nr.:
rE
proce:
Stibbe L
AangetekendM.H.R., vooraf per e-mail:
[email protected]
Raad van de GemeenteNijmegen
~:
-.J
S'
\r-,').. 00
Postbus 9105
,,:jii.(Î"-/()\;;'~-~-
6500 HG NIJMEGEN
-'--1-"--Cf
() r2
~",,"'-'. .,."
/. P».ctf~
IR~'DIE
Advocaten en notarissen Strawinskylaan 2001 Postbus 75640 1070 AP Amsterdam Nederland T +31 205460307 F +31 20 546 08 03 www.stibbe.com
CL(
Onze ref NK/MK
i\f)if"O
(.41.0
-(650181)
Uwref 24/2005
(gewijzigd)
Datum 8 februari
Inleiding
'-' Stibbein samenwerkingmet ...Herbert Smithen GleissLut
2005
2.
Stibbe
Centrumop het gebiedvande exploitatievan filmrechtenvoort te zetten.Om dezeredenen om de hiernatoe te lichtenredenenmakenJogchem'sen CentrumbezwaartegenhetBesluit. Gronden van het bezwaar Het Besluit is in strijd met de Algemenewet bestuursrechten de AlgemeneSubsidieverordening gemeenteNijmegen2002genomen. Strijd metartikel 3:4 Awb Reeds eerder hebben Jogchem's en Centrum de gemeente en LUX zelf in kennis gesteld van de bezwaren die zij hebben tegen de subsidies die LUX ontvangt, gelet op de wijze waarop LUX opereert. In aanvulling op activiteiten die geacht kunnen worden het cultuuraanbod te vergroten (zoals het vertonen van voorstellingen op het gebied van dans en toneel en het vertonen van films die door commercieel opererende bioscopen normaal gesproken niet worden vertoond), programmeert LUX immers geregeld films die commercieel opererende bioscopen ook (willen) vertonen. LUX maakt hierdoor oneigenlijk gebruik van de verleende subsidies en treedt op basis van die subsidies, die haar een groot voordeel verschaffen, in oneerlijke concurrentie met de exploitanten van bioscopen die geen subsidie ontvangen. De zonder subsidie opererendebioscopen zijn niet in staat dezelfde (hoge) vergoedingen voor filmverhuur te betalen en zij zijn ook niet in staat de (lagere) toegangsprijzen te hanteren die LUX -mede op basis van de diverse vormen van subsidie die zij ontvangt -wel kan hanteren. Het gebeurt zo geregeld dat Jogchem's en Centrum een film die zij zouden willen programmeren niet kunnen programmeren. Ook in de gevallen dat Jogchem's en/ofCentrum een film nog wel kunnen programmeren maar LUX deze zelfde film parallel programmeert, lijden Jogchem's en Centrum schade als gevolg van de -mede op de subsidies gebaseerde-handelwijze van LUX. Jogchem's en Centrum ondervinden dus schadevan de oneerlijke concurrentie die zij ondervinden van het gesubsidieerdeLUX. En de aan LUX toegekende subsidie wordt zo (mede) aangewend om een film te vertonen die anders -zonder de subsidie -ook in Nijmegen te zien zou zijn geweest. ]ogchem's en Centrum benadrukken dat het hier niet gaat om grensgevallen of incidenten. LUX programmeert stelselmatig films die de zonder subsidie opererende ondernemingen zouden willen programmeren. Dit valt het makkelijkst te illustreren door erop te wijzen dat LUX een aanzienlijk aantal titels programmeert die tot de top-20 van meest bezochte films horen. Zo programmeerde LUX in 2004 onder meer de volgende films die tot de meest bezochte behoorden: "Lord ofthe Rings lIl', "Alexander", "Phileine zegt Sorry", "Simon", "Der Untergang", "De Passievrucht', "Thepassion ofthe Christ', "In Oranje", "Fahrenheit 91]]", "Two brothers", "De Dominee'O:, "El Cid, De Legende" en "Amazones". Al deze films behoren tot de meestbezochte films.
r'
~Q~,ÎQMJ)f;[lY"erki~g met .I-f~~~'sfl
GleiSsLutz
2
6.
Stibbe
De vertoning van commerciële (dat wil zeggen: veelbezochte) films in het gesubsidieerde LUX filmtheater brengt het voortbestaan van de bioscopen in Nijmegen in gevaar. De bioscopen in Nijmegen die zonder subsidie opereren, behalen immers meer dan 50% van hun jaarlijkse omzet uit vertoning van de top-20 films gemetennaar bezoekersaantallen.Omdat het LUX filmtheater films uit deze top-20 vertoont, en mede door de subsidie in staat is dit te doen tegen een hogere vergoeding aan de distributeur en tegen lagere toegangsprijzen, derven de bioscopen inkomsten die voor een sluitende exploitatie onmisbaar zijn.
