Standpunt: draag- en leenmoederschap

Nederlandstalige Vrouwenraad Standpunt Draag- en leenmoederschap

Standpunt: draag- en leenmoederschap

2001-09-12

Inhoud 1. Definitie

2

2. Indicaties voor draag/leenmoederschap

3

3. Technieken

3

4. Juridische situatie in België

5

4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5.

De overeenkomst Afstamming aan moederszijde Afstamming aan vaderszijde Het statuut van het kind Rechtspraak

5 6 7 9 10

5. Juridische situatie in het buitenland

12

5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7.

12 13 13 14 17 18 18

Frankrijk Duitsland Groot-Brittannië Nederland Oostenrijk Rusland VS

6. Draag/leenmoederschap in de praktijk

20

AANBEVELINGEN

21

Bronnen

23

Dit standpunt wordt gedragen door alle leden van de Vrouwenraad. Markant (het vroegere CMBV - Christelijke Beweging Vrouwen uit de Middengroepen) heeft zich onthouden.

1


Draag/leenmoederschap Draag/leenmoederschap is in België niet wettelijk geregeld. In de praktijk blijkt er vraag naar te zijn. De wensouders en de draag/leenmoeders zoeken oplossingen in de grijze zone. Alles verloopt naar wens zolang de wensouder(s) en de draag/leenmoeder zich aan hun overeenkomst houden. Maar wat gebeurt er als één van beide partijen zich terugtrekt? En hoe zit het met het belang van het kind op dat moment? In deze bijdrage besteden we aandacht aan het begrip draag/leenmoederschap, aan de juridische situatie in België en in het buitenland. Ten slotte formuleren we aanbevelingen voor een duidelijke juridische bescherming van het kind, de draag/leenmoeder en de wensouder(s).

1. Definitie Bij een draagmoeder wordt de eicel van de draagmoeder bevrucht met het zaad van de wensvader of van een donor. Bij een leenmoeder wordt een in-vitrobevruchte eicel van meestal de wensouders ingeplant. Draag/leenmoeders hebben de intentie het kind bij de geboorte af te staan aan een ander, de wensouder(s). In de literatuur worden de begrippen draag- en leenmoeder vaak door elkaar gebruikt. Afgaand op de verschillende omschrijvingen en invullingen van deze begrippen, kunnen we stellen dat draagmoeders genetisch verwant zijn met het kind. Leenmoeders kunnen wel of niet genetisch verwant zijn1 (zie tabel p. 4). Als het genetisch materiaal van een zaad- en eiceldonor komt, heeft het kind in principe vijf ouders: de wensmoeder, de wensvader (of de wensouder of twee wensmoeders of twee wensvaders), de zaaddonor, de eiceldonor en de draag/leenmoeder. We kunnen draag/leenmoederschap definiëren als een constructie waarbij de vrouw (draag/leenmoeder) voor rekening en ten voordele van een ander of ander koppel, wensouder(s) genoemd, in haar baarmoeder een kind tot ontwikkeling laat komen, deze zwangerschap uitdraagt en het kind na de geboorte aan de wensouder(s) overdraagt. In de rechtsleer wordt draag/leenmoederschap via verschillende begrippen aangeduid: -

-

Laag- of hoogtechnologisch draagmoederschap (cfr. Nederland): laagtechnologisch komt overeen met draagmoederschap en hoogtechnologisch met leenmoederschap. Commercieel draagmoederschap of draagmoederschap 'om niet': het laatste begrip houdt in dat de draagmoeder een vergoeding krijgt voor de noodzakelijke kosten.

Wat het leenmoederschap betreft maken we volgende kanttekening: het kan beschouwd worden als een vorm van pre-adoptie wanneer er geen genetisch materiaal van de wensouders aanwezig is. 1

2


-

Volledig en pseudo-draagmoederschap: komt overeen met de begrippen hoog- en laagtechnologisch.

2. Indicaties voor draag/leenmoederschap Fertiliteitsproblemen bij de vrouw vormen de belangrijkste reden voor het inschakelen van een draag/leenmoeder. Ook de wens voor een genetisch eigen kind is doorslaggevend. Een sociale indicatie is bijvoorbeeld de afwezigheid van een vrouwelijke partner (voor een alleenstaande man of homofiel paar).

3. Technieken Draagmoederschap is geen nieuw verschijnsel. Het komt al voor in de bijbel waar Hagar de draagmoeder is voor de onvruchtbare Sarah, de echtgenote van Abraham. Ismaël wordt hun zoon. Dit is een voorbeeld van bevruchting van de draagmoeder door de wensvader via geslachtsgemeenschap. Er zijn verschillende vruchtbaarheidstechnieken mogelijk: Tabel: overzicht technieken en de genetische verwantschap van de wensmoeder en de wensvader + : genetisch verwant 0 : niet-genetisch verwant Techniek2 wensmoeder KI echtgenoot of partner + KI donor + IVF-ET met eiceldonatie 0 IVF-ET met embryodonatie 0 EW-ET met in vitroinseminatie van de + genetische moeder EW-ET met KI van de genetische moeder en met + de zaadcellen van de echtgenoot of de partner EW-ET-KI van de + wensmoeder met donorzaad Eiceldonatie gevolgd door EW-ET- in-vivo+ inseminatie van de baringsmoeder Eiceldonatie gevolgd door

wensvader + 0 + 0 + + 0

+

KI: kunstmatige inseminatie; KID: kunstmatige inseminatie met donorsperma; IVF: invitrofertilisatie; EW: embryowegname, ET: embryotransfer 2

3


EW-ET-KI van genetische moeder (eiceldonor) met zaadcellen van wensvader Eiceldonatie gevolgd door EW-ET-KI van genetische moeder (eiceldonor) met zaadcellen van donor

+

+

+

0

In het geval van twee wensmoeders of één wensmoeder (zonder partner) gelden de technieken met donors. Twee wensvaders of één wensvader (zonder vrouwelijke partner) kunnen technisch gezien alleen een beroep doen op een draag/leenmoeder. Toegepast op draag/leenmoederschap geeft dit in het geval van een wensmoeder en een wensvader: Techniek wensmoeder Bevruchting van draagmoeder door wensvader via 0 geslachtsgemeenschap of KI sperma wensvader Bevruchting leenmoeder via KI 0 donor Leenmoederschap na IVF-ET 0 of + (afhankelijk van afkomst genetisch materiaal wensouder/s: eicel of sperma) Leenmoederschap na embryowegname van wensmoeder + (na geslachtsgemeenschap wensvader of KI wensvader of KID) Leenmoederschap na ET met 0 genetisch materiaal van donors De  -

wensvader

draagmoeder

leenmoeder

+

+

/

0

/

+

0 of +

/

0

0 of +

/

0

0

/

0

betrokken personen (kunnen) zijn: de draag/leenmoeder de wensmoeder de wensvader of één wensouder, of twee wensmoeders, of twee wensvaders de genetische moeder/donor de genetische vader/donor

