Startup ESSENTIALS What to do met aandelen en aandeelhoudersovereenkomsten? Door: Jetse Sprey Afspraken vastleggen: het lijkt overzichtelijk maar als je er mee aan de gang moet, vult je e-mailbox zich rap met een hele stapel documenten. Wat moet je met die papierwinkel? Het enige wat jij wilt is je handtekening zetten en doorgaan. Maar je moet nadenken: over tag en drag, good leaver, caps, governance, vergaderingen van aandeelhouders en God mag weten wat nog meer. Wat je er mee moet? Alles: je moet weten wat je doet. Weten wat er in die papierwinkel staat. Het gaat over jouw bedrijf. En zoals je je in het zweet werkt om fulfilment en marketing precies goed te krijgen, moet je er ook voor zorgen dat je zeggenschap en eigendom goed geregeld is. Dat ook daar de wissels de goede kant op staan. Belangrijkste uitgangspunt is dat als die goed verpakte mannen (a.k.a. juristen en accountants) niet helder kunnen vertellen wat er in de documenten staat, dat aan hen ligt. Niet aan jou. Als wat er in die documenten staat niet helder is. Of zelfs onbegrijpelijk. Ligt dat aan die documenten. Niet aan jou. Al die documenten bevatten immers afspraken. Afspraken waar jij je aan moet houden. En dus moet je ze kunnen begrijpen. Al het andere is onzin. Dit is alvast de handleiding voor het omgaan met de papierwinkel. Ik geef je vier punten mee waar je op moet letten. Bij ieder punt zet ik de elementen/bepalingen uit de documenten zodat je weet waar je moet kijken. De keuze is gebaseerd op meer dan 15 jaar praktijkervaring. Een kleine disclaimer: dat betekent niet dat je geen gedoe en ellende kunt krijgen met de hier niet besproken punten. Alleen die kans is een stuk kleiner (in mijn ervaring dan). Ik beperk me tot de hoofdzaken. Als ondernemer hoef je over veel dingen niet na te denken (dat wil zeggen: als je voor de details een jurist bijschakelt). Je moet je niet bezighouden met punten die niet belangrijk zijn. Die kan je jurist zelf wel afhandelen. Maar let op: er zijn vier punten die jou echt altijd aangaan. Die bepalen hoe je zaken gaat doen. Als je die vier punten checkt, gids je jezelf door de papierwinkel. De vier punten 1. Regeling bezit. Wie krijgt hoeveel van de onderneming en tegen welke prijs? 2. Verdeling inspraak. Wie heeft wat te zeggen? 3. Commitment. Wie mag wat er naast doen? 4. Afscheid. Wat gebeurt er bij vertrek of overname? Bij de afspraken horen standaard een aantal documenten: een aandeelhoudersovereenkomst, een investeringsovereenkomst en de statuten van je startup. Die drie documenten bevatten de belangrijkste afspraken. De investeringsovereenkomst wordt vaak met de aandeelhoudersovereenkomst gecombineerd. Er zijn meestal meer documenten. Er zal bijvoorbeeld vaak een managementovereenkomst zijn en een uitgifte/verkoopakte. En soms zijn er certificaten van aandelen en is er een STAK. De principes van die andere documenten vind je als het goed is al in de
