Smlouva o obchodním zastoupení a zprostředkování v praxi

Provozně ekonomická fakulta Mendelova univerzita v Brně

Smlouva o obchodním zastoupení a zprostředkování v praxi Bakalářská práce

Vedoucí práce: Mgr. Jiří Tuza

Jméno a příjmení autora: Ondřej Řitička 2009/2010

Rád bych na tomto místě poděkoval vedoucímu mé práce panu Mgr. Jiřímu Tuzovi za pomoc při vytvoření této práce.

Prohlašuji, že jsem tuto práci vyřešil samostatně s použitím literatury, kterou uvádím v seznamu.

V Brně dne 27. května 2010

Abstrakt Tato práce je zaměřena na provedení exkurzu problematikou Smluv o obchodním zastoupení a zprostředkování v českém obchodním zákoníku. Součástí je i návrh dvou konkrétních vzorových smluv a doporučení pro společnost, kterou z těchto smluv má zpravidla využívat pro realizaci své činnosti. Klíčové slova: Smluvní závazkové vztahy, Smlouva o obchodním zastoupení, Smlouva o zprostředkovaní, Obchodní zákoník, Obchodní činnost.

Abstract: English abstract: This bachelor work is focused on the execution of problems within the topic “Contracts of the Commercial Representation and Intermediations based on the Czech Business Code”. One part of this work deals with the proposal of two concrete contracts for the company and the recommendation which one has to be mostly used when realizing its own real agreements. English key words: Contractual relations, Contract of a business representation, Contract of intermediation, Business Code, Commercial activities.

Obsah 1

ÚVOD, CÍL PRÁCE A METODIKA PRÁCE ....................................................................................7 1.1 Úvod......................................................................................................................................................7 1.2 Cíl práce................................................................................................................................................9 1.3 Metodika práce...................................................................................................................................10

2

TEORETICKÁ ČÁST PRÁCE.............................................................................................................13 2.1 Obecná charakteristika obchodních závazkových vztahů..........................................................13

2.1.1 Úprava v Obchodním zákoníku.......................................................................14 2.1.2 Zásady v obchodním právu ............................................................................15 2.1.3 Uzavírání smluv dle Obchodního zákoníku.....................................................17 2.1.4 Plnění smlouvy.................................................................................................18 2.2 Smlouva o zprostředkování a obchodním zastoupení................................................................20

2.2.1 Úvodní výklad..................................................................................................20 2.2.2 Smlouva o zprostředkování..............................................................................21 2.2.2.1 Provize u Smlouvy o zprostředkování......................................................22 2.2.2.2 Zánik právního vztahu u Smlouvy o zprostředkování..............................23 2.2.3 Smlouva o obchodním zastoupení...................................................................23 2.2.3.1 Základní ustanovení ..............................................................................24 2.2.3.2 Povinnosti obchodního zástupce..............................................................25 2.2.3.3 Povinnosti zastoupeného..........................................................................27 2.2.3.4 Provize .....................................................................................................28 2.2.3.5 Výhradní a nevýhradní obchodní zastoupení...........................................30 2.2.3.6 Doba a zánik obchodního zastoupení.......................................................31 2.2.3.7 Právo na odškodnění................................................................................32 2.2.3.8 Odstoupení od smlouvy............................................................................33 2.2.3.9 Konkurenční doložka...............................................................................33 3

PRAKTICKÁ ČÁST PRÁCE...............................................................................................................35 3.1 Smlouva o zprostředkovaní.............................................................................................................35

3.1.1 Označení smluvních stran ...............................................................................35 3.1.2 Předmět smlouvy .............................................................................................35 3.1.3 Obecná ustanovení...........................................................................................36 3.1.3.1 Informační povinnost..............................................................................37 3.1.3.2 Ručení za třetí osoby a další ustanovení.................................................38 3.1.4 Provize ............................................................................................................39 3.1.5 Doba trvání smlouvy........................................................................................39 3.1.6 Odstoupení od smlouvy...................................................................................40 3.1.7 Smluvní pokuta................................................................................................41 3.1.8 Exkluzivita ......................................................................................................41 3.1.9 Povinnost mlčenlivosti.....................................................................................42 3.1.10 Rozhodčí doložka...........................................................................................42 3.1.11 Závěrečná ujednání........................................................................................42 3.2 Smlouva o obchodním zastoupení..................................................................................................43

3.2.1 Označení smluvních stran ...............................................................................43 3.2.2 Předmět smlouvy..............................................................................................43

5

3.2.3 Obecná ustanovení...........................................................................................44 3.2.3.1 Ručení za třetí osoby a další ustanovení..................................................45 3.2.4 Provize ............................................................................................................46 3.2.5 Doba trvání smlouvy........................................................................................46 3.2.6 Odstoupení od smlouvy...................................................................................47 3.2.7 Smluvní pokuta................................................................................................47 3.2.8 Výhradnost obchodního zastoupení (exkluzivita)............................................48 3.2.9 Povinnost mlčenlivosti.....................................................................................48 3.2.10 Rozhodčí doložka...........................................................................................49 3.2.11 Ochrana osobních údajů.................................................................................49 3.2.12 Závěrečná ujednání.......................................................................................50 3.3 Ekonomický rozbor ..........................................................................................................................50

3.3.1 Obecná charakteristika situace pro vzorové smlouvy......................................50 3.3.2 SWOT analýza vzorových smluv....................................................................52 3.3.2.1 SWOT analýza Smlouvy o zprostředkování ...........................................54 3.3.2.2 SWOT analýza Smlouvy o obchodním zastoupení..................................56 3.3.2.3 Strategie pro společnost............................................................................57 3.3.3 Náklady na jednotlivé vzorové smlouvy..........................................................58 3.3.3.1 Provizní náklady......................................................................................59 3.3.3.2 Materiální náklady....................................................................................60 3.3.3.3 Další náklady a shrnující tabulka ..........................................................61 3.3.4 Výnosy z jednotlivých smluv:..........................................................................62 3.3.5 Zisk pro společnost..........................................................................................63 4

DISKUSE.................................................................................................................................................65

5

ZÁVĚR.....................................................................................................................................................66

6

LITERATURA........................................................................................................................................68

7

PŘÍLOHY................................................................................................................................................70

6

PEF MENDELU v Brně

1 Úvod, cíl práce a metodika práce 1.1 Úvod V úvodní části mé bakalářské práce bych rád provedl rozbor důvodů, které mě vedly k zvolení tohoto tématu. Tématika smluvních závazkových vztahů mezi dvěmi podnikatelskými či soukromými subjekty je velmi zajímavá, pokud si uvědomíme do kolika takovýchto vztahů se v běžném životě dostáváme. S trochou nadsázky by šlo říci, že většina vztahů vyskytujících se v životě jsou závazkové. Zpravidla každá osoba chce nějaké protiplnění za své plnění a tím se vlastně stává vztah závazkovým. Tvorba smluvního vzoru pro konkrétní společnost je prací velmi zodpovědnou, protože zde existuje reálný předpoklad, že společnost bude běžně vstupovat prostřednictvím těchto smluvních vzorů do právních vztahů a již ad hoc nebude řešit optimalizaci práv a povinností. Z druhé strany si je nutno uvědomit odpovědnost při tvorbě takovýchto smluvních vzorů, které nejsou realizovatelná a nelze ani očekávat soustavnou kontrolu obsahu vlastních smluv při každém uzavření těchto smluv. Kombinace těchto dvou skutečností mě vedla k zájmu o tuto problematiku a tvorbu myšlenky o volbě tohoto tématu za téma mé bakalářské práce. Na tyto dva smluvní typy jsem se zaměřil především, protože jsem byl vyzván společností působící na trhu s nemovitostmi k tvorbě efektivního nástroje pro realizaci její podnikatelské činnosti. Z našich společných hovorů vyšla koncepce tvorby sítě zprostředkovatelů, kteří nebudou zaměstnanci společnosti, ale soukromými subjekty vykonávající obchodní činnost pro společnost. této myšlenky

se

nabízelo

několik

možných

řešení,

které

K realizaci měly

vždy

nějaké své výhodnější stránky a někdy naopak problematičtější. Z této množiny řešení ale vyvstaly dvě hlavní možnosti, které lze zahrnout do těchto dvou smluvních vzorů. Rozlišujícím faktorem mezi nimi je opakovatelnost činnosti pro společnost. Smlouva o zprostředkování se týká více méně opakujících se obchodů, zatím co Smlouva o obchodním zastoupení upravuje hlavně opakující se činnost v delším časovém horizontu. Následně tak vlastně zůstaly na výběr jen tyto dvě možnosti, a tak myšlenka o jejich vzájemném porovnání logicky následovala zcela přirozeně. A stala se vlastně stěžejní myšlenkou pro tvorbu této práce, která by měla pomoci zadávající společnosti efektivně ovlivňovat a koncipovat svou podnikatelskou činnost.

7

PEF MENDELU v Brně

Pokud provádíme tvorbu smluvních vzorů pro konkrétní společnost, považuji za důležité uvést i několik faktů o této společnosti, aby si čtenář byl schopen alespoň představit podnikatelskou činnost této společnosti. Společnost působí na trhu s nemovitostmi. Za předmět její činnosti k dnešním datu lze uvést zprostředkování prodeje a nájmu nemovitostí v Jihomoravském kraji. Tato společnost se vyskytuje na trhu druhým rokem, takže jistě lze říci , že se jedná o poměrně krátkou dobu. Nicméně tato krátkost trvání na trhu může být i motivující, protože lze předpokládat větší variabilitu činnosti společnosti v čase. Kdybychom se hlouběji zaměřili na množinu prodejů a nákupů realizovaných prostřednictvím této společnosti, tak bychom zjistili, že většina

nemovitostí

je

spíše

soukromého

než

podnikatelského

charakteru,

ale společnost do budoucna počítá i s větším zaměřením na komerční nemovitosti. Při mém jednání se společností jsem přicházel především do kontaktu s osobou jednatele této společnosti , který mi poskytnul největší část informací, ze kterých jsem vycházel při tvorbě této práce. Jako velmi užitečnou součást úvodu této práce považuji rovněž uvedení obsahu práce, což pomůže čtenářům k lepší orientaci v ní. Jak již bylo řečeno v úvodu, jejím hlavním

tématem

jsou

dva

smluvními

typy

dle

obchodního

zákoníku.

Těmto smluvním typům jsem se věnoval jak v teoretické části, která by měla poskytovat s dostatečnou podrobnou exkurzi do právní problematiky, tak v praktické části, kde lze nalézt dva konkrétní vzory smluv, které jsem vytvořil dle požadavků této společnosti. Hlavním požadavkem společnosti bylo co nejvíce využívat smluvní volnosti, tam kde je to možné, a poskytovat společnosti nejširší možnou skupinu možných zajišťovacích institutů vedoucích k široké jistotě, že druhá strana bude motivována k plnění závazků, ke kterým se ve smlouvě zavázala. Samozřejmě nelze pouze požadovat po jedné straně jen maximum práva a minimum povinností a obráceně. Z tohoto důvodu jsem se snažil při tvorbě konkrétních smluvních vzorů přistupovat k ukotvení práv a povinností odpovědně, aby byly na obou stranách v podstatě stejná práva a povinnosti s mírnou preferencí práv pro společnost, pro kterou jsem tyto dva smluvní typy připravoval, což je zcela pochopitelné s ohledem na to, že v praxi se obvykle připravuje smlouva pro jeden ze dvou či více subjektů. V rámci praktické části se také budu věnovat kromě teoretického rozměru hlavně rozboru modelového příkladu situace, pro kterou budeme porovnávat výhodnost použití

8

PEF MENDELU v Brně

jednoho či druhého smluvního typu s co největším prospěchem pro společnost, která mi pomohla při tvorbě této bakalářské práce především tím, že mě požádala o tvorbu těchto dvou konkrétních smluvních typů a také v podobě poskytnutí některých informací, které nejsou veřejně známé resp. přístupné a které jsem přímo potřeboval pro modelaci tohoto konkrétního příkladu, na němž jsem provedl rozbor výhodnosti volby konkrétní smlouvy pro praxi.

1.2 Cíl práce Hlavním cílem této práce bude poskytnout společnosti kvalifikovaný návrh pro použití smluvních vzorů na její reálnou podnikatelskou činnost. Základní otázka vyvozená z výše zmíněného bude, zda je pro společnost výhodnější používat pouze jeden ze smluvních vzorů a to konkrétně který z těchto dvou, nebo zda bude účelné kombinovat dle určitých okolností oba smluvní vzory. Jako dílčí cíl této práce lze uvést poskytnutí dostatečných teoretických informací čtenáři

o současné platné a účinné české úpravě smluv o obchodním zastoupení

a zprostředkování. Tento přehled je členěn dle dvou smluvních typů a věnuje se vždy podstatným náležitostem těchto smluv, které určují jejích charakteristické rysy Kromě tohoto teoretického přehledu je dalším dílčím cílem práce poskytnout společnosti dva konkrétní smluvní vzory, které by byly reálně použitelné pro účely podnikatelské činnosti této společnosti a mohly by jí poskytnout konkurenční výhodu oproti jiným společnostem působících rovněž na trhu s nemovitostmi. Tvorba smluvních vzorů bude probíhat především v souladu s požadavky na individualizaci dle přání klienta. K těmto dvou smluvním vzorům bude vypracován i komentář k jednotlivým ustanovením těchto smluv s účelem rozebrání důvodů a důsledků použití tohoto konkrétního ustanovení do jednotlivých smluv. Součástí bude i odkaz na relevantní judikaturu nejvyšších českých soudu předně Nejvyššího soudu a krom českých soudů i na judikaturu Soudního dvoru Evropské unie. Vedle řešení právního rámce této problematiky bude věnovaná dostatečná pozornost ekonomickému rozměru těchto dvou smluvních vzorů a samotné reálné realizaci prostřednictvím společnosti, pro kterou byly tyto dva vzory vytvořeny. A jako základní otázku, která zpravidla při hodnocení našich možností postupu je rozhodující, bude i zde pamatováno na otázku nákladnosti realizace konkrétní činnosti

9

PEF MENDELU v Brně

prostřednictvím těchto smluv a jako druhý protipól i otázce přínosu pro konkrétního klienta, který bude realizovat svou činnost dle těchto smluvních vzorů. Rozbor výhodnosti využití jednotlivých smluvních vzorů by měl

poskytnout odpověď

na základní otázku celé práce v podobě, který z těchto dvou smluvních vzoru se hodí v konkrétní situaci pro konkrétního klienta více a který naopak bude výhodnější, jestliže dojde k změně výchozí situace. Mělo by předně dojít k poskytnutí kvalifikovaných informací ke vhodnému využití těchto dvou smluvních typů s jasným předpokladem dopadu jejich využití. A rovněž budou uvedena i doporučení pro využívání konkrétního smluvního vzoru nebo jejich vzájemnou kombinaci.

1.3 Metodika práce Pro lepší rozbor metodiky práce bych navrhoval rozčlenění této problematiky do dvou dílčích sub-oblastí, které se vzájemně výrazně odlišují a zasluhují si vlastní prostor pro podrobnější vysvětlení. První z těchto dvou sub-oblastí je metodika rozboru vzorových smluv a za druhou sub-oblast je uvedena metodika pro vyhodnocení výhodnosti těchto dvou smluvních vzorů pro společnost . Pro tvorbu vzorových smluv jsem použil teoretické informace poskytnuté mi v podobě současné odborné literatury věnující se české platné a účinné úpravě obchodního práva a konkrétně obsahující i rozbor úprav Smluv o obchodním zastoupení a Smluv o zprostředkovaní v podobě exkurzu do jejich úpravy rozšířeného o mnohé další důležité poznatky, které nelze z pouhé litery zákonu jasně vyvodit. Samotná zákonná úprava je označitelná za nutný zdroj poznání pro tyto dva smluvní typy. Dalším zdrojem informací, se kterým je nutno pracovat, považuji judikaturu Nejvyššího soudu a na mezinárodní úrovni i Soudního dvoru Evropské unie. Důležitost judikatury lze především najít v spojení konkrétního vztahu s konkrétním právního předpisem, který se zde promítá do reálné společenské situace a ovlivňuje ji, protože pokud by nebylo reálného použití práva, tak by ani právo nemělo takový smysl, jako má díky jeho aplikaci. Za poslední z teoretických informační zdrojů pro samotnou tvorbu vzorových smluv lze označit dále smluvní vzory, které byly mým praktickým návodem, jak konkrétně smlouvy koncipovat. Pouhé teoretické zdroje informací nejsou avšak dostatečné a vhodné k individualizaci smluv dle požadavků konkrétního klienta, a proto bylo nutno zohlednit

10

PEF MENDELU v Brně

i konkrétní požadavky společnosti, pro kterou byly tyto dva vzory vypracovány. A díky těmto informacím mohly být smluvní vzory vytvořeny, tak aby vyhovovaly potřebám této společnosti při realizaci jejího předmětu podnikání a mohly být bez větších problému reálně používány praxí. Jako konkrétní metodu, kterou jsem použil pro rozbor vzorových smluv, lze označit analýzu teoretických informačních zdrojů a jejího promítnutí do této práce v podobě rozčlenění rozboru vzorových smluv dle jejich jednotlivých ustanovení za současného zohlednění požadavků kladených na samotný obsah vzorových smluv společností, kterým jsem se snažil v rámci zákonné úpravy vyhovět co nejvíce. Další důležitou metodou, kterou jsme použili při zpracování této práce je dedukce. Z informací poskytnutých jednatelem společnosti jako základních jsme došli k závěru, jakou konkrétní smlouvu požaduje. A další promítnutí této metody můžeme najít ve skutečnosti, že z jednotlivých dílčích ustanovení můžeme dedukovat obsah smlouvy jako celku. Z těchto informací získaných pomocí metody dedukce můžeme zjistit, zda jsme se při tvorbě smluv neposkytli jen jedné straně práva a druhé povinnosti. Pro tvorbu ekonomického rozměru a to pro druhou sub-oblast metodiky této práce, považují za nejvíce přínosné a důležité informace, které mi poskytl jednatel společnosti, které lze rozdělit do několika dílčích kategorií. Předně se jednalo o informace, které se přímo týkaly vzorových smluv, respektive jejich obsahu a které jsou nepostradatelné pří individualizaci smluvního vzoru na konkrétní v budoucnu vzniklý soukromoprávní vztah. Význam těchto informaci je značný i s ohledem na zájem společnosti a druhé strany tohoto smluvního kontraktu k oboustranně výhodném dlouhodobém reálném fungování jejich vztahu. Dalšími nesmírně cennými podklady pro vyšetření výhodnosti jednotlivých smluvních vzorů byla množina informací týkajících se předmětu podnikatelské činnosti společnosti. Jednatelem této společnosti mi byly sděleny informace o charakteru podnikatelské činnosti, na kterou se společnost především zaměřuje.

Obsah těchto

informací lze shrnout do objemu zrealizovaných obchodů v průběhu kalendářního roku, současné provizní politiky společnosti vůči svým současným makléřům realizujícím její podnikatelskou činnost, nákladům na reálné fungování společnosti v podobě nákladů na nájem reklamních ploch, nájem kancelářských prostorů pro společnost, mzdové

11

PEF MENDELU v Brně

náklady na osoby realizující administrativní činnost a plány společnosti na příští kalendářní rok. Z těchto získaných informací byla provedena analýza, ze které jsem pak následně vycházel při modelování pravděpodobného chování

společnosti a druhých osob,

které realizují činnost prostřednictvím těchto dvou konkrétních smluvních vzorů. Vedle samotného chování jsem dále zohlednil tvorbu nákladnosti jednotlivých činností realizovaných prostřednictvím těchto smluv, tvorbu výnosnosti pro společnost díky podnikatelské činnosti realizované prostřednictvím těchto smluv a samotnou ziskovost pro tuto společnost. Metoda neúplné indukce znamená, že nemusí být naplněny všechny znaky množiny, ale pokud je naplněných větší počet resp. většina , tak můžeme usuzovat o celé množině jako o celku. Vlastně i tato specifická metoda nám bude sloužit ke zhodnocení, která z těchto dvou vzorových smluv je lepší, protože dokonale vyšetřit všechny možnosti není možné.