4


-

de partner van de draag/leenmoeder

4. Juridische situatie in België Bij het principe 'mater semper certa est', art. 57 BW (wat de geboorteakte vermeldt) en art. 312 § 1 BW (het kind heeft als moeder de persoon die als zodanig in de akte van geboorte is vermeld) is draag/leenmoederschap de enige vorm die er buiten valt. 4.1. De overeenkomst De voorwaarden voor een geldige overeenkomst worden bepaald door art. 1108 BW, met name de geldige toestemming; de bekwaamheid om contracten aan te gaan; een bepaald voorwerp als inhoud van de verbintenis en een geoorloofde oorzaak van de verbintenis. De eerste twee voorwaarden zouden geen probleem mogen zijn, behalve als het gaat om een minderjarige draag/leenmoeder. De twee volgende voorwaarden zijn nietig volgens de rechtspraak. Het zou namelijk neerkomen op het verhuren van de baarmoeder als voortplantingsmachine. Volgens een aantal juristen is het draag/leenmoedercontract ook strijdig met de openbare orde en dus nietig wegens ongeoorloofde oorzaak (art. 1131 BW). Dit omdat de oorzaak, met name de beschikking over een persoonlijkheidsrecht, hier het recht op de integriteit van de fysieke persoon, net in strijd is met de openbare orde (art. 1133 BW). Ook wordt gesteld dat alleen zaken die in de handel zijn het voorwerp van een geldige overeenkomst kunnen uitmaken (art. 1128 BW). Het contract of de overeenkomst is dan nietig wegens ongeoorloofd voorwerp. De rechter kan bijgevolg niet op het contract steunen om de draag/leenmoeder te verplichten het kind af te staan, indien zij tegen de afspraken in het kind toch wil houden. De rechter kan de wensouders ook niet verplichten het kind wel op te nemen als zij weigeren het te aanvaarden. In het kader van de internationale context dient de rechter de vreemde beslissing, bij ontstentenis van bilaterale verdragsregels, enkel aan de voorwaarden van art. 570 Ger. W. te toetsen. Welke zijn de gevolgen van de niet-afdwingbaarheid? De draag/leenmoeder kan altijd tijdens en na de geboorte weigeren het kind af te staan, ook al is er een overeenkomst. De wensouders kunnen haar niet verplichten om zich medisch te laten testen, om gezond te leven (bijvoorbeeld niet roken, geen overmatig alcoholgebruik), om al dan niet een abortus te laten uitvoeren. Ze kan niet verplicht worden schadevergoeding te betalen als ze de overeenkomst niet nakomt. Als één van de wensouders overlijdt of beiden, kunnen de erfgenamen niet verplicht worden om de overeenkomst na te leven. Hiertegen heeft de draag/leenmoeder geen verhaal. De wensouders kunnen niet gedwongen worden om het kind te aanvaarden, om onderhoudsgeld te betalen als de wensvader gemeenschap heeft gehad met de draagmoeder. Ze kunnen niet verplicht worden om een vergoeding of een schadevergoeding te betalen. Zelfs als het kind genetisch eigen is kunnen zij geen omgangsrecht eisen.

5


Voor de arts gaat het om een vorm van medisch contract. Men kan het vergelijken met het afstaan van organen maar de draag/leenmoeder heeft geen medisch probleem. De arts moet nagaan of er een medische noodzaak is. Vervolgens houdt hij/zij zich aan het principe van de geïnformeerde toestemming want er zijn altijd risico's. De arts moet checken of de toestemming vrij gegeven is. Zo mag bijvoorbeeld de zus/draagmoeder zeker niet onder morele druk staan. De arts is niet verplicht om mee te werken aan een initiatief van draag/leenmoederschap. 4.2. Afstamming aan moederszijde De draag/leenmoeder is bij de geboorte van het kind de juridische moeder. Op de geboorteakte wordt de naam van de vrouw die van het kind bevallen is, vermeld (moederlijke afstamming, art. 312 §1 BW). Dit volgt uit de combinatie van de regels van de burgerlijke stand en de regels inzake de afstamming van moederszijde. Deze moederlijke afstamming is theoretisch voor betwisting vatbaar met alle rechtsmiddelen (art. 312 §2 BW) in het geval er geen bezit van staat gevormd werd ten aanzien van de draag/leenmoeder (bijvoorbeeld als het kind vanaf de geboorte opgevoed wordt door de wensouders van het kind). Maar zo'n vordering tot betwisting heeft in België geen kans omdat zij er net toe strekt de conformiteit te herstellen tussen de staat van het kind (= juridische afstamming van het kind) langs moederszijde en de waarachtigheid van het geboren zijn van het kind uit die vrouw. De oorsprong van het genetisch materiaal doet niets terzake. Wat als het kind geboren uit de draag/leenmoeder wordt aangegeven door de wensouders (als zijnde niet geboren uit de draagmoeder)? Dan gaat het om een valse aangifte van de geboorte, wat een misdrijf is (art. 363 Sw). Als er in dat geval toch een bezit van staat zou gevormd worden ten aanzien van de wensmoeder, dan zal de afstamming niet voor betwisting vatbaar zijn. Het feit dat onderschuiving in de praktijk voorkomt blijkt uit een brief van Kind en Gezin van 3 september 1996 aan de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren. Daaruit blijkt dat Kind en Gezin geconfronteerd wordt met signalen van erkende adoptiediensten nopens praktijken van onderschuivingen in materniteiten waarbij gynaecologen en huisartsen betrokken zijn. In dezelfde brief wijst Kind en Gezin ook op een mogelijk circuit van buitenlandse vrouwen die in België bevallen en onmiddellijk het land verlaten. In een nota van de studiedienst van de Nationale Raad van de Orde van Geneesheren in reactie op deze brief lezen we dat met de strafbaarstelling van de onderschuiving de wetgever essentieel de bedoeling heeft de burgerlijke staat van het kind te beschermen eerder dan de persoon van het kind. Het kind krijgt in feite een afstamming die het eigenlijk niet heeft. Het misdrijf van onderschuiving wordt doorgaans ook gecombineerd met het misdrijf van valsheid in geschrifte (valse geboorteaangifte). Ook de poging tot het onderschuiven van een kind is strafbaar. Dit geldt niet alleen voor de daders maar ook voor de opdrachtgevers tenminste als voor deze laatsten de opdracht is uitgevoerd. Een andere mogelijkheid, die niet strafbaar is, is dat de draag/leenmoeder anoniem in het buitenland gaat bevallen (bijvoorbeeld in Frankrijk). De naam van de draag/leenmoeder wordt niet in de geboorteakte vermeld. De moederlijke afstamming kan dan worden vastgelegd door een erkenning. Dat is een vrijwillige rechtshandeling van de vrouw die voorhoudt de moeder van het kind te zijn (art. 313, §1 BW). De wensmoeder kan dus het kind erkennen. Deze leugenachtige

6


erkenning is in principe vatbaar voor betwisting (art. 330, §1, 1° lid BW) maar ook die vordering tot betwisting zal hier worden afgewezen als het kind intussen het bezit van staat verworven heeft ten aanzien van de vrouw die het kind erkend heeft (art. 330, §2, 2° lid BW). Zolang dit bezit van staat zich niet heeft gevormd is de afstammingsband wel precair omdat hij door elke belanghebbende betwist kan worden en ook door het Openbaar Ministerie (art. 330, §1, 1° lid BW), behalve door de erkennende moeder zelf. 4.3. Afstamming aan vaderszijde De draag/leenmoeder is gekend Draag/leenmoeder is gehuwd - art. 315 BW: vermoeden van vaderschap in hoofde van de wensvader - art. 318 BW: betwisting; toelaatbaarheid art. 332 (betwisting) termijnen tegen wie - succesvolle betwisting door echtgenoot draag/leenmoeder: wensvader kan erkennen

Draag/leenmoeder is niet gehuwd Erkenning - art. 319 BW: toestemming + kennisgeving - art. 319bis BW: wensvader is gehuwd: homologatie

Onderzoek vaderschap: art. 322 BW: bewijs: alle rechtsmiddelen

Erkenning op voorhand is mogelijk, betwisting niet. Als de moederlijke afstamming ten aanzien van de draag/leenmoeder vaststaat op basis van de geboorteakte, wordt de vaderlijke afstamming van het kind bepaald door de al dan niet huwelijkse staat van de draag/leenmoeder : - De draag/leenmoeder is gehuwd : Dan wordt het vaderschap automatisch gevestigd ten aanzien van haar echtgenoot (art. 315 BW). Als deze zijn toestemming heeft gegeven tot geslachtsbetrekkingen van zijn echtgenote met de wensvader, tot kunstmatige inseminatie van zijn echtgenote met sperma van de wensvader of tot embryotransfer bij zijn echtgenote, zal de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot ontoelaatbaar zijn. De wet bepaalt immers dat de vaderschapsbetwisting onontvankelijk is wanneer de echtgenoot toestemming heeft gegeven tot kunstmatige inseminatie of tot een andere daad die voortplanting tot doel had (art. 318, § 4 BW). Als de betrokkenen de mogelijkheid van betwisting van het vaderschap van de echtgenoot open laten, dan moeten zij ervoor zorgen dat de echtgenoot op generlei wijze zijn toestemming geeft tot bevruchting van zijn vrouw voor een ander. Het bewijs van de instemming van de echtgenoot mag met alle rechtsmiddelen geleverd worden. De bewijslast is voor de verwerende partij in geval van betwisting. Ook het Openbaar Ministerie kan deze grond van ontvankelijkheid inroepen. Dat kan zelfs ook ambtshalve door de rechtbank, mocht de toestemming uit elementen van het dossier van de rechtspleging blijken.

