R&S event 2015
#KetchupAgoria 2
•
Fire Exits
3
0
Stairs to 0
EC Regulations & Standardisation
Contracteren : van onderhandelings- tot uitvoeringsfase Erika Buyens Beatrice Vanden Abeele Sarah De Geyter
Onderhandelingsfase • Waarde van voorbereidende documenten • Precontractuele informatie • Geheimhouding
7
Precontractuele fase • Onderhandelen te goeder trouw ◊ niet verplicht verder te onderhandelen ◊ niet “ontijdig” afbreken van de onderhandeling •
Informatieplicht
8
Voorbereidende documenten • Waarde ? • Ook voorbereidende documenten kunnen partijen binden! Precontractuele aansprakelijkheid (art. 1382 BW) • Interpretatie van contract • “Letter of intent”, “gentlemen’s agreement”, “subject to contract” • Offerte en aanvaarding = contract • Stilzwijgen is geen aanvaarding • Meer rechtszekerheid door vierhoekenbeding?
9
Precontractuele informatieplicht • Bijzondere informatieplicht, art.X.26 WER • voor diegene die het recht verleent • bij elke samenwerkingsovereenkomst tussen zelfstandigen • Franchise, distributie, licentieovereenkomsten • Contractueel kan er niet van afgeweken worden
• Ontwerp voorleggen min. 1 maand voor contractsluiting met bijkomende informatie over contractuele verbintenissen en economische vooruitzichten • Bedenktermijn van 1 maand tijdens dewelke geen enkele verbintenis noch betaling mag plaatshebben! • Ook bij wijziging en hernieuwing van contract!
10
Precontractuele informatieplicht • Sanctie: • nietigverklaring van het contract tot 2 jaar na afsluiting van het contract indien • Bedenktermijn niet werd nageleefd • Geen ontwerpcontract werd voorgelegd • Verbintenissen werden aangegaan tijdens bedenktermijn
• Nietigheid van belangrijke clausules indien niet opgenomen in info!
• Geheimhoudingsverplichting voor beide partijen voor uitgewisselde informatie
11
Geheimhouding • Belang van het afsluiten van een geheimhoudingsverbintenis “NDA” • Keuze van een betrouwbare partner op technisch en deontologisch vlak • Sluiten van een aantal "pre-akkoorden" die als doel hebben • de confidentialiteit van de informatie die in de loop van de onderhandelingen zal gegeven worden, te waarborgen • de exclusiviteit van de onderhandelingen te waarborgen • de niet-concurrentie na het einde van de onderhandelingen te waarborgen
12
Contract? Principe van de wilsautonomie Uitzondering: "imperatieve wetten"
13
Contract? ⇒ geen vormvereisten (uitz. koop onroerend goed) • rechtsgeldig zonder enig formalisme (per mail, mondeling, de facto uitvoering van de dienst, enz.). • Uitz.: handelingen met een bijzonder belangrijk karakter (vb. het verlenen van een hypotheek vereist een notariële akte).
⇒ inhoud wordt vrij bepaald ⇒ contract komt tot stand door wederzijds akkoord
14
Algemene voorwaarden = Vooraf opgestelde regels die zullen gelden tussen partijen voor één of meerdere nog af te sluiten contracten Algemene voorwaarden maken deel uit van het contract ! NUT? • Duidelijk contractueel kader: rechten en verplichtingen van partijen • Voorkomen van geschillen • Oplossing indien toch geschillen rijzen
15
Algemene voorwaarden ZIJN MIJN VOORWAARDEN AUTOMATISCH VAN TOEPASSING ? NEEN ! Ze moeten gekend en aanvaard zijn door de (toekomstige) medecontractant
16
Algemene voorwaarden “Gekend” • • • •
Overhandigd zijn in het begin van de onderhandelingen Duidelijk opgesteld zijn Leesbaar zijn (geen “kleine lettertjes”) In een begrijpbare taal
“Aanvaard” De aanvaarding volgt uit: • •
uitdrukkelijke instemming stilzwijgende instemming
Online bestellingen?