12

PEF MENDELU v Brně

2 Teoretická část práce 2.1 Obecná charakteristika obchodních závazkových vztahů Tento institut civilního práva je znám již od počátku historie práva jako celku. Zmínky o závazkových vztazích lze naleznout již v učebnicích římského práva, kde existenci závazkového vztahu zmiňuje již Gaius ve své Učebnici práva ve čtyřech knihách. Konkrétně se jedná o jeho třetí knihu, kde jsou obligace zařazeny do §88- 225. Dělení závazkového práva na smluvní závazky a mimosmluvní bychom mohli najít již v této publikaci konkrétně v §88 „Jejich základní rozdělení se provádí rozlišováním dvou skupin: každá obligace vzniká totiž buď z kontraktu (ze smlouvy) nebo z deliktu (z protiprávního činu).“1 Přestože od doby Římského impéria uplynula již dlouhá doba, odkaz této koncepce se vtělil v podstatě do všech kontinentálních úprav soukromého práva. I české soukromé právo zachovává tuto koncepci, avšak s ohledem na téma této práce se již dále budeme věnovat pouze smluvním závazkovým vztahům, které jsou jistě základním kamenem fungování naší současné společnosti. Základem smluvního závazkového vztahu je současná existence vzájemných práv a povinností mezi jednotlivými subjekty. Bez existence vzájemných práv a povinností by se nemohlo nikdy jednat o závazkový vztah. Zpravidla jedna strana má povinnost něco poskytnou, konat, strpět či zdržet se a naopak druhé straně připadá právo vyžadovat toto plnění v širším významu. Jako základní kodex závazkového práva lze uvést Občanský zákoník (zákon č. 40/1964 Sb. dále jen OZ.), kde je závazkovým vztahům věnovaná osmá část zahrnující více jak jednu polovinu tohoto zákonu. Materii této úpravy lze rozčlenit do dvou hlavních části jednak Obecná ustanovení §488 – 587 OZ. (kde je uvedena definice pojmu závazek, vznik závazku, změny závazku, zajištění závazku a zánik závazku), druhou část by šlo souhrnně označit za jednotlivé smluvní typy (kupní smlouva, smlouva o dílo, darovací smlouva atd.). Hlavní působností tohoto zákona jsou vztahy vznikající mezi nepodnikatelskými subjekty, avšak ze základní zásady obchodního práva provedené v §1 odst. 2 Obchodního zákoníků (zákon č. 513/1991 Sb. dále jen Obch.): Právní vztahy

1

GAIUS, Učebnice práva ve čtyřech knihách. přetis. 1.vyd. Brno: Doplněk, 1999. 276s. ISBN 1081-1681999.

13

PEF MENDELU v Brně

uvedené v odstavci 1 se řídí ustanovením tohoto zákona. Nelze- li některé otázky řešit podle těchto ustanovení, řeší se podle předpisu práva občanského.

2.1.1 Úprava v Obchodním zákoníku Základním zákonem pro obchodní závazkové vztahy lze označit Obchodní zákoník, jehož třetí část se přímo nazývá „Obchodní závazkové vztahy“. Rozdílnost mezi úpravou občanskoprávní a obchodní lze shledat v několika rovinách. Koncepce Obchodního zákoníků je v mnoha ohledech více liberální a prolamuje větší občansko právní ochranu ve prospěch širší svobody vůle, kterou vyjadřuje §263 Obch. výčtem ustanovení od nichž se nelze odchýlit při úpravě smluvních práv a povinností. Vztah obchodního zákoníku jako zvláštní úpravy vůči obecné úpravě občanskoprávní lze při zjednodušení vyjádřit trojím způsobem. „Tam, kde nejsou specifika, nemá obchodní zákoník zvláštní ustanovení a platí jen úprava občanského zákoníku event. občanskoprávních předpisů. Tam, kde jsou určitá specifika, obsahuje obchodní zákoník některá ( často jsou také tak nadepsána ) odchylná doplňující ustanovení. Platí tedy zčásti obecná úprava občanského zákoníku a dále platí odchylky a doplňky upravené v obchodním zákoníku. Tam, kde jde o specifické závazkové vztahy, obsahuje obchodní zákoník samostatnou úpravu. Provázanost zákonů by mohla být přesnější, aby jejich vzájemný vztah činil méně problémů.“ 2 Pojem podnikatel lze označit za ústřední vzhledem k úpravě obchodních závazkových vztahů. Z ustanovení §261 Obch. lze vyčíst skutečnost, že tato třetí část obchodního zákoníku upravuje vztahy mezi podnikateli při výkonu podnikatelské činnosti, teorii označovaná za tzv. relativní obchody. Osobu, kterou považuje úprava za podnikatele uvádí § 2 odst.2 Obch.

Za podnikatele podle tohoto zákona je se

považuje: a) osoba zapsaná v obchodním rejstříku, b)osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, c) osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, d) osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. Mezi tzv.relativní obchody patří, také závazkové vztahy vzniklé dle §261 odst.2.Obch. uzavírané mezi orgány veřejné správy ( stát a uzemní samosprávná jednotka), při zabezpečování veřejných potřeb, a podnikateli na druhé straně. 2

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

14

PEF MENDELU v Brně

Na rozdíl od předešlých závazkových vztahů se řídí úpravou obchodního zákoníku bez ohledu na účastníky dle §261 odst. 3 Obch. se touto částí tohoto zákona řídí bez ohledu na povahu účastníků závazkové vztahy a) mezi zakladateli obchodních společností, mezi společníkem a obchodní společností, jakož i mezi společníky navzájem, pokud jde o vztahy týkající se účasti na společnosti, jakož i vztahy ze smluv, jimž se převádí podíl společníka, b) mezi zakladateli družstva a mezi členem a družstvem jakož i mezi členy družstva navzájem, pokud vyplývají z členského vztahu v družstvu, jakož i ze smluv o převodu členských práv a povinností,c) z úplatných smluv týkajících se cenných papírů a jejich zprostředkování (§642 Obch.),d) ze smlouvy o prodeji podniku nebo jeho částí (§ 476 Obch.), smlouvy o nájmu podniku (§ 488b Obch.), zástavní právo k obchodnímu podílu (§ 117a Obch.), smlouvy o úvěru (§ 497 Obch.), smlouvy o kontrolní činnosti (§ 591 Obch.), smlouvy zasílatelské (§ 601 Obch.), smlouvu o provozu dopravního prostředku (638 Obch.), smlouvy o tichém společenství (§ 673 Obch.), smlouvy o otevření akreditivu (§ 682 Obch.), smlouvy o inkasu (§ 692 Obch.), smlouvy o bankovním uložení věci (§ 700 Obch.), smlouvy o běžném účtu (§ 708 Obch.) a smlouvy o vkladovém účtu (§716 Obch.), e) z bankovní záruky (§ 313 Obch.), z cestovního šeku (§ 720 Obch.) a slibu odškodnění (§725 Obch.). f) mezi společností nebo družstvem a osobou, která je statutárním

orgánem

nebo

jiným

orgánem

nebo

jeho

členem,

g) mezi zakladateli a správcem vkladu,h) z finančního zajištění (§ 323a).

2.1.2 Zásady v obchodním právu Zásadu

smluvní

svobody

lze

nalézt

také

v úpravě

teorii

nazývaných

tzv. fakultativních ochodů spočívajících na možnosti dohodnout si ve smlouvě použití obchodního zákoníků na vztahy, jež nenaplňují předpoklady §261 Obch.. Dohoda musí splňovat řadu obligatorních náležitostí: nesmí vést k zhoršení postavení účastníka, který není podnikatel a musí být uzavřena písemně. Projev ochrany slabší strany běžný v úpravě občanskoprávní, vyjadřuje § 261 odst.4 Obch. zakládající použití OZ., je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Omezení smluvní svobody pro pojistné smlouvy uvádí § 261 odst.7 Obch. , který podřazuje režim pojistných smluv pod úpravu občanského zákoníku a zvláštních předpisů.

15

PEF MENDELU v Brně

„Jako základní zásady úpravy obligačních vztahů v obchodním zákoníku je možné vytknout následující: a) zásada jednotnosti soukromého práva, b) zásada svrchovanosti zákona, c)zásada rovnosti účastníků obchodních vztahů, d) zásada smluvní svobody, e)zásada dispozitivnosti právní úpravy, f) zásada bezformálnosti právních jednání, g) zásada profesionality a poctivosti v obchodních jednáních, h) internacionální zásada, i) zásada vyloučení zpětné účinnosti zákona, j) zásada dodržování a plnění smluv (pacta sunt servanta)“3 Tyto zásady jsou ovlivněny snahou zákonodárce o spravedlivé uspořádání a někdy dochází k jejich prolomení ze zákonných důvodů. Zásada jednotnosti soukromého práva je vtělena do ustanovení § 2 odst.2 OZ. a § 1 odst. 2 Obch. z nich lze vyvodit subsidiaritu obchodního zákoníku vůči občanskému resp. obchodní zákoník lze považovat za lex specialis vůči OZ. Zásada rovnosti stran obchodních vztahů patří mezi základní zásady civilního práva jako celku, v rovině obchodní byla zakotvena s ohledem na předchozí úpravu v Hospodářském zákoníku, který z politických důvodů zvýhodňoval určité subjekty vůči jiným. „Princip rovnosti účastníků obchodních vztahů úzce souvisí se zásadou smluvní svobody v tom smyslu jsou některé výjimky ze zásady smluvní svobody (zákonná kontraktační povinnost) rovněž odchylkami od zásady ekvivalence, podmíněných v tomto ohledu ovšem hlediskem veřejného zájmu.“4

Zásadu smluvní

svobody lze shrnout do svobody zda a s kým uzavřeme smlouvu a určíme obsah této smlouvy potažmo vzniklého závazku. Zásada dispozitivnosti právní úpravy začlenění této zásady do platného a účinného práva najdeme v § 263 Obch., které poskytuje výčet kogentních ustanovení. Zásada bezformálnosti právních úkonů spočívá v nepožadování písemné formy, pokud zákon nestanoví jinak nebo dohoda stran neobsahuje požadavek písemnosti.

Zásada

profesionality

a

poctivosti

v obchodních

vztazích,

protože se obchodní zákoník zaměřuje především na úpravu vztahů mezi podnikateli, kde se určitá míra profesionality požaduje a předpokládá, že zákonodárce promítl tento požadavek do § 265 Obch.v podobě povinnosti jednat v souladu s pravidly poctivého obchodního styku a v § 533 Obch.,§ 551 Obch.,§ 567 Obch. požaduje jednání s odbornou péči (oproti jednání s řádnou péči jsou zde kladeny přísnější podmínky z důvodu profesionality subjektu). V souvislosti s internacionální zásadou je nepředstavitelné nereflektovat v právní úpravě zahraniční vlivy, které se zatím projevují v obchodních 3

BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 . 4 BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 .

16

PEF MENDELU v Brně

podmínkách, inominantních smlouvách a vykládacích pravidlech. S časovým odstupem se zatím obyčejová pravidla stanou součástí účinné úpravy a ze zákona se stanou závaznými. Zásada zákazu retroaktivity, v jejíž souvislosti „má prvořadý význam § 763 Obch. základní pravidlo vyjadřuje prvá a druhá věta jeho odst.1: zákoníkem se řídí právní vztahy vzniklé ode dne účinnosti Obch.. , vztahy vzniklé dříve se až do svého zániku řídí dosavadními předpisy ( tedy zejména HZ a ZMO).“5 Promítnutí zásady pacta sunt servanta do výslovné úpravy v obchodním zákoníku nenajdeme, avšak její závaznost je pro smluvní vztahy nepochybná.

2.1.3 Uzavírání smluv dle Obchodního zákoníku Právní úkon v podobě smlouvy mezi subjekty patří mezi základní skutečnosti nutné ke vzniku smluvního závazkového vztahu, a proto je otázka uzavíraní smluv zásadní, jak z hlediska teoretického tak praktického. Za základní právní úpravu uzavírání smluv lze označit §43 – 51 OZ. obsahují postup vzniku smlouvy a závazku z ní plynoucího (§43a OZ. Návrh na uzavření smlouvy, §43c OZ. Přijetí návrhu, §44 OZ. Uzavření smlouvy, §46 OZ. Písemná forma pro určité typy smluv, §48- 49 OZ. Odstoupení od smlouvy, §49a OZ. Omyl v pohnutce , §50 OZ. Smlouvy ve prospěch třetích osob, §50a OZ. Smlouva o smlouvě budoucí, § 51OZ. Inominantní kontrakty). Některá ustanovení o uzavírání smluv jsou včleněna do §269 -275 Obch.. Dle názvu dílu třetího části třetí Obch. lze vyvodit subsidiární použití těchto ustanovení vůči obecné úpravě občansko právní. Smluvním stranám je umožněno použití různých právních předpisů dle obsahu závazku, pokud se jedná o smluvní typ obsažený v Obch.. A zároveň obsažený v OZ., tak musí smluvní strany při naplnění dalších podmínek použít úpravu obchodně-právní, naopak pokud daný smluvní typ není obsažen v Obch., nebrání stranám nic v použití úpravy OZ. nebo uzavření smlouvy dle zvláštního předpisu. Tyto možnosti dále doplňuje §269 Obch. připouštějící použití nepojmenovaných smluv, jako prostředku k lepšímu prosazení smluvní volnosti stran, avšak s omezením pro kontrakty splňující znaky typových smluv. „Základním pravidlem, které musí strany splnit, chtějí-li uzavřít smlouvu, je zásadní dohoda o celém obsahu smlouvy. Výjimku zde tvoří vznik smluv vyjádřením 5

BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 .

17

PEF MENDELU v Brně

souhlasu s návrhem smlouvy provedením určitého úkonu.“6 Zde vyřčená výjimka je vyjádřena v §275 odst. 4. Obch. V otázce formy zastává současná obchodně-právní úprava zásadu bezformálnosti respektive písemná forma je požadována pouze za dvou podmínek: jednak z povinnosti vyjádřené přímo v právním předpise nebo z vůle stran, přičemž k naplnění požadavku písemné formy stačí naplnění pouze jedné z nich. Ačkoliv písemná forma není vždy vyžadována, je z hlediska důkazního břemena vhodná pro většinu smluvních kontraktů. K.Marek ve své publikaci Smluvní obchodní právo kontrakty dále doporučuje pro větší smluvní jistotu uvést ustanovení o významu a účelu smlouvy a definování ve smlouvě použitých pojmů. Krom běžných institutů zajištění závazku známých z občanského práva hmotného se zde objevují navíc zvláštní možnosti, jak zvýšit právní jistotu věřitele (např. bankovní záruka, dokumentární akreditiv a dokumentární inkaso), jejichž implementace do právního řádu byla dána především jejich dlouhodobým faktickým používáním v obchodním styku.

2.1.4 Plnění smlouvy Každá smlouva by musí obsahovat ustanovení o předmětu plnění, místu plnění a času plnění. Jednotlivé smlouvy zpravidla obsahují ještě další náležitosti, avšak tyto tři jsou z hlediska zániku závazku splněním významné, protože účelem každé smlouvy by mělo být řádné splnění vzájemných práv a povinností ku vzájemné spokojenosti obou stran. Zákonodárce vtělil tyto požadavky do kogentního ustanovení §324 Obch., které váže zánik závazku splněním na podmínky řádného splnění včas určené osobě. Z dikce §324 Obch. vyplývá, že stačí nesplnění jedné ze dvou kumulativních podmínek a dochází ze zákona k prodlení dlužníka, což je z hlediska

vzájemných smluvních

povinností právně relevantní skutečnost zakládající nepříznivé následky pro dlužníka. Plnění musí být především fyzicky a právně možné resp. dovolené. Fyzickou nemožnost již uvádí Gaius ve své publikaci „Stipulace je neplatná také (tehdy), když někdo stipuluje s takovou podmínkou, která není možná, například „jestliže by se prstem dotkl nebe“.“7 Některé ustanovení o dodatečné nemožnosti plnění jsou uvedena v §352 – 354 Obch. Obchod.zák. (závazek není nesplnitelný pokud je splnitelný pomocí jiné osoby naopak pokud je závazek nesplnitelný z důvodů rozporu s právním předpisem 6

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1. 7 GAIUS, Učebnice práva ve čtyřech knihách. přetis. 1.vyd. Brno: Doplněk, 1999. 276s. ISBN 1081-1681999.

18

PEF MENDELU v Brně

s neomezenou časovou působností považuje se za nesplnitelný.) Jestliže je předmětem plnění věc, lze ji určit ve smlouvě jednak individuálně za předpokladu přesného popsání či hromadně, kde je relevantní dispozitivní ustanovení §328 Obch. určující povinnost dlužníka poskytnou věřiteli věc, jež se hodí pro účely, pro něž se věc téhož druhu zpravidla používá na základě obdobných smluv. Obchodní zákoník v §329 Obch. řeší i situaci částečného plnění závazku, kde uvádí povinnost věřitele přijmout částečné plnění, pokud neodporuje povaze závazku nebo ve smlouvě vyjádřenému nebo dlužníkovi známem účelu závazku. Řádné plnění je poskytnuto pouze na místu k tomu stanoveném. Teorie rozděluje místa plnění dle charakteru závazku: plnění peněžitého závazku a plnění nepeněžitého závazku. „Místo u nepeněžitého závazku může být : 1

určeno ve smlouvě

2

vyplývající z povahy závazku

3

sídlo dlužníka, místo podnikání, popř. bydliště

4

místo závodu nebo provozovny dlužníka

5

stanoveno zákonem u jednotlivých smluvních typů (např. u kupní smlouvy §412 Obch., u smlouvy o dílo §554 Obch.).“8 Dispozitivně je v zákoně stanoveno v § 336 Obch. místo plnění, pokud není určeno

ve smlouvě, jako místo svého podnikaní, případně bydliště. Pokud je závazek spojen s provozem závodu nebo provozovny je zároveň místem plnění závazku. „Místo peněžitého závazku určuje: •

smlouva

•

sídlo věřitele

•

místo podnikání popř. bydliště věřitele

•

místo závodu nebo provozovny věřitele

•

místo

banky

(jestliže to není

věřitele v rozporu

ve

prospěch se

účtu

sjednanými

věřitele

platebními

podmínkami.) To platí pokud by tento zákon nestanovil jinak.“

9

Při platbě prostřednictvím banky

nebo provozovatele poštovních služeb dochází ke splnění závazku v okamžiku přípisu 8

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1. 9 MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita. 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

19

PEF MENDELU v Brně

částky na účet věřitele či vyplacením hotovosti. Z hlediska principů lze rozlišit u plnění peněžitého princip donosnosti a opačně u plnění nepeněžitého. Základní pravidla pro určení doby plnění nalezneme v třetím oddílu dílu sedmého třetí časti Obchodního zákoníku. Litera zákona dává přednost smluvnímu ujednání, avšak při jeho neexistenci stanoví podpůrné kriterium pro určení doby plnění. Konstrukce je rozdílná z hlediska oprávněné osoby. Pokud je k určení doby plnění oprávněn věřitel §340 odst.1 Obch. určuje právo věřitele požadovat plnění ihned po uzavření smlouvy. Jestliže náleží právo určit dobu plnění dlužníku, je povinen určit ji v přiměřené době, jinak určí soud na návrh věřitele. Rozdílnost úpravy doby plnění pro věřitele a dlužníka se promítá i do §342 Obch. v podobě rozdílných oprávnění požadovat plnění a povinnost přijmout plnění.