7


Als de echtgenoot zijn toestemming niet zou gegeven hebben, is de betwisting van zijn vaderschap, uitgaande van hemzelf of van zijn echtgenote (en van het kind als het 18 jaar is) mogelijk op grond van het ontbreken van een genetische band. Dit mag met alle rechtsmiddelen bewezen worden (art. 318, §§1-2 BW). -

De draag/leenmoeder is ongehuwd : Dan is er geen automatische vaderschapsvaststelling op basis van de wet. In dit geval en in geval van een succesvolle betwisting van het vaderschap van de echtgenoot van de gehuwde draag/leenmoeder kan de vaderlijke afstamming van het kind gevestigd worden via de erkenning door een man. Dus kan de wensvader (ongeacht of het genetisch materiaal van hem afkomstig is of niet) het vaderschap ten aanzien van dit kind vestigen door het te erkennen (art. 319, § 3 BW), in een akte van de burgerlijke stand of voor de notaris (art. 327 BW). De voorafgaande toestemming van de draag/leenmoeder is wel vereist. In geval van weigering is verhaal mogelijk bij de rechter, die als de wensvader wel degelijk de genetische vader blijkt te zijn, een vervangende toestemming zal geven voorzover hij dit in overeenstemming acht met de belangen van het kind (art. 319, §3 BW). De draag/leenmoeder heeft dus geen enkel absoluut vetorecht tegen de erkenning van de wensvader. Maar deze laatste kan evenmin aanspraak maken op het vestigen van een juridische afstammingsband ten aanzien van een kind dat genetisch van hem is. Als de draag/leenmoeder ongehuwd is, dan is de erkenning zelfs mogelijk vóór de geboorte van het kind, zodra ze zwanger is (art. 328, 2, lid BW) en voorzover zij daarin toestemt. De wensvader moet, als hij op het ogenblik van de erkenning gehuwd is, deze laten homologeren door de rechter, anders heeft die erkenning geen uitwerking (art. 319bis BW). Deze homologatie kan slechts gevorderd worden na de geboorte van het kind omdat het enige criterium waarop de rechter zich kan baseren om de homologatie te weigeren de afwezigheid van de genetische band is. Dit kan niet worden nagegaan zolang het kind niet geboren is. Een rechtsvordering met betrekking tot de afstamming is niet ontvankelijk als het kind niet levensvatbaar geboren is (art. 331bis BW). Dus als de draag/leenmoeder ongehuwd is, kunnen de betrokkenen ervoor zorgen dat er bij de geboorte onmiddellijk een juridische afstammingsband ontstaat tussen het kind en de wensvader door hem het kind te laten erkennen tijdens de zwangerschap van de draag/leenmoeder. Als de wensvader gehuwd is, dan moet de erkenning door de rechter gehomologeerd worden na de geboorte. In beide gevallen zal het kind na de erkenning twee juridische ouders hebben, die beiden het ouderlijk gezag hebben. Als de wensvader zijn kind toch niet wenst te erkennen, dan kan de draag/leenmoeder een onderzoek naar het vaderschap tegen hem instellen (art. 322 BW). Het bewijs van de genetische band mag geleverd worden met alle rechtsmiddelen (art. 324, 2°lid BW). In alle gevallen waarin de afstamming vaststaat ten aanzien van de wensvader (erkenning of geslaagd onderzoek naar het vaderschap) kan de draag/leenmoeder van de wensvader een bijdrage vorderen voor de huisvesting, het levensonderhoud, het toezicht, de opvoeding en de opleiding van het kind (art. 203, §1 en 203bis BW). Deze vordering tegen de wensvader kan niet ingesteld worden als de verwekking bij de draag/leenmoeder tot stand is gekomen via kunstmatige inseminatie of embryotransfer, ook al komt het genetisch materiaal van hem. De grondslag van die bijzondere onderhoudsvordering wordt immers gevormd door geslachtsgemeenschap met de draag/leenmoeder (art. 336, 1° en art. 338, § 2 BW). Het gebruik van zijn sperma en het laten inplanten van een embryo horen daar niet bij.

8


Als de moederlijke afstamming ten aanzien van de wensmoeder vaststaat via haar erkenning (anonieme bevalling in buitenland) en als zij gehuwd is, zal hierdoor ook automatisch het vaderschap vaststaan ten aanzien van haar echtgenoot (art. 315 BW). In dat geval heeft het kind zijn wensouders als juridische ouders en zij hebben dan het ouderlijk gezag. -

De draag/leenmoeder is niet gekend:

Wensvader is gehuwd Wensvader is niet gehuwd - erkennen art. 319 BW - art. 319 BW - afstamming is komen vast te staan in - onderzoek vaderschap hoofde van wensmoeder: art. 315 BW - onderzoek vaderschap Als de moederlijke afstamming van het door de draag/leenmoeder ter wereld gebrachte kind niet vaststaat, kan de erkenning door de wensvader plaatshebben zonder dat een voorafgaande toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van het minderjarige kind nodig is. Deze kan wel de nietigverklaring van de erkenning vorderen, zowel op grond van afwezigheid van de genetische band als op grond van strijdigheid met de belangen van het kind (art. 319, § 4 BW). Het gaat hier om een vaderlijke erkenning na de geboorte van het kind. Is de erkennende wensvader gehuwd, dan is ook de homologatie van zijn erkenning door de rechter vereist (art. 319bis BW) (in het geval de draagmoeder ongehuwd is). Niettegenstaande het feit dat de moederlijke afstamming niet vaststaat is het duidelijk dat in dit geval het door hem erkende kind verwekt is bij zijn echtgenote, zodat de formaliteit van art.319bis BW toepassing vindt. 4.4.

Het statuut van het kind na de geboorte

Als de afstamming op basis van de hierboven vermelde regels niet vaststaat ten aanzien van de wensouders of slechts alleen vaststaat ten aanzien van de wensvader, kan het statuut van het kind ten aanzien van zijn wensouders geregulariseerd worden via een adoptie. Adoptie is aangewezen in volgende gevallen: - adoptie door beide met elkaar gehuwde wensouders als de juridische afstamming ten aanzien van hen nog niet vaststaat - adoptie door de echtgenote van de wensvader als het juridisch vaderschap ten aanzien van deze laatste al vaststaat Als de wensouders niet gehuwd zijn, biedt adoptie geen bevredigende oplossing. Het Belgisch recht kent twee vormen van adoptie. Bij gewone adoptie is er een juridische afstammingsband tussen de adopterende ouder(s) en het geadopteerde kind. Er onstaat wel geen juridische band van verwantschap tussen de verwanten van de adoptanten (ouders, broers, zussen,…) en het geadopteerde kind. Anderzijds blijven tussen het geadopteerde kind en de oorspronkelijke verwanten een aantal juridische banden behouden. Bij volle adoptie komt er een juridische band tot stand tussen de adopterende ouder(s) en het geadopteerde kind en ook tussen de verwanten van de adoptant(en) en het geadopteerde kind. Alle juridische banden tussen het ten volle geadopteerde