aandeelhouders/investeringsovereenkomst en de statuten. Beperk je dus simpelweg tot die drie docs en lees de rest alleen als je jurist vindt dat je dat moet doen. Wie krijgt hoeveel van de onderneming en tegen welke prijs? Wat Als je het hebt over het hebben van de onderneming, de eigendom, heb je het over aandelen. Het gaat er hier dus om hoeveel aandelen ieder krijgt en wat er voor betaald wordt. Die laatste koopprijs wordt ook wel de koers genoemd. Dus: wie welke aandelen tegen welke koers krijgt. Als de onderneming straks wordt verkocht betekent dat de verkoop van diezelfde aandelen. Aandelen hebben, een deel van de onderneming bezitten, betekent winstrechten en zeggenschapsrechten hebben. De zeggenschap komt hieronder aan de orde. Het hebben van winstrechten betekent recht hebben op de winst van de onderneming die de onderneming aan jou uitkeert. Daarnaast geeft het recht op de winst die je maakt als je jouw aandelen verkoopt voor meer geld dan waarvoor je ze hebt gekocht. Hoeveel winst je krijgt, hangt dus af van hoeveel aandelen je hebt. Heb je 10% van de aandelen, heb je recht op 10% van de winst die de onderneming maakt en 10% van de verkoopprijs bij verkoop. Preferente aandelen Er zijn aandelen die niet een deel van de winst krijgen maar een vast bedrag (als er winst is). Dat zijn preferente aandelen. Zo’n aandeel geeft dan in een jaar dat er winst is, bijvoorbeeld, recht op EUR 1.000,-- winst. Als er geen winst is krijgt je nul euro. Als de winstrechten als het ware worden opgespaard tot een jaar dat er wel winst is, wordt gesproken over cumulatief preferente aandelen. Als zo’n aandeel recht geeft op EUR 1.000,-- bijvoorbeeld en er twee jaar geen winst is en in het derde jaar wel, dan krijg je EUR 3.000,-- in het vierde jaar. De prijs is de prijs per aandeel. Die prijs bepaalt de waarde van de onderneming. Of, omgekeerd, bepaald de waarde van de onderneming de prijs. Als je voor 10% EUR 10.000,-- betaalt, is de onderneming dus EUR 100.000,-- waard. En als de onderneming EUR 100.000,-- waard is betaal je voor 10% EUR 10.000,--. Bij het bepalen van de waarde geldt dat iedere onderneming vandaag waard is wat hij vandaag heeft plus wat hij morgen gaat verdienen1. De waarde van een startup bepalen is nauwelijks anders dan spelen in een casino maar als een buitenstaander (investeerder) de startup waardeert op een mooi bedrag, is die waarde ongelooflijk belangrijk. Er is dan in ieder geval een
1
De toekomstige winst, heet de goodwill. Startups hebben vandaag bijna niets. Geen panden en geen machines (behalve een paar laptops). Vaak alleen een beetje intellectueel eigendom (uitvindingen en auteursrecht op computercode). Voor startups geldt daarom dat zij bijna altijd alleen hun toekomstige winst waard zijn. Het startup businessmodel toont altijd een exploderende winst in jaar drie-vijf. De hockeystick. Maar of die er komt is toekomstmuziek. Niemand weet het zeker. Of een startup enige waarde wordt toegekend (door mensen die er geld in willen stoppen) wordt daarom vooral bepaald door de inschatting van de kans dat de hockeystick er komt. Hoe groter die kans wordt ingeschat, hoe hoger de waarde. Die kans wordt bepaald door de techniek (hoe uniek is die en hoe moeilijk is het voor concurrenten in te stappen?), is het businessmodel schaalbaar (komt die hockeystick er zonder 1000en handjes in te hoeven zetten?) , is er een markt voor en is die groot? Heeft het product zich al bij klanten bewezen? Vaak wordt ook gezegd dat investeerders niet eens zozeer naar het product kijken maar naar het management: heeft men vertrouwen in de mensen die het doen?