2.2 Smlouva o zprostředkování a obchodním zastoupení 2.2.1 Úvodní výklad V oblasti který se projevil

smluvního v požadavku

práva

došlo

harmonizace

k výraznému smlouvy

zásahu o

Evropské

obchodním

unie,

zastoupení

s sekundárním právem EU. Z jakého důvodu došlo pouze k zásahu do smlouvy o obchodním zastoupení není dosti zřejmé s ohledem na značnou podobnost těchto dvou smluv. Promítají se do kogentního ustanovení §658 Obch. „V prvním odstavci se po speciálních ustanoveních o povinnostech smluvních stran upravuje podpůrné použití ustanovení o smlouvě o zprostředkování.“10 Právní vztahy vzniklé z těchto smluv nepatří do výčtu § 261 odst. 3 Obch. a je jim umožněno použití režimu obchodního zákoníku v §262. Zákonodárce však utvořil výjimku v §261 odst. 3 pis. c

Obch. z úplatných smluv týkajících se cenných papírů

a jejich zprostředkování (§ 642 Obch.), kde podřazuje pod režim tohoto zákona vztahy vznikající z této smlouvy bez ohledu na povahu subjektů, jedná se zde o tzv. absolutní obchody.

10

ŠTENGLOVÁ, I. - PLÍVA, S. - TOMSA, M. - A KOL. Obchodní zákoník:komentář. 12.vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. 1375 s. ISBN 978-80-7400-055-3.

20

PEF MENDELU v Brně

Podobnost mezi těmito dvěma smluvními typy je s výše citovaným ustanovením poměrně široká, hlavní rozdíl lze však najít v požadavku písemné formy. Písemná forma je povinná u Smlouvy o obchodním zastoupení dle § 652 odst.4

Obch. u Smlouvy

o zprostředkování nenajdeme tento požadavek výslovně v zákoně, ale z praktického hlediska bude písemná forma také výhodnější pro smluvní strany. Rozdílný je i počet kogentních ustanovení, kde u smlouvy zprostředkovatelské nalezneme pouze jeden (§ 642 Obch.), naopak u obchodního zastoupení je výčet kogentních ustanovení obsáhlejší §652 Obch. ,§655 Obch., § 655a Obch., § 658 Obch., § 659a Obch., § 659b Obch., § 659c Obch., § 660 odst. 4 a 5 Obch., § 662 odst. 2 a 3 Obch., § 662a odst. 3 Obch., § 668 odst. 2, 3, 4 a 6 Obch., § 669 odst. 6 Obch., § 669a odst. 2 Obch., § 672a Obch.. Požadavek neodchýlitelnosti u většina těchto ustanovení (krom §669 Obch.) byl včleněn v souvislosti s harmonizací českého práva před vstupem do EU.

2.2.2 Smlouva o zprostředkování Mezi smluvní typy dle občanského zákoníku patří i smlouva o zprostředkováni, jejíž použití pro účely obchodních vztahů omezuje § 1 odst.2 Obch., který v rozsahu působnosti uvádí, že se použije občanského zákoníků za předpokladu neupravenosti této materie v Obch.. Smlouva o zprostředkování je upravena v §642 – 651 Obch.. Z dikce zákonu lze vyvodit obsah tohoto závazku § 642 Obch. uvádí, že smlouva o zprostředkování zavazuje zprostředkovatele, k vyvíjení bude činnosti směřující k tomu, aby zájemce měl možnost uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou, a zájemce se naopak zavazuje k zaplacení zprostředkovateli úplatu (provizi). Pokud se zaměříme na nalezení podstatných náležitostí smlouvy, tak z výše zmíněného základního ustanovení vyčteme povinnost ve smlouvě uvést osobu zprostředkovatele a zájemce, závazek zprostředkovatele vyvíjet činnost směřující k tomu, aby měl zájemce příležitost uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou a naopak závazek zájemce vůči zprostředkovateli v podobě zaplacení provize za tuto činnost k obligatorní náležitosti smlouvy mezi zájemcem a zprostředkovatelem ještě patří určení smluv, pro jejíž uzavření agituje zprostředkovatel. „Z dikce textu zákona vyplývá, že jde o úplatnou smlouvu mezi zprostředkovatelem a zájemcem, která se vztahuje na jednorázové, popřípadě i opakované plnění, ale nikoliv na průběžnou činnost,

21

PEF MENDELU v Brně

k níž se vztahuje právní úprava smlouvy o obchodním zastoupení.“11 S ohledem na dispozitivnost

úpravy

smlouvy

o zprostředkovaní

lze

upravit

povinnosti

zprostředkovatele různým způsobem. Rozhodným zůstává přesné vymezení předmětu zprostředkování, jestli se jedná jen o

vyvíjení činnosti k umožnění uzavření smluv

pro zájemce, či co přesně je povinností zprostředkovatele. Povinnosti zprostředkovatele a zájemce jsou podpůrně vymezeny v dispozitivním ustanovení § 643 Obch. v podobě vzájemné informační povinnosti pro zprostředkovatele a zájemce.

2.2.2.1Provize u Smlouvy o zprostředkování Pro provizi je rozhodující uzavření smlouvy a nevyžaduje se už její splnění, avšak i zde zasahuje dispozitivnost této úpravy a strany si mohou dohodnou odchylný postup od zákonu. Zdánlivě by pak mohl nastat problém s ohledem na základní ustanovení ve kterém je zakotvena povinnost vyvíjení činnosti k uzavření smlouvy a ne její samotné uzavření, avšak zákonodárce tento zdánlivý problém vyřešil přímo v liteře zákona § 645 Obch. komentář k tomuto ustanovení uvádí, že se jedná o „Speciální ustanovení ve vztahu k §644 Obch.. Bude aplikováno v případě, kdy podle smlouvy má zprostředkovatel povinnost obstarat pouze příležitost k uzavření smlouvy s třetí osobou a smlouva nestanovuje splatnost provize.“12 S ohledem na možnost vázat vznik nároku na provizi na splnění závazku třetí osoby k zájemci text zákona staví na úrovni dispozitivního ustanovení vznik nároku na provizi, pokud nedošlo k splnění závazku z důvodu spočívajících na straně zájemce, pokud nebyl závazek splněn jen částečně ze stejného důvodu považuje se i toto nesplněné plnění za splněné. Výše provize bývá obvykle stanovena přímo smluvními stranami ve smlouvě, pokud však tak není je její výše stanovená jako obvyklá s ohledem na uzavíraní podobných smluv v srovnatelném čase.Z praktického hlediska má pro zprostředkovatele značný význam i § 651Obch. připouštějící, že zprostředkovateli ve vzniku práva na provizi nebrání skutečnost, že teprve po zániku smlouvy o zprostředkování bude s třetí osobou uzavřena smlouva,popřípadě splněna smlouva,

jestliže

se

na

tuto

smlouvu

vztahovala

jeho

činnost.

Pokud se však zprostředkovatel nijak nezaslouží na uzavření smlouvy pro zájemce nárok na provizi pro něj nevznikne. Krom provize může být ve smlouvě sjednána i náhrada 11

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1. 12 DĚDIČ, J. OBCHODNÍ ZÁKONÍK KOMENTÁŘ, díl 4. 1.vyd. Praha:POLYGON, 2002. 1024s. ISBN 807273-071-1.

22

PEF MENDELU v Brně

nákladů, pokud není ve smlouvě sjednána považuje se náhrada nákladu za včleněnou do provize. V otázce odpovědnosti zprostředkovatele za splnění závazku třetí osobu k zájemci § 649 Obch. vylučuje tuto odpovědnost, avšak zprostředkovatel nesmí navrhovat zájemci uzavření smluv s třetí osobou, o níž ví nebo by měl vědět, že závazek nesplní. Při porušení této povinnosti by mohl zájemce nárokovat náhradu škody mu v souvislosti s nesplněním závazku třetí osoby vzniklé.

2.2.2.2Zánik právního vztahu u Smlouvy o zprostředkování Pro zánik smluvního závazku platí obecná ustanovení o zániku závazku (zánik závazku pro splnění a pro nesplnění).Závazek obvykle zaniká okamžikem uzavření předmětné smlouvy. Zvláštní způsob zániku závazku upravil zákonodárce v § 650 Obch., kde čtenář nalezne zánik smlouvy v případě neuzavření konkrétní smlouvy , jestliže váže smlouva o zprostředkování její uzavření na určitý čas. Pokud není tato doba takto určena, náleží oběma stranám právo na ukončení smlouvy kdykoli tím, že to oznámí druhé straně. Pro formu oznámení zániku závazkového vztahu litera zákona mlčí , a proto lze požadovat písemnou formu, pokud je stanoveno ve smlouvě.

2.2.3 Smlouva o obchodním zastoupení Institut obchodního zástupce je zařazován do obchodního práva průřezově na celé kontinentální Evropě. Svou roli hrála a hraje při úpravě tohoto smluvního vztahu Evropská unie a harmonizační novely, které českou právní úpravu sjednotily v těchto otázkách se sekundárním právem Evropského unie. Úpravu podobnou dnešní smlouvě o obchodním zastoupení nalezneme již v prvních novodobých českých právních učebnicích před rokem 1940. Vývoj obchodního zastoupení započal od osob, „jež byly v poměru námezdním, jenž na jedné straně sice svou závislost podvazoval jejich samostatnost, na druhé straně však byl podřízen i ochraně , jež se vztahovala na všechny sloužící osoby a částečně odpovědnosti principála (zaměstnavatele) za jejich sociální osud k vyčlenění osob, jež sice pracovaly na základě smlouvy samotné, avšak stát bral na základě kontrolní pravomoci, jež konstruoval omezením jejich nevázaného podnikání, odpovědnost za jejich morální i odbornou kvalitu a k vzniku

23

PEF MENDELU v Brně

obchodních zástupců, kteří sice podnikali zcela neomezeně ( jinak než smlouvou se zastoupeným), avšak jejich odbornost a morální kvality nikdo nezaručoval a jejich sociální postavení, třebaže byli většinou sociálně vázáni jen na jednoho zastoupeného

nikdo

nechránil.“

13

Po změně

politického

režimu

došlo

i k změnám na úrovni chápaní osob podřaditelných pod výše specifikovanou definici činnosti obchodních zástupců. Právní úprava reagovala na situaci, že z osob původně subsumovatelných pod jednu kategorii nově vznikli burzovní dohodci,makléři a exekutoři, osoby vykonávající obdobnou činnost v rámci pracovního poměru a v dnešním chápaní obchodní zástupci.¨ Počátky právní úpravy byly velmi liberální s ohledem na v podstatě zachovalou koncepci Zákona o mezinárodním obchodu. Do novely harmonizující dosavadní českou úpravu se směrnicí č. 86/653/ EHS v roce 2000 byla převážná většina krom základního ustanovení, které bylo kogentní s ohledem na § 263 odst.2 Obch., které uvádělo, že se strany

nemohou

odchýlit

od

základních

ustanovení

v této části

Obch.

a od ustanovení, která požadují písemnou formu u právního úkonu.

2.2.3.1Základní ustanovení Přestože v současném platném a účinném znění zákonu č. 513/1991 Sb. nenalezneme nadpis označující základní ustanovení, tak lze za ustanovení definující náplň činnosti a samotný obsah smluvního závazkového vztahu uvést § 652 Obch., který do harmonizační novely zákonem č. 370/2000 Sb. byl i označen „Základní ustanovení“. Důvod vypuštění nadpisu tohoto konkrétního paragrafu nelze lehce zjistit, když jsou zde v postatě obdobně vymezeny základní charakteristické rysy, došlo pouze ke zpřesnění určitých pojmů. Z dnešního znění § 652 Obch. lze vyvodit, že smlouvou o obchodním zastoupená se obchodní zástupce, jako nezávislý podnikatel zavazuje vyvíjet dlouhodobě činnost směřující k uzavírání určitých smluv nebo obchodů jménem zastoupeného a na jeho účet, pokud takto stanoví smlouva. Rozdíl oproti smlouvě o zprostředkování je v možnosti přímé kontraktace zástupce s třetí osobou jménem a na učet zastoupeného. Součástí 13

BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 .

24

PEF MENDELU v Brně

negativního vymezení v základním ustanovení je i zapovězení určitých osob pro výkon obchodního

zástupce

(osoba,

která

může

jako

orgán

zavazovat

právnickou

osobu,společník či člen podle zákona zmocněný zavazovat ostatní společníky nebo členy, nebo likvidátor nebo správce konkursní podstaty či vyrovnací správce) a vymezení vztahů, na které tato ustanovení nevztahují (obchodní zástupce, jejichž činnost není placena, nebo osoby působící na burze cenných papírů nebo na komoditní burze). Z hlediska praxe může být shledáno za problematické dopad ustanovení o vyjmutí osob, která může jako orgán právnické osoby zavazovat tuto osobu, z působnosti úpravy. Praxi zajímá zda se tato výjimka vztahuje na všechny obchodní společnosti, či zde hraje nějakou roli jejich právní forma? „Při odpovědi na tuto otázku vycházíme z toho ,že jednotlivé druhy společností upravují tzv. zákaz konkurence ve speciální úpravě. Zákonodárce měl tedy – podle našeho názoru- v úpravě obchodního zastoupení zřejmě na mysli jen vztah ke společnosti nebo právnické osobě, která je jednou ze smluvních stran.“14 Smlouva musí být vytvořena v obligatorní písemné formě, tento požadavek lze vyvodit z § 652 odst.4 Obch. , avšak z hlediska možnosti měnit smlouvu sice uzavřenou písemně lze měnit i pomocí jiných nástrojů by dle § 272 Obch. muselo být výslovně sjednáno ve smlouvě, že takto nemůže být platně činěno jinak než písemně. Pod podstatné náležitosti smlouvy o obchodním zastoupení lze podřadit především přesnou identifikaci smluvních stran a vymezení konkrétního druhu obchodů, které budou předmětem činnosti zástupce včetně závazku zástupce k vyvíjení činnosti či samotnému uzavíraní těchto obchodů jménem zastoupeného a na jeho účet, pokud to výslovně stanoví smlouva. Oproti původnímu znění § 652 Obch. chybí v současné úpravě zmínka o úplatnosti tohoto jednání, avšak zejména s ohledem na § 659 Obch., kde je stanovena výše provize, je zřejmá úplatnost tohoto vztahu.

2.2.3.2Povinnosti obchodního zástupce Základní povinností zástupce je vyvíjet činnost, jenž je předmětem závazku, pokud není schopen tuto činnost vykonávat, musí bezodkladně o této skutečnosti vyrozumět 14

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

25

PEF MENDELU v Brně

zastoupeného. Tuto činnost by měl vykonávat na určeném území ve smlouvě, pokud však není ve smlouvě zeměpisně určeno, platí fikce působení na celém teritoriu České republiky. Základní smluvní povinnosti by měl vykonávat s vynaložením odborné péče dle § 653 Obch. a v souladu s poctivým chováním v obchodním styku § 265 Obch. a také jednat v souladu s dobrými mravy ( § 39 OZ. ) pamatujíc na zásadu zákazu výkonu práva zneužívajícím způsobem. „Uvedený způsob provádění zprostředkovatelské činnosti musí být prováděn ve vztahu k zastoupenému-

dosáhnout prospěchu zastoupeného

a uskutečnění zájmů zastoupeného, které mu nejen jsou známy, ale o nichž vzhledem ke své profesionalitě může předpokládat, že existují.“15

Zástupce má dbát pokynů

zastoupeného v rámci svých odborných znalostí, pokud je nepovažuje za nepochybně mylné. Jestliže se však zavázal pro zastoupeného uzavírat smlouvy, tak je povinen dbát obchodních podmínek a odchýlit se může pouze za předpokladu projevu souhlasu zastoupeného s tímto jednáním. V otázce poctivosti by měl zástupce zohlednit i povinnost mu uloženou prostřednictvím § 658 Obch., který stanoví subsidiární použití ustanovení o smlouvě o zprostředkování, kde vyplývá z § 649 Obch. povinnost nenavrhovat zastoupenému uzavření smlouvy s osobou, o které má důvodné pochybnosti zda splní předmětný závazek. Obdobně jako o úpravy podobného smluvního typu ani zde neodpovídá bez dalšího zprostředkovatel za splnění povinností třetí osobou. Zákon však uvádí podmínky, kdy by tato odpovědnost mohla nastat § 658 odst.2 Obch. uvádí, že zástupce ručí za splnění povinností třetí osobo, s níž navrhl zastoupenému uzavření obchodu nebo se kterou jménem zastoupeného uzavřel obchod, jen když se k tomu písemně zaváže a obdrží-li za převzetí ručení zvláštní odměnu. Jeho práva a povinnosti se řídí dle ustanovení o ručení. Podstatné náležitosti výše citovaného ustanovení lze shrnout do požadavku písemného souhlasu s touto odpovědností a zvláštní úplatnosti tohoto činu. Informační povinnost obchodního zástupce k zastoupenému o vývoji trhu a všech okolnostech

rozhodných

pro

naplňování

zájmu

zastoupeného

vychází

z kogentního § 655a Obch. zavazujícího obchodního zástupce k obstarávání informace nezbytných k plnění závazků vzniklých ze smlouvy o obchodním zastoupení, zejména ve lhůtě bez zbytečných odkladů sdělit obchodnímu zástupci, že jsou důvodné předpoklady významného snížení rozsahu činnosti oproti obvykle očekávané. V praxi 15

BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 .

26

PEF MENDELU v Brně

se bude především jednat o informace o obchodních partnerech, vývoji cen, poptávce a nových trendech v oboru. V souvislosti s výkonem předmětné činnosti bude přicházet v úvahu požadavek na zachování dokumentů v podobě adresáře, objednávek, smlouvy a faktury. Uzavřením obchodu sama o sobě nekončí činnost zástupce. „Je totiž vázán při uskutečňování obchodů spolupůsobit podle pokynů a v zájmu zastoupeného: zejména při řešení nesrovnalostí vzniklých při jejich realizaci (např. zprostředkovat informace nebo vést

obchodní

jednání;

k právním úkonům je však třeba plné moci).“16

2.2.3.3Povinnosti zastoupeného Jako základní povinnost lze odvodit z povahy úplatnosti vztahu, finanční, která se skládá jednak z provize za vykonanou činnost, tak i náhrady nákladů vzniklých zástupci v souvislosti s činností pro zastoupeného, pokud je ve smlouvě výslovně stanovena náhrada nákladů vedle provize a došlo ke vzniku práva na provizi. Otázce provize a náhradě nákladů se blíže věnuje následující podkapitola. Krom finanční povinnosti náleží zastoupenému obdobné povinností, jako má zástupce vůči němu. Předně by mělo jeho jednání naplňovat rysy poctivého jednání v dobré víře. Zastoupený je povinen přispívat, aby mohla být efektivně provozována činnost, jejíž znaky jsou uvedeny v předmětné smlouvě mezi těmito stranami. Je povinen poskytovat potřebnou dokumentaci a jiné informace zástupci, které potřebuje k uzavírání obchodů či utváření příležitostí k jejich uzavíraní pro zastoupeného. „Mezi nimi by měli být informace týkající se jeho kapacit, neboť jak je výše uvedeno, je provize zástupce odvislá od splnění obstaraných závazků, jež zástupce ovšem nemůže ovlivnit. I když tuto závislost zmiňuje ustanovení o tom, že provizi je nutno zaplatit i ze závazků, jež nebyli splněny z okolností přičitatelných zastoupenému, nabízení zakázek, jež posléze nejsou splněny z důvodů zastoupeného, poškozuje nejen podnikání zastoupeného, ale i pověst a rozsah činností obchodního zástupce.“

17

Zákon uvádí povinnost

zastoupeného informovat zástupce o tom, který obchod byl, nebo nebyl navázán a který 16

BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 . 17 BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd. Praha: CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 .