9


kind en zijn oorspronkelijke familie worden verbroken. Volle adoptie is alleen mogelijk als het kind minderjarig is. Als het kind door een draag/leenmoeder ter wereld wordt gebracht kunnen enkele vervullen voorwaarden voor gewone of volle adoptie problematisch zijn: -

-

-

-

toestemmingsvereiste: de ouders van het kind, namelijk degenen ten aanzien van wie de afstamming voordien al rechtsgeldig is vastgelegd, moeten hun toestemming geven voor adoptie door de wensouder(s) (art. 348,§1, 1°-3° lid en art. 368, §4 BW). Dat betekent dat naargelang het geval de draag/leenmoeder, de draag/leenmoeder en de wensvader of de wensvader alleen hun toestemming moeten geven. De toestemming van de draagmoeder kan problemen meebrengen ingeval zij niet bereid zou zijn om haar kind af te staan aan de wensouder(s). In ons recht bestaat wel de mogelijkheid van de gedwongen adoptie, namelijk tegen de wil in van (een van de) ouders of van de familieraad. Maar de criteria hiervoor zijn vrij streng. De rechter kan bij weigering van de draag/leenmoeder om toestemming te geven de adoptie slechts uitspreken voorzover zij zich niet om het te adopteren kind zou hebben bekommerd of voorzover zij de gezondheid, veiligheid of zedelijkheid van het kind in gevaar zou hebben gebracht (art. 353 §1, 2° lid BW). Bijgevolg, als de draag/leenmoeder het kind vanaf de geboorte gewoon opvoedt, zal de gedwongen adoptie door de wensouders of de wensmoeder onmogelijk zijn, zelfs al zou de afstamming ten aanzien van de wensvader vaststaan en zou deze toestemmen in de adoptie door zijn echtgenote. wachttermijn voor toestemmingen: de toestemming van de juridische ouder(s) tot adoptie mag niet alleen niet gegeven worden tijdens de zwangerschap, maar bovendien slechts ten vroegste twee maanden na de geboorte (art. 348 §1, 4°lid en art. 368 §4 BW). Deze wachttermijn is ook toepasselijk in geval van adoptie van een kind van een draag/leenmoeder door de wensouders. Een toestemming tot adoptie door de draagmoeder gegeven tijdens haar zwangerschap of tijdens de eerste twee maanden na haar bevalling is niet rechtsgeldig. leeftijdsvereisten: de minimumleeftijd in hoofde van de adoptant is 25 jaar. Is het te adopteren kind het kind van de - zij het overleden - echtgenoot van de adoptant, dan is het voldoende dat de adoptant 21 jaar is (art. 345 en art. 368 §1 BW). Als de afstamming al vaststaat ten aanzien van de wensvader, zal het voor de adoptie door zijn echtgenote volstaan dat deze meerderjarig is. belang van het te adopteren kind: zelfs als alle materiële en vormelijke vereisten vervuld zijn, mag de jeugdrechter de adoptie slechts homologeren of uitspreken voorzover zij het betrokken kind tot voordeel strekt (art. 343, 1° lid BW).

4.5.

Rechtspraak

Twee keer hebben Belgische rechters zich uitgesproken in een zaak die naar draag/leenmoederschap verwees. Het Hof van Beroep te Gent besliste in 1989 dat de wettige redenen vereist voor volle adoptie niet aanwezig zijn als adoptie het sluitstuk is van een leenmoederovereenkomst.

10


De Jeugdrechtbank van Brussel besliste op 4 juni 1996 dat het kind van de wensouders, waarvan de zus van de wensmoeder de draagmoeder was, effectief het kind van de wensouders werd. De feitelijke situatie werd dus rechtgezet. Besluit De huidige wetgeving leidt tot een grote mate van rechtsonzekerheid voor zij die hun toevlucht willen nemen tot de constructie van draag/leenmoederschap. Alleen als alle betrokkenen hun afspraken vrijwillig nakomen, kan het statuut van het geboren kind achteraf geregulariseerd worden ten aanzien van de wensouders door middel van een adoptie. Dan is hiervoor nog de homologatie door de jeugdrechter vereist. Als de draag/leenmoeder haar kind wenst te behouden, kunnen de wensouders haar niet beletten dat de moederlijke afstamming ten aanzien van haar vastgesteld wordt en dat zij alle prerogatieven van het ouderlijk gezag uitoefent die uit een vastgestelde afstammingsband voortvloeien. Wel kan de wensvader zijn kind erkennen als dit niet ingaat tegen het vaderschap van de eventuele echtgenoot van de draag/leenmoeder, maar hiervoor heeft hij de toestemming van de draag/leenmoeder of de vervangende toestemming van de rechter nodig. De draag/leenmoeder kan evenmin de wensouders verplichten het besteld kind te nemen als zij dit zouden weigeren. Zij kan hoogstens een onderzoek naar het vaderschap doorvoeren als haar kind nog geen vastgestelde afstamming heeft.

11


5. Juridische situatie in het buitenland Bij een internationale rechtsvergelijking valt op dat draag/leenmoederschap negatief wordt bejegend. Er zijn geen cijfergegevens. Het ontmoedigingsbeleid steunt globaal genomen op drie pijlers : - Commercieel of openlijk bemiddelen is vaak strafrechtelijk verboden. Draag/leenmoeder en wensouders blijven in de regel wel strafrechtelijk buiten schot. Door het verbieden van de bemiddelingsmarkt verhindert men de mogelijkheden van draag/leenmoeders en wensouders om elkaar te ontmoeten. Anderzijds heeft men wel begrip voor de kinderwens van de wensouders en de wens van de draagmoeder om daarbij te helpen. - Eicel- en embryodonatie zijn verboden, waardoor leenmoeders zonder meer uitgesloten worden. - Het juridisch doodzwijgen van het draag/leenmoederschap door noch in het afstammingsrecht noch elders iets te regelen over de familie- en vermogensrechtelijke gevolgen ervan. 5.1.

Frankrijk

Kort samengevat: - draagmoederschapscontract nietig art. 17.6 Franse Code Civil - beginsel dat de juridische moeder de vrouw is die het kind heeft gebaard - anoniem bevallen Casus Een Frans echtpaar kon wegens de onvruchtbaarheid van de vrouw geen kinderen krijgen. Omdat ze ouder was dan veertig, maakte het paar weinig kans op een adoptiekind. In 1983 sloot het koppel een draagmoedercontract af met een Amerikaanse vrouw. De draagmoeder werd geinsemineerd met het sperma van de wensvader. Bij de geboorte van het kind, een jongetje, droeg de draagmoeder het (in uitvoering van de overeenkomst) over aan de vader die het na de vereiste formaliteiten in de VS meenam naar Frankrijk, waar het door zijn echtgenote werd geadopteerd. Een paar jaar later wordt na dezelfde procedure een meisje geboren. De wensvader erkent het kind. De wensmoeder stelt een procedure in tot volle adoptie. De wensmoeder wordt nu afgewezen door het Tribunal de Grande Instance te Parijs. De rechtbank overweegt dat de gevraagde adoptie neerkomt op erkenning van het draagmoederschap wat in strijd zou zijn met de wet van de openbare orde en dat de adoptie dan haar doel voorbijschiet, namelijk het verschaffen van een thuis aan bestaande verlaten kinderen. Het Hof van Beroep hervormt deze beslissing en laat wel de volle adoptie toe. Het argument is gebaseerd op art. 311-14 BW volgens dewelke de afstamming geregeld wordt overeenkomstig de personele wet van de moeder op de dag van de geboorte. Als de moeder onbekend is, geldt de personele wet van het kind. Het Hof besluit tot de toepasselijkheid van de Amerikaanse wet (Kentucky). Het Hof kwalificeert de problematiek dus als een afstammingsvraag. Het Hof toetst het draagmoederschap ook aan het principe van de Franse openbare orde, met name dat over het menselijk lichaam, als goed dat niet in de handel is, geen overeenkomst kan gesloten worden. Als in het draagmoederschap vrij toegestemd wordt, als het met voorzichtigheid en met de nodige waarborgen wordt uitgevoerd, houdt het geen sociaal gevaar in en kan het onder de toegelaten uitzonderingen op de onbeschikbaarheid van het lichaam gerekend worden. Overigens slaat de toestemming van de draagmoeder niet echt op de overdracht van een goed omdat zij haar moederlijke rechten nog kan opeisen door het kind te erkennen.