17
Algemene voorwaarden Via e-mail • Wil v/d partijen = contract, ook d.m.v. een gewone e-mail • Bewijswaarde? • Art. 25 Wetboek van Koophandel: het bewijs van handelsverbintenissen is vrij • Art. 2281 Burgerlijk Wetboek •
• •
“Wanneer een kennisgeving schriftelijk dient te gebeuren om door de kennisgever te kunnen worden aangevoerd, wordt ook een kennisgeving per telegram, telex, telefax, elektronische post of enig ander telecommunicatiemiddel dat resulteert in een schriftelijk stuk aan de zijde van de geadresseerde, als een schriftelijke kennisgeving beschouwd. Hetzelfde geldt wanneer de kennisgeving slechts daarom niet in een schriftelijk stuk resulteert aan de zijde van de geadresseerde omdat deze een andere wijze van ontvangst hanteert. De kennisgeving gaat in bij ontvangst ervan in de vormen genoemd in het eerste lid. Ontbreekt een handtekening in de zin van artikel 1322, dan kan de geadresseerde de kennisgever zonder onnodig uitstel verzoeken om een origineel ondertekend exemplaar na te zenden. Doet hij dit niet zonder onnodig uitstel, of gaat de kennisgever zonder onnodig uitstel op dit verzoek in, dan kan de geadresseerde het ontbreken van een handtekening niet aanvoeren.”
18
Algemene voorwaarden • Vermeld in de e-mail dat de algemene voorwaarden van de verkoper van toepassing zijn • Voeg de algemene voorwaarden als bijlage toe
19
Algemene voorwaarden WAT MET TEGENSTRIJDIGE AAN- EN VERKOOPVOORWAARDEN? Rechtspraak ontwikkelde verschillende theorieën: • Meerderheid: theorie van het laatste woord • Er is geen overeenkomst want geen overeenstemming over voorwaarden • Wederzijdse opheffing van voorwaarden • Punten waarover geen akkoord bestaat, moeten buiten beschouwing worden gelaten
20
Essentiële contractuele bepalingen
21
Koopcontract of aanneming? • Prijs bij verkoop bepaald of bepaalbaar • Aansprakelijkheid: verborgen verbreken vs. professionele aansprakelijkheid van de aannemer • Advies en informatieplicht van de aannemer • Beëindigingsmogelijkheden
22
Voorwerp van de overeenkomst Omschrijf duidelijk het voorwerp van de overeenkomst ! = Omschrijving van alle verplichtingen van leverancier m.b.t. de precieze opdracht en kwaliteit = Indirecte beperking van aansprakelijkheid Wat vermelden ? • Duidelijke omschrijving van de opdracht • Technische eisen m.b.t. gebruikte materialen en grondstoffen • Technische eisen m.b.t. de af te leveren producten • Tekeningen, plans 23
Kwaliteit ⇒ Afspraken over kwaliteitscontrole: • • • • • • •
Welke testen, methodes en toestellen? Technische kwaliteitsnormen Wie zal testen uitvoeren? Wie is aanwezig bij de testen? Wanneer worden ze uitgevoerd? Kosten Mogelijkheid van koper/uitbesteder om controle uit te oefenen tijdens uitvoering van contract
24
Duur en prijsherziening •
Duur van contract • Bepaalde duur – stilzwijgende verlenging • Onbepaalde duur – opzeg
•
Prijs: duidelijk te bepalen
•
Indien langdurig contract of verlenging • Voorzie prijsherzieningsclausule! • referentiedatum • onder welke voorwaarden (minimum stijging of minimum daling)
25
Uitvoeringstermijn • Essentieel element of louter indicatief? • Begin en duur van de termijn: relatieve data • Gevolgen van laattijdige uitvoering of levering: schade? • Automatisch (bv. door forfaitair schadebeding) of bewijs van geleden schade vereist? • Voorzie in maximumbedrag voor de totale schadevergoeding
26
Uitvoeringstermijn • Vrijstellingen • Veranderingen in de loop van de uitvoering • Overmacht