27

PEF MENDELU v Brně

nebyl splněn z důvodů na straně zastoupeného. Vedle této konkrétní povinnosti zákon ještě zmiňuje požadavek na informování zástupce o předpokládaném snížení rozsahu činnosti oproti předem předvídaném. Obchodnímu zástupci náleží právo požadovat k ověření výpočtu provize veškeré údaje (např. výpis z účetních knih). Mimo dokumentaci a informace je zastoupený povinen předat zástupci podklady a pomůcky potřebné k výkonu jeho činnosti. Nedochází k přechodu vlastnického práva k těmto věcem a současně je povinen zástupce k jejich vrácení po ukončení smluvního závazkového vztahu.

2.2.3.4Provize V případě vzniku nákladů, které nepokrývá provize, ale zástupce je hodlá uplatnit na zprostředkovateli musí být tato povinnost obsažena již ve smlouvě a zároveň pro vnik náhrady nákladů zákon požaduje i vznik práva na provizi. Obchodní zástupce má nárok na provizi sjednanou, jinak odpovídající zvyklostem dle jeho činnosti a místa jejího výkonu. Jestliže neexistují zvyklosti pro výši odměny pro podobnou činnost na podobném místě připadá v úvahu rozumná odměna s ohledem na okolnosti uskutečněného úkonu. „Každá část odměny, která se mění podle počtu a hodnoty obchodních případů, je považovaná za složku provize.“18 Zástupci vzniká právo na provizi za dobu trvání smluvního závazku, jestliže byl obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti, nebo jestliže obchod byl uzavřen s třetí osobou jež získal jako zákazníka, již před nabytím účinnosti smlouvy o obchodním zastoupení. Nárok na provizi vniká i u specifického případu výhradního obchodního zastoupení pro určité teritorium, jestliže obchod či činnost k němu směřující byla provedena se zákazníkem patřícím do tohoto teritoria vyjma případů uvedených v § 659 odst.3 Obch..Ukončení smluvního vztahu automaticky nezaniká právo na provizi za obchody, jestliže byly uskutečněny především v důsledku činnosti bývalého obchodního zástupce a smlouva byla uzavřena v přiměřené době po zániku smluvního vztahu mezi zprostředkovatelem a zástupcem nebo v případě doručení objednávky zprostředkovateli nebo zástupci před zánikem smluvního vztahu v souladu s § 659a Obch.. „Ustanovení § 659c Obch. určuje, že obchodní zástupce 18

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

28

PEF MENDELU v Brně

nemá právo na provizi podle § 659a Obch., jestliže na ni má podle § 659b Obch. právo předcházející obchodní zástupce, není li vzhledem k okolnostem spravedlivé provizi rozdělit mezi oba obchodní zástupce.“19 Okamžik vzniku práva na provizi podle § 660 odst.1 Obch. je spojen s faktickým splněním závazku ze smlouvy zastoupeným nebo okamžikem, kdy měla být tato povinnost splněna či pokud splní závazek třetí osoba za předpokladu, že nebyla uzavřena dohoda dle § 661 Obch.. Pokud rozebereme z jazykového hlediska dispozitivní ustanovení § 660 odst.1 Obch. dojdeme k názoru, že postačí splnění jen jedné z těchto podmínek a právo vzniká. Kogentní úprava § 661 odst. 4 Obch. znemožňuje vázání práva na provizi k úplnému splnění závazku třetí osobou. Splatnost provize je stanovena nejpozději na poslední den měsíce, který následuje po skončení čtvrtletí, ve kterém vzniklo právo na provizi. Přestože odstavce prvý až třetí § 660 Obch. nepatří mezi kogentní ustanovení dle § 264 Obch., tak je možnost odchýlení se omezena pouze ku prospěchu obchodního zástupce. „Podle pátého kogentního odstavce se do základu pro výpočet započítává i plnění neuskutečněné z důvodů, za něž odpovídá zastoupený. “20 Zpravidla bývá úprava v sekundárním právu EU na počátku příznivější než v té tobě platná a účinná úprava, opakem však je úprava § 660 odst. 2 Obch. , která je pro zástupce výhodnější než požadovaná úprava dle směrnice č. 86/653 EHS. Lepší postavení pro zástupce také zavadí ustanovení § 661 Obch., které přes svou dispozitivnost úpravy umožňuje vázat vnik nároku na provizi pouze obstaráním příležitosti pro zastoupeného k uzavření obchodu s určitým obsahem, za předpokladu výslovného sjednání této možnosti. Právo na provizi zaniká, je-li zřejmá skutečnost, že smlouva nebude splněna a jestliže nesplnění smlouvy nelze přičítat okolnostem na straně zastoupeného, pokud se strany nedohodnou jinak. Již uhrazená provize se při naplnění těchto podmínek musí vrátit, pokud však není ve smlouvě stanoveno výhodnější postavení pro obchodního zástupce. Zastoupený je povinen předat obchodnímu zástupci všechny podklady a pomůcky potřebné k plnění povinností vznikajících z závazkového vztahu mezi těmito subjekty. K převodu vlastnického práva na tyto pomůcky na obchodního zástupce nedochází a je povinen nespotřebované pomůcky po zániku smluvního vztahu vrátit zastoupenému. Za pomůcky 19

POKORNÁ, J. - KOVAŘÍK , Z. - ČÁP, Z. - A KOL. Obchodní zákoník. Komentář,. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2009. 1996 s. ISBN 978-80-7357-491-8. 20 POKORNÁ, J. - KOVAŘÍK , Z. - ČÁP, Z. - A KOL. Obchodní zákoník. Komentář,. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2009. 1996 s. ISBN 978-80-7357-491-8.

29

PEF MENDELU v Brně

a podklady dle § 663 odst.1 Obch. se považují katalogy zboží,ceníky, vzorkové knihy, nabídkové listy a podobně. Korespondující povinnost na straně zástupce představuje nutnost uschovávat doklady, které nabyl v souvislosti se svou činnosti pro zastoupeného po dobu, po kterou mohou být mít tyto doklady význam pro ochranu zájmu zastoupeného. Význam pro ochranu zájmu mohou představovat z hlediska záručních a reklamačních lhůt.

2.2.3.5Výhradní a nevýhradní obchodní zastoupení Obchodní zastoupení lze členit na výhradní (místně exkluzivní) a nevýhradní. Obchodní zákoník při neexistenci výslovného ustanovení o výhradním zastoupení považuje zastoupení za nevýhradní. Nevýhradní zastoupení umožňuje zastoupenému pověřit i jiné osoby než právě jednoho konkrétního zástupce obchodním zastoupením a obráceně není také vázán konkrétní zástupce zastupovat právě jen jednoho zastupovaného. Výhradnost konkrétního zastoupení musí být ve smlouvě výslovně sjednaná dle § 665 Obch.. Náplní výhradního zastoupení je povinnost zastoupeného ve stanoveném územím teritorii a pro určený okruh obchodů nepoužívat jiného obchodního zástupce, který není oprávněn ve stejném rozsahu vykonávat tutéž činnost pro třetí osoby nebo na vlastní účet. Pro porušení této povinnosti lze sjednat smluvní pokutu, pokud není smluvní pokuta sjednána, zakládá povinnost k náhradě škody. Zákon umožňuje při nedodržení závazku současné využití institutu odstoupení od smlouvy dle § 672 Obch.. K modifikacím v podmínkách jednotlivých vztahů může docházet s ohledem na smluvní volnost úpravy výhradního či nevýhradního zastoupení. „Pro výhradní zastoupení pak podle dispozitivního § 666 Obch. platí, že zastoupený může i při výhradním

obchodním

zastoupení

uzavírat

obchody

sám.

Musí

však i v těchto případech hradit obchodnímu zástupci provizi. V praxi pak může být – jeli taková vůle stran – pro tyto případy dohodnuta ve smlouvě provize snížená.“21 Na tomto místě bych ještě považoval za důležité zhodnotit, jaká z těchto dvou variant by pro námi nastíněnou situaci byla výhodnější. Nevýhradní obchodní zastoupení by pro nás mohlo mít výhody v podobě svobody uzavření Smluv o obchodním zastoupení 21

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

30

PEF MENDELU v Brně

s jakýmkoliv subjektem, který by byl ochoten pro nás tuto činnost vykonávat. Mohli bychom mít mnohem větší síť obchodních zástupců, která by mohla produkovat větší objem obchodů pro společnost, jako zadavatelé návrhu na tuto smlouvu. Na druhou stranu pokud bychom se uchýlili k uzavírání výhradních smluv, tak by naše struktura byla přehlednější a pozice výhradního obchodního zástupce by osoby realizující tuto činnost mohla být mnohem více motivující. Z hlediska provize bychom mohli více motivovat výhradní obchodní zástupce cestou cílených odměn, kterých by mohl být menší počet, avšak jejich výše větší. Pravděpodobně by došlo i k výraznému snížení administrativních nákladů, které by mohli spolu s dalšími předešlými faktory mluvit pro variantu výhradního obchodního zastoupení. Kombinování těchto dvou možností navzájem by bylo asi z hlediska teritoriálního vymezení značně problematické a proto bychom se měli uchýlit k výběru jedné z těchto variant. Přestože pro výhradní zastoupení mluví značná část faktorů, tak bych považoval pro společnost více výhodnější volbu nevýhradních zastoupení, protože dokud nebudeme mít přesnější názor, jak je, který obchodní zástupce výkonný z hlediska jeho činnosti, tak uzavírání výhradního obchodního zastoupení by pro nás bylo více rizikové.

2.2.3.6Doba a zánik obchodního zastoupení Jestliže je smlouva sjednána na dobu určitou závazek zaniká jejím uplynutím, jestliže však po uplynutí této doby se strany řídí smlouvou dále přemění se ze smlouvy na dobu neurčitou. Pokud nevyplývá z obsahu smlouvy nebo z jejího účelu omezení na stanovený čas, považuje se smlouva sjednaná na dobu neurčitou. Otázka trvání závazku je rozhodná pro možnost

ukončení smluvního závazku kteroukoliv stranou

výpovědí ( § 668 odst. 2 Obch.). Výpovědní lhůtu konstruuje zákonodárce různou dle doby trvaní smluvního vztahu, pro prvý rok v délce jednoho měsíce, pro druhý rok dva měsíce, pro třetí a další roky ve výši 3 měsíce. Smluvní zásah do výpovědní lhůty může probíhat pouze v podobě prodloužení výpovědní lhůty, pro obě smluvní strany musí být její délka shodná. Výpovědní lhůta končí, pokud si strany nedohodly něco jiného ke konci kalendářního měsíce. Možnost vypovědění určitou

při nedodržení

výhradního obchodního zastoupení uzavřeného na dobu

kvantitativní

množiny

obchodů

,určených

ve

smlouvě

nebo přiměřeným odbytovým možnostem, zrealizovaných za posledních 12 měsíců stanoví

31

PEF MENDELU v Brně

§ 670 Obch., který odkazuje na použití ustanovení od výpovědi pro smlouvy na dobu neurčitou tzn. § 668 odst.3. Obch.

2.2.3.7Právo na odškodnění Délka obchodního zastoupení je významná i pro výši odškodnění, které je povinen zastoupený vyplatit zástupci pro ukončení právního vztahu mezi těmito subjekty. Odškodnění se vyplácí zástupci jako náhrada za získané zákazníky pro zastoupeného, předpokladem je zlepšení postavení na trhu díky práci zástupce. „Právo na odškodnění vnikne obchodnímu zástupci při ukončení smlouvy z důvodů nikoliv na jeho straně (srovnej § 669a Obch.) při současném splnění dvou podmínek, a to, že obchodní zástupce buď získal nové zákazníky nebo významně rozvinul obchod s dosavadními zákazníky, přitom zastoupený má v tomto případě i v okamžiku ukončení smlouvy podstatné výhody z těchto obchodů“22 Výše odškodnění se je stanovena maximální dle § 669 odst.2 Obch.nesmí být vyšší než roční provize dle ročního průměru za posledních pět let, pokud trvala smlouva kratší dobu, tak průměr z této doby. Vzhledem ke skutečnosti, že je v zákoně stanovena pouze maximální hranice je přípustné přiznat i nižší odškodnění, které je však v souladu se zásadami poctivého obchodního styku. Povinnost platit odškodné nemá vliv na náhradu škody (§ 669 odst.3 Obch.). Zvláštní způsob vzniku práva na odškodnění je uveden v § 669 odst.4 Obch. – právo na provizi vniká i pokud byla smlouva ukončena na základě úmrtí obchodního zástupce. Lhůta k uplatnění požadavku na odškodné je prekluzívní tj. pokud neuplatní zástupce své požadavky do jednoho roku od ukončení smlouvy toto právo zaniká.

Zákon upravuje právo na odškodnění dispozitivně resp.

dispozitivně s požadavkem možného odchýlení se od zákonné úpravy před uplynutím doby platnosti smlouvy pouze ve prospěch obchodního zástupce (dle § 669 odst.6 Obch.). Argumentem a contrario lze odvodit možnost upravit odškodnění v neprospěch obchodního zástupce pouze po uplynutí účinnosti smlouvy. Právo na odškodnění nevnikne dle § 669a odst.1 Obch. , pokud zastoupený ukončil smlouvu pro takové porušení smluvních závazku obchodním zástupcem, které by ho opravňovalo k odstoupení od smlouvy. Dále je nárok na odškodnění dle zákonu 22

KOBLIHA, I. - KALFUS, J. Obchodní zákoník úplný text zákona s komentářem podle stavu k 1. 4.2006 1. vyd. Praha: Linde Praha,a.s., 2006. 1554s. ISBN 80-7201-564-8xy.

32

PEF MENDELU v Brně

vyloučen, jestliže obchodní zástupce ukončil smlouvu, není-li toto ukončení odůvodněno okolnostmi na straně zastoupeného nebo není-li odůvodněno věkem, invaliditou nebo nemocí obchodního zástupce, jestliže od něj pokračování v činnosti nelze rozumně požadovat, nebo také jestliže podle dohody se zastoupeným obchodní zástupce převede práva a povinnosti ze smlouvy o obchodním zastoupení na třetí osobu.

2.2.3.8Odstoupení od smlouvy Úprava smlouvy o obchodním zastoupení umožňuje krom běžných způsobu odstoupení od závazku i možnost odstoupit u smlouvy o výhradním zastoupení pro případ porušení výhradnosti tohoto obchodního zastoupení. Jestliže při sjednání výhradního obchodního zastoupení používá zastoupený jiného obchodního zástupce, náleží oprávnění obchodní zástupce odstoupit od smlouvy. V podstatě obdobně je možnost odstoupení umožněná i zastoupenému pokud obchodní zástupce vykonává činnost, jež je předmětem jeho závazku vůči zastoupenému, i pro jiné osoby. Rozdílnost mezi úpravou možnosti odstoupení pro zástupce a zastoupeného je především v omezení činnosti se stejným předmětem, jako koná pro zastoupeného, pro zástupce a naopak pro zastoupeného v nemožnosti sjednání výhradního zastoupení pro jeho činnost obecně. S ohledem na smluvní svobodu a dispozitivnost § 672 Obch. je možno ve smlouvě sjednat i odchylně.

2.2.3.9Konkurenční doložka Harmonizační novelou byla tehdy platná a účinná úprava obohacena o výslovnou kogentní úpravu institutu konkurenční doložky, kterou lze shrnou do zákazu činností, kterou prováděl pro zastoupeného po určitou dobu. Důvodem, proč obchodníci často volí tuto ochranu, byly případy zneužívání informací. „Ve smlouvě o obchodním zastoupení je možné písemně dohodnout, že: obchodní zástupce nesmi po stanovenou dobu, nejdéle však 2 roky po ukončení smlouvy, na stanoveném území nebo vůči stanovenému okruhu osob na tomto území vykonávat na vlastní nebo na cizí účet činnosti, která by byla předmětem obchodního zastoupení, nebo jinou činnost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného (§ 672a odst. 1 Obch.).“23 Přestože je celá úprava konkurenční doložky v Obchodním zákoníku kogentní (viz. § 263 odst.1 Obch. ) 23

MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1.

33

PEF MENDELU v Brně

zákonodárce pravděpodobně potřeboval zdůraznit, že pokud nebudou dodrženy náležitosti dle § 672a odst.1 Obch. je tato doložka neplatná a tak toto v podstatě nadbytečně upravil v §672a odst.2 Obch..

34

PEF MENDELU v Brně

3 Praktická část práce

3.1 Smlouva o zprostředkovaní

3.1.1 Označení smluvních stran Zákon ukládá požadavek na označení stran s dostatečnou určitostí, tak aby nebylo sporné, kdo předmětnou smlouvu uzavírá, kdo je stranou oprávněnou a kdo je stranou povinnou. Tuto povinnost je možno subsumovat pod obecnou povinnost určitosti a srozumitelnosti právního úkonu, jak je požadována v ustanovení § 37 OZ. Sankci za neurčitost

nebo nesrozumitelnost

zákonodárce

ustanovil

neplatnost

(absolutní

neplatnost). Z praxe lze shrnou, že čím větší počet údajů, které si navzájem poskytnou strany při dodržení rozumné míry a některých ustanovení předpisů na ochranu osobních údajů, tím větší jistota pro obě strany. Ve vzorové smlouvě, která je uvedena v příloze, jsou požadavky na informace o obou subjektech velmi široké a rozhodně při jejich úplném vyplnění by neměla připadat v úvahu neurčitost. Za pozornost jistě stojí i odkaz na použití obchodního zákoníku a navíc i odkaz na konkrétní smluvní typ; díky volbě použití obchodního zákoníku v závěrečných ustanoveních této smlouvy a s ohledem na označení smlouvy samotné a na základní charakteristické znaky, která smlouva vykazuje, lze tento údaj považovat za nadbytečný, ale rozhodně ne škodlivý. Zájmy obou stran se při označení smluvních stran plně protnuly, takže nelze ani dost dobře uvádět možnosti více výhodné pro jednu nebo druhou stranu.

3.1.2 Předmět smlouvy Při určování předmětu smlouvy je nutno určit jej v souladu s § 642 Obch.. Při tvorbě jsme v podstatě provedli reprodukci textu zákonodárce, což obecně není nutností reprodukovat text zákonu znovu do smlouvy, avšak na tomto místě je tato reprodukce minimálně vhodná resp. požadovaná s ohledem na formulaci základní náplně práv a povinností jednotlivých stran. Aby byla smlouva určitá, požaduje

35

PEF MENDELU v Brně

judikatura konkrétnější určení smluv, ke kterým bude směrovat snaha o poskytování příležitostí pro uzavírání zastoupeného s třetí osobou. Tento požadavek vyřkl Nejvyšší soud České republiky v jeho rozhodnutí 32 Odo 520/2005, z něhož právní věta krom vyrčení tohoto požadavku navíc uvádí následek jeho nesplnění v podobě neplatnosti této smlouvy:

„Nebylo-li účastníky smlouvy o zprostředkování výslovně dohodnuto,

jaká konkrétní smlouva s jakým předmětem plnění má být zprostředkována, je pro chybějící podstatnou náležitost zprostředkovatelské smlouvy tato smlouva neplatná a účastníci jsou povinni vrátit si navzájem plnění na jejím základě přijaté. ”24 Při tvorbě obsahu smlouvy jsme začlenili určení o jakou smlouvu se má konkrétně jednat a to tak, že se jedná o smlouvu o právu na zprostředkování prodeje nemovitosti, předmět plnění má být zprostředkování prodeje nemovitosti, jejíž cena je určena minimální výší, což by pravděpodobně požadavkům Nejvyššího soudu odpovídalo. Zde se zájmy jednotlivých stran rozcházejí. Zprostředkovateli by vyhovovala více formulace nižší požadované ceny nebo úplné vynechání požadavku na minimální cenu pro nemovitost, která může být předmětem smlouvy, jejíž uzavírání bude zprostředkovávat. Z hlediska zájmu zájemce určení minimální ceny nemovitosti má význam v ochraně svých zisků z těchto obchodů s ohledem na pevně formulovanou provizi, za činnost realizovanou zprostředkovatelem. Abychom zachovali určitou požadovanou rovnost mezi výhodností pro obě strany s mírnou preferencí pro zájemce ve vzorové smlouvě, tak jsme určili za minimální cenu půlmilionu korun českých.