12


Casus Een arrest van het Hof van Cassatie van 1991 dat een bemiddelingsorganisatie nietig verklaarde wegens ongeoorloofd maatschappelijk doel, op basis van art. 1128 BW (idem Frankrijk en België). Op verzoek van een onvruchtbare moeder zocht de bemiddelingsorganisatie een draagmoeder die geïnsemineerd werd met het sperma van de wensvader. De draagmoeder werd tijdens de zwangerschap gevolgd. Bij de geboorte werd het kind bij de burgerlijke stand aangegeven zonder vermelding van de naam van de draagmoeder. Het werd erkend door de wensvader die het kind in ontvangst nam, waarna zijn echtgenote een verzoek tot adoptie indiende. De wensouders betaalden al de kosten en stortten ook een forfaitaire vergoeding voor de draagmoeder aan de organisatie. Het Hof van Cassatie stelde dat dergelijke overeenkomsten indruisen tegen het beginsel van de openbare orde van de onbeschikbaarheid van de staat van personen in zoverre zij ertoe strekken een kind op de wereld te zetten, van wie de staat ten gevolge van afstand en overdracht van de moederlijke rechten - op zichzelf reeds verboden - niet meer met de reële afstamming overeenstemt. De organisatie die tot een dergelijke afstand bijdraagt, wendt de adoptie af van haar werkelijk doel, namelijk het verschaffen van een familie aan een kind dat daarvan verstoken is. Het Hof van Cassatie poneerde dat als een vrouw erin toestemt, zelfs gratis, een kind te dragen om het bij de geboorte af te staan, dit zelfs indruist tegen de onbeschikbaarheid van het menselijk lichaam en tegen de onbeschikbaarheid van de staat van personen, die beide de openbare orde raken. De adoptie, die de ultieme bekroning is van deze overeenkomst, is een verloochening van het instituut van de adoptie.

5.2.

Duitsland

De Duitse embryobeschermingswet van 13 december 1990 bestraft de arts die door kunstmatige inseminatie of embryotransfer een zwangerschap veroorzaakt bij een draag/leenmoeder. 5.3.

Groot-Brittannië

In de Angelsaksische rechtscultuur neemt het contractueel aspect van draagmoederschap een steeds belangrijker plaats in, ook als grondslag voor de vestiging van de afstammingsband. Sinds 1990 is er de Human Fertilisation and Embryology Act. Section 27 stelt als principe dat de vrouw die het kind gedragen heeft - dus ook de draagmoeder - de juridische moeder is. Section 30 laat de rechtbank wel toe het bevel te geven dat een uit draagmoederschap geboren kind juridisch behandeld wordt als het kind van de gehuwde wensouders. Het verzoek daartoe moet aan de rechtbank gericht worden in de loop van de eerste zes maanden na de geboorte, het kind moet bij de verzoekers wonen en één van beiden of beiden moeten hun woonplaats in GrootBrittannië hebben. De wensvader en de draagmoeder moeten vrij en onvoorwaardelijk en met kennis van zaken akkoord gaan met het verzoek aan de rechtbank. Het genetisch materiaal moet van minstens één van beide wensouders zijn. Er mag geen vergoeding betaald zijn voor het bekomen van het rechterlijk bevel of de afstand van het kind, tenzij de rechtbank dit zou toegelaten hebben.

13


5.4.

Nederland

Kort samengevat: - commercieel draagmoederschap is verboden - planningsbesluit IVF 1998: zowel wensouders als draagmoeder moeten aan bepaalde voorwaarden voldoen: - de wensmoeder geen kind/ niet 40+ - draagmoeder: kinderen + gezin voltooid - partijen voldoende voorlichten - algemene regel mater certa semper est - Raad voor Kinderbescherming vraagt bij de kinderrechter ontheffing van het ouderlijk gezag aan De Nederlandse wet van 16 september 1993 bestraft het commercieel draagmoederschap (in werking getreden op 1 november 1993). Het gaat meer bepaald om: - beroeps- en bedrijfsmatige bemiddeling bij draagmoederschap, ook als deze niet commercieel is, - in het openbaar bemiddeling aanbieden, - openbaar maken dat een vrouw zich aanbiedt als draagmoeder, of dat een draagmoeder gezocht gezocht Er is sinds 1998 (Planningsbesluit IVF) geen wettelijk onderscheid meer tussen draagmoederschap (of laagtechnologisch draagmoederschap) en leenmoederschap (of hoogtechnologisch draagmoederschap). Voordien was alleen draagmoederschap mogelijk (Planningsbesluit IVF 1989). De regeling van het Planningsbesluit IVF 19983 heeft oog voor de omvang van de behoefte aan IVF en de wijze waarop in die behoefte wordt voorzien. Dit Planningsbesluit IVF stelt dat de toepassing van IVF in combinatie met draagmoederschap geschiedt volgens de in het protocol gestelde regels die in overeenstemming moeten zijn met de richtlijn 'Hoogtechnologisch draagmoederschap' van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie van 1998. De draagmoeder moet reeds één of meer kinderen hebben. De verantwoordelijke arts maakt voorafgaand aan de behandeling een verklaring op dat voor de behandeling een medische indicatie aanwezig is. De toepassing van een IVF-behandeling vindt plaats mits inachtneming van een protocol, dat de IVF-centra moeten opstellen. Het protocol bevat regels met betrekking tot de voorlichting over de aard, de mogelijke risico's en de gevolgen van een behandeling, de begeleiding voor en na de behandeling, de wijze waarop de eicellen en het sperma worden verkregen en eventueel bewaard en getransporteerd, enzovoort. Als in een centrum IVF in combinatie met draag/leenmoederschap wordt toegepast, bevat het protocol een afzonderlijk deel met aanvullende regels over de voorlichting aan de partners en de draag/leenmoeder in verband met de gevolgen van de keuze voor draag/leenmoederschap, waarbij in ieder geval aan de orde moet komen : - de mogelijke psycho-sociale gevolgen voor de betrokkenen en het toekomstige kind, - de afspraken met betrekking tot het afstaan van het kind, - de mogelijke familierechtelijke en overige juridische gevolgen van draag/leenmoederschap. Voor de juridische voorlichting kan het centrum afspraken maken met een juridisch deskundige.

3

Gebaseerd op art. 5 van de Wet op bijzondere medische verrichtingen

14


De toepassing van deze regeling staat op gespannen voet met een restrictieve uitleg van art. 1:266 BW (ongeschikt of onmachtig worden geacht om een kind te verzorgen of op te voeden). De regeling verruimt dus de mogelijkheden voor de toepassing van draag/leenmoederschap maar de verkrijging van juridisch ouderschap wordt geblokkeerd door de draag/leenmoeder (en haar partner) niet onmachtig of ongeschikt te laten, waardoor de adoptieprocedure strandt. Casus Uitspraak van de rechtbank van Utrecht 18 juni 1997. De rechtbank van Utrecht moest oordelen over een ontheffingsverzoek in het kader van een draagmoederschap. De draagmoeder was zwanger geworden met de intentie het kind na de geboorte af te staan aan de wensouders. De zwangerschap kwam tot stand via kunstmatige inseminatie met sperma van de wensvader. Het kind werd sinds de geboorte verzorgd door de wensouders. In het kader van de adoptieprocedure was het ontheffingsverzoek gedaan. De rechtbank wees het verzoek af omdat de draagmoeder en haar echtgenoot niet ongeschikt of onmachtig werden geacht om het kind te verzorgen en op te voeden. De rechtbank van Rotterdam kwam in 1998 tot eenzelfde besluit terwijl de rechtbank van Amsterdam enkele jaren eerder de draagouders wel ongeschikt achtte omdat zij zichzelf wegens het ontbreken van een emotionele ouder-kindrelatie ongeschikt voelden en wilden dat het kind door de wensouders zou worden verzorgd en opgevoed. De interpretatie van de begrippen onmacht en ongeschiktheid hangt dus af van de visie van de rechter.