persoon die op basis van die waarde er hard geld in stopt. Hoe de waarde wordt bepaald, is juridisch zelden belangrijk. Convertable Soms spreken investeerders af dat zij niet meteen aandelen krijgen, maar dat zij geld lenen en dat die lening dan later kan worden gebruikt om voor de aandelen te betalen. Dat kan zijn over twee jaar of over vijf jaar. Is net wat je afspreekt. Zo’n lening heet een convertable of, in goed Nederlands, een converteerbare lening. Converteren is trouwens eigenlijk geen goed woord. Het lijkt dan alsof de lening wordt omgezet in aandelen maar dat is niet zo. De lening wordt gebruikt om voor de aandelen te betalen. In plaats dat de lening wordt afgelost, wordt de lening verrekend met (weggestreept tegen) de betaling voor de aandelen en krijgt de investeerder aandelen. Hoeveel aandelen de investeerder bij conversie krijgen, hangt af van de koers. Soms wordt al een koers bepaald bij het aangaan van de converteerbare lening. Soms wordt de koers genomen ten tijde van het instappen van de volgende grote investeerder. Vaak is de koers gemaximaliseerd. De investeerder betaalt dan nooit meer dan een bepaald bedrag (een cap) voor de aandelen. Alles wat de aandelen bij de conversie meer waard zijn, is meteen winst voor de investeerder. Waar De afspraken over de waarde van de aandelen staan in de investeringsovereenkomst. En als die onderdeel uitmaakt van een aandeelhouders/investeringsovereenkomst, staan ze daar in. De uiteindelijke aandelenverdeling staat bijna altijd in het begin van de aandeelhoudersovereenkomst. Een convertable staat ook in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst. Of soms in een apart document maar als het goed is wordt hij dan wel omschreven in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst. In de statuten staat welke soort preferente aandelen er zijn. Als er geen preferente aandelen zijn, hoef je de statuten niet te lezen voor dit onderwerp. Je kunt je jurist laten checken of alle documenten goed op elkaar zijn afgestemd. Wie heeft wat te zeggen? Wat De directie bepaalt juridisch alles. Ook bij de startup. Welke producten worden ontwikkeld en tegen welke prijzen, met wie wordt samengewerkt, welke mensen worden aangetrokken, waar de startup kantoor houdt, wat voor pensioenplan er komt enzovoorts, enzovoorts. De directie (ook wel “bestuur” genoemd) wordt benoemd (en ontslagen!) door de aandeelhouders. Dus de aandeelhouders zijn uiteindelijk het belangrijkst in de startup. Ze kunnen de directie ook vertellen wat die moet doen op hoofdlijnen. En als een directeur een kant opgaat die de aandeelhouders niet bevalt, kan hij of zij vertrekken. Er kunnen ook directeuren zijn die niet benoemd zijn door de aandeelhouders. Dat zijn titulair directeuren. Zij mogen alleen doen waartoe de wel benoemde directeuren hen machtigen.
De directie kan uit een persoon bestaan of uit meerdere. In dat laatste geval moeten ze samenwerken. Ieder lid van de directie is in principe verantwoordelijke voor het functioneren van de hele directie. De directie kan ook een B.V. zijn. Dan neemt de directie van die B.V. de beslissingen. De aandeelhouders zijn niet individueel maar samen het belangrijkst . Het gaat om de aandeelhouders die samen besluiten nemen in een vergadering. Die vergadering wordt de “algemene vergadering van aandeelhouders” genoemd. Vaak afgekort tot AvA. Als alle aandeelhouders het ermee eens zijn, kunnen zij ook buiten zo’n vergadering besluiten trouwens. Maar ook dan gaat het om alle aandeelhouders en niet om de individuele aandeelhouders. Hoeveel stemmen iedere aandeelhouder mag uitbrengen hangt af van het aantal aandelen dat hij heeft. Als er verder niets is afgesproken, kan de directie na benoemd te zijn, vrijwel alles doen. Alleen voor besluiten die direct de bestaansreden van de startup raken, moet de directie vooraf een akkoord vragen van de aandeelhouders. Een voorbeeld daarvan is het verkopen van alle activiteiten van de startup. Bijna altijd worden er afspraken gemaakt over wat de directie wel en niet kan doen zonder dat de aandeelhouders akkoord moeten geven. Dan wordt er een lijst met belangrijke besluiten opgesteld en