlijn: 20 minuten) Bij hoeveel gevallen van stille bewindvoering bent u betrokken geweest? In hoeveel van deze gevallen vond er daadwerkelijk een doorstart plaats? In hoeveel van de gevallen waarin een doorstart gerealiseerd werd was de koper een gelieerde partij? Wanneer bent u voor het eerst met stille bewindvoering in aanraking gekomen? Acht u stille bewindvoering in zijn algemeenheid een goed middel? Wat is naar uw mening het grootste voor- en nadeel ervan? Vragen per onderdeel (richtlijn: 40 mins) Aanvraag Rechter-commissaris/ Curator
In welke situaties wordt stille bewindvoering momenteel toegepast? Welke documenten worden er bij de aanvraag overgelegd? Welke inspanningen dient de onderneming zelf te hebben verricht alvorens een aanvraag te doen? Hoe beoordeelt u de liquiditeit van de onderneming? Is er een liquiditeitsprognose opgesteld om dit te bevestigen? Hoe wordt beoordeel hoeveel tijd de beoogd curator nodig heeft? Hoe toetst de rechtbank de aanvraag? Welke toetst dient u als r-c/beoogd curator nog uit te voeren direct na uw aanstelling? Hoe toetst u of stille bewindvoering in de gegeven situatie een geschikt middel is? Worden er deskundigen ingeschakeld om dit te toetsen? Wat zijn naar uw mening de mogelijke verbeterpunten en knelpunten ten aanzien van de aanvraag? Voldoet het Voorontwerp naar uw mening over dit onderwerp? Zo nee, wat zou er geregeld moeten worden?
Banken/ Herstructureringsspecialisten
Bent u al voorafgaand aan de aanvraag bij de onderneming betrokken in verband met een eventuele herstructurering? Zo ja, op welk moment in het proces werd er besloten een aanvraag in te dienen en welke factoren zijn voor deze beslissing van belang? Zo nee, wanneer raakte u op de hoogte van de stille bewindvoering? Zo ja, wat was uw invloed op de keuze om stille bewindvoering te verzoeken? Wat is naar uw mening van belang bij
61
het maken van deze keuze? Wat zijn naar uw mening de mogelijke verbeterpunten en knelpunten ten aanzien van de aanvraag? Voldoet het Voorontwerp naar uw mening over dit onderwerp? Zo nee, wat zou er geregeld moeten worden?
Rollen van partijen Rechter-commissaris
Kunt u aangeven wat uw rol is gedurende de stille bewindvoering? In welke mate houdt u toezicht? Houdt u actief toezicht of enkel op initiatief van de beoogd curator? Hoe vaak gedurende de stille bewindvoering overlegt u met de beoogd curator? Kunt u aangeven hoe u de rollen ziet van de beoogd curator en overige betrokkenen? Heeft de beoogd curator een actieve of passieve rol? Geeft hij op eigen initiatief advies? Handelt de beoogd curator in naam van de onderneming? Schakelt hij uit naam van de vennootschap deskundigen in? Of is de bestuurder nog steeds ten volle belast met het dagelijks bestuur? In hoeverre handelt de bestuurder zelfstandig en naar zijn eigen zienswijze? Op welke vlakken laat hij zich bijstaan door adviseurs? Wat voor adviseurs zijn er betrokken en welke rol vervullen zij? Wat is de rol van de bank? Vindt u dat uw rol of die van anderen aanpassing behoeft? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen?
Curator
Kunt u gedetailleerd aangeven wat uw rol is gedurende de stille bewindvoering? Heeft u een actieve of passieve rol? Geeft u op eigen initiatief advies? Hoe sterk hangen de beslissingen van de bestuurder van uw oordeel af? Hoe uit u uw zienswijze? Handelt u in naam van de onderneming? Schakelt u uit naam van de vennootschap deskundigen in? Kunt u de verhouding tussen de bestuurder en u omschrijven? Kunt u aangeven hoe u de rollen ziet van de overige betrokkenen? In hoeverre handelt de bestuurder zelfstandig en naar zijn eigen zienswijze? Op welke vlakken laat hij zich bijstaan door adviseurs? Wat voor adviseurs zijn er betrokken en welke rol vervullen zij? Wat is de rol van de bank? Hoe ziet u de rol van de rechter-commissaris?
62
Bank/ Herstructureringsspecialist
Vindt u dat uw rol of die van anderen aanpassing behoeft? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen? Kunt u aangeven wat uw rol is gedurende de stille bewindvoering? Hoe actief bent u betrokken bij de beslissingen die de onderneming neemt ten aanzien van een eventuele doorstart? Kunt u aangeven hoe u de rollen ziet van de beoogd curator en overige betrokkenen? In hoeverre handelt de bestuurder naar uw idee zelfstandig en naar zijn eigen zienswijze? Op welke vlakken laat hij zich bijstaan door adviseurs? Wat is in uw ogen de rol van de beoogd curator? In hoeverre heeft u rechtstreeks contact met de beoogd curator? Vindt u dat uw rol of die van anderen aanpassing behoeft? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen?
Rechtshandelingen/Verklaringen (algemeen)
Rechter-commissaris
Curator
Hoe toetst u de verklaringen van de beoogd curator? Wat voor eisen stelt u aan de informatie die u noodzakelijk acht voor het beoordelen van een verklaring van de beoogd curator? Ziet u deze verklaringen als bindend? In welke situatie vindt u dat de bestuurder een verklaring van de beoogd curator zou moeten kunnen krijgen en onder welke voorwaarden? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen? Kunt u in algemene zin aangeven in welke gevallen en op welke wijze u een verklaring afgeeft? Welke eisen stelt u aan de informatie die u noodzakelijk acht voor het afgeven van een verklaring? In hoeverre heeft u de tijd om te onderzoeken of u de verklaring wilt afgeven? Ziet u verklaringen die u geeft als bindend? Geeft u een dergelijke verklaringen mondeling of schriftelijk? In welke situatie vindt u dat de bestuurder een verklaring van u zou moeten verzoeken en onder welke voorwaarden? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen?
63
Herstructureringsspecialist
Geeft u de bestuurder advies inzake het verzoeken van een verklaring aan de beoogd curator? In welke mate bent u hierbij betrokken? Zijn verklaringen van de beoogd curator voor u van belang? In welke situatie vindt u dat de bestuurder een verklaring van de beoogd curator zou moeten kunnen krijgen en onder welke voorwaarden? Hoe vindt u dat dit in het Voorontwerp tot uiting moet komen?
Financiering Rechter-commissaris
Curator/ Herstructureringsspecialist
Bank
In hoeverre zijn de financieringsafspraken van belang voor de mogelijkheid van stille bewindvoering? Als die van belang zijn, wat is dan hierin voor u van belang? Houdt u toezicht gedurende de periode van stille bewindvoering op de financieringsafspraken? Wat kan er verbeterd worden aan deze situatie? Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen? In hoeverre bent u betrokken bij de afspraken over de financiering van de periode van stille bewindvoering? Als u hierbij betrokken bent, wat is dan hierin voor u van belang? Curator: In hoeverre is de financiering van de periode van stille bewindvoering van belang voor de uitvoering ervan? In hoeverre bent u betrokken bij het maken van afspraken over de financiering? Bij gebrek aan bereidheid van financiers, legt u dan uw functie als beoogd curator neer? Geeft u de bank een verklaring omtrent de mogelijkheid tot verrekening? Wat kan er verbeterd worden aan deze situatie? Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen? Hoe bent u betrokken bij de financiering van de periode van stille bewindvoering? Wat voor afspraken maakt u hierover met de bestuurder? In hoeverre bemoeit u zich vervolgens met het bestuur van de onderneming? Zit er een bepaalde termijn verbonden aan de financieringsafspraken? Vraagt u de bestuurder een verklaring te verzoeken aan de beoogd curator over bijvoorbeeld verrekening of zekerheidsstelling in dit verband? Wat kan er verbeterd worden aan deze situatie?
64
Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen? Testen van de markt
R-C/ curator
Bank
Herstructureringsspecialist
R-C: Kunt u aangeven hoe u het testen van de markt beoordeelt? Curator: Kunt u aangeven hoe u het testen van de markt beoordeelt dan wel uitvoert? Wat is er reeds voorafgaande aan de aanvraag gedaan om te komen tot een verkoop van de onderneming? Wat is er gedurende de stille bewindvoering gedaan? Zijn er externe adviseurs ingeschakeld voor het maken van een waardering? Zijn er externe adviseurs ingeschakeld om passende kopers te vinden? Heeft u zich gemengd in het verkoopproces? Hoeveel potentiële kopers zijn er geïdentificeerd? Hoeveel van deze potentiële kopers hebben een bod gedaan? Hoe werd het bod beoordeeld? Welke informatie acht u noodzakelijk om te beoordelen of het koopproces voldoende goed is uitgevoerd? Vraagt u de volgende informatie: waarderingsrapporten, documentatie over de identificatie van potentiële kopers en van gesprekken met potentiële kopers, biedingen, marktanalyses, etc? Stelt u minimumeisen ten aanzien van de verrichte inspanningen? Verzoekt u een strategisch en financieel plan van de doorstartende onderneming? Stelt u aanvullende eisen indien de koper een gelieerde partij is? Was het zinvol geweest als u eerder bij het proces betrokken was geweest? Wat is naar uw mening nodig om de markt voldoende te testen? Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen? Kunt u aangeven hoe u het testen van de markt beoordeelt? In hoeverre is het voor u van belang dat het verkoopproces voldoende is onderzocht? Bent u op enigerlei wijze betrokken bij dit proces? Wat is naar uw mening nodig om de markt voldoende te testen? Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen? Kunt u aangeven hoe u bij het testen van de markt betrokken bent? Hoe is uw betrokkenheid bij het testen van de markt? Hoe goed is het mogelijk in een geheime procedure de markt te testen? Wat wordt er precies gedaan om de markt te testen? Wat is naar uw mening nodig om de markt voldoende te testen? Zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen?