4. Zo is het aantal bezoekers in de bioscopen van Jogchem's en Centrum in de afgelopen jaren (relatief) gedaald. Het aantal bezoekers en het marktaandeelvan LUX is in diezelfde periode juist gestegen.De (commerciële neven-) activiteiten van LUX gaan dus ten kosten van Jogchem's en Centrum. 5. In het geval van de kleinere, zelfstandig opererendebioscopen, zoals Centrum I en 11,kan de handelwijze van het door de Raad gesubsidieerdeLUX filmtheater er zelfs toe leiden dat zij van de markt worden gedrukt en dat deze zonder subsidie opererende bioscopen dus moeten worden geslotenals gevolg van de commerciële activiteiten van LUX. Ook komt het voor dat distributeurs van films weigeren een licentie voor vertoning van films die de mogelijkheid hebben om tot de top-20 te gaan behorente verstrekken aan bioscopen in Nijmegen omdat met het filmtheater LUX is overeengekomendat de betreffende film daar zal worden vertoond. In het jaar 2004 zijn om die reden aan Jogchem's Theaters B.V. de films "Der Untergang" en "Simon" geweigerd. Ook hierdoor veroorzaakt het commerciële optredenvan LUX dus schade bij de zonder subsidie opererendebioscopen.
7. Te verwachten is dat LUX in de toekomst nog commerciëler zal gaan programmeren dan thans het geval is. Dit zal de schadelijke gevolgen van het Besluit verder vergroten.
8
Bij het verlenen van subsidie aan instellingen die (ook) actief zijn op een markt waarop niet-gesubsidieerde ondernemingen actief zijn dient een bestuursorgaan,zoals de Raad, rekening te houden met de belangenvan die ondernemingen om tegen oneerlijke concurrentie te worden beschermd. De nadelige gevolgen van besluiten van de Raad voor belanghebbenden zoals Jogchem's en Centrum mogen niet zodanig zijn dat zij onevenredig zijn in verhouding tot het met die besluiten te dienen belang. Bij het nemen van onderhavig subsidiebesluit blijkt dat de Raad ten onrechte in het geheel geen rekening heeft gehouden met de nadelige gevolgen voor andere belanghebbendendan LUX.
9.
De zonder subsidie opererende exploitanten hebben de gemeente verzocht te bewerkstelligen dat aan de door de Raad aan de Stichting LUX verstrekte -en nog te verstrekken subsidies de voorwaarde wordt verbonden dat de Stichting LUX niet in (onrechtmatige) concurrentie treedt met de commercieel opererende bioscopen in Nijmegen door mede op
r
' ,.
~Qrs,iQMIJWrtlerking met f-fér6'ërrSifl'lt1ien Gleiss Lutz
3
r
basis van de gemeentelijke subsidies films te vertonen die in een of meer van de commerciele bioscopen (zullen) worden vertoond. Over de wijze waarop de bestaande bezwaren zouden kunnen worden weggenomen, heeft bovendien eerder overleg plaatsgevondentussenvertegenwoordigers van de gemeente,de Stichting LUX en de exploitanten van biosco-
pen. 10. De Raad had de thans ontstane situatie kunnen voorkomen door aan de subsidieverlening aan LUX genoemde voorwaarde te verbinden. Ook had de Raad LUX vrij kunnen laten in haar activiteiten maar bij de subsidieverstrekking kunnen bepalen dat LUX haar boekhouding zodanig dient in te richten dat onderscheid wordt gemaakt tussen de gesubsidieerde activiteiten enerzijds en marktactiviteiten anderzijds. Bij de activiteiten die LUX verricht in concurrentie met andere ondernemingen (de marktactiviteiten) moet op basis van de gescheiden boekhouding zeker kunnen worden gesteld dat deze diensten worden verleend onder marktconforme voorwaarden. Kosten dienen in dat geval tegen marktconforme voorwaarden integraal te worden doorbelast aan de commerciële activiteiten. De prijzen die feitelijk in rekening worden gebracht (de toegangsprijzen) voor commerciële films dienen op basis van de aldus berekendekostprijs te worden vastgesteld met een verhoging voor het op de markt gebruikelijke bedrag voor vennootschaps- en omzetbelasting en met een winstopslag. Door geen van de genoemde voorwaarden te stellen en ook overigens niet of onvoldoende rekening te houden met de belangenvan Jogchem's en Centrum handelt de Raad bij het nemen van het Besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel(artikel 3:4 Awb). Jogchem's Theaters B.V. merkt nog op dat zij per brief van 16 februari 1998 (Bijlage 2) aan het College heeft aangegevenbelangstelling te hebben voor een eventuele exploitatie zonder subsidie -van LUX. Jogchem's Theaters B.V. zou er op die manier voor kunnen zorgen dat duplicering van filmtitels zoveel mogelijk wordt vermeden, waardoor het filmculturele aanbod in de stad Nijmegen gemaximaliseerd wordt. Namens de wethouder van Cultuur is daarop per brief van 6 april 1998 afwijzend gereageerd(Bijlage 3). Per brief van 15 januari 2004 heeft Jogchem's theaters haar belangstelling voor exploitatie van LUX aan het College nogmaals aangegeven(Bijlage 4). Ook hierop volgde een afwijzende reactie van het College per brief van 28 mei 2004 (Bijlage 5). Met het Besluit heeft de Gemeente het eerdere aanbod van Jogchem's opnieuw veronachtzaamd en (kennelijk) niet in de oordeelsvorming betrokken. Ook om die reden is het Besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel en, zoals hierna verder zal worden toegelicht, in strijd met artikel 3:2 Awb.