spreken de aandeelhouders en de startup samen af dat die belangrijke besluiten alleen worden genomen na akkoord van de AvA. Er circuleren veel lijsten met dergelijke besluiten. Over het algemeen zit er weinig relevant verschil tussen. Vaak zij het besluiten als het sluiten van contracten met een geldwaarde van meer dan bedrag X, het kopen of verkopen van onroerend goed, het borg staan voor schulden van een ander, het sluiten van overeenkomsten met de directie (of met hun vrouwen), het aangaan van financieringen, het verkopen van bedrijfsonderdelen, het kopen van andere ondernemingen. Zo wordt de directie dus door de aandeelhouders gecontroleerd. Daarmee zijn we er nog niet. Sommige besluiten van de aandeelhouders (of de directie) kunnen nadelig uitpakken voor aandeelhouders die weinig aandelen bezitten. Stel: twee aandeelhouders bezitten samen 60% van de aandelen en zijn ook allebei directeur. Zij kunnen dan zichzelf een fraai salaris toekennen. Hun directiebesluit om dat te doen moet worden goedgekeurd door de AvA. Ook dat is geen probleem: beide directeuren hebben samen immers een prettige meerderheid in de AvA. Om dat te voorkomen moeten sommige een akkoord hebben van meer dan de helft van de aandeelhouders. Bijvoorbeeld 80% of zelfs een akkoord van alle aandeelhouders. Wees daar alert op. Je wilt niet dat een minderheidsaandeelhouder te veel greep op de startup krijgt. Soms staat er ook dat een bepaalde minderheidsaandeelhouder akkoord moet gaan. Kijk goed of je dat voor de besluiten waarvoor dat geldt acceptabel vindt: voor sommige besluiten is het minder erg dan voor andere. Maar je wilt, bijvoorbeeld, niet dat het vaststellen van het budget kan worden gedwarsboomd. Dan is er de verdeling van invloed binnen de AvA zelf: het hoogste orgaan. Ook daar zijn gewone en belangrijke besluiten. Voor bepaalde besluiten die heel belangrijk zijn voor de aandeelhouder, het verwateren (uitgeven van aandelen) bijvoorbeeld, wordt dan een grotere meerderheid afgesproken. Bijvoorbeeld 80% van de stemmen. Omgekeerd wordt aan sommige aandeelhouders ook wel invloed ontnomen: bijvoorbeeld door hen geen gewone aandelen te geven maar aandelen zonder stemrecht of certificaten van aandelen.
Realiseer je ook dat een blokkerende stem kan leiden tot stagnatie. De aandeelhouders moeten in zo’n geval het immers eens worden. Dat kan bij een 50-50 verdeling van de stemmen, bij een 80-20 verdeling bijvoorbeeld of bij een blokkerende stem. Het kan dan zinnig zijn vooraf af te spreken dat in zo’n geval je iemand aanwijst die de knoop doorhakt. Toezicht anders dan door de aandeelhouders Er zijn nog andere manieren om toezicht op de directie te regelen. Dat kan door het benoemen van niet-uitvoerend bestuurders. Of door een raad van commissarissen. En onlangs zag ik een figuur waarbij een aandeelhouder een “observant” binnen het bestuur mag hebben. Die mag niet meestemmen en heeft alleen het recht aanwezig te zijn en het woord te voeren. Bij startups werken dit soort constructies vooral om kennis en netwerk van mensen die hun sporen al verdiend hebben, dichter op de directie te krijgen. Dat is een hele goede reden. Daar tegenover staat wel dat het besturen ingewikkelder en formeler wordt. Meer gedoe. Ik zie daarom liever een los geregeld netwerk (van mentoren, vrienden en adviseurs) om het bestuur dan dit soort geformaliseerd advies en toezicht. Waar De regeling van besluiten van de directie die aan de AvA moet worden voorgelegd, staat in de aandeelhoudersovereenkomst (bij bestuur) en in de statuten. Soms zijn dat dezelfde lijstjes en soms wijken ze af. Ik zou ze allebei goed lezen. De regeling rond de stemrechten van de aandeelhouders staan in de statuten (en in het geval van certificaten ook in de certificeringsvoorwaarden). Ook de andere regelingen staan in de statuten en/of in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst. Je moet dus twee dingen checken: of het werkbaar is en of jij besluiten die je echt niet wilt kunt tegenhouden. Het gaat dan over besluiten die rechtstreeks jouw belang raken. Deals met aandeelhouders/bestuurders bijvoorbeeld en het uitgeven van extra aandelen tegen een prettige