In het herziene afstammings- en adoptierecht is geen regeling voor draag/leenmoederschap opgenomen. De vrouw uit wie het kind is geboren, is de moeder van het kind, ook als zij niet de genetische moeder is (art. 1:198 BW). Van rechtswege komt het ouderlijk gezag van een kind dat uit een draag/leenmoeder is geboren toe aan de draagouder/s. Voor een familierechtelijke relatie tussen de wensouders en het kind moet volgende weg bewandeld worden: - De Raad voor de Kinderbescherming dient op vraad van de (draagouders en de) wensouders een verzoek in bij de rechtbank om op grond van 1: 266 BW de draagouder(s) te ontheffen uit het ouderlijk gezag. Eén van de wensouders kan de rechtbank tegelijkertijd verzoeken doen om hem of haar tot voogd te benoemen. - Vervolgens kunnen de wensouders op grond van 1: 227 e.v BW, indien zij aan alle voorwaarden voldoen en dus ten minste 5 jaar met elkaar gehuwd zijn, het kind minstens 1 jaar feitelijk hebben verzorgd en opgevoed, en één van hen het gezag over het kind reeds heeft, een adoptieverzoek bij de rechtbank indienen. De weigering van de wetgever om een op draag/leenmoederschap afgestemde gezagsregeling in te voeren vloeit voort uit de vrees tot bevordering van het zogenaamde commercieel draagmoederschap. Visies: 



W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd (1988): stelde voor om een onderscheid te maken tussen de situatie dat de draagmoeder wel en niet genetische ouder is. Is ze geen genetische ouder dan zou haar ontkenning van het ouderschap en de erkenning door de wensmoeder een oplossing kunnen bieden. De draagmoeder die wel genetische ouder is zou niet de mogelijkheid moeten krijgen om te ontkennen. Zij zou in de gelegenheid moeten worden gesteld om afstand te doen van het kind. J.K. Moltmaker (1990): stelde voor om wanneer de wensvader ook de biologische vader is, de overdracht van het moederschap van de draagmoeder aan de wensmoeder mogelijk

15




te maken bij aangifte van de geboorte, of de draagmoeder nu de genetische moeder is of niet. J. de Ruiter (1993) heeft bezwaar tegen deze voorstellen: een genetische moeder zou haar kind niet zomaar moeten afstaan. Wanneer de wensouders beiden het genetisch materiaal geleverd hebben zou voor hen van rechtswege het ouderschap moeten intreden door de wet te wijzigen. Wanneer de draagmoeder ook de genetische moeder is, moet de oude situatie gehandhaafd blijven.

Draagmoederschap in combinatie met eiceldonatie was tot dan toe nog niet realiseerbaar.  E.PH.R. Sutorius en H.L.J.M. Kersten (advocaten te Arnem), 1997: een speciale regeling voor de afstamming van een kind in geval van draagmoederschap met de mogelijkheid van het afstaan of ontkennen respectievelijk erkennen bij de geboorteaangifte. Of het ouderschap van rechtswege bij de geboorte voor de wensouders laten ontstaan.  L.E. Kalkman-Bogerd (docent gezondheidsrecht R.U. Leiden), 1998: alle betrokkenen moeten zich bewust zijn van de noodzaak van ieders medewerking voor het welslagen van draagmoederschap. Als de draagmoeder zich tegen de ontheffing verzet, zal die niet worden uitgesproken. Een gedwongen ontheffing is in strijd met art. 9 van het Verdrag van de Rechten van het Kind dat bepaalt dat ouders niet tegen hun wil van hun kind mogen worden gescheiden, behoudens bijzondere gevallen zoals misbruik of verwaarlozing van het kind. Evenmin als de draagouders tot afstand kunnen worden gedwongen, kunnen de wensouders niet verplicht worden tot de adoptie van het kind. Ook een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de wensvader is niet mogelijk omdat hij niet kan worden beschouwd als verwekker in de zin van art. 1 : 207 BW (hij heeft de draagmoeder niet op natuurlijke wijze bevrucht) en ook niet als levensgezel van de draagmoeder. Zelfs een onderhoudsplicht van de wensvader tegenover het kind op grond van art. 1 : 394 BW stuit af op de eis van verwekkerschap of de relatie met de moeder. Een speciale regeling voor de afstamming van een kind in geval van draagmoederschap (cfr. voorstel Sutorius en Kersten) is niet wenselijk omdat het belang van het kind in de meeste gevallen het best gediend is met verzorging en opvoeding door de vrouw die het gebaard heeft en haar echtgenoot of partner. Het draagmoederschap is een uitzondering op deze regel en dient dat te blijven, dit in overeenstemming met de opvattingen die in de meeste andere landen gelden.  J.B.M. Vranken (1998): pleit voor een proactieve benadering vanwege de wetgever in het belang van het kind. Kernvraag is het al of niet in beginsel toelaten van draag/leenmoederschapsovereenkomsten. Als principiële aan de grondwet of de EVRM ontleende argumenten in diverse landen zijn het recht op voortplanting, het recht om een gezin te stichten, het zelfbeschikkingsrecht, het recht op vrije ontplooiing van de persoonlijkheid, het gelijkheidsbeginsel en het recht om eigen kinderen zelf te verzorgen en op te voeden. Algemeen is de conclusie dat grondwettelijke bezwaren tegen draag/leenmoederschap niet bestaan. Maar de grondwettelijke bescherming is niet absoluut en de aanspraak van de wensouders berust op dezelfde basis als die van de draagmoeder. In feite gaat het steeds om een afweging tussen rechten en belangen. Bij die afweging moet men ook rekening houden met de rechten van het kind. Die belangen beginnen doorgaans te tellen na de geboorte. Andere argumenten betreffen de degradatie van de draagmoeder tot voortplantingsmachine tegenover haar waardevolle bijdrage aan het probleem van de kinderloosheid van de wensouders of het risico van misbruik van de draagmoeder tegenover haar zelfbeschikkingsrecht of haar altruïsme. Vranken vindt dat een draag/leenmoederovereenkomst in beginsel niet nietig kan zijn wegens in strijd met de openbare orde of goede zeden. Wel kunnen afzonderlijke bedingen nietig zijn, maar niet de overeenkomst als geheel. De problemen spitsen zich toe op de afdwingbaarheid. In geval van conflict kan niet uitsluitend geoordeeld worden op basis van de overeenkomst, maar moet ook rekening gehouden worden met het belang van het geboren kind. Er moet duidelijkheid zijn vooraleer draag/leenmoederschap begint (cfr. bijvoorbeeld Oostenrijk). Dan moet men weten wat toelaatbaar is, welke voorwaarden en grenzen men in acht moet nemen en wat de (status)gevolgen zijn. De nadruk moet liggen op de voorfase: welbewuste afspraken die ter goedkeuring aan de rechter worden voorgelegd. Een herroepingsmogelijkheid voor het kind (cfr. adoptie) zou mogelijk kunnen zijn. Het