Strijd metartikel 3:2 Awb 12. Bij de voorbereiding van een besluit is een bestuursorgaanverplicht zich een goed beeld te vormen van de bij een besluit betrokken belangen. Uit de beschikbare stukken die ten grondslag liggen aan het Besluit tot subsidieverstrekking aan LUX blijkt echter niet dat de
'
~Q~,i(j~erking met .f-'re'~rrb'm'ît1îen
Gleiss Lutz
4
14.
Stibbe
Raad de invloed van het verlenen van de toegekendesubsidies op de kenbare belangen van 10gchem's en Centrum heeft onderzocht. De Raad was daartoe ingevolge artikel 3:2 Awb wel gehouden. Nu de Raad de bij het Besluit betrokken belangen onvoldoende heeft onderzocht is het Besluit niet met de op grond van artikel 3:2 A wb vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen.
Strijd metartike/3:46 Awb 13. Het Besluit is bovendien, mede om de hierboven genoemde redenen, onvoldoende gemotiveerd. In de eerste plaats is niet duidelijk met welk doel de subsidie wordt toegekend. Mede om die reden kunnen LUX en derde belanghebbenden niet beoordelen of de wijze waarop de subsidie aan gaat wenden rechtmatig is. Dit is in de gegeven omstandigheden bijzonder bezwaarlijk. viteiten.
Zoals toegelicht, verricht LUX zowel commerciële als niet-commerciële
Het organiseren van evenementen die het cultuuraanbod
kan worden gekwalificeerd
als niet-commerciële
activiteiten.
acti-
in Nijmegen vergroten,
Het verwerven
van verto-
ningsrechten en het programmeren van films die de zonder subsidie opererende commerciële bioscopen ook (willen)
programmeren kan worden gekwalificeerd
viteiten. Vanwege de gebrekkige motivering
als commerciële
van het Besluit is onduidelijk
acti-
of LUX de toe-
gekende subsidies (mede) kan aanwenden voor het verrichten van commerciële activiteiten. Ook om die reden kan het Besluit niet in stand blijven.
Strijd met Algemene Subsidieverordening gemeenteNijmegen 2002 en de Awb De Algemene Subsidieverordening
gemeente Nijmegen 2002 (hierna: Subsidieverordening)
is van toepassing op alle door de Raad te verstrekken subsidies (artikel 2 lid I Subsidieverordening). De aan LUX toegekende bedragen dienen te worden gekwalificeerd
als subsidie
in de zin van artikel 4:21 lid 1 Awb en artikel 1 lid 1 sub b Subsidieverordening.
Op de
vaststelling van het Besluit door de Raad zijn dus de bepalingen van de Subsidieverordening en de bepalingen van de A wb van toepassing.