koers zonder dat jij aan die uitgifte mee mag doen. Hou er rekening mee dat er mogelijk later aandelen kunnen worden uitgegeven. Wat tot gevolg kan hebben dat als jij vandaar met 20% een besluit kunt blokkeren, je dat morgen met 15% misschien net niet meer kunt. Wie mag wat er na(ast) doen? Je wilt dat iedereen vol voor je startup gaat. En liever niets anders doet. En al helemaal niet na een paar jaar wegwandelt om voor zichzelf een concurrerend bedrijf op te zetten en er met je hele human capital vandoor wandelt. Jij gaat tenslotte ook voor vol voor je startup. Dit betekent dat jou verboden wordt ergens anders te werken, of na afloop van je contract verboden wordt bij de concurrent te werken Of dat je ook niet eerder weg mag dan na een bepaalde datum. Deze commitment wordt, door de aandeelhouders en door de investeerder, Vastgelegd. Deze betrokkenheid vind je in twee soorten artikelen. De non-concurrentiebedingen en de leaver bepalingen. De non-concurrentiebepalingen houden in dat je zolang je bij de startup werkt niet voor een concurrent mag werken en een periode daarna (een tot twee jaar) ook niet. Dat is logisch. Let wel
op: dit soort bedingen kunnen erg knellen als je toch weg wilt. En veel mensen willen weg. Zo gaat dat nu eenmaal. Het is de kunst een evenwicht te vinden tussen het belang van je onderneming en je eigen belang. Zodat je hen niet gaat beconcurreren maar dat je zelf nog wel een boterham kunt verdienen. Van beide kanten vraagt dat realisme. Let dus op dat je niet te enthousiast akkoord gaat met non-concurrentiebedingen. Het zijn de meest vervelende bepalingen bij een vertrek. En zeker als de achterblijvers geen reden hebben om je ter wille te zijn, kun je er flink last mee krijgen. Je bent ook geen werknemer (die door de wet wordt beschermd) maar in dit geval een aandeelhouder. Dan geldt dat, behalve in extreme omstandigheden, ook heel eenzijdige (lees: nadelige) bepalingen gewoon gehandhaafd kunnen worden. De leaver bepalingen regelen wat er gebeurt als je vertrekt. Als een directeur/aandeelhouder vertrekt, is het normaal dat hij of zij zijn aandelen inlevert. Gebeurt dat niet dan werken de achterblijvers immers ook voor de vertrokken directeur. Dat is psychologisch niet fijn. Als je eerder weggaat dan afgesproken, krijg je een strafkorting op de koopprijs. Zo wordt er voor gezorgd dat je langer blijft. Ga je toch eerder weg dan ben je een zogenaamde bad leaver.. Je moet dan je aandelen inleveren tegen een lagere koers dan de koers die wordt betaald als je netjes je termijn uitzit (en een “good leaver” bent). Good leaver, voor wat het waard is, ben je ook als je doodgaat, met pensioen gaat of ziek wordt. Bad leaver ben je ook als je de boel flest, je CTO uit het raam gooit of toch gaat concurreren. Intellectueel eigendom Wat jij en je collega’s er naast mogen doen, wordt ook bepaald door wat je er naast kán doen. Daarom horen ook de afspraken rond intellectueel eigendom hier thuis. Normaal gesproken moet alles wat gemaakt wordt aan software/content/uitvindingen van de startup zijn. Anders kan jij of een van de anderen dat intellectueel eigendom wellicht gebruiken om de startup te beconcurreren. De ervaring leert dat dit vaak slecht geregeld is. En dat kan op het moment dat je software/conten/uitvindig booming is nogal vervelend uitpakken. Het sluiten van de aandeelhouders/investeringsovereenkomst is een goed moment om ervoor te zorgen dat alle rechten van intellectuele eigendom die de startup nodig heeft, daar ook daadwerkelijk terecht komen. Tip: let ook op van wie de domeinnamen zijn. In dit verband: veel techniek is geen octrooi maar know how. Know how is vaak niet te beschermen. Daarom doe je er vaak goed aan ook af te spreken dat die know how zoveel als mogelijk geheim wordt gehouden. Om de concurrentie het niet al te makkelijk te maken. Waar De non-concurrentie en de leaver bepalingen staan in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst. Soms staan er nog non-concurrentiebepalingen in de managementovereenkomst. Het kan gebeuren dat die strenger zijn dan in de aandeelhoudersovereenkomst, dus ik zou wel laten controleren of dat in een lijn ligt.