16


recht van het kind om zijn afstamming te weten kan niet worden weggecontracteerd. Verder benadrukt Vranken de voorwaarde dat de wensmoeder niet in staat is om op een natuurlijke manier of via kunstmatige inseminatie, bevruchting in vivo of in vitro een kind ter wereld te brengen. Cruciaal is de vraag voor wie de weg openstaat om met behulp van een draag/leenmoeder een kind te krijgen. Draag/leenmoederschap mag niet als een sluiproute gebruikt worden om iets wat door het afstammings- en adoptierecht niet kan, toch nog te realiseren. Als er bijvoorbeeld bij adoptie bepaalde minimum- en maximumleeftijdsgrenzen gelden, moeten die ook bij de draag/leenmoederschapsovereenkomst in acht genomen worden. Hetzelfde geldt voor de mogelijkheden en onmogelijkheden van alleenstaanden, homoseksuele en lesbische paren om familierechtelijke banden met kinderen te krijgen. Ook hier mag het draag/leenmoederschap de bestaande juridische situatie niet doorkruisen. Een proactieve benadering legt de nadruk op de voorfase en op de verplichte voorafgaande toetsing. Een proactieve benadering past beter bij het huidige Nederlandse overeenkomstenrecht, waar niet lijdzaam wordt afgewacht of bij een controle achteraf de overeenkomst wellicht nietig of niet-afdwingbaar blijkt te zijn. Men rekent het tot de verantwoordelijkheden van de partijen er zoveel mogelijk voor te zorgen dat overeenkomsten tot stand worden gebracht die niet aantastbaar zijn en die afgedwongen kunnen worden. Bij draag/leenmoederovereenkomsten kunnen de partijen de statusrechtelijke gevolgen niet altijd inschatten en afspraken zullen in de regel niet afdwingbaar zijn. Daarom is de hulp van de wetgever nodig.

Juridische vragen Nederland: - Heeft een protocol (Planningsbesluit IVF 1998) de waarde van een draag/leenmoederschapsovereenkomst? - Wat als bijvoorbeeld de wensouders de nietigheid inroepen: heeft de draag/leenmoeder dan recht op vergoeding van de kosten (zwangerschap, bevalling, nazorg, levensonderhoud van het kind, immateriële schade?) - Wat als de draag/leenmoeder de nietigheid inroept omdat ze het kind niet wil afstaan, hebben de wensouders dan recht op omgang of op informatie over het kind? Kan de genetische wensvader het kind erkennen? - Hoe zit het met de omgangsrechten van de draagouder(s)? - Is een geldelijke tegemoetkoming geoorloofd? - Gelden er leeftijdsgrenzen? - Wat gebeurt er als de draag/leenmoeder afspraken schendt, bijvoorbeeld over haar levenswijze gedurende de zwangerschap waardoor het kind wordt blootgesteld aan gezondheidsrisico's die misschien pas later aan het licht komen? - Kan de draag/leenmoederschapsovereenkomst ontbonden of opgezegd worden? - Wat gebeurt er bij onvoorziene omstandigheden zoals het overlijden van één van de wensouders gedurende de zwangerschap of zoals wanneer het kind ernstig gehandicapt ter wereld komt? - Heeft de draag/leenmoeder een herroepingsmogelijkheid voor of na de geboorte? - Wat met uitwassen (die zich al hebben voorgedaan). Bijvoorbeeld bij een vroegtijdige geboorte vragen de wensouders een evenredige vermindering van het overeengekomen bedrag. Of een draag/leenmoeder die zich bedenkt en het kind aan de hoogstbiedende probeert te verkopen? 5.5.

Oostenrijk

Het 'Fortzpflanzungsmedizingesetz' van juni 1992 regelt de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke aspecten van onder meer het draagmoederschap. De wensouders moeten gehuwd zijn en samenleven in een 'eheähnliche Lebensgemeinschaft'. Leenmoederschap is verboden evenals draagmoederschap tegen betaling. Er is een zware voorprocedure: notarieel of gerechtelijk moet worden vastgesteld dat alle

17


andere mogelijkheden om zwanger te worden en een kind te baren vergeefs zijn geweest of geen kans van slagen hebben. Verder moet worden vastgesteld dat de betrokkenen uitvoerig zijn voorgelicht over de civielrechtelijke gevolgen, over de zeer beperkte mogelijkheden tot herroeping en over het onvervreemdbare recht van het kind te weten van wie het afstamt. De wensvader die heeft toegestemd in de behandeling, is de juridische vader. Hij kan het vaderschap niet ontkennen. Een spermadonor komt niet in aanmerking als vader. 5.6.

Rusland

Inschrijving in de registers van de burgerlijke stand zonder gerechtelijke tussenkomst is mogelijk sinds 1996 (art. 51 en 52 van het Russisch Familiewetboek). Een leenmoederschapscontract is toegelaten. De leenmoeder moet akkoord gaan. De wensouders moeten gehuwd zijn. Het genetisch materiaal mag niet verwant zijn aan dat van de leenmoeder. De wensvader kan zijn vaderschap laten vaststellen zelfs als de leenmoeder gehuwd is. De leenmoeder kan afdwingen dat de wensouders het kind in hun gezin opnemen. De leenmoeder is beschermd omdat zij beschouwd wordt als de zwakste partij. 5.7.

VS

Arkansas: Een kind verwekt door kunstmatige inseminatie wordt verondersteld het kind te zijn van de vrouw die bevallen is (en van haar echtgenoot zo zij gehuwd is), behoudens in geval van draagmoederschap waar het juridisch ouderschap, naargelang het geval, verleend wordt aan de biologische vader en diens echtgenote, aan de biologische vader alleen indien deze ongehuwd is of aan de wensmoeder alleen als de draagmoeder kunstmatig bevrucht werd met anoniem donorsperma. De draagmoeder moet in de geboorteakte wel als natuurlijke moeder vermeld worden maar een vervangende geboorteakte kan opgesteld worden op bevel van de rechter. Ook hier is geen adoptie nodig. Virginia: De wensouders zijn de juridische ouders als de rechtbank de draagmoederovereenkomt heeft bekrachtigd. De wensouders moeten gehuwd zijn. Als de rechterlijke bekrachtiging ontbreekt, zal de wensmoeder nog altijd de juridische moeder zijn als zij het genetisch materiaal heeft geleverd. De draagmoeder wordt dan geacht nooit ouderlijke rechten t.a.v. het kind te hebben gehad. Als de wensmoeder geen genetische band heeft met het kind maar de wensvader wel, kan de draagmoeder binnen vijfentwintig dagen na de geboorte beslissen haar ouderlijke rechten. Als zij dit niet doet en haar echtgenoot was betrokken partij bij de overeenkomst, dan zijn zij beiden de wettige ouders. New Hampshire: Een gehuwd koppel kan toelating krijgen om een draagmoedercontract te sluiten. Ten minste één van de wensouders moet het genetisch materiaal leveren en de eicel moet van de wens- of de draagmoeder afkomstig zijn. Na de geboorte kan de draagmoeder binnen 72 uur of maximum binnen een week op haar afstandsbelofte terugkomen.

18


VS algemeen De Staten kunnen hun wetgeving ook richten naar het draagmoedermodel dat uitgetekend is in The Uniform Status of Children of Assisted Conception Act, die ook een soort preconceptuele adoptie kent, waarbij de draagmoeder binnen de 180 dagen na de laatste inseminatie het contract kan opzeggen.