65
Aansprakelijkheid
R-C/Curator
In welke mate speelt aansprakelijkheid een rol in uw werkzaamheden en die van betrokkenen? R-C: Besteed u tijdens uw contact met de beoogd curator tijd en aandacht aan zijn eventuele aansprakelijkheid? Speelt dit een rol bij het afgeven van verklaringen? Curator: Bent u zich gedurende uw werkzaamheden bewust van eventuele aansprakelijkheidsrisico’s? Wat voor maatregelen heeft u genomen om uw aansprakelijkheidsrisico’s te beperken? Wat zou er verbeterd kunnen worden ten aanzien van dit onderwerp? Wanneer zou er sprake moeten zijn van aansprakelijkheid? Indien u in faillissement besluit af te wijken van uw verklaring tijdens stille bewindvoering, bent u dan aansprakelijk jegens derde? En indien u niet afwijkt bijvoorbeeld ten aanzien van de boedel? Welke norm zou er op de beoogd curator van toepassing moeten zijn? Hoe zou dit in het Voorontwerp tot uiting moeten komen?
Verslaglegging
R-C/curator
Hoe wordt er verantwoording afgelegd over de periode van stille bewindvoering? Welke documenten worden ter verantwoording overgelegd? Was er informatie die vanwege concurrentiegevoelige redenen niet naar buiten is gebracht? Wat is het minimum aan informatie dat naar buiten gebracht moet worden ter verantwoording? Wordt er tevens informatie omtrent de aanvraag en de beslissing daarop gepresenteerd in de verantwoording? Hoeveel dagen na de faillietverklaring wordt de verslaglegging openbaar? Wat vindt u dat er verbeterd kan worden ten aanzien van de verslaglegging?
Voorziet het Voorontwerp naar uw mening in voldoende mate aan de eisen ? Zo nee, wat zou er geregeld moeten worden? Bank/ Wordt u op enigerlei wijze betrokken bij de verslaglegging van de curator over de periode dat hij Herstructureringsspecialisten aangewezen was als stille bewindvoerder? Wordt er met u overlegd om eventuele concurrentiegevoelige of anderszins gevoelige informatie wel of niet op te nemen in de verantwoording? Welke informatie miste u som in de verslaglegging?
66
Wat vindt u dat er verbeterd kan worden ten aanzien van de verslaglegging?
Voorziet het Voorontwerp naar uw mening in voldoende mate aan de eisen ? Zo nee, wat zou er geregeld moeten worden?
67
Bijlage B. Resultaten Praktijkonderzoek In deze bijlage zijn de resultaten van de interviews weergegeven. Een nadere analyse, interpretatie en vergelijking met de theorie is gedaan in de Hoofdstukken hiervoor. Het stille bewindvoeringsproces is maatwerk. De invulling ervan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij het lezen van onderstaande resultaten moet dat in gedachte worden gehouden.
1. Algemeen In onderstaande tabel is weergegeven hoe er op het verzoek tot deelname aan het onderzoek werd gereageerd. Wat opvalt is dat er een relatief hoge bereidheid tot deelname is. Bij de rechtercommissarissen was deze bereidheid echter relatief laag. Dit kan mogelijk verklaard worden door de strikte
procedures
die
rechtbanken
hanteren
ten
aanzien
van
de
deelname
aan
(studenten)onderzoeken.
# uitgenodigd Reacties
Ja
Nee
Geen reactie %dat reageerde % dat deelnam
curatoren
17
14
10
4
3
82%
59%
R-c's
15
10
2
8
5
67%
13%
Banken
6
6
6
0
0
100%
100%
Adviseurs
6
5
4
1
1
83%
67%
Aan het praktijkonderzoek hebben eenentwintig ervaringsdeskundigen deelgenomen, te weten tien curatoren319, vijf bankmedewerkers320, vier adviseurs321 en twee rechter-commissarissen.322 Alle deelnemers zijn ervaren professionals, allen met zeer uitgebreide ervaring op het gebied van herstructureringen. Onderstaande tabel geeft weer bij hoeveel gevallen van stille bewindvoering de deelnemers betrokken zijn geweest.323 Tevens is weergegeven in hoeveel gevallen er een doorstart plaatsvond en in hoeveel gevallen de koper een gelieerde partij was. Aantal gevallen stille bewindvoering Waarvan doorgestart Waarvan koper gelieerde partij Curatoren
44
31
14
Banken
9
6
4
Adviseur
10
8
4
r-c
16
10
5
Totaal
79
55
27
Een aantal deelnemers vertelde dat het fenomeen stille bewindvoering niet geheel nieuw is. Bij sommige grote faillissementen uit het verleden werd de curator voorafgaand aan het faillissement Vrijwel alle curatoren zijn ook geregeld werkzaam als adviseur. Van de vijf bankmedewerkers hebben er drie een juridische achtergrond. 321 Drie van de vier herstructureringsspecialisten zijn advocaat. Eén herstructureringsspecialist is consultant. 322 Drie interviews zijn afgenomen met twee ervaringsdeskundigen tegelijk. Deze interviews worden in het onderzoek behandeld als één deelnemer. 323 Per deelnemer is er gevraagd bij hoeveel gevallen hij of zij betrokken is geweest, dat is vervolgens opgeteld. Het gaat dus niet per definitie om verschillende gevallen van stille bewindvoering. 319
320
68
informeel op de hoogte gesteld.324 De curator werd dan bij de rechter-commissaris ‘op de koffie’ gevraagd, om aldaar de stukken van de te failleren rechtspersoon te ontvangen. Een deelnemer geeft de volgende voorbeelden: Fokker, Bruynzeel, DAF en LG Philips Displays. De huidige stille bewindvoering is op een aantal punten echter nieuw. Zo is de beoogd curator zeer nauw betrokken bij de rechtspersoon. 1.1.
Termijn
Bij achtenveertig gevallen duurde de stille bewindvoering 0-14 dagen, bij zevenentwintig gevallen 1430 dagen, bij twee gevallen 1-2 maanden en bij twee gevallen duurde de stille bewindvoering 3 maanden of langer. Bij de twee gevallen die drie maanden of langer duurden, gaven de deelnemers aan dat dit exceptionele gevallen waren. In verreweg de meeste gevallen duurde de stille bewindvoering 014 dagen, hetgeen in lijn is met het door rechtbanken gebruikte uitgangspunt van twee weken. Alle deelnemers gaven aan dat de gewenste termijn afhangt van de omstandigheden van het geval. Gemiddeld genomen gaf één deelnemer aan 0-7 dagen de gewenste termijn te vinden, vijftien deelnemers vinden 7-14 dagen de gewenste termijn, vier deelnemers vinden 14-21 dagen de gewenste termijn en één deelnemer gaf aan een termijn van 4 tot 5 maanden wenselijk te vinden. Deze deelnemer had deze voorkeur omdat hij het wenselijk acht dat de beoogd curator het gehele proces van marktverkenning zelf kan meemaken waardoor hij dit niet meer achteraf hoeft te beoordelen. Deze deelnemer gaf ook aan in te zien dat de rechtspraak deze richting niet opgaat en zegt in dat geval een voorkeur te hebben voor een termijn van twee tot vier weken. Hier dient te worden opgemerkt dat de termijn tevens samenhangt met de mate van voorbereiding. Indien er sprake is van een goede voorbereiding, hoeft de periode van stille bewindvoering over het algemeen minder lang te zijn dan bij een minder goede voorbereiding. 1.2.
Belangrijkste stappen
Meer dan de helft van de deelnemers noemde als belangrijkste stap de voorbereiding. Ook het onderzoeken van de doorstart en eventuele alternatieven, het (beoordelen van het) testen van de markt en het toewerken naar een doorstart werden veel genoemd. Het maken van afspraken over de financiering van de stille bewindvoeringsperiode werd ook een aantal keren genoemd. 1.3.
Grootste ‘knelpunten’325
Door de helft van de deelnemers werd als knelpunt genoemd de geheimhouding en het gebrek aan transparantie. Het gebrek aan marktwerking, de afhankelijkheid van de kwaliteit van de stukken van de rechtspersoon en de afhankelijkheid van het gedrag van de betrokkenen326 werden ook genoemd. Nagenoeg alle deelnemers waren het erover eens dat de stille bewindvoering een wettelijke basis moet krijgen. Tenslotte is het van belang dat alle rechtbanken deelnemen en dat er een uniform beleid tot stand komt.
De deelnemers met wie hierover gesproken is, vertelden dat dit veelal een week voorafgaand aan het faillissement plaatsvond. 325 Uit de interviews bleek dat knelpunten niet het juiste woord is. In de interviews is daarom steeds verteld dat met knelpunten moeilijkheden c.q. aandachtspunten worden bedoeld. 326 Deelnemers gaven aan dat de invulling van de stille bewindvoering sterk afhangt van hoe partijen hun rol invullen en dat hier per persoon grote verschillen bestaan, met name ten aanzien van de invulling van de rol van de beoogd curator. 324
69
2. Financiering 2.1.
Algemeen
Nu er bij de aanvraag een liquiditeitsprognose overgelegd moet worden, maakt men de financieringsafspraken (grotendeels) voorafgaand aan de aanvraag. Daarom vormt dit onderwerp de start van de tijdlijn. Het onderwerp ‘financiering’ is een van de onderwerpen waarover de deelnemers van mening verschillen. Voor het salaris van de beoogd curator wordt momenteel een voorschot gevraagd. In sommige gevallen wordt er bij het vragen van een voorschot rekening gehouden met een budget om deskundigen in te schakelen. Uit de interviews is gebleken dat de financiering van de stille periode op verschillende manieren wordt vormgegeven. De meest voorkomende situatie is dat de rechtspersoon nog voldoende liquiditeit heeft binnen de bestaande contracten. Een andere situatie is dat er een externe financier bereid is (bij) te financieren. Deze externe financier is in de meeste gevallen de bank, maar kan bijvoorbeeld ook een belangrijke leverancier of een aandeelhouder zijn. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de bereidwilligheid van banken om additionele financiering te verstrekken gering bleek. Ondanks dat de rechtbanken als voorwaarde voor stille bewindvoering stellen dat de financiering voor de stille periode geregeld is, wordt de beoogd curator in de praktijk vaak bij deze afspraken betrokken. Veelal blijkt de rechtspersoon, in samenspraak met de beoogd curator, uiteindelijk tijdens de stille bewindvoering een overeenkomst te sluiten met de financiers waarin de afspraken verder uitgewerkt worden. Uiteindelijk bleek de bank zich in de meeste gevallen garant te stellen voor de noodzakelijke crediteuren. Een aantal deelnemers geeft aan belang te hechten aan de mogelijkheid derden te kunnen inschakelen. Hiervoor zou altijd budget moeten zijn. 2.2.