De regels rond intellectueel eigendom en geheimhouding horen in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst. Let daarbij op dat voor dit punt niet alleen jullie holdings tekenen maar ook de eigenaren van jullie holdings (in privé dus). De eigenaren (jullie zelf dus) hebben vaak de rechten en niet jullie holdings. Wat gebeurt er bij vertrek of overname? Als een manager/aandeelhouder vertrekt zijn er de good leaver/bad leaver (of good leaver/early leaver/bad leaver bepalingen. Die heb ik hiervoor al besproken omdat die ook een rol spelen bij het bij de startup betrokken houden van de managers. En dan zijn er de drag along en tag along bepalingen. Ook wel “drag en tag” genoemd. Een drag houdt in dat als een meerderheid van de aandeelhouders de aandelen wil verkopen, de minderheid mee moet doen. Die wordt meegetrokken (vandaar het woord “drag”). Zonder zo’n bepaling zou een minderheidsaandeelhouder immers een overname of deelneming kunnen blokkeren door niet te verkopen. Zonder zo’n drag hoeft hij of zij simpelweg niet te verkopen. De bepalingen zijn vaak ingewikkeld geformuleerd. Belangrijk voor jou om te controleren is dat ze er überhaupt in staan. Je jurist kan ze dan checken. Verder moet je kijken welke meerderheid van de aandeelhouders moet willen verkopen om de drag in gang te zetten. Als je meerderheidsaandeelhouder bent, wil je makkelijk kunnen verkopen en als je (een van de) minderheidsaandeelhouder bent wil je voorkomen dat je al te makkelijk zelf tegen je zin moet verkopen. Een tag is het spiegelbeeld van de drag. Een tag houdt in dat als de andere aandeelhouders hun aandelen willen verkopen dat jij mee mag verkopen. Zodat je niet als eenzamen sukkel met een klein belang in een jouw vijandige vennootschap achterblijft, terwijl je voormalige vrienden in grote auto’s rondrijden. Het verkopen van aandelen buiten de hier genoemde situaties om is vaak lastig. In de statuten staat standaard een zogenaamde blokkeringsregeling (de naam zegt het al). Daarbij zal een andere partij in de praktijk zich zelfs zonder deze hobbels alleen kunnen inkopen als tenminste de grote meerderheid van de andere aandeelhouder het er mee eens is; het is geen pretje aandeelhouder te zijn als de rest je niet moet. Bij een IPO (een beursgang) tenslotte worden aandelen uitgegeven. Dus niet verkocht. De uitgegeven aandelen worden in het openbaar aangeboden en daarna verhandeld via de beurs. Een besluit tot uitgifte is een aandeelhoudersbesluit. Meestal is er wel een meerderheid voor te porren. Soms zie je bepalingen die rekening houden met een IPO. Bijvoorbeeld bij een convertable. Je jurist kan beoordelen of die hout snijden of niet. Investeerders exit Een investeerder wil vaak een inspanning opgenomen zien om een exit te bewerkstelligen. Meer dan een niet bindende intentie is dat meestal niet. Als daar iets anders en meer dwingendst dan dat in staat, moet je je jurist proberen dat te verzachten. Een dwingende afspraak met een horizon van een paar jaar of langer, is niet verantwoord. Het kan zijn dat een investeerder eist dat als hij of zij wil verkopen, iedereen mee moet. Dat hij of zij als het ware in zijn of haar eentje de drag in werking zet. Probeer dat niet te tekenen. Lukt dat niet:
jammer. In de praktijk gaat het dan toch vaak goed omdat een koper graag wil dat de andere aandeelhouders (vaak ook managers) enthousiast zijn over de deal. Waar De relevante exit bepalingen staan in de aandeelhouders/investeringsovereenkomst.