3.1.3 Obecná ustanovení Mimo povinností, které přímo ukládá zákon, rozhodli jsme se využít smluvní volnosti a začlenit do vzorové smlouvy také další povinnosti pro zprostředkovatele nad rámec zákonu. Jednak se jedná o povinnost k aktivnímu vyhledávání osob, které mají zájem uzavřít předmětné smlouvy, odrazem teto povinnosti v Obch., je již základní ustanovení § 642 Obch., kde se prostředkovatel zavazuje k vyhledávání osob, zde je tato povinnost rozšířena o aktivní složku, což je s ohledem na zájmy zájemce předvídatelné a odůvodnitelné. Povinnost postupu s odbornou péčí, která je zde také inkorporovaná a má odraz v ustanovení § 653 Obch., které se však týká jiného smluvního typu, avšak s ohledem na smluvní volnost, zde není důvod pro pochybnosti o možnosti 24

Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne. 9.února 2005, 32 Odo 520/2005

36

PEF MENDELU v Brně

požadavku odborné péče. na informovanost

zájemce

Mimo tyto povinnosti je zde obsažen i požadavek o pro něho relevantních

skutečnostech.

Zájem

zprostředkovatele jistě je v co nejmenším počtu povinností, ke kterým je vázán, ale v tomto případě, pokud předpokládáme, že zprostředkovatel opravdu chce dostát smluvním závazkům a oprávněně čerpat odměnu od zájemce, tak by stejně musel pro fungující vzájemný obchodní vztah dobrovolně dodržovat tyto povinnosti.

3.1.3.1

Informační povinnost

Povinnost informovat zájemce o osobách, které mají zájem o uzavřené smlouvy, je pro zájemce poměrně významná z několika hledisek. Předně bych uvedl skutečnost, že sjedná o určitý výkaz aktivnosti a úspěšnosti práce zprostředkovatele, z počtu potencionálních zájemců může efektivně odhadovat zájemce vývoj na jeho relevantním trhu a samozřejmě je to významná informace i pro samotné uzavření výhradní smlouvy s touto třetí osobou. Dopad této povinnosti na zprostředkovatele je avšak s ohledem na judikaturu Nejvyššího soudu ČR podstatně širší, protože

pokud neprokáže

zprostředkovatel, že poskytl zájemci informace potřebné k uzavření konkrétní smlouvy, tak mu nevzniká nárok na provizi. Tento názor judikoval NS v rozhodnutí 32 Cdo 831/98, z jehož právní věty lze dovodit tyto závěry: „Pokud zprostředkovatel neprokáže, popř. nenavrhne takové důkazy, z nichž by vyplývalo, že zájemci poskytl informaci o příležitosti uzavřít nájemní smlouvu s určitou osobou, s níž jako zprostředkovatel jednal, popř. neprokáže, že nájemní smlouva poté zájemcem uzavřená s touto osobou byla uzavřena na základě jeho zprostředkovatelské činnosti, nevznikne mu nárok na provizi dle § 644 Obch..“25 Druhá věta tohoto ustanovení ukládá povinnost informovat o skutečnostech mající vliv na důvěryhodnost osob, se kterými má zájem zastoupený uzavřít předmětnou smlouvu, zde smluvní strany rozšířily povinnosti nad rámec dispozitního ustanovení § 649 odst.2 Obch., kde je uvedena povinnost oznámit tyto pochybnosti na požádání zájemce, pro praxi je jistě tato úprava vhodnější.

25

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11.ledna 2000, 32 Cdo 831/98

37

PEF MENDELU v Brně

3.1.3.2Ručení za třetí osoby a další ustanovení Protože tvoříme smlouvu podle požadavků budoucího zájemce, tak se snažíme jeho pozici v mezích zákonu a dobrých mravů poněkud zlepšit. A proto jsme se rozhodli zařadit do obecných ustanovení i jednu povinnost, která není v zákoně výslovně zmíněna u tohoto smluvního vzoru, je přímo v dispozitivním ustanovení zakázaná, ale s ohledem na smluvní volnost nám v podstatě nic nebrání v začlenění ji do textu smlouvy. V případě, že zprostředkovatel ručí za splnění závazků a za toto ručení mu náleží zvláštní odměna, odpovídá dále zájemci za škodu, vzniklou porušením povinností zprostředkovatele uvedených v tomto ustanovení a navíc tato odpovědnost trvá i po zániku smluvního vztahu mezi stranami této smlouvy. V podstatě se jedná o odraz úpravy Smlouvy o obchodním zastoupení, kde je také tato povinnost primárně vyloučena, avšak je zde umožněna za zvláštní úplatu, považuji za nutné zmínit, že na rozdíl od § 649 Obch. je tato úprava kogentní. Jedná se o ustanovení, které by mohlo činit některým zprostředkovatelů problémy, a proto bychom možná měli ještě zvážit jeho vyloučení z této smlouvy. Na druhou stranu za toto ručení náleží zprostředkovateli zvláštní odměna, která by se měla snažit tento negativní dopad eliminovat. Dále obsahuje tato část smlouvy i závazek pro zprostředkovatele k výkonu této činnost dle této smlouvy osobně. Pověření či využití třetích osob za tímto účelem není přípustné. Povinnosti zájemce nelze také vynechat, a proto i je obsahuje toto ustanovení. Základní povinnost pro obě strany poměrně důležitá je povinnost zájemce zaplatit provizi zprostředkovateli při naplnění předpokládaných podmínek vtělených do zvláštního článku dvě této smlouvy. Vedle této základní povinnosti jsou zde dále prováděny povinnosti informačního charakteru a povinnost poskytovat zprostředkovateli listiny k výkonu jeho činnosti. Poněkud nekoncepčně obsahuje toto ustanovení i zakotvení některých povinností pro zprostředkovatele v podobě zajištění prohlídky nemovitosti, která je předmětem výhradní smlouvy mezi zájemcem a třetí osobou. Podrobněji je zde znovu rozvedena zvláštní informační povinnosti spočívající na požadavku předložení osvědčení o vlastnictví třetí osoby k předmětné nemovitosti.

38

PEF MENDELU v Brně

3.1.4 Provize Pro určení provize jsme zvolili formu pevné částky vyplacené jako provize, zde by se mělo jednat s ohledem na účel smlouvy v podobě zprostředkovaní pouze několika obchodů za zřejmě výhodnější volbu než procentní provize dle výše ceny nenovosti. Problematická může být skutečnost, že nebude v zájmu

zprostředkovatele nacházet

co nejdražší nemovitosti, kde by byla provize co nejvyšší, ale spíše záměr získat co nejvíce drobnějších nemovitostí k prodeji. Znovu zde považuji za nutné zdůraznit, že se nemá jednat o dlouhodobě opakující se činnost, kde pravděpodobně výhody určení provize v procentním vyjádření pro zástupce převažují. Součástí provize je i odměna za poskytování ručení za splnění povinnosti třetí osoby pro zastoupeného. Výše této náhrady za ručení smluvní strany zvolily poměrně vysoké v porovnání s výší samotné provize, avšak s ohledem na předmětnou činnost se zdá tato výše přiměřená. Ačkoliv zákon konturuje vznik nároku na provizi obdobně jako smluvní strany, tak jsme v zájmu vyšší právní jistoty podstatě zopakovali tentýž jeho obsah i v tomto ustanovení. O termínu splatnosti není nic zakotveno v Obch., a proto je pouze na smluvních stranách, jak si tuto povinnost smluvně upraví. Určili jsme za poslední den splatnosti poslední den čtvrtého měsíce po uzavření výhradní smlouvy mezi zájemcem a třetí osobou, to je určení dostatečně konkrétní a zároveň poskytující možnost, aby byly provize za několik úkonů spojeny do jedné jednotné platby a zároveň bylo vše činěno řádně bez prodlení.

3.1.5 Doba trvání smlouvy Při tvorbě smlouvy jsme se s jednatelem zadávající společnosti dohodly na smlouvě na dobu určitou, zákonodárce zahrnul možnost vytvořit smlouvu na dobu určitou a neurčitou do § 650 Obch., kde uvádí okolnosti, za nichž zaniká smluvní závazkový vztah. Na prvém místě uvádí vypršení doby, což lze podřadit pod smlouvu na dobu určitou, protože její zánik je zpravidla spojen s uplynutím doby a druhá možnost zániku , pokud není určen čas, je možnost oznámit druhé straně zánik závazkového vztahu, v podstatě

se jedná

v

tomto

případě

o

výpověď.

Dále jsme zvolili za vhodné zařadit do tohoto ustanovení i povinnost předložit

39

PEF MENDELU v Brně

všechny písemnosti, které se věnují činnosti zprostředkovatele. Pravděpodobně po zániku smluvního vztahu mezi těmito subjekty vznikne nový vztah zájemce a jiné osoby, kterému přijdou vhod tyto podklady a i pro samotného zájemce budou přínosem. Krom toho budou tyto podklady předpokladem pro vyplacení zatím nevyplacených provizí či jiných nároku smlouvu nepředpokládaných. Dále jsme začlenili možnost plnit tuto povinnost průběžně, to jistě přispěje k efektivnosti realizace této povinnosti a je to také jejím rozumným doplňkem. Znovu by šlo uvést, že se opět jedná o další z řady povinností pro zprostředkovatele, ale vrátit dokumenty, které mu byly poskytnuty, by mělo být slušností každého po zániku nějakého vztahu i bez smluvního zakotvení této povinnosti Dále dle pokynů jednatele společnosti jsme zahrnuli možnost pro zájemce rozvázat smluvní vztah mezi ním a zprostředkovatelem i mimo možnosti mu poskytnuté v podobě odstoupení od smlouvy a vypršení času, na který je smlouva sjednaná. Je v podstatě na jeho uvážení zda využije této možnosti či nikoliv.

Protože je běžné,

že zájemce poskytuje zprostředkovateli řadu materiálů, které využívá při realizaci své činnosti, tak došlo k začlenění této povinnosti i do smlouvy.

3.1.6 Odstoupení od smlouvy K větší přehlednosti a jasnosti smlouvy je vhodné do ní zahrnout i definici podstatného porušení smlouvy, které má výrazný vliv na možnost odstoupení od smlouvy, možnosti vyjádření podstatného porušení smlouvy lze rozdělit na dvě dílčí, prvá je forma výčtu konkrétních ustanovení, jejíž porušení se považuje za podstatné, kterou jsme zvolili i u této smlouvy, nebo forma definice podstatného porušení smlouvy pro konkrétní smlouvu, což může v praxi činit problémy a vytvářet zbytečné nejasnosti. Často se objevuje i kombinace těchto dvou principů, která je pravděpodobně při nejvyšší opatrnosti s formulaci nejúčinnější nástroj. Některá práva i povinnosti je třeba zachovat i po zániku smluvního vztahu z důvodu odstoupení jedné strany od této konkrétní smlouvy. Zvolili jsme za tyto práva a povinnosti poměrně široký okruh, předně se jedná o povinnost vstoupit v smírčí jednání, což je v podstatě institut, který je spíše právem tolerovaný než upravovaný, jehož cílem je vyřešení sporu bez autoritativního vyřešení třetí osobou, zde je pouze povinnost vstoupit v jednání, proto není povinností spor vyřešit pokud není shoda obou stran. Zvláštní

40

PEF MENDELU v Brně

vyloučení nároku na provizi v případě odstoupení od smlouvy je zde odůvodnitelná specifickou povahou důvodu zániku a s ohledem na smluvní volnost lze tuto úpravu označit za přijatelnou. Vrácení poskytnutých materiálů pro případ odstoupení od smlouvy zprostředkovatelem je zde konstruováno ještě v kratší lhůtě, která obdobně jako lhůta u povinnosti vrátit materiály pro případ zániku závazku vypršením času neobsahuje sankci pro nesplnění a platí o ní v podstatě totéž, co bylo výše uvedeno. Náhrada nákladu vzniklých s odstoupením pro stranu, která nezavinila důvod odstoupení, je běžnou součásti většiny obdobných smluv a není se jí třeba hlouběji věnovat.

3.1.7 Smluvní pokuta Smlouva obsahuje ujednaní, že si strany sjednávají pro případ podstatného porušení smlouvy povinnost zaplatit smluvní pokutu ve výši 20.000,-Kč. Jaké porušení smlouvy se považuje za podstatné je vymezeno u

článku věnovanému odstoupení

od smlouvy. Zde je výše smluvní pokuty stanovena paušální částkou, za jednotlivé podstatné porušení ve výši 20.000,- Kč, výše smluvní pokuty musí být přiměřená. Z hlediska zájmu zprostředkovatele by šlo vyvodit, že by zřejmě preferoval spíše nižší pokutu, avšak ceny nemovitostí a případných nákladů spojených s porušením smluvního závazkového

vztahu

výši

této

smluvní

pokuty

dostatečně

odůvodňují.

Jelikož bylo třeba motivovat i zájemce, aby splnil své závazky především v podobě zaplacení provize zprostředkovateli, bylo nutno začlenit do smlouvy i ujednání, že si strany sjednávají pro případ prodlení zájemce s úhradou provize smluvní pokutu ve výši 0,1 % z dlužné částky za každý den prodlení. Obchodní zákoník nedefinuje ani dispozitivně splatnost smluvní pokuty, a proto je nutností tuto dobu upravit ve smlouvě. A proto bylo začleněno ujednání, že smluvní pokuta je splatná do 10 dnů po doručení písemné výzvy jedné strany druhé straně.

3.1.8 Exkluzivita Ačkoliv institut výhradnosti určitého zprostředkovaní patří do jiného smluvního typu, s ohledem na smluvní volnost lze začlenit i tuto povinnost do této smlouvy. Účelem zakotvení nemožnosti konkurenčního konání je ochrana informací a vlastních zákazníků před zneužitím vědomostí, které získá zprostředkovatel v souvislosti

41

s jeho činností

PEF MENDELU v Brně

pro zájemce. Konkurenční doložka je smluvní ujednání zabraňující činnosti bývalého zaměstnance či osoby v určitém právním vztahu k činnosti, která by mohla mít konkurenční povahu k jí dříve prováděné činnosti. Ačkoliv tento bod neobsahuje takovéto označení, tak se z hlediska obsahu jedná přesně o tento účinný instrument zabraňující neoprávněnému využívání informací, zkušeností a kontaktů v neprospěch subjektu,

který tyto

informace sdělil či poskytl v určité době po zániku

smluvního vztahu mezi stranami.

3.1.9 Povinnost mlčenlivosti Z čistě pragmatického hlediska, je začlenění této povinnosti ve své podstatě redundantní, protože ochranu obchodního tajemství obsahuje již sama o sobě úprava v Obch. Jako i u jiných ustanovení je pravým smyslem upozornit na tuto povinnost druhou stranu znovu, aby si jí byla plně vědoma.

3.1.10

Rozhodčí doložka

Pro rychlejší možnost řešení sporů vzniklých mezi stranami považujeme za vhodné začlenit rozhodčí doložku mezi ujednání této smlouvy. Jde o přenos pravomoci rozhodovat spor a dojít ke konečnému výsledku mimo klasické soudní řízení. Tato doložka vytváří řadu emocí o možnosti přesunutí řešení sporu k jinému orgánu než státnímu soudnímu. V praxi se vyskytlo množství případů, kdy zpravidla rozhodčí soud ad hoc byl vytvořen s jasným předpokladem budoucího výsledku. My jsme se naopak dali cestou rozhodčí doložky zakládající pravomoc rozhodovat o sporu u stálého Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR. Jedná se o všeobecně uznávaný rozhodčí

soud.

Takže

by

mohla

být

zvolená

rozhodčí

doložka

výhodná

i pro zprostředkovatele, který by se neměl obávat spravedlivého rozhodování před tímto rozhodčím soudem.

3.1.11

Závěrečná ujednání

Doporučil jsem jednateli společnosti začlenit omezení možnosti změny smlouvy pouze na písemnou formu navíc s podpisy stran, takže nemůže dojít k jednostranné

42

PEF MENDELU v Brně

změně, což vede k větší oboustranné přehlednosti vzájemných práv a povinnosti. V podstatě toto ujednání je ku prospěchu obou stran. Pro řádné reálné fungování vzájemného

závazkového

vztahu

je

vhodné

začlenit

oznamovací

povinnost

o skutečnostech bránících v řádném plnění závazku. Jako vhodné ustanovení do závěrečných ujednání lze uvést volbu Obch., jako kodexu rozhodném pro tento smluvní závazkový vztah. Všechny smlouvy obligatorně končí podpisy smluvních stran, protože s hlediska práva je cokoliv, co se nachází pod smluvními podpisy a nejsou pod těmito doplňky další podpisy stran bezvýznamné. A tak i tuto smlouvu uzavírají podpisy smluvních stran.

3.2 Smlouva o obchodním zastoupení 3.2.1 Označení smluvních stran Pro označení stran ve smlouvě platí v totéž co u Smlouvy o zprostředkování a nebylo vůbec nutné krom samotného označení druhu smlouvy nic měnit. Proto bych na tomto místě zopakoval znovu jen některé základní požadavky, které musí každé označení stran splňovat. Ze zákona lze vyvodit požadavek na označení stran s určitostí takovou, aby nebylo sporu o tom, kdo smlouvu uzavírá a jaký je její obsah. Tato povinnost vychází z obecných ustanovení OZ., který ve svém § 37 OZ. , požaduje určitosti a srozumitelnosti u právního úkonu a za nedodržení váže sankci neplatnosti.

3.2.2 Předmět smlouvy Předmětem

této

smlouvy

je

úplatná

činnost

obchodního

zástupce

pro zastoupeného, směřující k uzavírání smluv mezi zastoupeným a třetími osobami o právu na zprostředkování prodeje

nemovitosti s následujícím obsahem: zájemce

v ní bude figurovat jako výhradní zprostředkovatel a třetí osoba jako prodávajíc. Předmětem smlouvy bude zprostředkování prodeje předmětné nemovitosti, prodejní cena nemovitosti bude činit nejméně 300.000 korun českých a bude splatná nejpozději patnáctý den po uzavření kupní smlouvy na tuto nemovitost; dále jen "obchody". Takovéto určení předmětu

smlouvy

dodržuje

požadavky,

které

uvádí

§

652

Obch.