Vorderingen ontstaan tijdens de stille periode
Een aantal bankmedewerkers geeft aan dat zij enkel garant staan voor de Beklamel-vorderingen, vorderingen ontstaan tijdens de stille periode. Een dergelijke afspraak houdt in dat slechts de hoogstnoodzakelijke crediteuren worden betaald. De meeste curatoren waren van mening dat alle Beklamel-vorderingen en de overige crediteuren die voor de rechtspersoon waarde toevoegen in de stille periode betaald moeten worden. Zij gaven aan dat de bank hier in de meeste gevallen garant voor stond. Een aantal deelnemers gaf aan dat deze facturen, ook wanneer ze pas na de faillietverklaring werden ontvangen, door de bank werden voldaan. 2.3.
Verrekening
Vier deelnemers vertelden dat verrekening in hun geval (uiteindelijk) werd toegestaan. In een aantal gevallen was het voorwerp van onderhandeling en kwam het pas tijdens de stille bewindvoering ter sprake. Vier van de vijf bankmedewerkers benadrukten het belang van de mogelijkheid te kunnen verrekenen. Zij gaven aan dat als wordt besloten dat een bank vanaf de start van de stille periode niet
70
meer mag verrekenen, de bank eerder geneigd zal zijn de kredietovereenkomst op te zeggen, met een faillissement tot gevolg. Enkele curatoren relativeren deze stelling door te benadrukken dat verrekening slechts speelt indien er contant wordt afgerekend waardoor de opbrengst direct in de kas komt, zoals bijvoorbeeld bij een retailbedrijf. Een andere deelnemer wijst erop dat de bank vaak het grootste belang heeft bij de (opbrengst van de) doorstart, waardoor zij niet lichtvaardig zal beslissen tot opzegging van de kredietovereenkomst. Een aantal deelnemers wijst erop dat de bank niet lichtvaardig zal opzeggen vanwege mogelijke reputatieschade. Drie deelnemers vermoeden dat een dergelijke contante betaling gezien zou kunnen worden als een afwijkende wijze van executie als bedoeld in artikel 3:251 lid 2 BW. Een aantal bankmedewerkers geeft aan, indien nodig, deze afwijkende wijze van executie bij contante betalingen in hun kredietovereenkomsten op te nemen. In dit geval zou de discussie over verrekening minder belangrijk zijn. 2.4.
Nieuwe zekerheden
Twee bankmedewerkers vinden dat het mogelijk zou moeten zijn om nieuwe zekerheden te vestigen indien er additionele financiering wordt verstrekt. Vier andere deelnemers vinden dat dit afhangt van de omstandigheden van het geval. Zij vinden met name de positie van de boedel van belang. Indien het vrije actief door de vestiging van zekerheid wordt onttrokken aan de boedel, dient de boedel hier wel voor gecompenseerd te worden. Eén rechter-commissaris wijst op de bestaande jurisprudentie over het vestigen van zekerheden in het kader van de financiering van een reddingsoperatie en insinueert dat deze jurisprudentie tevens van toepassing is op de stille bewindvoering. Vijf deelnemers, waarvan één rechter-commissaris, vinden dat er geen nieuwe zekerheden gevestigd mogen worden. Als dit wel zou mogen, zou de boedel de meeropbrengst voor de zekerheidsgerechtigden financieren.327 Een bankmedewerker brengt hier tegenin dat de boedel ook gebaat is bij een meeropbrengst. Ongeveer een kwart van de deelnemers vindt dit een theoretische discussie, nu er meestal geen vrij actief meer is. 2.5.
Voorontwerp
Onderstaande tabel laat zien dat de deelnemers verschillend denken over het opnemen van regels omtrent de financiering in de wet. Wat opvalt is de verdeeldheid.
Dit werd door een aantal deelnemers gezegd. Hierbij merkten zij op dat de situatie waarin de boedel er tevens bij gebaat is ook voor kan komen, maar dat ook in dat geval de zekerheidsgerechtigden relatief gezien het grootste belang bij de meeropbrengst hebben. 327
71
7 6
5 4
r-c
3
Adviseur
2
Banken
1
Curatoren
0
Behoefte aan duidelijke regels
Algemene termen, verder vrijheid
Niets regelen (Voorontwerp voldoet)
Onbekend
In het Voorontwerp wordt het salaris van de beoogd curator een boedelschuld. Drie deelnemers gaven aan dit onjuist te vinden, omdat het niet strookt met de systematiek van de wet. Eén curator gaf aan een voorkeur te hebben voor het vragen van een voorschot, om zo, ook in het geval van een lege boedel, zijn salaris te kunnen veiligstellen. Drie deelnemers zien een voorbeeld in de regels omtrent financiering in WCOII. 3. Aanvraag 3.1.
Algemeen
Twee deelnemers geven aan dat er twee toetsingsmomenten te onderscheiden zijn. De rechtbank beslist op de aanvraag en na aanstelling zal de beoogd curator de mogelijkheden voor een doorstart beoordelen. Dit zijn twee verschillende toetsen. Eén deelnemer is van mening dat indien het gaat om een ‘maatschappelijke pre-pack’, men de opdracht niet zonder meer kan teruggeven. Eén deelnemer geeft aan dat de rechtbank flexibeler zou moeten zijn in haar beoordeling van een aanvraag. Meer dan de helft van de deelnemers is van mening dat de voorbereiding van de aanvraag van groot belang is. Door een goede voorbereiding kan de beoogd curator snel overzicht in de materie krijgen. Onder een goede voorbereiding wordt verstaan een goede documentatie van alle relevante kenmerken van de rechtspersoon en de situatie waarin zij zich bevindt. Hieronder vallen ook de inspanningen die de rechtspersoon zelf al heeft verricht om de rechtspersoon te herstructureren en/of te verkopen. De stille periode blijkt een stuk gemakkelijker te verlopen indien er reeds naar kopers is gezocht en dit goed gedocumenteerd is. De beoogd curator hoeft dan enkel het proces te verifiëren en de doorstart uit te onderhandelen. Al is er tevens een aantal curatoren die liever zelf zoekt naar een koper. Twee deelnemers zijn van mening dat de toets van de rechtbank zwaarder moet zijn. Stille bewindvoering is niet voor iedere rechtspersoon geschikt. Met name indien er weinig tot geen voorbereiding is geweest is het twijfelachtig of stille bewindvoering zinvol is. Ook zou het potentiële waardebehoud substantieel moeten zijn. De twee rechter-commissarissen leken aan te geven dat de rechtbank sinds Estro terughoudender is in de toewijzing van een aanvraag.
72
Zes deelnemers stellen dat stille bewindvoering enkel geschikt is voor middelgrote tot grote ondernemingen. Eén deelnemer geeft aan het vreemd te vinden dat er geen toestemming van de algemene vergadering nodig blijkt voor het doen van een aanvraag. Bij één deelnemer werd de aanvraag tot stille bewindvoering afgewezen omdat er (tot dan toe) slechts één potentiële koper in beeld was. Een aantal deelnemers geeft aan moeilijk te kunnen inschatten hoe de rechtbank op een aanvraag zal beslissen. Uniform beleid van de rechtbanken zou de transparantie kunnen vergroten waardoor rechtspersonen en adviseurs een betere inschatting kunnen maken van de mogelijke uitkomsten. 3.2.