19


6. Draag/leenmoederschap in de praktijk Uit een telefonische rondvraag eind 1999 bij een paar fertiliteitscentra in Vlaanderen blijkt dat deze centra (artsen) eerder weigerachtig staan tegenover informatie met betrekking tot draag/leenmoederschap. Ze bevestigen alleen dat er af en toe vraag is naar reproductie via draag- of leenmoederschap. De vraag komt meestal van heteroseksuele paren. Op de vraag of deze procedure dan ook wordt toegepast binnen hun centrum, antwoordt men niet ofwel zegt men dat er doorverwezen wordt naar het Citadelziekenhuis in Luik. Het fertiliteitscentrum AZ VUB gaat niet in op een verzoek om draag/leenmoederschap omdat de inspanning voor de draag/leenmoeder lichamelijk en psychisch veel te groot is. In het Citadelziekenhuis in Luik komen een tien- tot twintigtal aanvragen per jaar binnen, waarvan ongeveer de helft wordt ingewilligd door dokter Dumoulin en zijn team. Dit fertiliteitscentrum behandelt de aanvragers alleen om therapeutische redenen en tegen een schappelijke prijs. Vrouwen boven de 45 jaar hoeven zich niet te melden. Een draag/leenmoeder wordt grondig doorgelicht voor ze aan haar opdracht begint. Een psychologisch onderzoek peilt naar haar drijfveren, gaat na of ze zelf niet naar een kind verlangt. Iets meer dan de helft van de draag/leenmoeders komt uit de intieme kring van het onvruchtbare koppel. Het Citadelziekenhuis zorgt in feite voor het technische gedeelte, namelijk de counselling, de kunstmatige bevruchting, de inplanting. De follow up van de zwangerschap en de geboorte zelf gebeurt elders. Een Belgische draag/leenmoeder die tot de intieme kring van het koppel behoort, kan niet in België bevallen. Doorgaans gaan deze draag/leenmoeders anoniem in Frankrijk bevallen. De naam van de draag/leenmoeder wordt niet in de geboorteakte vermeld. De wensvader claimt zijn kind, neemt het mee naar België, waar de wensmoeder het als haar kind adopteert. Koppels zonder draag/leenmoeder worden in contact gebracht met gespecialiseerde agentschappen in Groot-Brittannië. De Engelse draagmoeders komen over naar Luik voor de inplanting van het embryo en de opvolging gebeurt in Engeland. Reproductie via draag/leenmoederschap gebeurt ook buiten de medische sfeer. Het kind wordt zogenaamd thuis geboren. Cijfers hierover zijn niet bekend. In het buitenland zijn er gespecialiseerde agentschappen waar voor veel geld alles, inclusief draag/leenmoederschap, te koop is. Ze bieden hun informatie aan via Internet. In een land waar de geldigheid van een draag/leenmoedercontract erkend wordt, verloopt de procedure als volgt: de draag/leenmoeder doet afstand van het moederlijk gezag, één van de wensouders vestigt daar zijn/haar ouderlijk gezag, de andere ouder ten slotte adopteert het kind in eigen land.

20


AANBEVELINGEN Huidige situatie In België is er vraag naar draag/leenmoederschap. Volgens een artikel over draagmoeders in het weekblad HUMO (2 november 1999) komt één fertiliteitscentrum er openlijk voor uit dat het aan dergelijke aanvragen tegemoetkomt, op voorwaarde dat er voldaan wordt aan een aantal door het centrum vooropgestelde criteria. Juridisch draag/leenmoederschap is niet wettelijk verboden, maar het schept problemen als de draag/leenmoeder of de wensouders tijdens of na de zwangerschap op hun afspraak terugkomen. Volgens de wet is de draag/leenmoeder de juridische moeder en kan de wensvader het kind alleen erkennen als de draag/leenmoeder ongehuwd is. Een draag/leenmoederovereenkomst heeft geen juridische waarde. Dergelijke overeenkomst is niet afdwingbaar. Alleen zaken die in de handel zijn kunnen het voorwerp van een overeenkomst uitmaken. In de praktijk adopteren de wensouders het kind voorzover dit door de betrokken rechter toegestaan wordt. De Vrouwenraad aanvaardt het principe van draag/leenmoederschap De kwestie van draag/leenmoederschap is een moeilijke juridische en ethische materie die permanent geëvalueerd moet worden. In eerste instantie vraagt de Vrouwenraad een maatschappelijk debat met de beleidsactoren, de wetenschappelijke wereld en het middenveld om te komen tot een wettelijke regeling. De Vrouwenraad aanvaardt draag/leenmoederschap indien de wensouders op geen enkele andere manier met het genetisch materiaal van ten minste één van beiden een kind ter wereld kunnen brengen. Verwijzend naar het Vrouwenraadstandpunt over gezinsvormen en ouderschap van 12 december 2000, hebben de holebi's ook toegang tot deze reproductieve technieken. Het belang van de betrokken partijen Het uitgangspunt moet het belang van alle betrokken partijen zijn: -

de wensouders: willen een gezond kind, genetisch verwant aan beiden of één van beiden, afstamming de grootouders: idem wensouders (kleinkind) de draagmoeder: haar gezondheid de partner van de draagmoeder: moet betrokken worden bij de besprekingen het kind: de gezondheid, moet zelf een afstamming hebben, juridische banden bij voorkeur met de wensouders

21


Er moet gestreefd worden naar een evenwicht tussen de belangen van deze partijen. Maar het belang van het kind primeert. Het kind is de meest betrokken partij, de zwakste schakel. Het kind moet juridisch dus goed omkaderd worden. Een wettelijke regeling De Vrouwenraad stelt volgende piste voor wettelijke regeling voor: 1. Regeling van de afstamming van het kind Op wettelijk vlak moet de afstamming van het kind geregeld worden. In de geboorteakte wordt de naam van de wensmoeder vermeld. De naam van de draag/leenmoeder wordt opgenomen in een apart register. Vanaf de verwekking moet het kind dat uit een draag/leenmoeder geboren wordt dezelfde rechten hebben als de andere kinderen (bv. erfrecht). Dit systeem houdt ook een bescherming in voor de draag/leenmoeder. Ze kan niet gedwongen worden om het kind te houden als de wensouders het niet willen omdat het bijvoorbeeld gehandicapt is of als de wensouders bijvoorbeeld vóór de geboorte verongelukken. Om het emotionele aspect op te vangen kan voor de draag/leenmoeder een omgangsrecht met het kind voorzien worden, vergelijkbaar met wat nu al bestaat in het kader van echtscheiding. 2. Draag/leenmoederovereenkomst Voor praktische zaken wordt een overeenkomst gesloten tussen de draag/leenmoeder en de wensouders. 3. Verbod commercieel draag/leenmoederschap Commercieel draag/leenmoederschap kan niet. De draag/leenmoeder ontvangt een onkostenvergoeding. Informatie door fertiliteitscentra De fertiliteitscentra moeten voorzien in een deskundige begeleiding (informatieverstrekking) voor de draag/leenmoeder en haar eventuele partner en de wensouder/s vóór aanvang van de procedure. Zowel medische, psychologische als juridische aspecten moeten aan bod komen.

22


Bronnen Antonissen, J., Dossier Vruchtbaarheid (2): draagmoeders in België, in HUMO nr. 3087, 2 november 1999. Guldix, E., Internationaal privaatrecht en bio-ethiek: de casus van het leenmoederschap, in Gezin en Recht in een postmoderne samenleving. Kalkman-Bogerd, L.E., Kunstmatige voortplanting en draagmoederschap. Enkele juridische aspecten, in Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, nr. 4/1996, p. 190-204. Kalkman-Bogerd, L.E., Ontheffing en draagmoederschap, in FJR, nr. 9, september 1998. Planningsbesluit In Vitrofertilisatie 1998, Nederland Senaeve, P., Juridische aspecten van het draagmoederschap, in Vlaams Tijdschrift voor Gezondheidsrecht, maart-april 1988. Sutorius, E.Ph.R., en Kersten, H.L.J.M., Het gezag van draagmoeders, in NJB, 20 juni 1997, afl. 25. Vranken, J.B.M., Contractualisering en draagmoederschap, in TPR, 1997. Uiteenzetting door Karen Sabbe, assistente familierecht VUB, over draagmoederschap, in de commissies Bio-ethiek en Recht van de Nederlandstalige Vrouwenraad, 12 december 2000.

23

Standpunt: draag- en leenmoederschap

Recommend Documents