• Laattijdige terbeschikkingstelling van outillage en materiaal • Niet-afname van goederen door de opdrachtgever Voorzie in automatische verlenging van de termijn wegens ‘externe’ vertragingen
27
Levering, transport en risico • Leveringsvoorwaarden? • Franco? Verschillende interpretaties! • In BE: verkoper betaalt transport tot vastgelegde plaats van bestemming maar risico voor koper vanaf vertrek van goederen • ICC Incoterms 2010, www.iccwbo.be
28
Levering, transport en risico • Tijdstip van levering? • Stilzwijgende of uitdrukkelijke aanvaarding = • Conformiteit van geleverd en verkocht goed • Leveringsmodaliteiten, termijn enz. gedekt • Zichtbare gebreken zijn gedekt indien geen betwisting • Vorm en termijn m.b.t. klachten? • Korte termijn voor verborgen gebreken
• Inontvangstneming zonder voorbehoud geldt als aanvaarding • Overdracht van de risico’s maar niet noodzakelijk van de eigendom!
29
Risico en eigendomsoverdracht Principe: eigendom en risico gaan tegelijkertijd over op koper/uitbesteder Op welk moment ? • Koopovereenkomst: zodra akkoord over bepaalde zaak en prijs, tenzij andersluidende overeenkomst (eigendomsvoorbehoud) • Toelevering: zodra goederen gemaakt zijn en identificeerbaar zijn, tenzij andersluidende overeenkomst
30
Aansprakelijkheid en garantie Aansprakelijkheid voor slechte uitvoering • • • •
onvolledige of niet-conforme levering beschadigde producten te late levering te late betaling
Sanctie: bepaald in het contract Zo niet: schade bewijzen
31
Verwerking van persoonsgegevens Indien persoonsgegevens verwerkt worden tijdens de opdracht, bepaal dan in uw contract wie de “verantwoordelijke voor de verwerking” is en wie de “verwerker”. Voorbeeld van clausule uit cloud contract : “De Klant en Dienstverlener leven de toepasselijke wetgeving en reglementering met betrekking tot de bescherming van het privéleven na in geval de Klant persoonsgegevens, zoals bepaald in Artikel 2 van de Privacyrichtlijn 95/46/EG (hierna “Persoonsgegevens” genoemd), verwerkt via CLOUD01.
32
Verwerking van persoonsgegevens Indien toepasselijk geeft de Klant de verwerking van de Persoonsgegevens aan bij de bevoegde instantie. Met betrekking tot het gebruik van CLOUD01 en de server van de Dienstverlener door de Klant, met inbegrip van, maar niet beperkt tot de optie om Persoonsgegevens over te maken aan derden, treedt de Dienstverlener enkel op - en de Klant geeft de Dienstverlener de instructie om alleen op te treden - als verwerker van de Persoonsgegevens. De Klant erkent dat hij optreedt als verantwoordelijke voor de verwerking en dat hij te allen tijde verantwoordelijk is voor de Persoonsgegevens.
33
Verwerking van persoonsgegevens De Dienstverlener zal alle nodige technische maatregelen nemen om Persoonsgegevens te beschermen tegen niet-geautoriseerde vrijgave of gebruik. De Dienstverlener zal in het kader van CLOUD01 en de Ondersteuning enkel beroep doen op een onderaannemer, een moeder- of dochter-vennootschap, die beantwoordt aan gelijkwaardige regels inzake de bescherming van Persoonsgegevens. De Dienstverlener garandeert dat de servers zich bevinden op locaties waar gelijkwaardige regels inzake de bescherming van Persoonsgegevens toepasselijk zijn, zoals nader bepaald in de Specificaties. De Dienstverlener zal de Klant onverwijld op de hoogte stellen van enige inbreuk die een invloed kan hebben op de Persoonsgegevens van de Klant.”