Situaties stille bewindvoering
Zestien deelnemers gaven overtuigend aan dat de stille bewindvoering enkel geschikt is indien een faillissement onafwendbaar is.328 Zij zien het als laatste (red)middel, als alle andere opties reeds zijn uitgeput.329 Twee deelnemers vinden dat dit tevens in de wet opgenomen zou moeten worden. Een andere deelnemer gaf hierop aan te hebben vernomen dat men dit bij het opstellen van het Voorontwerp wel heeft bedoeld, maar niet heeft willen opschrijven uit angst dat stille bewindvoering te laat zou worden aangevraagd. Eén deelnemer vindt het onzin dat de conceptfaillissementsaanvraag bij de aanvraag tot stille bewindvoering moet worden gevoegd. Het is immers nog steeds mogelijk een oplossing buiten faillissement te vinden, al is deze kans gering. Op de vraag voor welke situaties stille bewindvoering geschikt is en wat de gronden voor een het indienen van een aanvraag zou moeten zijn, kwamen verschillende antwoorden. Op basis van het Voorontwerp is stille bewindvoering is mogelijk ofwel indien de gezamenlijke crediteuren hierbij gebaat zijn (meeropbrengst), ofwel indien het algemeen belang dit vraagt. Negen deelnemers gaven aan dat, indien er een duidelijke meeropbrengst kan worden gerealiseerd, stille bewindvoering mogelijk moet zijn. Van deze negen was één deelnemer van mening dat een meeropbrengst ook altijd een maatschappelijk belang dient.330 Zij zijn derhalve voorstander van benoeming op basis van de eerste grond uit het Voorontwerp. Wat betreft de tweede grond zijn de meeste van deze deelnemers van mening dat voor de invulling van de tweede grond aansluiting gezocht moet worden bij de taak van de curator. Zes deelnemers waren van mening dat er sprake moet zijn van een bijzondere omstandigheid van maatschappelijke aard die de stilte van de procedure rechtvaardigt.331 Zij zijn dan Eén bankmedewerker was het hier niet mee eens en gaf aan dat stille bewindvoering al eerder moet kunnen worden aangevraagd. Drie deelnemers stellen dat het in de praktijk wisselend is, maar dat een faillissement vaak zeer waarschijnlijk is. Eén deelnemer heeft zich niet uitgelaten over deze kwestie. 329 De term redmiddel werd in de interviews meerdere malen gebezigd. Eigenlijk is er geen sprake van het ‘redden’ van de rechtspersoon, nu de activatransactie plaatsvindt vanuit faillissement. Dat is de reden dat ‘red’ hier tussen haakjes is geplaatst. 330 De meeropbrengst betekent minder schade voor de crediteuren, hetgeen de continuïteit van de crediteuren bevordert, waardoor werkgelegenheid behouden blijft. Een meeropbrengst heeft hierdoor altijd een maatschappelijk component, aldus de deelnemer. 331 Binnen deze groep deelnemers was er geen consensus over de invulling van deze norm. Zo was één deelnemer van mening dat enkel indien ter voorkoming van chaos de maatschappelijke belangen van dusdanige omvang zijn dat deze een procedure in stilte rechtvaardigt. Een ander gaf aan dat de meeropbrengst moet opwegen tegen het 328
73
ook van mening dat enkel op basis van de tweede grond, het maatschappelijk belang, toewijzing van de aanvraag zou moeten kunnen plaatsvinden. Veelal werd er bij deze grond gesproken over rechtspersonen met een publieke taak, waaronder ziekenhuizen. Twee deelnemers gaven aan dat het Voorontwerp op dit punt voldoet. Met vijf deelnemers is hierover niet expliciet gesproken. Wel waren de meeste deelnemers het erover eens dat stille bewindvoering geen wondermiddel is en dus niet voor iedere rechtspersoon geschikt is. 3.3.
Doel
Vijftien deelnemers hebben aangegeven stille bewindvoering ook geschikt te vinden als voorbereiding op een faillissement, dus ook indien er geen zicht is op een doorstart. Vier deelnemers vinden dat stille bewindvoering enkel dient te worden toegepast om een activatransactie in stilte voor te bereiden. Met twee deelnemers is hier niet expliciet over gesproken. 3.4.
Documenten
Dertien deelnemers gaven aan dat de eisen die aan een aanvraag worden gesteld, sterk verschillen per rechtbank. Er is bijvoorbeeld een rechtbank die wil dat beargumenteerd wordt dat er een levensvatbaar bedrijf overblijft. Ook is er een rechtbank die in beginsel geen medewerking verleent aan een doorstart vanuit stille bewindvoering met een gelieerde partij. Andere documenten die genoemd werden zijn: een concept faillietverklaring (met alle bijbehorende bijlagen), een liquiditeitsprognose en een overzicht van de meeropbrengst van de stille bewindvoering. De liquiditeitsprognose wordt bij het beoordelen van de aanvraag wel bekeken, maar niet getest op juistheid. Een deelnemer vertelde dat een aanvraag tot stille bewindvoering niet in behandeling wordt genomen indien er geen andere potentiële kopers zijn dan een gelieerde partij. Vier deelnemers zijn van mening dat bij de aanvraag tevens een chronologisch overzicht van de tot dan toe verrichte inspanningen ten aanzien van het testen van de markt toegevoegd moet worden. Dit zou bijvoorbeeld in het kader van een ‘comply or explain’ regel kunnen worden neergelegd in de regels omtrent de aanvraag. Dit hoeft, wat deze vier deelnemers betreft, niet bij wet geregeld te worden. 3.5.
Voorontwerp
Twee deelnemers gaven aan, zoals reeds beschreven in paragraaf 3.2. dat in de wet opgenomen dient te worden dat het faillissement onafwendbaar moet zijn. Wat betreft de deelnemers hoeft er ten aanzien van de aanvraag niets bij wet geregeld te worden. Een uniform beleid van alle rechtbanken ten aanzien van de stille bewindvoering achten de deelnemers van groot belang. Hiervoor is een wettelijke basis voor stille bewindvoering nodig. Dit uniforme beleid kan, wat betreft de deelnemers, vervolgens in praktijkregels worden vastgelegd. 4. Rollen van partijen 4.1.
Algemeen
uitsluiten van de markt, maar dat er bij een flinke meeropbrengst voldoende belangen van maatschappelijk aard zijn. Hieruit blijkt dat de betekenis van het begrip ‘maatschappelijk belang’ enigszins diffuus is.
74
Aangaande de rollen van partijen liggen de meningen soms ver uit elkaar. Onderstaande figuur, die het antwoord op de vraag wie er het meest in de lead is weergeeft, illustreert dit goed. Twee deelnemers gaven aan dat er behoefte is aan een partij die duidelijker in de lead is.
8 7 6 5 4
r-c
3
Adviseur Banken
2
Curatoren
1 0 Beoogd curator
4.2.
Adviseur
Bestuurder
Glijdende schaal: eerst bestuurder, daarna beoogd curator
Onbekend
De beoogd curator
In de huidige praktijk tekenen de rechtspersoon en de beoogd curator een overeenkomst van opdracht. Een geheimhoudingsverklaring maakt deel uit van de overeenkomst. In Rotterdam worden er veelal twee beoogd curatoren benoemd per rechtspersoon. Het doel hiervan is de curatoren zo snel mogelijk vertrouwd te maken met de stille bewindvoering. De deelnemers die ervaring hiermee hebben waren positief over deze dubbele benoeming. 4.2.1. Taak De stille bewindvoering is een door de praktijk ontwikkeld fenomeen, dat vooralsnog geen wettelijke basis heeft. Bij de invulling van zijn taak neemt de beoogd curator de belangen van de gezamenlijke crediteuren als uitgangspunt. Een formele positie heeft hij niet. Op basis van de interviews kan de volgende grove schets gemaakt worden van de invulling van de taak van de beoogd curator. Nadat de beoogd
curator
benoemd
is
beoordeelt
hij
de,
door
de
rechtspersoon
opgestelde,
liquiditeitsprognose.332 Daarna volgt een fase van voorbereiding. Hij tracht inzicht te verkrijgen in de operationele kant van de rechtspersoon, de waarde van de rechtspersoon going-concern, de liquidatiewaarde van de rechtspersoon, de markt en de potentiële kopers. Als hij zich eenmaal heeft voorbereid zal hij de (voorliggende) doorstartmogelijkheden beoordelen. Hij zal onderzoeken wat naar zijn mening de beste optie is voor de gezamenlijke crediteuren. Curatoren spraken veel over Deze beoordeling is beperkt tot een marginale beoordeling. Slechts één deelnemer laat, indien nodig, de liquiditeitsprognose beoordelen door een deskundige. 332
75
‘onderzoeken of hij een bepaalde transactie kan verantwoorden tegenover de gezamenlijke crediteuren’. 4.2.2. Invulling van de taak Wat direct opvalt is dat de deelnemers sterk van mening verschillen over hoe de beoogd curator zich dient te gedragen. Zo is er een curator die aangaf zich, als zijnde beoogd curator, te gedragen ‘als ware hij curator’. Tenslotte wordt hij dat toch binnen afzienbare tijd en is de bestuurder vaak niet meer in staat te besturen. Ook was er een curator die aangaf zich, als zijnde beoogd curator, als een pure ‘fly on the wall’ te gedragen. Hij geeft enkel zijn visie indien dat hem gevraagd wordt. Wat opvalt is dat alle bankmedewerkers voorstander zijn van een relatief actieve houding van de beoogd curator. In onderstaande tabel is de invulling van de rol van de beoogd curator in de huidige praktijk weergegeven. Het gaat hier om de rol van de beoogd curator aangaande de doorstart en dus niet ten aanzien van de operationele kant van de rechtspersoon gedurende de stille periode.
6
5
4 r-c
3
adviseur Banken
2
Curatoren 1
0 passief (fly on the wall)
Meewerkend
Glijdende schaal, wordt steeds actiever
Sturend
actief
Onderstaande tabel geeft weer wat de praktijk als een wenselijke houding zou zien aangaande de houding van de beoogd curator met betrekking tot de doorstart.
76
7 6 5 4
r-c Adviseur
3
Banken Curatoren
2 1 0 passief (fly on the wall)
Meewerkend
Glijdende schaal
Sturend
actief
Onbekend
De rechtspersoon blijft in de stille periode deelnemen aan het economisch verkeer. Over de rol van de beoogd curator tegenover deze, meer operationele, kant van de rechtspersoon is verdeeldheid. Zes deelnemers zijn van mening dat het niet tot de taak van de beoogd curator behoort om zich met de operationele kant bezig te houden.333 Dit is een aangelegenheid voor de adviseur van de rechtspersoon. De beoogd curator heeft geen tijd om zich hierin te verdiepen en kan daarom toch geen bindend oordeel geven. Twee bankmedewerkers vinden het omslachtig om bepaalde dilemma’s aan de adviseur voor te leggen terwijl de beoogd curator reeds betrokken is. De andere deelnemers lijken het erover eens dat de beoogd curator iets minder actief zou moeten zijn dan ten aanzien van de doorstart, maar de spreiding blijft ongeveer hetzelfde. Een curator geeft aan dat de beoogd curator niet de rol van adviseur moet aannemen. Hij vindt dit niet alleen ongewenst vanuit het oogpunt van de rolverdeling, maar ook vanwege de mogelijke toepasselijkheid van het medezeggenschapsrecht indien de beoogd curator feitelijk de rol van adviseur aanneemt. Zeven curatoren geven aan op de werkvloer fysiek aanwezig te zijn geweest. 4.2.3. Bevoegdheden Een bankmedewerker stelt dat de beoogd curator een informatiebevoegdheid zou moeten krijgen, op basis waarvan hij alle informatie kan vragen die hij nodig acht. Onduidelijk is wat de consequentie van het niet naleven van een dergelijke informatiebevoegdheid zou moeten zijn. Twee curatoren geven aan liever een verplichting van de bestuurder op te nemen in het Voorontwerp om alle informatie te verstrekken en totale openheid te betrachten. Dit zou naar hun mening vruchtbaarder zijn dat een informatiebevoegdheid van de beoogd curator. Het eventuele aansprakelijkheidsrisico van een dergelijke verplichting zou tevens een prikkel voor de bestuurder zijn om zijn onvoorwaardelijke
De samenstelling van deze groep van zes deelnemers is: twee rechter-commissarissen, één adviseur en drie curatoren. 333
77
medewerking te verzekeren. Eén curator neemt een dergelijke verplichting standaard op in de overeenkomst van opdracht tussen de rechtspersoon en de beoogd curator.334 Een bankmedewerker vindt dat het voor de beoogd curator mogelijk zou moeten zijn om zelfstandig onderzoek te verrichten, zonder dat hij hierdoor zijn geheimhoudingverplichting overschrijdt. 4.3.