Artikel 8 Subsidieverordening 15. Artikel 8 van de Subsidieverordening stelt eisen aan de subsidieaanvraag. Een aanvraag voor subsidie moet voor 1 april van het jaar voorafgaand aan de periode waarop de aanvraag betrekking heeft schriftelijk bij burgemeesteren wethouders worden ingediend. Bij de aanvraag moet door de aanvrager (a) een activiteitenplan met een motivering, (b) een begroting, (c) een plan, waarin aangegevenwordt welke voorzieningen de aanvrager wil treffen voor welke doeleinden en tot welk bedrag, (d) de balans met toelichting van het jaar voorafgaande aan het lopende boekjaar, en (e) een opgave van met de instelling gelieerde personen. Jogchem's en Centrum betwijfelen of LUX een subsidie-aanvraag heeft ingediend. Uit de openbare stukken op de website van de gemeente Nijmegen wordt naar een
5
Stibbe
dergelijke aanvraag niet verwezen. Indien niet aan de voorwaarden van de Subsidieverordening is voldaan kan de Raad niet rechtmatig een subsidie toekennen. Het Besluit zou om die reden niet in stand kunnen blijven. Artikel 6 Subsidieverordening 16. Artikel 6 lid 1 van de Subsidieverordening somt een aantal gronden op, op basis waarvan het verstrekken van subsidie door de Raad geweigerd kan worden. Een van deze gronden doet zich voor wanneer gegronde redenen bestaanom aan te nemen dat de gelden niet of in onvoldoende mate zullen worden besteedaan het doel waarvoor de subsidie is aangevraagd (sub b). Daarnaast bepaalt artikel 6 lid 1 sub e dat het verstrekken van subsidie geweigerd kan worden als de subsidieverstrekking niet past binnen het beleid van de gemeente. Uit het bovenstaandevolgt dat het doel van de subsidieverstrekking aan LUX het vergroten van het cultuuraanbod in de Gemeente Nijmegen moet zijn. Het is echter niet duidelijk of LUX de aan haar verstrekte subsidie ook daadwerkelijk zal gebruiken voor de activiteiten die het cultuuraanbod van de Gemeente Nijmegen daadwerkelijk vergroten. Door na te laten voorwaarden aan de subsidieverstrekking te verbinden, handelt de Raad in strijd met de Subsidieverordening. 17. Bovendien kan subsidieverstrekking worden geweigerd als gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat LUX activiteiten zal ontplooien die in strijd zijn met wettelijke bepalingen. Door het vertonen door LUX van films die commerciële bioscopen vertonen -of zouden willen vertonen -treedt LUX in concurrentie met de niet-gesubsidieerde ondernemingen logchem's en Centrum. Gelet op de zeer aanzienlijke subsidies die aan LUX worden verleend en het voordeel dat LUX als gevolg daarvan geniet, vormt deze vorm van oneerlijke concurrentie een onrechtmatige daad van LUX jegens logchem's en Centrum. Ook dit zou voor de Raad reden hebben moeten zijn niet zonder voorwaarden subsidies aan LUX te verstrekken.
Strijd metEG-recht 18. Jogchem's en Centrum concluderen ten slotte dat de aan LUX verleende zeer aanzienlijke subsidie
onrechtmatig
Verdrag. Artikel
is wegens schending van de staatssteunbepalingen
uit het EG-
87, eerste lid, EG-verdrag bepaalt dat, behoudens de afwijkingen
waarin
het Verdrag voorziet, steunmaatregelen van de lidstaten die de mededinging door begunstiging van bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. Ingevolge artikel 88, derde lid, EG-Verdrag dienen de lidstaten, waaronder instellingen van die lidstaten zoals gemeenten, de Commissie tijdig op de hoogte te brengen van elk voornemen tot invoering van steunmaatregelen. De lidstaten mogen de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoerig brengen voordat de Commissie een eindbeslissing beeft genomen. Een steunmaatregel die niet bij de Europese Commissie is aangemeld,
r'
$(bQ~,iQ~erkin9met ...l-"féiY:fgr1Sl'i\îm~èn GleissLutz
6
Stibbe
is dus verboden. De in artikel 88, derde lid EG-Verdrag opgenomen verplichting heeft bovendien rechtstreekse werking en kan daarom rechtstreeks door belanghebbendenworden
mgeroepen. 19. Het Besluit is een steunmaatregel in de zin van artikel 87 lid 1 van het EG-Verdrag: met overheidsmiddelen wordt een voordeel toegekend aan bepaalde ondernemingen waardoor de concurrentie wordt vervalst en de handel tussen lidstaten kan worden beïnvloed. Indien een overheidsorgaaneen specifieke onderneming een financieel voordeel toekent, dient altijd melding te worden gedaanaan de EuropeseCommissie (zie de website van het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties).l Ook omdat de Raad met het Besluit in strijd handelt met de op haar rustende verplichtingen uit het EG-Verdrag is het Besluit dus onrechtmatig.
Conclusie Op bovengenoemde gronden kan het Besluit niet in stand blijven. Gelet hierop verzoeken wij U namens Jogchem's en Centrum het Besluit te herroepenen te bepalen dat de subsidie niet aan LUX wordt toegekend. Tevens verzoek ik U te bepalen dat Jogchem's en Centrum in aanmerking komen voor vergoeding van de in deze gemaakte(proces)kosten. Jogchem's en Centrum houden zich het recht voor om hun gronden van bezwaar in een later stadium aan te vullen ofte wijzigen.
Hoogachtend,
N. Neij
Deze zaak wordt behandelddoorMrs. R. WesselingenN. Neij, Stibbeadvocaten,Strawinskylaan 2001 (1077ZZ) Amsterdam,telefoon:020-5460307.
nc ieI el staatssteun! checklist.
"
, ~~s,iQ~erkin\J ..liêrbe\i'(~n'ii\li~ën
met Gleiss Lutz
7