Jediné

co se v tomto ustanovení přímo neobjevuje, ale co lze vyvodit již z označení smluvních

43

PEF MENDELU v Brně

stran, že na straně obchodního zástupce je nezávislý podnikatel. V označení smluvních stran je upraveno rovnou, že se jedná o živnostníka, kterého za podnikatele považuje § 2 odst. 2 písm.b) Obch., jak již bylo uvedeno i u Smlouvy o zprostředkování. České platné a účinné právo požaduje určit typ smlouvy, o jejíž uzavíraní se jedná. Krom českého práva je nutno nezapomínat u Smlouvy o obchodním zastoupení i na směrnici Rady 86/653/EHS, jejíž inkorporací do českého právního řádu byla úprava Smluv o obchodním zastoupení poměrně změněna. V rozsudku Evropského soudního dvoru resp. Soudu prvé instance C-3/04 uvedl vyjádření k předběžným otázkám ESD i podpůrně definici pojmu zástupce: “24“. V tomto ohledu je namístě připomenout, že to, co charakterizuje smlouvu o obchodním zastoupení, je, jak vyplývá z čl. 1 odst. 2 směrnice, zejména skutečnost, že zástupce, definovaný jako nezávislý zprostředkovatel, byl zmocnitelem pověřen trvalým sjednáváním. Tato koncepce vyplývá z více ustanovení uvedené směrnice, zejména z článků 3 a 4 týkajících se požadavků na loajalitu a dobrou víru mezi smluvními stranami, článku 6 a následujících týkajících se odměny zástupce během doby trvání smluvních vztahů, jakož i článku 17 a následujících týkajících se práv zástupce po ukončení smlouvy.”26 Úprava zvolená v této konkrétní smlouvě vyhovuje požadavkům jak směrnice ES, tak i české úpravě v obchodním zákoníku. Smlouva charakterizuje smlouvy, které má zástupce uzavírat s třetími osobami za zastoupeného, tak že se jedná o smlouvy o výhradním zprostředkování prodeje předmětné nemovitosti s minimální cenou tři sta tisíc korun českých. Na rozdíl od Smlouvy o zprostředkování byla stanovená nižší cenová hranice pro nemovitosti. Snížení požadavku na cenu nemovitosti lze odůvodnit opakující se činností pro zastoupeného. A také snahou být více komfortní pro obchodního zástupce.

3.2.3 Obecná ustanovení Dále jsme do smlouvy začlenili i povinnost obchodní zástupce

k aktivnímu

vyhledávaní osob, které mají zájem uzavřít smlouvy a k postupu s odbornou péčí a v dobré víře podle pokynů zastoupeného a v souladu se zájmy zastoupeného. Z hlediska teritoriálního vymezení činnosti dle této smlouvy jsme se přiklonili k rozsahu území v podobě Jihomoravského kraje. Tato volba byla především zvolena s ohledem na skutečnost, že ke dnešnímu dni společnost realizuje svou činnost především v tomto kraji. A zároveň otevírá možnost na úpravu smluvního závazkového vztahu, který v jiných 26

Rozsudek Evropského soudního dvoru ze dne 16. března 2006, C-3/04

44

PEF MENDELU v Brně

krajích může být jinak. Další povinností obchodního zástupce je sdělovat zastoupenému bez zbytečného odkladu všechny jím zjištěné skutečnosti, které by mohly vést k ovlivnění či změně pokynů či zájmů zastoupeného. Zadávající společnost má zájem na faktickém dobrém vztahu mezi ní a druhou stranou těchto smluv. Vzájemná informovanost zakládá možnost pružněji reagovat a vycházet si co nejvíce vstříc a to jak třetím osobám, se kterými se budou uzavírat smlouvy o výhradním prodeji nemovitostí, tak i s osobou obchodního zástupce, jako zprostředkovatele těchto smluv. I další ustanovení začleněná do této části smlouvy zavazují obchodního zástupce k poskytování informaci, které jak již bylo několikrát uvedeno, jsou velmi důležité pro fungování vzájemných vztahů.

3.2.3.1Ručení za třetí osoby a další ustanovení Obdobně jako u Smlouvy o zprostředkování jsme i zde využili možnost začlenění ručení za splnění povinnosti třetí strany. Pokud bychom se na toto ustanovení dívali z pozice obchodního

zástupce,

jistě bychom

ho

vynechali

z textu

smlouvy.

Ale zadavatelem těchto smluv byla společnost, která je přesně v obrácené pozici než zástupce, takže když navíc i Obch. Tuto možnost připouští ve svém kogentním ustanovení § 658 Obch., tak jsme ji nemohli vynechat. Na rozdíl od výše uvedené Smlouvy o zprostředkování je umožněno zástupci vykonávat jeho činnost prostřednictvím osob v zaměstnaneckém poměru. Toto ustanovení bylo do smlouvy začleněno s ohledem na opakující se charakter činností obchodního zástupce a na pravděpodobně větší objem obchodů zrealizovaných prostřednictvím této smlouvy. Další motivací byla skutečnost, že společnost má zájem na dlouhodobém fungování tohoto závazkového vztahu, tudíž zdůvodnění leží v trvalosti tohoto smluvního vztahu a na pravděpodobně větším objemu realizovaných obchodů. Aby smluvní závazkový vztah opravdu fungoval, bylo nutno začlenit i komplex povinností pro zastoupeného. Využili jsme v podstatě konstrukci povinností zastoupeného v Obch.

Jako povinnosti zastoupeného lze příkladně zmínit jeho povinnost

bez zbytečného odkladu informovat obchodního zástupce o uzavření či neuzavření obchodu, které byly zprostředkovány.

45

PEF MENDELU v Brně

3.2.4 Provize U provize jsme se dohodli

na procentuální provizi a to ve výši 5% z ceny

nemovitosti.. Mimo tuto provizi, aby bylo vyhověno kogentní úpravě ručení za splnění závazku třetích osob, náleží obchodnímu zástupci zvláštní odměna za jeho ručení ve výší deset tisíc korun českých za každý obchod, za který ručí. Nárok na provizi vzniká obchodnímu zástupci uzavřením každého obchodu, k němuž došlo v době trvání této smlouvy v důsledku jeho činnosti a dále do 30 dnů poté, pokud se tak stalo především v důsledku činnosti obchodního zástupce. Obchodní zástupce je zde v překvapivě dobré pozici, protože výše této provize a odměna za ručení je s ohledem na zisky společnosti poměrně vysoká. K motivaci a zaručení aktivního chování obchodního zástupce bylo nutno začlenit i ustanovení, které uvádí, že obchodnímu zástupci nenáleží nárok na provizi, pokud k uzavření obchodu dojde bez jeho přičinění nebo pokud obchodní zástupce zároveň působí jako obchodní zástupce pro osobu, s níž je obchod uzavřen. Zákon sice obsahuje v podstatě obdobnou úpravu, ale pokud je tato úprava znovu zopakována i ve smlouvě, je větší šance, že si ji bude obchodní zástupce více uvědomovat. Splatnost provize jsou jsme upravili o jeden měsíc kratší než požaduje zákon, což je pro obchodního zástupce jistě pozitivní a motivuje ho to více k činnosti, než delší doba splatnosti. Obdobně jako u Smlouvy o zprostředkování jsme i zde zavedli konstrukce inkorporace nákladu do provize a v souladu s § 659 Obch.. Možnost náhrady nákladů mimo provizi je vyloučena.

3.2.5 Doba trvání smlouvy Úpravu trvání smlouvy jsme zvolili v podobě vytvoření smlouvy na dobu určitou v délce trvání 5 let. Pokud po uplynutí doby trvání smlouvy se budou i nadále řídit obě strany touto smlouvou, tak jsme začlenili její prodlužování vždy o

jeden rok.

Jestliže strany budou vzájemně řádně plnit své povinností během pěti let, tak bude jistě zájem na obou stranách o další udržování jejích vztahu, a proto jsme přikročili k zakotvení této možnosti přímo ve smlouvě. Jestliže se ovšem zastoupený zavazuje k takto dlouhému smluvnímu závazkovému vztahu, měla by mu náležet nějaká účinná možnost, jak se bránit proti druhé straně, která fakticky nerealizuje obsahu teto smlouvy. Jako obranu jsme do smlouvy zakomponovali

46

PEF MENDELU v Brně

možnost pro zastoupeného vypovědět smlouvu, pokud obchodní zástupce nerealizuje za posledních 12 měsíců přiměřený objem obchodů. Při určení lhůty jsme využili odkaz na její určení v § 668 odst. 3 Obch. Pokud budou předávány obchodním zástupcům materiály, které jim mají pomáhat při jejich činnosti nebo pokud jsou podmínkou pro jejich realizaci, tak k převodu vlastnictví k těmto věcem nedochází a pokud je již nepotřebují, tak zástupům díky zániku smluvního vztahu je třeba stanovit povinnost, dokdy je potřeba navrátit. Tato přiměřená lhůta plnění je deset dnů.

3.2.6 Odstoupení od smlouvy Zastoupený má zájem na tom, aby jeho vztah s obchodním zástupcem dobře fungoval, a proto došlo k začlenění možnosti odstoupit od smlouvy pro obchodního zástupce, jestliže bude zastoupený v prodlení s placením provize. Nárok na provizi, s jejíž placením je zastoupený v prodlení, nezaniká odstoupením od smlouvy. Tyto dvě ustanovení by měly přispívat k zodpovědnosti v platební politice zastoupeného. Zastoupený považuje za důležité, aby byla zachována povinnost mlčenlivosti a bylo zabráněno činnosti konkurenční, a proto pro tyto dvě porušení smlouvy umožňuje odstoupení od smlouvy. I zde je daná možnost odstoupit nikoliv povinnost. Pokud dojde k zániku smluvního vztahu odstoupením, tak by vhodné do smlouvy vyhradit, že některé povinnosti a práva trvají i na dále, obsah těchto práv je velmi podobný jako s výše uvedenou Smlouvou o zprostředkování.

3.2.7 Smluvní pokuta U smluvní pokuty bylo nutné promítnout ustanovení umožňující odstoupení od smlouvy a krom samotného odstoupení, které nemusí obligatorně nastat, zabezpečit splnění povinností zajišťovacím institutem v podobě smluvní pokuty. Pro porušení mlčenlivosti a konkurenční doložky byly stanoveny fixní pokuty ve výši dvacet tisíc korun českých. Krom porušení povinnosti obchodním zástupcem bylo nutné upravit i situaci, kdy je v prodlení zastoupený s placením provize obchodnímu zástupci. Zde byla

47

PEF MENDELU v Brně

ustanovena smluvní pokuta ve vyšší 0,01% z dlužné částky za každý den jeho prodlení z plnění. Smluvní pokuta je splatná desátý den po doručení výzvy k jejímu zaplacení. Do smlouvy bylo začleněno, že povinností zaplatit smluvní pokutu nevylučuje právo na náhradu škody. V případě opakovaného porušení smluvní povinnosti nebrání postižené straně nic v opakovaném využití institutu smluvní pokuty a ani celková výše souhrnu smluvních pokut není omezená. Obecně konstruuje OZ vyloučení použití smluvní pokuty vedle náhrady škody, avšak strany mohou využit práva vyloučit toto ustanovení a naopak zakotvit možnost uplatňovat tyto nároky vedle sebe. Na povinnost zaplatit smluvní pokutu nemá vliv skončení závazkového vztahu mezi stranami této smlouvy.

3.2.8 Výhradnost obchodního zastoupení (exkluzivita) Do smlouvy bylo zakomponováno ustanovení, že obchodní zástupce se zavazuje po dobu trvání této smlouvy a po dobu dvou let po ukončení závazkového vztahu nevykonávat mimo činnosti na základě této smlouvy žádnou činnost (ani na vlastní či cizí účet),

která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného.

Jedná

se ve své podstatě o konkurenční doložku, která zamezuje činnosti soutěžní povahy i po zániku smluvního vztahu na dobu dvou let, toto ustanovení vyhovuje kogentní úpravě v § 672a Obch.

3.2.9 Povinnost mlčenlivosti Povinností

obchodní zástupce

je zachovávat mlčenlivost o skutečnostech,

tvořících obsah obchodní tajemství zastoupeného a zdržet se veškerých aktivit, které poškozují nebo by mohly poškodit zastoupeného. Obchodní zástupce se zavazuje nevyužít skutečností, o nichž se dozvěděl v důsledku jeho vztahu k zastoupenému, pro sebe či pro třetí osobu a ani neumožnit jejich využití třetími osobami.

Důvodem

proč jsme začlenili toto ustanovení v této podobě do smlouvy, přestože se v podstatě jedná o reprodukci litery zákonu, je vázanost smluvní pokutou pro takovéto porušení povinnosti.

48

PEF MENDELU v Brně

3.2.10

Rozhodčí doložka

Při začlenění rozhodčí doložky jsme zvolili formulaci dle vzoru poskytnutého Rozhodčím soudem při HK a AK ČŘ. Využili jsme rovněž v některých otázkách možnosti dílčích podmínek, kterými jsou např. již dopředu vyřešená otázka, jaký subjekt nese náklady rozhodčího řízení a rozhodčí řízení založené pouze na písemných podkladech. Rozhodčí doložku jsme formulovali v souladu s požadavky zákona č. 216/1994 Sb. o rozhodčím

řízení

a výkonu rozhodčích nálezů.

Obdobně

jako

u

Smlouvy

o zprostředkování jsme zvolili, jako rozhodující orgán stály rozhodčí soud, který je všeobecně známý a uznávaný s cílem, aby byly co nejvíce zachovány pozitiva, které rozhodčí řízení pro obě strany přináší.

3.2.11

Ochrana osobních údajů

Existuje velká pravděpodobnost, že bude potřeba si navzájem poskytovat osobní údaje, které jsou chráněny zákonem č. 101/2000 Sb. Bylo nutno zakotvit jejich využívání. Zastoupený v souladu s ustanovením § 11 odst. 1 zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, upozorňuje na skutečnost , že osoba obchodního zástupce bude zařazena do databáze obchodních zástupců zastoupeného v souvislosti se vznikem závazkového vztahu mezi smluvními stranami. Každý, jehož osobní údaje jsou obsaženy v nějaké databázi, by měl mít možnost do této databáze nahlížet , aby se ujistil o opatrnosti při zpracování údajů a o jejich rozsahu, a proto náleží obchodnímu zástupci právo k nahlížení do databáze v části týkající se jeho údajů bezplatně na základě jeho písemné žádosti. Vymezení účelu databáze by mělo přispět k informovanosti obchodního zástupce. Databáze obchodních zástupců slouží pouze osobám, které jsou ve pracovním či obdobném vztahu k zastoupenému. Těmto osobám náleží povinnost mlčenlivosti o údajích obsažených v databázích, vyjma použití těchto údajů v rámci obchodní činnosti zastoupeného, povinnost mlčenlivosti těchto osob ve smyslu zákona č. 101/2000 Sb. není dotčena. Zastoupený bude činit dle smlouvy poučení obchodního zástupce ve smyslu § 11 odst. 2 cit. o jeho povinnosti poskytnout osobní údaje a o jeho oprávnění odmítnout poskytnutí takových údajů. Úprava byla vytvořena s cílem o šetrného použití osobních údajů v souladu zákonem č. 101/2000 Sb.

49

PEF MENDELU v Brně

3.2.12

Závěrečná ujednání

Do závěrečných ustanovení obchodních smluv bývá zvykem začlenit možnost změny či doplnění této smlouvy pouze písemně, při shodě obou stan a podpisy obou stran. Takovéto ustanovení zvětšuje právní jistotu obou stran, a proto bylo vhodné i do této smlouvy začlenit ustanovení s obdobným obsahem. Jak již bylo několikrát zdůrazněno, tak by mělo jít oběma stranám především o faktické fungování jejich vztahu. Ke skutečnému fungování by mělo přispět ustanovení, že pokud budou některé ze stran bránit v řádném plnění závazku závažné okolnosti, je povinna bez zbytečného odkladu oznámit tyto okolnosti druhé straně. Strany se zavazují ke snaze o smírné řešení těchto okolnosti bránicích v řádném plnění závazku. Dalším obvyklým ustanovením, které se zpravidla vyskytuje v závěrečných ujednání, je volba Obch. jako předpisu, kterým se tento vztah řídí. S ohledem na to, že se zde jedná o smluvní závazkový vztah mezi dvěmi podnikateli k provozování jejich podnikatelské činnosti,

doložka o volbě Obch. je

redundantní, ale naše snaha byla při vytváření smlouvy o co největší průhlednost a předvídatelnost, a proto i my jsme ji začlenili do závěrečných ustanovení. Na konec všech smluv patří podpisy smluvních stran a měly by celou smlouvu uzavírat, protože co je za podpisem, není právně významné, pokud samozřejmě není zase na konci podpis resp. podpisy. Takže i tuto smlouvu uzavírají podpisy.

3.3 Ekonomický rozbor

3.3.1 Obecná charakteristika situace pro vzorové smlouvy Hlavním účelem těchto navrhovaných smluv je realizace podnikatelské činnosti společnosti , která podniká na trhu s nemovitostmi. Obsahem obou smluv je zprostředkovaní možnosti přímo či prostřednictvím třetí osoby uzavřít smlouvu o výhradním právu na prodej nemovitosti s klientem. Rozdílnost těchto dvou smluv lze především najít ve formě odměny vyplacené za tuto činnost a tím pádem i nákladů, které se s touto činností pojí pro společnost. V této kapitole bych se rád věnoval rozboru

50

PEF MENDELU v Brně

nákladů na jednotlivé smlouvy a vyplývajících zisků z této činnosti v případě různého objemu (modelovaného počtu klientů), abychom mohli této společnosti poskytnout kvalifikovaný návod na způsob uzavírání těchto smluv se zprostředkovateli či obchodními zástupci. Pro účely této práce budeme pracovat se třemi variantami počtu uzavřených obchodů a to se bude jednat konkrétně o počet deseti , třiceti a padesáti obchodů za roční období. Modelové členění dle počtu uzavřených obchodů jsme zde zvolili z důvodu větší vypovídací hodnoty pro tuto společnost a lepšího propojení s reálnou praxí. Pro každou z množin počtu ročních obchodů realizovaných prostřednictvím těchto smluv budeme ještě smlouvy dělit dle hodnoty nemovitosti, která se stane předmětem smlouvy o právu na výhradní prodej nemovitosti. Důvodem, proč přistoupíme k tomuto dílčímu štěpení, je reálná různost hodnoty nemovitosti, která je předmětem těchto smluv. Tato její hodnota se v případě smlouvy o obchodním zastoupení přímo promítá do výše odměny, kterou je povinna společnost zaplatit zástupci. Z informací, poskytnutých jednatelem společnosti, jsme vyvodili členění obchodů dle výše ceny nemovitosti tak, že 35% obchodů se týká nemovitosti jejíž cena je mezi 300.000 Kč až 1.000.000 Kč, 45% realizovaných obchodů je od 1 000 001 Kč do 2 500 000 Kč a zbylých 25% tvoří obchody od 2.500.0001 do 8.000.000 Kč. Jistě by se mohly vyskytovat i obchody, které přímo nezapadají do toho členění, ale dle názoru jednatele je přes jejich společnost realizované pouze zanedbatelné množství takovýchto obchodů. Časový horizont jednoho roku byl zvolen především z důvodu délky smluvního kontraktu mezi společností a zprostředkovatelem, která je uzavřená na dobu určitou v trvání právě jeden rok. Praktickou výpovědní hodnotu má jeden rok i s ohledem na tvorbu účetnictví a předpokládané výše zdaňovací povinnosti vůči státu. Kratší časový horizont považujeme za nedostatečně vypovídající, protože trh z nemovitostmi, ostatně stejně jako jiné trhy, jsou částečně sezóně ovlivňovány a bez odstranění těchto vlivů resp. jejich zohlednění by byla vypovídající hodnota snížená. Delší časový interval by bylo možno také ohodnotit, avšak s ohledem na pouhou modelovost tohoto případu by se také mohla vypovídající hodnota snížit, ale rozhodně lze brát roční předpoklad jako dílčí kámen ke tvorbě delších plánu než jeden rok.