De beoogd rechter-commissaris
De beoogd rechter-commissaris vervult zowel de rol van sparringpartner als toezichthouder. Een formele positie heeft hij/zij in het Voorontwerp niet. Twee deelnemers vinden dat de beoogd rechtercommissaris in de wet genoemd moet worden als zijnde (beoogd) toezichthouder. Hoe frequent de beoogd curator en de (beoogd) rechter-commissaris contact hebben, varieert van eens per stille bewindvoering tot dagelijks intensief contact. Dit hang af van de complexiteit van de zaak en de behoefte van de beoogd curator. Eén rechter-commissaris heeft een keer geweigerd goedkeuring te verlenen voor een doorstart omdat het resultaat in diens optiek nog onvoldoende was. 4.4.
De adviseur(s)
Veertien deelnemers vinden dat de rechtspersoon altijd dient te worden bijgestaan door een advocaat.335 Een duidelijke scheiding van rollen is hierbij van belang. Indien er een adviseur aanwezig is, kan de beoogd curator zich meer concentreren op de doorstart. Twee bankmedewerkers geven aan niet in te zien waarom je een adviseur erbij zou moeten halen als je de kennis, door de aanwezigheid van de beoogd curator, al in huis hebt. Drie van de adviseurs vinden dat de advocaat van de rechtspersoon gedurende de stille periode de adviserende rol moet hebben met betrekking tot de operationele kant van de rechtspersoon. Eén adviseur vindt dat de voorbereiding van de aanvraag zijn belangrijkste taak is. Deze adviseur is van mening dat de taak van de adviseur vanaf de start van de stille bewindvoering steeds minder belangrijk wordt. Hij waarschuwt voor het risico van twee kapiteins op één schip in het geval dat de advocaat hierin leidend zou optreden. Tien deelnemers vinden het gewenst dat er een financieel adviseur bij betrokken is. Met name ten aanzien van het testen van de markt en het maken van waarderingen (zowel going-concern als op basis van liquidatie) wordt de expertise van een financieel specialist gewenst geacht. Slechts één curator geeft aan de liquiditeitsprognose te laten beoordelen door een financieel specialist. 4.5.
De Bank
Dertien deelnemers vinden het wenselijk om de bank er altijd zo vroeg mogelijk bij te betrekken.336 Zes deelnemers geven aan dat dit afhankelijk is van de omstandigheden: met name is van belang wat de positie is wat betreft zekerheden. Eén curator gaf aan dat de banken een gedragscode zouden moeten De deelnemer vertelt dat deze clausule is geïnspireerd op het arrest Hoge Raad11 februari 2011, JOR 2011/114 (Ontvanger/Wesselman). 335 Uit de interviews bleek dat de adviseur onder meer adviseert over de Beklamel-norm, de eventuele (verwachte) rechtsgeldigheid van voorgenomen rechtshandelingen, het betrachten van een redelijke mate van openheid ten aanzien van de bank en over de meldingsplicht aan de fiscus. 336 Dit kan anders zijn indien de bank geen zekerheidsgerechtigde is. 334
78
maken. Naar zijn mening is het handelen van de bank momenteel soms onvoorspelbaar. Hij stelt dat de bank nu niet altijd wordt betrokken uit angst dat zij zal overgaan tot uitwinning van haar zekerheden. Drie deelnemers geven aan bij een geval betrokken te zijn geweest waarbij de bank pas vlak voor de activatransactie werd betrokken.337 In al deze gevallen ging de bank uiteindelijk akkoord met de doorstart. Zeven deelnemers geven aan dat de rechtspersoon vaak al geruime tijd bij bijzonder beheer zit en dat de bank daardoor al betrokken is. Zij geven aan dat de bank reputatieschade zou kunnen oplopen als zij lichtvaardig de stekker bij de rechtspersoon eruit zou trekken. 4.6.
Overige betrokkenen
Hoewel dit niet gevraagd werd, gaven drie deelnemers expliciet aan niets te zien in het betrekken van de Ondernemingsraad of de vakbond. Het argument hiervoor is dat de betrokkenheid van deze partijen niets verandert, of zou moeten veranderen, aan het eindresultaat. Eén deelnemer gaf wel aan iets te zien in de betrokkenheid van de vakbond. Momenteel is de vakbond soms kritisch achteraf, terwijl de uitkomst relatief gezien prima is.338 4.7.
Voorontwerp
Twee deelnemers achten het van belang dat er een duidelijkere rolverdeling komt in de wet. Drie deelnemers vinden dat de beoogd curator taken en bevoegdheden zou moeten krijgen in het Voorontwerp.339 Negen deelnemers vinden dat het Voorontwerp voldoet en dat eventuele onduidelijkheden, door middel van gedragsregels, moeten worden vastgelegd. Halverwege de interviews is INSOLAD met een concept gedragslijn voor de beoogd curator gekomen. Mijn indruk was dat de curatoren hierop positief reageerden. Twee deelnemers stelden dat de rol van de beoogd rechter-commissaris dient te worden neergelegd in de wet. 5. Verklaringen 5.1.
Algemeen
Nu de verklaringen een prominente rol hebben in het Voorontwerp, leek het voor de hand liggend dat deze verklaringen in de huidige praktijk ook een zekere rol innemen, of dat er op zijn minst een bepaalde behoefte aan is. Dit bleek niet het geval te zijn. Slechts twee deelnemers geven aan dat er
De bank werd betrokken omdat zij een pandrecht hadden op de activa. Zonder de toestemming van de bank konden de activa derhalve niet verkocht worden. De bankmedewerkers die in een dergelijke situatie hebben gezeten waren van mening dat dit het proces niet ten goede komt. 338 Een aantal deelnemers was van mening dat ook indien er een dusdanig groot aantal werknemers meegaat in de doorstart, de vakbond na een stille bewindvoeringsprocedure extra kritisch is. In één interview werd als voorbeeld hiervoor Estro genoemd. Van de circa 3.600 werknemers gingen er 2.600 werknemers mee in de doorstart. De betreffende deelnemer was van mening dat dit een zeer goed resultaat voor de werknemers is. Toch was de vakbond niet blij met de uitkomst. 339 Genoemd werd: een informatiebevoegdheid en of de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement. De bevoegdheid om het faillissement aan te vragen zou voorkomen dat een rechtspersoon de stille bewindvoering kan gebruiken om, relatief vrijblijvend, te onderzoeken wat zijn mogelijkheden zijn vanuit faillissement. Met als doel zijn opties beter tegen elkaar te kunnen afwegen. 337
79
verklaringen zijn gegeven. Dertien deelnemers geven aan dat er geen verklaringen zijn gegeven, maar dat de beoogd curator wel zijn visie gegeven heeft.340 5.2.
Voorontwerp
De antwoorden op de vraag of en zo ja welke verklaringen genoemd zouden moeten worden in de wet, zijn weergegeven in onderstaande figuur.
