Het geheim(zinnige) van de stille bewindvoering en pre-pack 26 maart 2015 mr. Hendrie Aarnink en mr. Mark Loef Corporate
Programma Wat komt ter sprake? • Praktijk vóór de pre-pack • Pre-pack en stille bewindvoering • Partijen bij pre-pack - beoogd curator - beoogd rechter-commissaris - schuldenaar (bestuur) - doorstarter • Voordelen van en kritiek op pre-pack
2
Praktijk vóór de pre-pack Bezwaren “koude” doorstart uit faillissement • Informatieachterstand curator • Frustratie voortzetting onderneming door faillissement • Reeds voorbereide transactie niet transparant
3
4
Pre-pack Wens uit de praktijk • Een pre-pack is een activatransactie (doorstart, al dan niet van afzonderlijke onderdelen) die vóór het faillissement is voorbereid en kort na het faillissement wordt geformaliseerd en uitgevoerd. • Hoe te realiseren?
5
Stille bewindvoering Thans geen wettelijke basis • Invulling van werkwijze - wetsvoorstel continuïteit onderneming I (WCO I) - praktijkregels Insolad – “best practice” - praktijkvoorbeelden en vakliteratuur • Andere doelstellingen behalve pre-pack: - voorbereiding op naderend faillissement - bevorderen herstel verhoudingen schuldenaar / derden • Afloop – altijd faillissement?
6
Wet Continuïteit Ondernemingen I Voortgang: bij Raad van State, inwerkingtreding: ? • Doelstellingen - doelmatige afwikkeling faillissement - voorkomen verlies van banen en waarde onderneming • Kaderregeling: voorwaarden stille bewindvoering, functionarissen, taken, informatieverplichting en kosten • Voegt artt. 363 t/m 367 toe aan de Faillissementswet
7
Huidige praktijk Verzoek om stille bewindvoering • Waarom? Meerwaarde t.o.v. surseance / faillissement, blijk van opbrengstmaximalisatie of maatschappelijke belangen • Sluitende liquiditeitsbegroting: dekking verplichtingen • Voorwaarden rechtbank o.a.: duur, administratie volledig / correct, inlichtingenplicht, waardering onderneming, kosten • Behandeling achter gesloten deuren • Niet voor natuurlijke personen zonder beroep of bedrijf
8
Kostenregeling Uitgangspunt: schuldenaar betaalt • • • •
Curatorentarief (Recofa-richtlijnen) Kosten derden (adviseurs) Zekerheid: voorschot WOC I: salaris / kosten worden na surseance / faillissement “omgezet” naar boedelschuld
9
Succesfactoren • • • •
Tijdig aanvragen Administratie op orde: informatie correct / volledig Volledige medewerking van schuldenaar Voldoende (financiële) middelen (dekking kosten / verplichtingen) gedurende bewindvoering
10
Doelgroep bij uitstek Voorkomen van een onbeheersbare situatie • Omvangrijke / complexe ondernemingen (Heiploeg, Schoenenreus) • Ondernemingen met maatschappelijke functie (Ruwaard v. Putten) • Waarde die direct verdampt bij faillissement (Florimex, IErechten)
11
12
Posities partijen • • • •
Beoogd curator Schuldenaar (bestuur) Beoogd rechter-commissaris Doorstarter
13
Positie beoogd curator Fly on the wall, participant of spin in het web? • Aanstelling rechtbank, maar: - overeenkomst met schuldenaar (rolverdeling, salaris, aansprakelijkheid, geheimhouding, beëindiging) - geen formele rechten en verplichtingen behoudens geheimhouding en instemming schuldenaar voor optreden - adviseur noch toezichthouder - procesbegeleider - procesbewaker
14
Positie schuldenaar (bestuur) Verandert er iets? • Volledig beheers- en beschikkingsbevoegd, maar: de beoogd curator bepaalt met welke partij en onder welke voorwaarden een activatransactie wordt gesloten • Geen informatie- en medewerkingsplicht, maar: - voorwaarde van rechtbank - neerleggen functie beoogd curator - onthouding goedkeuring voorgestelde transactie - bestuur moet streven naar opbrengstmaximalisatie • Geen verplichting tot faillissementsaanvraag 15
Beëindiging functie beoogd curator • Door surseance / faillissement • Door ommekomst termijn stille bewindvoering • Verzoek beoogd curator - onvoldoende medewerking / informatieverstrekking - onvoldoende (financiële) middelen voortzetting • Verzoek schuldenaar (vertrouwensbreuk) • Op voordracht beoogd rechter-commissaris • Contractuele ontbindingsbevoegdheid (overeenkomst)
16
Vraag Wat gebeurt er als een (onwetende) schuldeiser het faillissement aanvraagt? WCO I: • Schuldenaar, beoogd curator en rechter-commissaris worden gehoord • Geen schorsende werking? • Doorbraak geheimhouding?