51

PEF MENDELU v Brně

3.3.2 SWOT analýza vzorových smluv SWOT analýza patří mezi standardní metody využívané k prezentaci a uvedení analytických poznatků o různorodých objektech zkoumání. „Situační analýza vnějšího a vnitřního prostředí poskytuje vstupní informace pro SWOT analýzu, která je založena na analýze silných(Strengths) a slabých (Weaknesses) stránek, příležitostí (Opportunities) a hrozeb (Threats), které tvoří východiska k plánování opatření (strategii) a k reakcí organizace pro změny vnějšího prostředí.“27 Podstata je v podstatě jednoduchá, avšak za využití vyčerpávající, objektivní a výstižné charakteristiky vnitřních silných a slabých stránek zkoumané společnosti a případných vnějších budoucích příležitostí a ohrožení tržního působení této společnosti na trhu s nemovitostmi. „Na základě vzájemného porovnávání příležitostí a hrozeb vnějšího prostředí a silných a slabých stránek vnitřního prostředí vyplývají v matici 4 možné skupiny strategii (opatření ) pro reagování organizace na změny vnějšího prostředí: 1.Strategie SO, zaměřené na využití silných stránek k získávání výhod z příležitostí vnějšího prostředí . 2.Strategie ST, zaměřené na využití silných stránek a na eliminaci resp. snížení negativních účinků hrozeb z vnějšího prostředí. 3.Strategie WO, zaměřené na překonávání vlastních slabých stránek a využívání výhod z příležitostí vnějšího prostředí. 4.Strategie WT, zaměřené na minimalizaci slabých stránek a vyhnutí se hrozbám z vnějšího prostředí. Při vyhodnocování a volbě strategií by měly jako prioritní být realizovány SO a WT, na něž by měly být soustřeďovány podnikové zdroje.“ 28 Při samotné sestavení SWOT analýzy předně uvádíme jednotlivé silné a slabé stránky, příležitosti a hrozby, které nám pro tuto společnost připadají v úvahu, tyto jednotlivé části pak uvedeme do matice SWOT a z jejich vhodné kombinace zvolíme dle výše uvedených doporučení vhodnou strategii, kterou doporučíme společnosti k realizaci. V našem konkrétním případě bude situace modifikovaná oproti teoretické rovině především

díky

existenci

již

dvou

možných

postupů

společnosti,

mezi kterými se rozhodujeme, jaký z těchto dvou možností použití vzorových smluv 27

POŠVAR, Z. - ERBES, J. Management I. 1. vyd. Brno: Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, 2006. 156s. ISBN 80-7157-633-6. 28 POŠVAR, Z. - ERBES, J. Management I. 1. vyd. Brno: Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, 2006. 156s. ISBN 80-7157-633-6.

52

PEF MENDELU v Brně

společnosti doporučíme k realizaci její podnikatelské činnosti pro dosahování co nejlepších výsledků společnosti při udržitelném rozvoji společnosti na relevantním trhu. Z těchto poněkud změněných okolností považuji za vhodné rozdělit SWOT analýzu do dvou dílčích SWOT analýz, protože nám především jde o vyhodnocení nejvhodnější volby pro společnost a pokud bychom vytvořili pouze jednu soubornou SWOT analýzu, tak bychom nedospěli k pro nás rozhodujícímu poznatku z hlediska výhodnosti konkrétních smluvních vzorů pro společnost. Volbu vhodné strategie pak provedeme pouze souborně, protože může nastat situace, kdy se bude výhodnost jednotlivých smluv navzájem doplňovat a kombinovat a bude z hlediska výhodnosti pro společnost nejvýhodnější kombinace použití obou smluv při naplnění určitých podmínek. Naším hlavním zájmem není samostatné použití jedné nebo druhé smlouvy, nám jde především o variantu poskytující společnosti

největší přínos a potažmo považuji

za důležité z morálního hlediska také použití takových smluv, které by byly i maximálně výhodné pro druhou smluvní stranu, ale je jistě pochopitelné, že z hlediska této práce, tak i z hlediska samotné tvorby smluv, jsem se snažil co nejvíce vyhovět požadavkům společnosti, pro kterou byly smlouvy vytvořeny. Závěrně tomuto úvodu do SWOT analýzy bych chtěl zdůraznit, že SWOT analýza je považována za jeden z účinných a transparentních prostředků k poznání možností změn a rozvoje. Její výstupy lze použit k tvorbě rozhodnutí na různých úrovních, mezi které lze rozhodně zařadit i tvorbu rozhodnutí mezi dvěmi přípustnými smlouvami. Při tvorbě podkladů pro samotné rozhodnutí, které je jistě nakonec vždy v rukou osoby, která realizuje předmětnou činnost, jsou zohledňovány jak negativa, tak i pozitiva. Prostřednictvím SWOT analýzy lze poměrně jednoduše sdělovat nápady a představy ostatním. Jak již bylo výše zmíněno, je nakonec stejně na aktérech konkrétního rozhodnutí, jak se rozhodnou a toto patří k největším výhodám SWOT analýzy, že poskytuje více možností v podobě rozhodnutí pro posilování silných stránek, minimalizaci slabých stránek, využití vnějších příležitostí či zabránění případným hrozbám. Důležité je také zmínit, že rozdíl mezi příležitostí a hrozbou může být někdy i na úhlu pohledu, záleží především na konkrétních lidech a na jejich úhlu pohledu. Závěrem je možno poznamenat, že druhou stranou flexibilnosti SWOT analýzy je především možnost změny jejího obsahu za určité časové období, a proto by časem mohly

53

PEF MENDELU v Brně

být níže zmíněné silné či slabé stránky nebo i další poznatky obsažené v těchto konkrétních SWOT analýzách zastaralé a neaktuální, proto je nutná periodická oprava.

3.3.2.1SWOT analýza Smlouvy o zprostředkování a) Silné stránky u Smlouvy o zprostředkování Za hlavní silnou stránku smlouvy o zprostředkování je pro společnost skutečnost, že při nerealizaci žádného obchodu prostřednictvím této smlouvy nevznikají společnosti náklady, které by společnost zásadně zatěžovaly. Další silnou stránkou této smlouvy je a to za předpokladu vůle společnosti její jednorázový charakter, který je jistě výhodný pro optimalizaci struktury osob vyvíjející činnost pro společnost. Další silnou stránkou za určitých okolností je forma fixní odměny nezávislé od výše ceny nemovitosti, která zpravidla bude v řádech statisíc a i odměna, kterou za prodej nemovitosti dostane společnost od prodejce nemovitosti bude řádově vyšší než její provizní povinnost vůči zprostředkovateli. b) Slabé stránky u Smlouvy o zprostředkování Slabinou každé smlouvy je v podstatě odkázaní se na činnost druhé strany v určitých

ohledech,

takže i přes realizaci některých

zajišťovacích

institutů,

které v tomto případě mohou mít reálnou podobu pouze na úrovni peněžního zajištění, odkázání se na finanční situaci druhého subjektu. Další nevýhodou může být rozvázaní smluvního závazkového vztahu, pokud není realizován žádný obchod a zároveň došlo ke skutečnostem, které zakládají znovu-obnovení

smluvního závazkového vztahu.

K nějakém výraznému nákladovému zatížení zde pravděpodobně nedojde, avšak druhou stránkou je, že společnost se bude muset zachovat tak, jak je smlouvou předpokládáno a plnit dále své povinnosti vůči druhé smluvní straně, přestože jí tento smluvní vztah v konkrétní době žádný pro ní významný přínos nepřináší. Slabou stránkou může být za určitých okolností i skutečnost vázanosti určitou smlouvou, protože každá smlouva je v podstatě rizikem soudního v našem případě rozhodčího řízení, kde přestože je vysoká pravděpodobnost

na

úspěch,

nemusí

vždy

dojít

k

námi

předpokládanému

a požadovanému výsledku. V některých případech již pouhé konstatování, že je určitá

54

PEF MENDELU v Brně

společnost souzena, respektive probíhá nějaký druh řízení s touto společností, nemusí působit pozitivně na její dobré jméno, které je rozhodně součástí hodnoty společnosti jako celku a podepisuje se i na možnostech jejího dalšího rozvoje. Slabou stránkou může být i existence druhého smluvního typu, který obvykle poskytuje třetí osobě větší provizní nároky a mohl by se v některých případech podepsat i na nechuti k uzavření této smlouvy. c) Příležitosti u Smlouvy o zprostředkování Příležitostí pro každou společnost působící na trhu s nemovitostmi je skutečnost neustále změny preferencí lidí pro konkrétní bydlení, protože u každého člověka zpravidla dojde v určité situaci ke snaze o změnu jeho bydlení a to jak směrem ke koupi (prodeji) nebo nájmu (pronájmu), tak i na úrovni velikostní. Na trhu s nemovitostmi tak bude vždy nějaká osoba, která bude chtít zrealizovat nějakou transakci prostřednictvím realitní kanceláře. Tato obecná příležitost je avšak v poslední době deformována ekonomickou krizí, která se podepisuje na mnoha segmentech našeho hospodářství a její dopad na trh s nemovitostmi není zanedbatelný. Na ekonomickou krizi však lze nahlížet i z druhé strany, protože pokud existuje nějaká krize, tak lze předpokládat zánik některých společností, které nejsou dostatečně konkurenceschopné a tím i k

mírnému poklesu

konkurence na trhu s nemovitostmi ve prospěch silnějších společností. Z hlediska Jihomoravského kraje jako místa, na který je především zaměřena činnost společnosti, v současné době lze najít další pro tento kraj specifické příležitosti pro další rozšíření aktivit v budoucnosti. Příležitostí je plánovaná stavba dálnice spojující město Brno s městem Vídní, dopad tohoto spojení bude

pravděpodobně především

ve zrychlení a zvětšení objemu cest mezi těmito dvěmi městy a tím i příliv nových osob, které sice budou zpravidla pouze cestovat, avšak části z nich se může zalíbit krajina tohoto kraje a zvolit ji jako své odpočinkové místo, kde si zakoupí rekreační objekty, či naopak díky lepšímu spojení s rakouskou metropolí bude pro některé rakouské společnosti

nyní

výhodnější

přesunout

jejich výrobny

do tohoto kraje

s

tím,

že pravděpodobně i je bude následovat určitý počet lidí. Příležitostí pro trh s realitami a potažmo i společnost je skutečnost dlouhodobého přesunu osob bydlících ve městě na jeho okraj. Tento trend je možno pozorovat na všech okrajích města Brna a díky němu budou probíhat další obchody realizované prostřednictvím realitních kanceláří.

55

PEF MENDELU v Brně

d) Hrozby u Smlouvy o zprostředkování Hrozbou pro trh s nemovitostmi lze označit ekonomickou krizi, která se podepisuje na ceně nemovitostí, přestože nelze předpokládat zánik obchodování s nemovitostmi, tak by příliš nízká cena nemovitostí a tím pádem i výše provize, kterou získá realitní kancelář za zprostředkování prodeje, by mohla být natolik nízká, že by již nebyl takový zájem o podnikání na trhu s nemovitostmi. Přestože jsem výše uvedl i ekonomickou krizi jako jednu z příležitostí, tak z tohoto úhlu pohledu se naopak může jednat i o hrozbu. Za hrozbu pro společnost lze označit vstup zahraničních společností podnikajících na trhu s nemovitostmi, které díky svému mezinárodnímu rámci mohou držet cenu svých provizí na nižší úrovni, než jsou schopny lokální realitní kanceláře. Je pouze na straně této společnosti, jak se s těmito hrozbami vypořádá a případně z nich vytvoří pro ni motivující situaci za účelem zefektivnění služeb touto společností nabízených.

3.3.2.2SWOT analýza Smlouvy o obchodním zastoupení a) Silné stránky u Smlouvy o obchodním zastoupení Silnou stránkou pro společnost je u Smlouvy o obchodním zastoupení její trvalý charakter a předpoklad přísunu většího množství obchodů od konkrétních osob, do kterých již společnost investovala náklady v podobě jejich profesního růstu. Takže společnost má předpoklad, že pokud se bude o profesní rozvoj svých obchodních zástupců náležitě starat, tak je tu předpoklad jejich dlouhodobého přínosu pro společnost. Další silnou stránkou této smlouvy může být v porovnání se Smlouvou o zprostředkování větší motivace k jejímu uzavírání ze strany třetích osob a pokud se společnost k této situaci postaví, tak že bude tuto smlouvu uzavírat pouze s předem vybranými dřívějšími zprostředkovateli, tak je zde předpoklad tvorby silné a efektivní základny pro realizaci její obchodní činnosti. b) Slabé stránky u Smlouvy o obchodním zastoupení Z hlediska společnosti je slabou stránkou Smluv o obchodním zastoupení především jejich vyšší nákladovost pro společnost, protože s ohledem na obvyklou výši prodejní ceny nemovitosti je provize pro obchodního zástupce několikanásobně vyšší než je tomu u zprostředkovatele. A pokud jsou i náklady na činnost obchodního zástupce

56

PEF MENDELU v Brně

vyšší, tak dochází i k poklesu ziskovosti u jednotlivých obchodů zrealizovaných pro tuto společnost, které by mohly v souhrnu znamenat i nižší zisk. Další slabou stránku lze shledávat v pro společnost horším postavení z hlediska ukončení smluvního závazkového vztahu, tato slabá stránka je kombinována i s povinností při naplnění určitých předpokladů k úhradě odstupného, tak jak jej uvádí obchodní zákoník, takže může dojít ještě k dalšímu nárůstu případných nákladů. Pro riziko soudního respektive rozhodčího řízení lze uvést v podstatě totéž, co bylo zmíněno u Smlouvy o zprostředkování, protože v tomto bodě není mezi těmito dvěmi smlouvami z hlediska slabých stránek žádný zásadní rozdíl. Za slabou stránku lze také označit skutečnost investování většího množství nákladů na profesní rozvoj u jednotlivé konkrétní osoby, která sice je zavázána k neprovozování konkurenční činností díky konkurenční doložce, ale pouhá ochrana proti konkurenčnímu jednání rozhodně není ochranou proti nevhodnosti investice do této konkrétní osoby, osoba může změnit například svoje profesní zájmy a začít se věnovat jiné i když ne konkurenční činnosti, ale investice do ni ze strany společnosti budou stejně ztraceny. c) Příležitosti a hrozby u Smlouvy o obchodním zastoupení Vzhledem ke skutečnosti, že příležitosti a hrozby pocházejí z vnějšího prostředí, tak zde nelze najít výraznější rozdíl oproti výše uvedeným příležitostem a hrozbám u Smlouvy o zprostředkováni a platí zde v podstatě totéž.

3.3.2.3Strategie pro společnost Jak již bylo výše zmíněno, je vhodné zvolit strategii, která co nejvíce využívá silných stránek a zároveň se snaží co nejvíce využít příležitostí, které jsou ji poskytovány. Takže pokud chceme co nejvíce využít silných stránek, tak při srovnání těchto dvou smluv můžeme doporučit především používání Smlouvy o zprostředkovaní, která poskytuje z hlediska silných stránek více přínosu pro společnost než druhý smluvní typ, avšak s ohledem na jeho silné stránky doporučujeme využití v případě výjimečně zdatných zprostředkovatelů Smlouvu o obchodním zastoupení, u kterých by hrozil při jejich odchodu pro společnost nezanedbatelný pokles obchodů zrealizovaných prostřednictvím

57

PEF MENDELU v Brně

těchto třetích osob. Tato kombinace je z hlediska motivačního pro zprostředkovatele také výhodná a měla by přispět k většímu objemu zrealizovaných obchodů pro společnost. Z hlediska využití příležitostí považuji za největší příležitost, která je avšak zároveň i hrozbou - ekonomickou krizi, která sice sama o sobě působí negativně na výši

cen

nemovitostí

a obecně

na

náladu

na

trhu

s

nemovitostmi,

ale pokud si společnost vybuduje silné postavení na trhu v této obtížné době, tak bude mít v následujícím opačném období mnohem lepší postavení, než by bez krize měla. Je na každé společnosti jak se ke krizi postaví, jestli využije určité příležitosti, které se neoddiskutovatelné nabízí, či se jí nepodaří přetvořit nevýhody ve výhody a stane se pouhou obětí zhoršených podmínek a uvolní místo na trhu jiným společnostem, které budou odolnější a přečkají tuto ne příliš jednoduchou dobu. Další možnou příležitostí z hlediska demografického je přesun osob z města na jeho okraj, což lze také jistě využít, protože se v podstatě jedná o dvojnásobné obchody díky skutečnosti, že většinou tyto osoby potřebují prodat současné bydlení a naopak koupit nové bydlení někde na okraji města. Z nemovitostí, které prodávají osoby, které se přesídlují více na okraj města, by při větším počtu mohlo dojít k přetváření celých domů na komerční prostory, které by z hlediska dalších příležitostí v podobě přílivu dalších osob ze zahraničí díky lepší dostupnosti z rakouské metropole mohlo dojít k využívání i této příležitosti.

3.3.3 Náklady na jednotlivé vzorové smlouvy Každá jednotlivá smlouva vytváří pro společnost široké spektrum různých nákladů s ní přímo spojených. Předně a do výše pravděpodobně nejvyšší jsou náklady na provize za uzavřené smlouvy, které jsou předmětem činnosti dle smlouvy mezi zájemcem resp. zastoupeným a zprostředkovatelem resp. obchodním zástupcem, mzdové náklady na servis poskytovaný zástupci nebo zprostředkovateli, náklady na materiál poskytnutý k realizaci předmětné činnosti a náklady v podobě služeb úzce spjatých s konkrétní osobou zprostředkovatele nebo zástupce. Krom těchto nákladů přímo spjatých s touto činnosti vznikají společnosti náklady, které přímo nesouvisí s konkrétními smluvními závazkovými vztahy mezi společností a pro ni předmětnou činnost realizujícími osobami, tyto náklady jsou především v podobě

58

PEF MENDELU v Brně

nájmu kanceláří, které společnost používá, mzdové náklady na zabezpečení společnosti bez ohledu na spojení s konkrétními smlouvami, náklady na služby, které společnost potřebuje k faktické realizaci své obchodní činnosti. Avšak tyto konkrétní náklady nemají přímou spojitost s druhem uzavřené smlouvy s třetí osobou nebo s faktickou realizací činnosti dle těchto smluv a vznikají a trvají vedle těchto povinností.

3.3.3.1

Provizní náklady

Provizní náklady bych dále dělil na dvě hlavní kategorie dle smlouvy, z které vycházejí a to se konkrétně jedná o náklady na provizi dle Smlouvy o zprostředkovaní a náklady na provizi dle Smlouvy o obchodním zastoupení. U Smlouvy o zprostředkování je výše provize stanovena fixní částkou dvacet tisíc korun českých. Takže pro účely našich modelových situací postačí pouze vynásobit počet realizovaných obchodů fixní hodnotou provize pro tuto smlouvu. Součástí této provize je i odměna ve výši deset tisíc korun českých za poskytnuté ručení za třetí osobu, s níž se uzavírá smlouva o právu na výhradní prodej nemovitosti. Naopak Smlouva o obchodním zastoupení je konstruována na procentní výši provize dle ceny nemovitosti, jejíž prodej se bude realizovat prostřednictvím smluv o výhradním právu, krom této provize ještě náleží zástupci právo na odměnu za ručení za splnění povinnosti třetí osoby, výše této odměny je stanovena ve fixní podobě deset tisíc korun za každý případ ručení. V souvislosti s mzdovými náklady je ještě nutné zmínit, že jednotlivé množiny obchodů nebudou realizovány pouze prostřednictvím jedné osoby, se kterou by byla uzavřena na jednotlivý smluvní typ, ale že zde bude vystupovat množina osob, které tuto činnost realizují, protože představa, že jedna osoba sama provede třeba třicet obchodů ročně, je scestná. Při určení počtu zprostředkovatelů nebo obchodních zástupců použijeme různý způsob určování. U zprostředkovatelů vycházíme z účelu samotné smlouvy, která je určena především pro jednotlivý obchod či menší počet těchto obchodů, rozhodně by se nemělo jednat o opakující se činnost. Proto předpokládáme, že jednotlivý objem obchodů bude realizován tak, že jeden a čtvrt obchodu připadne na jednoho zprostředkovatele, z čehož vyplývá, že pro deset obchodů bude třeba mít osm zprostředkovatelů. Pro třicet obchodů bude třeba mít 24 zprostředkovatelů a pro padesát obchodů bude třeba mít čtyřicet zprostředkovatelů. U Smlouvy o obchodním zastoupení budeme vycházet s ohledem na opakovanou činnost z podobnosti s počtem obchodů,

59

PEF MENDELU v Brně

které realizují zaměstnanci společnosti. Dle informací, které nám poskytl jednatel, tak jeho průměrný zaměstnanec ročně sám prodá pět nemovitostí. Pokud se budeme držet tohoto čísla, tak na zrealizování požadovaného počtu obchodů ročně nám budou stačit dva obchodní zástupci na deset obchodů, šest zástupců na třicet obchodů a konečně deset obchodních zástupců na padesát zrealizovaných obchodů. Samotné mzdové náklady vycházejí z dvou dílčích podskupin. Prvá je mzda managera, který řeší s druhou smluvní stranou těchto smluv běžné problémy a je jí nápomocen při její činnosti. Jedná se o jednu osobu, které náleží roční hrubá mzda 240.000 korun, zde počítáme s roční hrubou mzdou, protože i vzniklé daňové a poplatkové náklady s tímto zaměstnancem budeme zahrnovat do nákladů na jednotlivou smlouvu resp. osobu, která plní povinnosti z této smlouvy vycházející. Náklady na jednotlivou smlouvu budou rozpočítány dle počtu osob, o které je manager povinen se starat a budou obsaženy v tabulce níže. Obdobný způsob výpočtu nákladů na jednotlivou smlouvu bude použit i pro náklady, které se pojí s uzavřením samotné smlouvy a případně i z ní vycházejících dalších smluv, které provádí jednatel společnosti. Jednatel společnosti sám zrealizuje za rok deset obchodů s nemovitostmi a týdně průměrně tráví v práci resp. pracovní činností 46 hodin, tuto hodnotu nám poskytl jednatel společnosti osobně.