8 7 6 5 4 Herstructureringsspecialist
3
Banken 2
Curatoren
1 0 Voorontwerp voldoet
Doorstart en verklaring tav rechtshandeling gedurende stille bewindvoering
enkel verklaring tav doorstart
Geen verklaringen opnemen
Onbekend
Ook de rechter-commissarissen bleken geen voorstander van dergelijke verklaringen te zijn. De meerderheid vindt dat de mogelijkheid om verklaringen te geven niet in de wet zou moeten worden opgenomen. Met name de verklaring over het eventueel paulianeus zijn van een rechtshandeling kan niet op steun rekenen van de meeste deelnemers.341 Veel deelnemers zijn zelfs uitdrukkelijke tegenstanders. Zij zijn van mening dat het opnemen van deze bepaling in het Voorontwerp niet noodzakelijk is voor het maken van dergelijke afspraken. In faillissement kan een curator ook overeenkomsten sluiten, niet valt in te zien waarom hij daarvoor tijdens de stille periode een uitdrukkelijke bevoegdheid nodig heeft. Er wordt enkel de verwachting geschapen dat de beoogd curator zich op verzoek van de rechtspersoon altijd kan uitlaten over rechtshandelingen. Ook wordt de waarde van een dergelijke verklaring in twijfel getrokken. Zo zal de beoogd curator geen tijd hebben om onderzoek te doen, waardoor zijn verklaring slechts een inschatting is. Een dergelijke inschatting kan de advocaat van de rechtspersoon ook maken, hij beschikt in beginsel over dezelfde kennis. Over de vraag in hoeverre de beoogd curator gebonden is aan een dergelijke verklaring, verschillen de deelnemers van mening. Het Voorontwerp lijkt hierover niet geheel duidelijk. Indien de verklaring wel bindend is, stellen de tegenstanders dat de beoogd curator niet zonder onderzoek afstand zou moeten doen van zijn bevoegdheden in faillissement. Voor dit onderzoek is geen tijd binnen de korte periode van stille bewindvoering, aldus de tegenstanders. Voorstanders geven aan dat het goed is voor de dealzekerheid en daarmee voor alle betrokkenen. Het is wenselijk dat er tijdens de onderhandelingen Deze veertien deelnemers bestaan uit: zeven curatoren, twee bankmedewerkers, twee adviseurs en twee rechter-commissarissen. 341 Hierbij wordt opgemerkt dat over het algemeen de bankmedewerkers wél relatief positief stonden tegenover het geven van verklaringen over het eventueel paulianeus zijn van een rechtshandeling. 340
80
zo min mogelijk onzekerheid is. Ook zijn zij van mening dat, nu de beoogd curator toch betrokken is, het omslachtig zou zijn als hij zich aan dergelijke zaken onttrekt. Ook denken zij dat het de bestuurder actiever zou kunnen maken. Het aansprakelijkheidsrisico kan de bestuurder verlammen. Dit kan gedeeltelijk worden weggenomen door een verklaring. Een curator die geen voorstander is van dergelijke verklaringen, erkent dit voordeel. De twee rechter-commissarissen erkennen dit niet. Zij zijn van mening dat de doorstart en de beoordeling van aansprakelijkheid en of pauliana beter apart behandeld kan worden. Een deelnemer vindt de limitatief opgesomde verklaringen te stringent. Wat deze deelnemer betreft zouden deze ruimer mogen zijn. De deelnemer vindt het onjuist om na het sluiten van de koopovereenkomst de koper nog ‘achterna’ te komen met een pauliana. De deelnemer geeft aan dat in de praktijk wordt getracht alles in de koopovereenkomst te regelen, waardoor dit soort vraagstukken niet achteraf opkomen. 6. Testen van de markt 6.1.
Algemeen
Het testen van de markt is een heikel punt gebleken. Vanwege het gebrek aan transparantie wordt er door buitenstaanders met wantrouwen naar gekeken. Met name op dit onderdeel zijn de tegenstanders fel. Daarom is getracht hierover veel informatie te verzamelen door middel van de interviews. Tijdens de interviews bleek echter ook dat de invulling van dit proces zeer afhankelijk is van de omstandigheden. De doorstart is altijd gericht op een activatransactie. Drie deelnemers geven aan dat de beoogd curator nooit onder tijdsdruk een deal zou moeten sluiten. Het voordeel van de stille bewindvoering is juist dat er extra tijd is. Indien er geen tijd en geld meer is, dient te worden onderzocht of de belanghebbenden kunnen zorgen voor additionele financiering. 6.2.
Testen van de markt: voor of tijdens de stille bewindvoering?
Negen deelnemers gaven aan dat de marktverkenning voornamelijk gedaan is voorafgaand aan de stille bewindvoering. Het uit onderhandelen gebeurde in meer of mindere mate tijdens de stille bewindvoering, maar er werden in beginsel geen nieuwe kopers benaderd. Twaalf deelnemers geven aan dat de marktverkenning zowel voorafgaand als tijdens de stille bewindvoering plaatsvond. De beoogd curatoren kijken in sommige gevallen met argwaan naar hetgeen de rechtspersoon in de voorfase al heeft gedaan. Het verifiëren van dit proces is belangrijk. Als er in dit traject een adviseur bij betrokken was, dan hecht de beoogd curator hier waarde aan. De kwaliteit van de gegevens wordt dan eerder verondersteld goed te zijn.342
De meeste deelnemers gaven aan dat het verschil maakt of de adviseur van een grote bekende firma komt, of dat het een adviseur is van een klein kantoor. Een bekende firma heeft een reputatie hoog te houden en zal hierdoor een extra prikkel hebben om onafhankelijk advies te geven. 342
81
Indien er nog niets aan marktverkenning is gedaan, wordt het moeilijk dit te doen tijdens de stille bewindvoering. Veel deelnemers benadrukken dat de beoogd curator sterk afhankelijk is van wat de rechtspersoon reeds aan inspanningen heeft verricht. Een goede voorbereiding is dus ook op dit punt van groot belang. 6.3.
Het proces
Vijf curatoren geven als maatstaf of de markt voldoende is getest: ‘of de curator het tegenover de crediteuren kan verantwoorden’. Wanneer iets te verantwoorden is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Nagenoeg alle deelnemers vinden dat een bepaalde mate van marktverkenning standaard zou moet zijn. Eén deelnemer vindt het wenselijk verschillende scenario’s door te laten rekenen zoals in het geval van Estro is gedaan. Vanwege het stille karakter van de stille bewindvoering erkennen de deelnemers dat de markt niet voor 100% getest kan worden. Een aantal deelnemers stelt dat er op zoek gegaan moet worden naar een acceptabel niveau van marktverkenning. Wat dit acceptabele niveau is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Eén deelnemer voegt hieraan toe dat een doorstart vanuit faillissement altijd concurrentievervalsend kan zijn, maar dat in het geval dat er geen marktverkenning heeft plaatsgevonden, de doorstart onaanvaardbaar is.343 Een aantal andere deelnemers wijst in dit verband op het geringe maatschappelijk draagvlak voor doorstarten vanuit faillissement, voorbereid in stilte. Indien de markt onvoldoende getest is, neemt het maatschappelijk draagvlak nog verder af. Dit gebrek aan maatschappelijk draagvlak vormt volgens een aantal deelnemers een reëel gevaar voor het bestaan van de stille bewindvoeringsprocedure. Slechts drie deelnemers geven aan dat er altijd in zekere mate een corporate financeproces doorlopen moet zijn. Negen deelnemers stellen dat er altijd taxaties344, een waardering345 en een marktanalyse gemaakt moet zijn. Op basis van deze informatie kunnen dan gericht potentiële kopers benaderd worden. Indien dit al gebeurd is voorafgaand aan de aanvraag tot stille bewindvoering, verifieert de beoogd curator het proces. Zoals eerder vermeld, kijkt de beoogd curator met enige argwaan naar inspanningen die de rechtspersoon zelf heeft verricht.346 Als er reeds een externe adviseur bij betrokken is, dan hecht de beoogd curator hier grote waarde aan. Er worden verschillende waarderingen gebruikt bij het testen van de markt. In sommige gevallen werd een stand-alone waardering gebruikt en in andere gevallen werd een waardering met koper-specifieke aannames gebruikt. Ook het gebruik van een waardering verschilt per geval. In sommige gevallen was het slechts een onderhandelingsinstrument, terwijl in andere gevallen een koper-specifieke waardering
Aangenomen wordt dat marktverkenning leidt tot een hogere prijs. Hoe hoger de prijs is die wordt betaald voor de activa, hoe minder concurrentievervalsend de transactie is. 344 Een taxatie is gebaseerd op liquidiatiewaarde. 345 Het gaat hier om een waardering going-concern, dit wil zeggen dat er verondersteld wordt dat de rechtspersoon (gedeeltelijk) gecontinueerd wordt. Een waardering going-concern kan gemaakt worden op basis van de stand-alone waarde of op basis van koper-specifieke aannames. Stand-alone wil zeggen dat ervan uitgegaan wordt dat de rechtspersoon als zelfstandige entiteit zal blijven deelnemen aan het economisch verkeer. Een waardering op basis van koper-specifieke aannames betekent dat er rekening gehouden wordt met het businessplan van de koper. 346 Zie paragraaf 10.2.6.2. 343
82
als uitgangspunt voor de onderhandelingen werd gebruikt, waardoor er voornamelijk onderhandeld werd over de onderliggende assumpties van de waardering. 6.4.
Slechts één koper
De deelnemers werd gevraagd wat zij vonden van de volgende situatie. Er is slechts één koper die een bod doet, er heeft echter geen marktverkenning plaatsgevonden. Op de vraag wat men van een dergelijke situatie vond, kwamen de volgende antwoorden. Eén deelnemer vindt dat de transactie moet kunnen plaatsvinden indien het bod ruim boven de taxatiewaarde van de activa ligt. Vier deelnemers sluiten zich hierbij aan, maar voegen hieraan toe dat dit enkel kan indien de koper geen gelieerde partij is. Zeven deelnemers geven aan dat de beoogd curator met deze deal niet akkoord kan gaan. De markt zal alsnog getest moeten worden. Twee deelnemers geven aan dat de beoogd curator zijn taak dient neer te leggen indien er geen andere opties zijn. Vijf deelnemers gaven aan dat zij geen antwoord konden geven op deze vraag en met twee deelnemers is hier niet expliciet over gesproken. De meeste bankmedewerkers voegden hier nog aan toe dat het uiteindelijk om de meeropbrengst voor de crediteuren gaat. Afzien van deze meeropbrengst vanwege een gebrek aan marktverkenning achten zij in beginsel niet gewenst. Twee deelnemers wijzen erop dat ook buiten faillissement in het kader van een overname niet alle kopers een even goede kans krijgen. De rechtspersoon heeft dan vaak een voorkeur voor bepaalde kandidaten. Niet valt in te zien waarom er in de situatie van de stille bewindvoering, waarin het vaak niet eens mogelijk is alle potentiële kopers te benaderen, zo veel waarde gehecht moet worden aan het geven van een eerlijke kans aan alle potentiële kopers. 6.5.