34
Niet afwervingsbeding “1. Gedurende de duur van deze overeenkomst en gedurende [één] [twee] [drie] jaar na de beëindiging ervan zullen Partijen van mekaar geen personeelsleden afwerven. 2.
Gedurende [één] [twee] [drie] jaar na de beëindiging van deze overeenkomst zullen Partijen geen personeelsleden of gewezen personeelsleden van mekaar, noch rechtstreeks noch onrechtstreeks, belasten met de uitvoering van opdrachten of werken of taken laten uitvoeren. Het onrechtstreeks belasten met de uitvoering van opdrachten, of werken of taken laten uitvoeren omvat, zonder dat deze opsomming limitatief is, het op enigerlei wijze aan de werknemer of de gewezen werknemer van een partij toevertrouwen van een activiteit in de hoedanigheid van zelfstandige, werknemer of partner van een aan de andere partij verbonden vennootschap of verbonden persoon in de zin van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen, of van een aannemer, van een onderaannemer of van een partner van die partij.
3.
Elke overtreding van de bepaling onder artikels 1 en 2 zal aanleiding geven tot het betalen door de inbreuk plegende partij, van een forfaitaire schadevergoeding van een bedrag dat gelijk is aan het bedrag van één jaar brutoloon van de betrokken werknemer, uitbetaald tijdens het laatste jaar dat hij in dienst van de benadeelde partij was. In geval van herhaling wordt dit bedrag met 50% verhoogd.”
35
Niet afwervingsbeding • • • •
zowel actief als passief gelieerde ondernemingen tijdens de overeenkomst en eventueel beperkte duur daarna forfaitaire schadevergoeding bij inbreuk
36
Overmacht Voorwaarden • • • •
Kan niet worden voorzien Staat los van de wil of een fout van de contractant Had niet kunnen worden voorkomen door ‘gepaste zorgvuldigheid’ Verhindert het nakomen van de contractuele verplichtingen
Na kennisgeving is de contractant ontheven van zijn contractuele aansprakelijkheid • Zolang de overmachtssituatie duurt • Op voorwaarde dat er een oorzakelijk verband is
Onderaanneming Sociale risico’s • Getrapte hoofdelijke aansprakelijkheid voor inbreuken op de sociale wetgeving (minimumlonen, sociale zekerheid, arbeidsregeling, werfmelding) • Risico’s m.b.t. de terbeschikkingstelling van personeel
Fiscale risico’s • Onderaannemers: verplichte inhouding op betalingen bij RSZ-, btwen/of belastingschulden
Risico’s van faillissement of in gebreke blijven van de onderaannemer •
Back to back principe voor betaling, aanvaarding en aansprakelijkheid
38
Betalingsvoorwaarden Moeten worden vastgelegd: •
Betalingsmodaliteiten: munt, wissel, overschrijving, …
•
Betalingstermijnen: aanvang en precieze duur
•
Periodiciteit van de facturen
•
Betaling van voorschotten
•
Betalingsgaranties: persoonlijke waarborg, bankwaarborg, geld, enz.
•
Sancties en interesten indien laattijdige betaling !
39
Laattijdige betaling Betalingstermijn (Wet 2/8/2002) • 30 kalenderdagen indien niets anders voorzien in contract • vanaf dag na ontvangst van factuur • contractueel langer voor zover niet kennelijk onbillijk tav schuldeiser
Bij laattijdigheid • Recht op interest van rechtswege en zonder ingebrekestelling • Wettelijk vastgestelde interestvoet: 8,50 % • Zie http://online.agoria.be
40
Intellectuele eigendomsrechten DEPONERING NODIG VOOR • octrooien • modellen en tekeningen • merken
GEEN DEPONERING VOOR • Auteursrecht • Software • Knowhow • bescherming door geheimhouding!