17
Positie beoogd rechter-commissaris Toezicht? • Voortgang stille bewindvoering • Ontheffing functie beoogd curator • Verslaglegging gericht aan beoogd rechter-commissaris Openbaar mits binnen het jaar surseance / faillissement
WCO I: kan zienswijze doen blijken met betrekking tot verklaringen van de beoogd curator (zie hierna) 18
Aansprakelijkheid bestuur Er verandert niets? • Bestuur blijft verantwoordelijk en aansprakelijk • Transacties tijdens stille bewindvoering: - Paulianarisico - Beklamelrisico - Selectieve betaling Waarborg nakoming verplichtingen? Door derden (Heiploeg) De beoogd curator laat zich niet uit over transacties en verwijst naar de adviseur(s) van de schuldenaar 19
Aansprakelijkheid beoogd curator (pro se) Spin in het web of vlieg in het web? • • • •
Hoe actiever, hoe meer verantwoordelijkheid Kan echter niet stilzitten Onderzoek nakoming verplichtingen? Contractuele uitsluiting jegens schuldenaar, maar niet jegens derden • Ten onrechte onthouding toestemming transactie • Aansprakelijkheidsverzekering? Geen wettelijk kader
20
Uitspraken over transacties WCO I • Curator kan verklaren: - dat handelingen tijdens bewindvoering niet zullen worden aangetast (pauliana) - dat hij zal instemmen met voorgestelde transactie - welke voorbereidingen getroffen moeten worden voor afwikkeling faillissement • Verklaring bindt ook curator in faillissement, tenzij dwaling
21
Positie doorstarter Mogelijke arbeidsrechtelijke gevolgen • Uitgangspunt: cherry picking m.b.t. personeel • Nieuwe arbeidsvoorwaarden Maar: overgang van onderneming (OVO)?
Faillissement: nee, art. 7:666 BW Surseance: ja, want niet op liquidatie gericht Pre-pack: ? 22
Uitsluiting OVO bij pre-pack? Vraag nu onder de rechter • Pro: - pre-pack is een middel van vereffening - hoedanigheid van ondernemer gaat pas na faillissement over op verkrijger
• Contra: - materiële overeenstemming voor faillissement - pre-pack zou op continuïteit zijn gericht Heiploeg: overname derde, Estro: overname gelieerde partij 23
Risico derdenverzet Vernietiging faillissement • Handelingen curator blijven in stand; ook transactie • Bijzonderheid met betrekking tot personeel: - terugwerkende kracht reguliere ontslagregels, art 13a Fw - risico OVO • Verzettermijn 8 dagen, met beroepsmogelijkheid Opnemen ontbindende voorwaarde in activaovereenkomst? Werkt (waarschijnlijk) niet; je bent even werkgever geweest
24
Opvolgend werkgeverschap Opgebouwd arbeidsverleden kan doorwerken • Ketenregeling van opvolgende arbeidsovereenkomsten • Anciënniteit en afspiegeling • Afvloeiingsregeling Onderscheid huidig recht en Wet Werk en Zekerheid (WWZ)
25
Huidig recht (tot 1 juli 2015) Opvolgend werkgeverschap • Onderscheid tussen gelieerde partij en derde - gelieerde partij, wel opvolgend werkgeverschap - derde, geen opvolgend werkgeverschap, tenzij zodanige banden dat inzicht over werknemer moet worden toegerekend aan nieuwe werkgever (doorstarter)
26
WWZ (vanaf 1 juli 2015) Wijzigingen • Ketenregeling van 3 x 3 x 3 naar 3 x 2 x 6 • Transitievergoeding niet in surseance / faillissement • Transitievergoeding wel voor doorstarter: dienstverband tenminste twee jaar inclusief periode bij failliet • Hoogte afhankelijk van dienstjaren en leeftijd, maximaal EUR 75.000,- of 1 jaarsalaris (> EUR 75.000,-)
27
Voordelen pre-pack • • • • • •
Transactie in relatieve rust en “zorgvuldig” voorbereiden Contracten blijven voorlopig in stand Kans op waardeverlies verkleind Kans op behoud werkgelegenheid vergroot Beperking maatschappelijke onrust Geïnformeerde (sleutel)crediteuren en stakeholders zien gecontroleerd proces (onder geheimhouding)
28
Kritiek pre-pack • • • • • •
Ontbreken wettelijke basis en toezicht: rechtsonzekerheid Gebrek aan transparantie en openheid Onvoldoende verantwoording / zeggenschap schuldeisers Onvoldoende marktwerking -> concurrentievervalsing Onvoldoende onafhankelijkheid beoogd curator Instrument om van personeel en schulden af te komen (misbruik)
29
30
31
HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT EN GRAAG TOT ZIENS!
32