Waarborgen
Niemand was van mening dat er een minimum aan marktverkenning verplicht gesteld moet worden. Dit blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wel gaf een aantal deelnemers aan dat het testen van de markt het cruciale onderdeel van de stille bewindvoering is en derhalve kritisch bekeken moet worden. Twee curatoren gaven expliciet aan belang te hechten aan het oordeel van deskundige derden, zoals financieel specialisten. Met name in verband met de verantwoording achteraf achten zij het van belang dat het oordeel van de financieel specialist positief is over de doorstart. Zeven deelnemers zien de bank als waarborg voor de koopprijs. Vaak heeft de bank door haar zekerhedenpositie het grootste financiële belang bij de doorstart. Hierdoor zal de bank zijn goedkeurig enkel geven indien er een goede prijs is bedongen. Een uitzondering hierop betreft de situatie waar de bank haar gehele vordering voldaan krijgt. Dan heeft zij tenslotte geen financieel belang bij een hogere opbrengst. 6.6.
Overbiedingsperiode
83
Vijf deelnemers zijn voorstanders van een overbiedingsperiode.347 Vijf deelnemers zien dit idee als theoretisch goed, maar praktisch niet uitvoerbaar.348 Tien deelnemers zijn expliciet tegenstander van een dergelijke overbiedingsperiode.349 Er is dus geen draagvlak voor een overbiedingsperiode. Argumenten die hiervoor werden aangedragen zijn het gebrek aan dealzekerheid, de financiering van de overbiedingsperiode en het risico dat leveranciers en klanten alsnog weglopen. Een aantal deelnemers merkt op dat hiervoor een verregaande wetswijziging nodig is, die een soort afkoelingsperiode mogelijk maakt. Tijdens deze afkoelingsperiode zouden contracten niet mogen worden opgezegd. Dit laatste naar het voorbeeld van de Amerikaanse pre-packpraktijk. 6.7.
Anonieme biedingssite
Niet met alle deelnemers is de optie van een anonieme biedingssite besproken. Een aantal deelnemers gaf aan niet geheel bekend te zijn met de werking van een dergelijke site. De deelnemers waarmee wel expliciet gesproken is over deze mogelijkheid, bleken geen voorstander te zijn. Het belangrijkste argument tegen een anonieme biedings-site is dat het nagenoeg onmogelijk lijkt om de anonimiteit van de rechtspersoon te borgen. 6.8.
Clausules in de koopovereenkomst
Vijf deelnemers geven te kennen wel eens een anti-embarrassment clausule te hebben gebruikt.350 Met name indien de koper een financiële partij is, kan dit wenselijk zijn. Andere clausules, zoals een earnout regeling351, komen in de praktijk voor. Met name indien de beoogd curator vindt dat de winstverwachting van de koper aan de lage kant is, kan een earn-out regeling gebruikt worden. Een nadeel hiervan is dat de curator het faillissement zo spoedig mogelijk wil afhandelen waardoor hij meestal de voorkeur zal hebben voor het in één keer volledig ontvangen van de koopprijs. Ook zal de curator geen risico willen lopen. Uiteindelijk zijn dit soort clausules, net als bij een overname buiten faillissement, voorwerp van onderhandeling. 6.9.
Koper gelieerde partijen
Het maatschappelijk draagvlak voor transacties met gelieerde partijen tijdens de stille bewindvoering lijkt zeer gebrekkig. Toch stelt een deelnemer dat er feitelijk niet veel anders gebeurt dan in faillissement. Ook dan kunnen vaak niet alle geïnteresseerde partijen op tijd een bod uitbrengen. Gelieerde partijen, evenals partijen die reeds betrokken waren in onderhandelingen, hebben vaak een enorme voorsprong. Vier deelnemers geven aan dat men ten opzichte van gelieerde partijen in zijn algemeenheid terughoudend behoort te zijn. Vijf deelnemers zijn van mening dat de markt extra moet worden onderzocht in het geval dat de koper een gelieerde partij is. Immers, de rechtspersoon heeft dan geen Deze groep van vijf deelnemers bestaat uit drie curatoren en twee adviseurs. Deze groep van vijf deelnemers bestaat uit één curator, drie bankmedewerkers en één rechter-commissaris. 349 Deze groep van tien deelnemers bestaat uit zes curatoren, twee banken en twee adviseurs. 350 Een anti-embarrassment clausule is een clausule waarin wordt overeengekomen dat als de koper de rechtspersoon binnen een bepaalde termijn doorverkoopt tegen een prijs die hoger ligt dan een vooraf vastgestelde prijs, de koper een percentage hiervan aan de boedel dient te betalen. 351 Een earn-out regeling is een regeling waarbij partijen overeenkomen een gedeelte van de koopprijs uit te stellen en afhankelijk te maken van de toekomstige resultaten van de rechtspersoon. 347
348
84
belang bij het vinden van andere kopers.352 Zes deelnemers stellen zich op het standpunt dat extra eisen niet nodig zijn, maar dat men wel kritisch naar alle aangeleverde informatie moet kijken. Zes deelnemers vinden dat men een koper zijnde een gelieerde partij hetzelfde dient te behandelen als andere kopers. Uiteindelijk moet er altijd voldoende marktverkenning plaatsvinden, ongeacht of de koper een gelieerde partij is. Eén bankmedewerker geeft aan beleid te hebben op basis waarvan de bank in beginsel niet meewerkt aan een doorstart met een gelieerde partij. Eén rechter-commissaris geeft aan dat zij goedkeuring weigert indien de koper een gelieerde partij is, tenzij er omstandigheden zijn die maken dat het gerechtvaardigd is. Een aantal deelnemers wijst erop dat er situaties zijn waarbij de gelieerde partij de enige potentiële koper is. Dit komt met name voor bij partnerships, zoals een architectenbureau. Indien de goodwill vervat zit in een bij de rechtspersoon werkzame persoon, dan kan dit een rol spelen. Een aantal deelnemers is duidelijk minder enthousiast over gelieerde partijen sinds bijvoorbeeld Estro. 6.10.
Voorontwerp
Vier deelnemers vinden dat een overbiedingsperiode in de wet vastgelegd zou moeten worden. Het is dan geen punt van discussie of onderhandeling meer.353 De vijftien deelnemers die tegen de invoering van een overbiedingsperiode zijn, zijn het hier vanzelfsprekend niet mee eens. Zij vinden tevens dat er niets over het testen van de markt in de wet geregeld hoeft te worden. Juist op dit punt is behoefte aan flexibiliteit en maatwerk. Sommige deelnemers vinden dat er over dit onderdeel wel gedragsregels moeten komen. In het concept van de gedragsregels van INSOLAD is hierin voorzien. 7. Aansprakelijkheid 7.1.
algemeen
Enkel indien de tijd dit toeliet is er met de deelnemer gesproken over de aansprakelijkheid. Bij zeven deelnemers was er helaas onvoldoende tijd om hierover te spreken. 7.2.
Aansprakelijkheid bestuurder
Elf deelnemers zijn van mening dat de bestuurder geremd wordt door zijn dreigende aansprakelijkheid. Vaak heeft de bestuurder al vele pogingen gedaan om de rechtspersoon weer de goede kant op te stuwen. In de praktijk komt het veel voor dat als het faillissement aanstaande is, de bestuurder lijkt te zijn uitgespeeld. Met name wanneer vaststaat dat hij niet mee zal gaan in de doorstart, heeft hij daar in beginsel ook geen (financieel) belang meer bij. Dit, tezamen met het Aangenomen wordt dat de aanwezigheid van meerdere potentiële kopers de prijs opdrijft. Als een gelieerde partij de rechtspersoon wil kopen vanuit faillissement, dan heeft hij er dus geen belang bij meerdere kopers te benaderen. 353 Deze deelnemers zijn van mening dat de onderhandelingspositie van de beoogd curator vaak niet sterk genoeg is om een overbiedingsperiode te bedingen. Indien het in de wet verankerd wordt, dan is het geen punt van onderhandeling meer. 352
85
aansprakelijkheidsrisico dat de bestuurder tijdens de stille periode loopt, en de aanwezigheid van de beoogd curator, kan verlammend werken. De aansprakelijkheid van de bestuurder ziet vooral op een eventuele Beklamel aansprakelijkheid. Hier wordt de bestuurder dan ook veel over geadviseerd. De meeste deelnemers zijn van mening dat dit de taak is van de advocaat. Wel kan de beoogd curator de bestuurder wijzen op het bestaan van dergelijke risico’s, maar hij dient zich in beginsel niet uit te laten over specifieke situaties. Ook over selectieve betaling wordt de bestuurder geadviseerd. De deelnemers geven aan dat dit in de praktijk geen prominente rol inneemt, nu de jurisprudentie hierover helder is. Ook over de meldingsplicht aan de fiscus wordt de bestuurder veelal geadviseerd door de advocaat van de rechtspersoon. Eén curator geeft aan gebruik te maken van een clausule geïnspireerd op het arrest Hoge Raad 11 februari 2011, JOR 2011/114 (Ontvanger/Wesselman). In de clausule verklaart de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk te zijn indien hij onjuiste informatie aanlevert. De curator ziet dit als een goede manier om de bestuurder een extra prikkel te geven om zich optimaal in te spannen. Zoals eerder vermeld, vinden twee curatoren het een goed een soortgelijke inspanningsverplichting bij wet te regelen.
7.3.
Aansprakelijkheid curator
Als uitgangspunt zal gelden: hoe actiever de beoogd curator zich gedraagt, hoe groter zijn aansprakelijkheidsrisico is. Geen van de deelnemers is van mening dat er geheel nieuwe aansprakelijkheidsnormen ontwikkeld moeten worden. De Maclou-norm voldoet in beginsel, al zijn aanpassingen na verloop van tijd te verwachten en tevens wenselijk. Uiteindelijk is de Maclou norm ontwikkeld voor een curator met taken en bevoegdheden. De beoogd curator heeft deze bevoegdheden niet. Het Voorontwerp stelt dat aansprakelijkheid van de beoogd curator niet snel aangenomen zal worden. Een van de curatoren geeft aan dat dit in de richting van een afgezwakte Maclou-norm wijst. Eén deelnemer geeft aan dat, indien de beoogd curator zich bezig houdt met de operationele kant van de rechtspersoon, hij een afgeleid Beklamel aansprakelijkheidsrisico loopt. Deze deelnemer stelt dat hierover geen jurisprudentie is omdat dit tussen verzekeraars onderling wordt afgehandeld. Een andere deelnemer ziet dit risico niet. Tenslotte heeft de beoogd curator geen mogelijkheid om de bestuurder tegen te houden, waardoor zijn invloed beperkt en niet afdwingbaar is. Twee bankmedewerkers geven aan dat de beoogd curator zich geremd lijkt te voelen door zijn aansprakelijkheidsrisico. Geen van de andere deelnemers beaamt dit. Vier deelnemers zijn van mening dat niet gecontroleerd is of de beroepsaansprakelijkheidsverzekering de activiteiten van de beoogd curator dekt.