41
Intellectuele eigendomsrechten Creatie in arbeidsverband • software: vermogensrechten voor de WG • Auteursrecht: morele en vermogensrechten komen toe aan de WN Overdracht expliciet en schriftelijk te bedingen WG-WN
Licentie of overdracht van IE? • Licentie = gebruiksrecht • (niet) exclusief? wereldwijd? onbeperkt gebruik? prijs? onbepaalde duur?
• Overdracht • Beperken tot resultaten? prijs? voor alle gebruik?
42
Intellectuele eigendomsrechten Wie staat in voor deponering? “The owner of the Results may elect to apply for protection of this information by patents, trademarks and rights to designs, models and, in general, all possible and necessary intellectual, commercial and industrial property rights.”
Bijstand door de andere partij “The other Party shall give, if requested so in writing by the Party owing the Foreground Information, any assistance that the latter may require in filing, prosecuting and defending the claim for such protection.”
43
Intellectuele eigendomsrechten • Geen inbreuk op intellectuele eigendomsrechten van derden “The Service Provider warrants that the Products, the Technology or any product embodying the Technology will not infringe or violate the patent, copyright or other intellectual property or contract rights of any third party.”
• Vrijwaring voor acties van derden “De Dienstverlener zal de Opdrachtgever vrijwaren van alle vorderingen of acties van derden gesteund op beweerde inbreuken op intellectuele eigendomsrechten. De Dienstverlener zal aan de Opdrachtgever alle sommen terugbetalen die de Opdrachtgever op grond van dergelijke acties aan derden zal moeten betalen alsmede alle sommen die werden uitgegeven als gerechtskosten en als verdediging tegen dergelijke acties.”
44
Intellectuele eigendomsrechten • Bijstand ingeval van inbreuk “In the event of a breach of the foregoing warranty, the Service Provider shall, at the Client’s request • procure for the Client the right to make, use and sell the Products and to use the Technology or any product embodying the Technology; • replace the infringing items with equivalent non-infringing items of equal performance standards and quality; or • modify the items in question so that they no longer infringe the intellectual property rights of any third party.”
45
Niet concurrentiebeding • Beperkt in tijd en ruimte “De Dienstverlener zal met de Opdrachtgever gedurende de duur van de overeenkomst en een periode van … jaar vanaf de datum waarop deze overeenkomst eindigt geen concurrentie aangaan.”
• Forfaitair schadebeding “Een schending geeft de Opdrachtgever recht op een schadevergoeding gelijk aan …...% van de omzet gerealiseerd door de Dienstverlener door middel van werken, leveringen of diensten die identiek, gelijkaardig of analoog zijn aan de werken, leveringen of diensten die door de Opdrachtgever gecommercialiseerd worden.”
46
WIE KAN DE ONDERNEMING GELDIG VERBINDEN?
47
TEKENEN IS NIET HETZELFDE ALS BESLISSEN INTERN
EXTERN
•
interne organisatie
•
tegenover derden • bv. contractspartijen
•
wie beslist?
•
wie vertegenwoordigt?
•
organen • algemene vergadering • raad van bestuur/zaakvoerder • directiecomité • dagelijks bestuurder
•
bestuursorgaan: • wettelijk orgaan van vertegenwoordiging • bevoegdheid is ruimer dan interne bestuursbevoegdheid
48
OMVANG VERTEGENWOORDIGINGSMACHT • bestuursorgaan heeft algemene vertegenwoordigingsmacht • • • •
Prokura-leer: bescherming van derden statutaire beperkingen kunnen niet worden tegengeworpen aan derden ook doeloverschrijdingen niet taakverdelingen zijn niet tegenwerpelijk
• wettelijke uitzonderingen • één-, twee of meerhandtekeningclausules • derden te kwader trouw: zij waren op de hoogte of dienden dit te zijn
49
PRINCIPE: ALGEMENE VERTEGENWOORDIGINGSMACHT • NV: raad van bestuur • collegialiteitsprincipe: vertegenwoordiging door meerderheid bestuurders • facultatief: afwijking mogelijk
• BVBA: één of meerdere zaakvoerders • principe van individuele vertegenwoordigingsbevoegdheid • eveneens facultatief
50
UITZONDERING: Één- of meerhandtekening-clausules • NV: • één- of meerhandtekeningclausule: verruiming van bevoegdheid individuele bestuurder • afwijking van regel dat raad als college moet handelen • handtekening van 1 of meer bestuurders volstaat
• BVBA: • meerhandtekeningclausule: beperking van bevoegdheid individuele zaakvoerder • afwijking van regel dat zaakvoerder alleen kan handelen • handtekening nodig van 2 zaakvoerders 51
OPGELET! STATUTAIRE BEVOEGDHEIDS-
BEPERKINGEN ZIJN NIET TEGENWERPELIJK •
vb. “De vennootschap wordt rechtsgeldig vertegenwoordigd, door twee bestuurders, samen handelend, tot een bedrag van 250.000 euro.”: kwantitatieve beperking
•
vb. “De vennootschap wordt rechtsgeldig vertegenwoordigd door twee zaakvoerders, met uitzondering van de beslissingen over investeringen in onroerend goed, die vooraf moeten worden goedgekeurd door de algemene vergadering.”: kwalitatieve beperking
•
niet tegenwerpelijk, ook al zijn ze bekend gemaakt
52
BEVOEGDHEIDSDELEGATIE • door raad van bestuur of zaakvoerder • aan een ander orgaan • in de NV: orgaan van dagelijks bestuur of directiecomité • niet in de BVBA
• aan een lasthebber (volmacht)
• raad van bestuur of zaakvoerder blijft zelf ook nog bevoegd • concurrerende bevoegdheid, naast deze van de gedelegeerde
53
ORGAAN VAN DAGELIJKS BESTUUR • delegatie aan 1 of meer personen • beslissingsbevoegd inzake dagelijks bestuur • “dagelijks bestuur”: beperkte interpretatie • handelingen van gering belang nodig voor dagelijkse werking • handelingen van gering belang die dringend zijn DUS handelingen die dringend zijn maar niet van gering belang, zijn geen dagelijks bestuur meer
• vertegenwoordiging inzake dagelijks bestuur: alleen of samen
54
DIRECTIECOMITE • moet voorzien zijn in de statuten • delegatie van operationele bestuursbevoegdheden • te bepalen door raad van bestuur • niet: algemeen beleid en voorbehouden bevoegdheden
• toezicht door raad van bestuur • vertegenwoordiging door één of meer leden van directiecomité
55
VOLMACHT • ook aan externen, bv. boekhouder, sociaal secretariaat • niet algemeen • enkel voor bepaalde rechtshandelingen of bepaalde reeksen van rechtshandelingen • belangrijkste verschillen met organieke vertegenwoordiging: • geen publicatie vereist voor tegenwerpelijkheid • interne bevoegdheidsbeperkingen zijn tegenwerpelijk aan derden, bv. beperking tot bepaald bedrag
56
VENNOOTSCHAP IN PROCES • dagvaarding • maatschappelijke zetel • indien niemand aanwezig, laat de gerechtsdeurwaarder het afschrift van de dagvaarding achter op de zetel • indien een zetelwijziging niet openbaar werd gemaakt, dan draagt de vennootschap hiervan de gevolgen
57
VERTEGENWOORDIGING VENNOOTSCHAP IN PROCES? • ieder kan in rechte optreden in persoon of door raadsman • in persoon: • orgaan van vertegenwoordiging • bewijs: kopie publicatie benoeming in Bijlagen BS • in principe geen voorafgaande interne beslissing nodig • uitz. aansprakelijkheidsvordering tegen bestuurder (actio mandati): algemene vergadering moet beslissen om vordering in te stellen
• advocaat: • mandaat ad litem • moet geen bewijs voorleggen van volmacht
58
Agoria’s experts at your service • • • •
[email protected] [email protected] [email protected] [email protected]
59
With the support of
60