86
7.4.
Voorontwerp
Geen van de deelnemers heeft te kennen gegeven dat er met betrekking tot de aansprakelijkheid nadere regelgeving noodzakelijk is. Wel kunnen aansprakelijkheidsvraagstukken voortvloeien uit de rolverdeling. In het kader van de rolverdeling is de totstandkoming van gedragsregels wenselijk. 8. Verslaglegging 8.1.
Algemeen
Twintig deelnemers geven aan dat de verslaglegging over de stille periode cruciaal is.354 Over de vormgeving van deze verslaglegging mag wat hen betreft meer eenduidigheid komen. De verschillen in kwaliteit van de verslaglegging zijn momenteel groot en dit wordt als onwenselijk gezien. Ook duurt het in sommige gevallen lang voordat het eerste verslag komt. Drie deelnemers zien een voorbeeld in Estro voor wat betreft de manier van verslaglegging. Het zo snel mogelijk publiceren van een Faillissementsverslag 1a, die ziet op de stille periode, vinden zij een positieve ontwikkeling. Wat hen betreft mag dit de standaard worden. Eén bankmedewerker stelt dat het totale verlies van de bank, inclusief wat er in het verleden reeds is afgeboekt, zichtbaar gemaakt zou moeten worden in het faillissementsverslag. Dit met als doel transparanter te zijn en te benadrukken dat de bank niet ‘als winnaar uit de race komt’. Men vindt dat de verslaglegging over de stille periode zeer uitgebreid moet zijn. Bij de verslaglegging kan rekening worden gehouden met de concurrentiegevoeligheid van bepaalde informatie. Zo zullen achterliggende adviesrapporten geen onderdeel hoeven uitmaken van de verslaglegging, maar in het geval het bijvoorbeeld om een waardering gaat, zou het wel wenselijk kunnen zijn de waarde van de rechtspersoon uit het waarderingsrapport te publiceren. Eén deelnemer is tevens van mening dat alle kandidaat-kopers die zich gemeld hebben met een voorlopig bod genoemd moeten worden in het verslag. Eén deelnemer is van mening dat de verslaglegging van groot belang is, maar niet gezien kan worden als manier om een gebrekkig verkoopproces te ‘repareren’. Twee deelnemers wijzen er nog op dat niet vergeten mag worden dat de rechter-commissaris toezicht houdt. Deze heeft toegang tot alle documenten. Eén deelnemer stelt dat dit toezicht intensiever mag zijn over de stille periode. Eén van de rechter-commissarissen verklaart dat het toezicht, met name op de juistheid van alle rapporten die ten grondslag liggen aan de transactie, steekproefsgewijs plaatsvindt.
354
Met één deelnemer is hier niet expliciet over gesproken.
87
8.2.
Voorontwerp
Wat betreft de deelnemers hoeft er ten aanzien van de verslaglegging niets bij wet geregeld te worden. Het zou wel goed zijn om dit in gedragsregels te vatten. Halverwege het afnemen van alle interviews kwam INSOLAD met een concept gedragslijn. De eerste reacties hierop leken positief.
88
Bijlage C. Flyer PwC
89
Do’s & Don’ts
Wie zijn wij?
Do’s
Vanuit de Business Restructuring praktijk van PwC ondersteunen en adviseren wij bedrijven in problemen, banken en andere stakeholders met een continue focus op de oplossing. Samen met het bedrijf zorgen we voor stabilisering van de onderneming, een grondig onderzoek van de situatie, herpositionering van de business en een aangepaste financiële structuur. Wij brengen tijd kritische processen snel, effectief en efficiënt tot een goed einde. Wij maken deel uit van een wereldwijd netwerk van meer dan 1.400 professionals op het gebied van herstructureringen en insolventie.
• Goede en tijdige voorbereiding voorafgaand aan stille periode: - Voldoende liquiditeit en concreet plan voor stille bewindvoering. - Test de markt, zoveel mogelijk voor de stille periode (M&A). - Documenteer zorgvuldig voor verantwoording achteraf. - Verkrijg inzicht in waardering van scenario’s (liquidatiewaarde vs stand alone waarde vs waarde voor koper). • Wees bewust van bestuurdersaansprakelijkheids risico’s en betrek een insolventiespecialist. • Stel communicatieplan op voor verschillende stakeholders.
Don’ts • Wacht niet met M&A proces tot de stille periode en sluit geen kopers op voorhand uit. • Verricht geen selectieve betalingen (uitzondering voor dwangcrediteuren, maar overleg met uw advocaat). • Verwacht niet dat de stille bewindvoerder de onderneming gaat aansturen.
Peter Wolterman 088 792 50 80
Edwin van Wijngaarden 088 792 38 13
Michael de Roover 088 792 67 65
Wees ervan bewust dat de pre-pack geen wondermiddel is. Het blijft een instrument dat enkel in bepaalde situaties geschikt is.
Deze flyer is tot stand gekomen vóór publicatie van de uiteindelijke wet. Bepaalde zaken zijn mogelijk anders geregeld dan bekend was op het moment van het vervaardigen van deze flyer. Versie april 2015 © 2015 PricewaterhouseCoopers B.V. (KvK 34180289). Alle rechten voorbehouden. PwC verwijst naar de Nederlandse firma en kan soms naar het PwC-netwerk verwijzen. Elke aangesloten firma is een afzonderlijke juridische entiteit. Kijk op www.pwc.com/ structure voor meer informatie.
www.pwc.nl
Doorstart van levensvatbare bedrijfsonderdelen Bevindingen uit de Nederlandse pre-pack praktijk
Aanvraag stille bewindvoering Concreet plan en afdekken financiering
Voorbereiding Er is maar zeer beperkte tijd beschikbaar in de stille periode. Daarom moet de onderneming goed voorbereid zijn en concrete stappen voor ogen hebben. Het testen van de markt (benaderen potentiële kopers) als onderdeel van het M&A proces moet in deze fase beginnen. Ondersteuning van een professionele partij vergroot het vertrouwen van stakeholders in kwaliteit proces en beoogd curator.
Binnenkomst beoogd curator Finale onderhandelingen
Stille bewindvoering Beoogd curator komt aan boord. Hij zal zich richten op het plan van de onderneming (vaak verkoop van (onderdelen) onderneming), niet de operatie. Over het algemeen wordt de beoogd curator actiever naarmate het proces vordert. Verwacht geen concrete, schriftelijke verklaringen van de beoogd curator. De bestuurder dient zich te laten adviseren over bestuurdersaansprakelijkheid.
Tekenen verkoopovereenkomst en effectueren transactie Verslag stille periode
Faillissement Pas na faillissement wordt de finale verkoopovereenkomst voltooid en getekend. Levering vindt onmiddellijk daarna plaats. Leveranciers, klanten en medewerkers moeten z.s.m. duidelijkheid gegeven worden over de situatie.
Aandachtspunten
Aandachtspunten
Aandachtspunten
• W ees voorbereid. Gebruik hiervoor een herstructureringsplan waarin kasstromen per week/ maand helder zijn. Er moet een plan liggen. • Sluitende liquiditeitsbegroting en motivatie waarom pre-pack het aangewezen middel is, zijn vereisten voor aanwijzing door rechtbank. • Zorg voor informatiepakket bij de aanvraag en voor de beoogd curator (o.a. reeds genomen stappen, herstructureringsplan, waarderingen, activa lijst, algemene bedrijfsinformatie). • Betrek juridisch adviseur voor afdekking aansprakelijkheidsrisico’s en financieel adviseur om gedegen proces in te richten. • M&A traject ondersteund door professionele partij. Houd een logboek van gesprekken en gebeurtenissen bij. • Betrek stakeholders die nodig zijn voor de uitvoering van het herstructureringsplan.
• A anwijzing van beoogd curator verandert niets in de bestaande bevoegdheidsverdelingen: bestuurder blijft verantwoordelijk (risico bestuurdersaansprakelijkheid). • Beoogd curatoren zijn niet snel geneigd officiële verklaringen af te geven. • E xtra zekerheden voor overbruggingsfinanciering punt van onderhandeling beoogd curator vs financier. • Er is extra terughoudendheid bij verkoop aan gelieerde partij. Dit wordt niet door alle rechtbanken geaccepteerd. Toon gedegen zoektocht naar alternatieve kopers aan. • Het gedrag van een beoogd curator zal deels bepaald worden door de concept gedragsregels vanuit INSOLAD voor beoogd curatoren. • Beoogd curatoren werken op voorschotbasis. • Bereid concreet communicatieplan voor om werknemers, leveranciers en klanten te informeren onmiddellijk na faillissement.
• G ebruik van specifieke clausules in de koopovereenkomst, zoals een earn-out of een antiembarrassment clausule, kan de (perceptie van) misbruik tegen gaan. • P ubliceer z.s.m. na faillissement verslag over stille periode. • W ees zo transparant mogelijk. ‘Best practice’ voorbeeld genoemd door praktijk: verslag Estro. • C rediteuren en werknemers zijn achteraf op zoek naar waarborgen dat zorgvuldig proces is doorlopen. Houd hier rekening mee bij het communicatieplan.