3.3.3.2Materiální náklady Materiální náklady, které je třeba vyvinout na provoz těchto činností, jsou v podstatě především samotné papíry, na kterých jsou smlouvy vytištěné. Povinnost poskytnout tyto smlouvy a jeden katalog pro každého obchodního zástupce je přímo uvedena ve Smlouvě o obchodním zastoupení , dále jsou poskytovány obchodním zástupcům nebo zprostředkovatelů další propagační materiály. Konkrétní výše těchto nákladů bude poměrně nízká, u deseti smluv bychom mohli počítat náklady v podobě dvou korun na každou smlouvu, u katalogu bychom mohli předpokládat cenu okolo deseti korun na jeden kus, konkrétní výši těchto nákladů souhrnně stanovíme pro všechny smlouvy jako padesát korun českých. Tyto náklady považujeme za řádově desítky korun, které pravděpodobně nebudou natolik rozhodné, že by mohly ovlivnit volbu mezi používáním jednoho nebo druhého smluvního typu a zvlášť se na tomto rozhodování nepodílí ani s ohledem, že jsme je stanovili pro každou smlouvu jednotným odhadem padesáti korun a pro každou smlouvu shodně. Náklady, které ještě společnost vynakládá

60

PEF MENDELU v Brně

na jednotlivé osoby realizující předmět jejích závazků, jsou náklady na telefon pro managera komunikujícího s jednotlivými zprostředkovateli nebo obchodními zástupci. Pro určení těchto nákladů jsme použili informace jednatele společnosti, který nám řekl, že jeho stávající makléřem volá průměrně dvakrát týdně. Takže pokud vezmeme počet týdnu na rok, tak každý makléř by volal průměrně stošestkrát ročně, každý z nich dle jeho informací mluví průměrně pět minut. Když jsme vypočítali, kolik ho stojí jedna minuta hovoru dle tarifu jeho konkrétního mobilního operátora, tak jsme došli k číslu dvě koruny za minutu. Takže ročně provolá s jeho jedním makléřem 1.060 korun. Při produktivitě pěti obchodů zrealizovaných jedním makléřem za

rok jsou náklady

na jeden obchod 212 korun protelefonovaných. Obdobná výše nákladů bude platit i pro obchodního zástupce, protože v našem případě předpokládáme jeho produktivitu v podstatě obdobnou, jako u stávajícího zaměstnance. Vyčíslit náklady na telefonování v případě zprostředkovatele je poněkud problematičtější, když uvážíme účel smlouvy, která je mezi smluvními stranami uzavřena, realizace jednoho či menšího počtu obchodů prostřednictvím tohoto smluvního závazkového vztahu. Pro odhad kolik hovorů bude realizováno v tomto případě nám poslouží počet hovorů, které realizuje makléř společnosti s jeho klientem v souvislosti s realizací jednoho prodeje či koupě nemovitosti. Z informací poskytnutých společností vyplývá, že pro zrealizování konkrétního obchodu je třeba průměrně pěti hovorů o délce třech minut. Z těchto informací lze předpokládat náklady na jednu smlouvu v podobě třiceti korun za telefony. U vyčíslení nákladů na materiál i na telefonování jsme neměli dostatek informací pro konkrétní výpočet, a proto jsme byli nuceni zvolit tento kombinovaný systém odhadu a dopočtu, který může být v konkrétním případě i nepřesný, ale s ohledem na poměrně nízkou výši nákladů nepředpokládám, že by z těchto důvodů došlo k většímu dopadu pro samotnou volbu mezi těmito dvěmi smlouvami.

3.3.3.3

Další náklady a shrnující tabulka

Společnost ještě vynakládá další množství jiných nákladů na svou činnost, ale tyto náklady nejsou zpravidla spojeny s realizací činností dle těchto smluv, nebo se jedná o náklady které společnost vynakládá i v případě , že by vůbec nerealizovala činnost prostřednictvím těchto smluv. Jako náklady patřící do této skupiny bych zmínil nájem, zařízení kanceláře, energetické náklady na provoz kanceláře

61

PEF MENDELU v Brně

a podobně, které stejně společnost vynakládá na svůj stávající provoz a i kdybychom je zařadili do našeho modelu pro určení, který z dvou smluvních typů je pro společnost při určitých podmínkách výhodnější, tak by byly tyto náklady pro obě smlouvy v podstatě shodné a nepomohly nám nijak v určení, která z dvou případných možností je výhodnější pro tuto společnost. Pro shrnutí vynaložených nákladů považuji za vhodné uvést sumarizační tabulku, která bude mít v tomto případě nejvyšší výpovědní hodnotu. Tabulka č.1 Náklady na jednotlivé smlouvy jeden jeden zprostředkov jeden jeden Náklady obchodní atel z osmi zprostředko zprostředko v Kč zástupce zprostředkov vatel z 24 vatel z 40 ze dvou atelů Provizní 702500,1 25000 25000 25000 náklady 625 Náklady 32141,0997 12141,0997 8141,09979 122141,0 na mzdu 9 9 5 998 Náklady na 50 50 50 50 materiál Telefonní 37,5 37,5 37,5 1060 náklady Náklady celkem 57 229 37 229 33 229 825 751 za jednu osobu Náklady 165150,2 na jednu 45 783 29 783 26 583 525 smlouvu Náklady celkem 457828,798 893486,395 1329143,99 1651502, za 4 1 2 525 všechny Práce autora

jeden jeden obchodní obchodní zástupce zástupce z ze 6 10 702500,1 702500,16 625 25 42141,09 26141,099 979 79 50

50

1060

1060

745 751

729 751

149150,2 145950,25 525 25 4474507, 7297512,6 574 23

3.3.4 Výnosy z jednotlivých smluv: Pro

výpočet

výnosu

z jednotlivých

smluv

nám

napomohly

informace,

které nám poskytla společnost . Většina společností fungujících na trhu s realitami si běžně účtuje provizi deset procent z celkové prodejní ceny nemovitosti. Abychom mohli vypočítat průměrnou provizi z těchto obchodů, drželi jsme se rozvržení počtu jednotlivých

62

PEF MENDELU v Brně

obchodů dle ceny nemovitosti a vytvořili jsme průměrnou cenu prodávané nemovitosti a z ní vypočetli i průměrnou provizi, jejíž výše je 260.000 korun českých

3.3.5 Zisk pro společnost Pro výpočet zisku jsme zvolili hrubou výši neponíženou o daně a odvody, která je plně vyhovující pro komparaci dvou variant smluvních typů. Zohlednili jsme při výpočtu i různý objem obchodů zrealizovaných prostřednictvím jednotlivých smluvních typů, protože se z hlediska některých nákladů promítá i do výše celkové nákladovosti u jednotlivých smluv a tím vlastně i jednotlivých samotných obchodů. Bylo nutno použít i zde formu tabulky, která poskytne nejlepší vypovídající hodnotu pro naše modelové situace. Tabulka č.2 Zisk z jednotlivých smluv

Zisk

jeden zprostředk ovatel z osmi zprostředk ovatelů

Zisk celkem 203 771 za jednu osobu Zisk z jedné 215 217 smlouvy Zisk celkově 2152171,8 za 52 všechny Práce autora

jeden zprostředkov atel z 24

jeden jeden jeden jeden obchodní obchodní obchodní zprostředko zástupce zástupce zástupce z vatel z 40 ze dvou ze 6 10

223 771

227 771

479 249

559 249

575 249

231 217

234 417

95 850

111 850

115 050

6936515,555

11720859,2 958498,1 3355494, 5752490,6 6 254 376 27

Ve všech námi sledovaných možnostech v souhrnu dopadla lépe pro společnost použití Smlouvy o zprostředkování, která jak ve výši zisku na jedné smlouvě, tak celkově při součtu těchto jednotlivých zisků dohromady byla pro společnost příznivější. S ohledem na větší množství obchodů, které uzavírá jedna osoba obchodního zástupce než jeden zprostředkovatel, připadá na jednoho obchodního zástupce dvojnásobný zisk, který tvoří jedna osoba. Takže by pro společnost z hlediska tvorby co největšího zisku mohlo být kombinování těchto dvou smluvních typů tak, že by dávala přednost Smlouvě

63

PEF MENDELU v Brně

o zprostředkování a s mimořádně zdatnými zprostředkovateli by

jim časem nabídla

uzavření Smlouvy o obchodním zprostředkování, která obchodnímu zástupci poskytuje příznivější podmínky.

64

PEF MENDELU v Brně

4 Diskuse Tradičním obsahem diskuse v odborných pracích je polemika s navrhnutým řešením a případná úvaha nad dalšími řešeními či nad skutečnostmi v práci nezohledněnými, přestože mohly být do práce také zakomponované, ale nedošlo k jejich projednání především ze subjektivního důvodu v podobě názoru autora o jejich nevhodnosti pro tuto konkrétní práci. Z této obecné charakteristiky, co by měla obsahovat diskuse, se nebudu v podstatě ani já odchylovat. Mé navrhnuté řešení respektive odpověď na hlavní otázku je v podstatě kompromisní odpověď, protože ačkoliv jsem se vědom jednoznačné výhodnosti Smlouvy o zprostředkování, tak nelze pominout ani skutečnosti, které jsou naopak ve prospěch Smlouvy o obchodním zastoupení. I když v souhrnu nejsou převažující, tak při určitých specifických podmínkách by mohly mít rozhodující vliv. Je ovšem nutné říci, že by se opravdu muselo jednat o velmi zvláštní podmínky, avšak lze si je představit, že v obou mnou zvolených rozborech zaměřených na komparaci výhodnosti těchto smluv došlo k jasné převaze, považoval jsem za důležité zohlednit i výše řečené skutečnosti a doporučit společnosti, aby v určitých

specificky definovaných případech uzavírala

i druhý smluvní typ s ohledem na co nejlepší rozvoj společnosti a rozšiřování jejího podílu na trhu. Proto jsem v podstatě zvolil ne úplně jednoznačnou odpověď. Úvahy nad dalšími řešeními lze v podstatě shrnout do zopakování jasné převahy Smlouvy o zprostředkování a o mém současném doporučení i pro určité případy použít i druhou smlouvu. Svět zcela jistě není jen shluk jedniček a nul a ne všechno je jen bílé nebo černé, tak proto považuji za více vhodné řešení pro toto dilema zda používat jen jeden smluvní typ a současně připustit i použití o něco méně výhodného druhého smluvního typu. Při odpovědi někdy je vhodné použít i něco pro společnost na první pohled méně výhodné, avšak dle mého názoru s delším časovým odstupem se bude výhodnost minimálně stírat či bude vzniklá situace jiná, než je zde prezentována.

65

PEF MENDELU v Brně

5 Závěr V této práci jsem se snažil provést v její teoretické části rozbor české účinné úpravy týkající se smlouvy o obchodním zastoupení a smlouvy o zprostředkování. Byl proveden poměrně podrobný rozbor většiny důležitých ustanovení Obch., které se k těmto smluvním typům vztahují. Samotný výklad těchto ustanovení a práv a povinností zakládajících či požadujících byl na několika místech doplněn judikaturou nejvyšších českých soudů, konkrétně především judikaturou Nejvyššího soudu České republiky, který jako instituce sjednocující především judikaturu nižších obecných soudů, poskytuje pro obtížné právní problémy cenné informace. Ačkoliv lze obecně říct, že Česká republika nepatří do systému precedenčního práva v užším smyslu, určitá závaznost právního názoru Nejvyššího soudu České republiky zde existuje ( o určité závaznosti, ačkoliv ne úplně precedenčnímu charakteru lze samozřejmě mluvit i u Ústavního soudu) a je obecně uznávaná. Praktická část by měla poskytnou ve své první části především návrh jednotlivých smluvních ustanovení konkrétních smluv o obchodním zastoupení a zprostředkování. Hlavním účelem této zvolené koncepce je předpokládaný přínos pro čtenáře této práce. Práce by měla při přečtení osobou, která uvažuje o vytvoření jednoho či druhého smluvního vzoru , poskytnout jí kvalifikované informace, jak má konkrétně postupovat a na jaké problémy při formulaci konkrétní ustanovení smluv si má dávat pozor. V příloze jsou uvedeny konkrétní dva smluvní vzory, jejíž ustanovení byla komentovaná a které vznikly ze spolupráce autora této práce se společností, které jsou určeny. Druhá část praktické části této práce je vytvořena dle požadavků a informací poskytnutých společností, aby co nejvíce vypovídala o její tržní situaci a byla pro praktické použití této smlouvy pro společnost co nejvíce přínosná. Tento konkrétní model je založen na komparaci

použití těchto dvou konkrétních smluv

při různém objemu obchodů

realizovaných prostřednictvím těchto smluv a i pří různem počtu osob, realizujících předmětnou činnost dle těchto smluv. Z dat, která byla zde porovnávána, byl učiněn návrh na použití pro tuto společnost. Konkrétně bylo doporučeno preferovat uzavírání Smluv o zprostředkování, protože poskytují větší zisk na jednu smlouvu i na modelovanou množinu obchodu, dále bylo doporučeno společné použití i v některých případech

66

PEF MENDELU v Brně

Smlouvy o obchodním zastoupení s ohledem na její větší výhodnost pro osobu provozující tuto činnost a tvorbu většího zisku na jednu osobu .

67

PEF MENDELU v Brně

6 Literatura BEJČEK, ELIÁŠ, RABAN, Kurs obchodního práva obchodní závazky. 4.vyd.

Praha:

CH.Beck, 2007. 535s. ISBN 978-80-7179-781-4 . DVOŘÁKOVÁ, O. Smlouva o obchodním zastoupení. Daně a právo v praxi, leden 2004, roč. 9, č. 1, s. 58-60. DĚDIČ, J. OBCHODNÍ ZÁKONÍK KOMENTÁŘ, díl 4. 1.vyd. Praha:POLYGON, 2002. 1024s. ISBN 80-7273-071-1. GAIUS, Učebnice práva ve čtyřech knihách. přetis. 1.vyd. Brno: Doplněk, 1999. 276s. ISBN 1081-168-1999. KOBLIHA, I. - KALFUS, J. Obchodní zákoník úplný text zákona s komentářem podle stavu k 1. 4.2006 1. vyd. Praha: Linde Praha,a.s., 2006. 1554s. ISBN 80-7201-564-8xy. MAREK,K. Smluvní obchodní právo kontrakty. 4. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. 477s. ISBN 978-80-210-4619-1. MAREK, K. Obchodní závazkové vztahy v České republice a ve Slovenské republice. Právní rádce, listopad 2007, roč. 15, č. 11, s. 25-29. MAREK, K. Smlouva o zprostředkování a smlouva o obchodním zastoupení. Právní rádce, listopad 2005, roč. 13, č. 11, s. 1-10. POKORNÁ, J. - KOVAŘÍK , Z. - ČÁP, Z. - A KOL. Obchodní zákoník. Komentář,. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2009. 1996 s. ISBN 978-80-7357-491-8. POŠVAR, Z. - ERBES, J. Management I. 1. vyd. Brno: Mendelova zemědělská a lesnická univerzita v Brně, 2006. 156s. ISBN 80-7157-633-6. RABAN, P. Obchodní zastoupení. Právní rozhledy, leden 2003, roč. 11, č.1, s. 15-22. ŠEVČÍK, D. Vzory obchodních smluv a podání včetně smluv konkurzních. Praha: ASPI, a. s. , 2005. 520s. ISBN 80-7357-105-6

68

PEF MENDELU v Brně

ŠTENGLOVÁ, I. - PLÍVA, S. - TOMSA, M. - A KOL. Obchodní zákoník:komentář. 12.vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. 1375 s. ISBN 978-80-7400-055-3. zákon č. 513/1991 Sb. Rozsudek Evropského soudního dvoru ze dne 16. března 2006, C-3/04 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 11.ledna 2000, 32 Cdo 831/98 Usnesení Nejvyššiho soudu ČR ze dne. 9.února 2005, 32 Odo 520/05

69

PEF MENDELU v Brně

7 Přílohy Příloha č.1 SMLOUVA O ZPROSTŘEDKOVÁNÍ uzavřená dle ustanovení § 642 a násl. zák. č. 513/ 1991 Sb., obchodního zákoníku mezi společností Akademie Realit , IČ: ......................., sídlo ..................... zapsanou v obchodním rejstříku, vedeném ....................... soudem v ......................, pod sp. zn. (oddíl, vložka) ...................... bankovní spojení: ..................... jednající prostřednictvím ....................... na straně jedné jakožto zájemcem a panem/paní ......................., IČ: ....................... podnikající na základě živnostenského oprávnění, vydaného ....................... dne ....................... pod č.j. ......................., místo podnikání ......................., bankovní spojení: ..................... na straně druhé jakožto zprostředkovatelem Předmět smlouvy, obecná ustanovení 1.1. Předmětem této smlouvy je úplatná činnost zprostředkovatele, směřující k tomu, aby měl zájemce příležitost uzavřít s třetí osobou smlouvu o právu na zprostředkování prodeje nemovitosti s následujícím obsahem:zájemce v ní bude figurovat jako výhradní zprostředkovatel a třetí osoba, jako prodávající, předmětem smlouvy bude zprostředkování prodeje předmětné nemovitosti, prodejní cena nemovitosti bude činit nejméně pětiset-tisíc korun českých a bude splatná nejpozději patnáctý den po uzavření kupní smlouvy na tuto nemovitost.dále jen „výhradní smlouva“. 1.2. Zprostředkovatel se zavazuje k aktivnímu vyhledávaní osob, které mají zájem uzavřít výhradní smlouvu a k postupu s odbornou péčí, dle pokynů zájemce a v souladu se zájmy zájemce. Povinností zprostředkovatel je sdělovat zájemci bez zbytečného odkladu všechny jím zjištěné skutečnosti, které by mohly vést k ovlivnění či změně pokyny či zájmů zájemce, jakožto i ty skutečnosti, vedoucí k ovlivnění rozhodování zájemce o uzavření výhradní smlouvy či jejím obsahu převyšujícím rámec údajů vyřčených v bodě 1.1. 1.3. Zprostředkovatel se zavazuje k průběžnému,pravdivému a úplnému poskytování informací zájemci o plnění předmětné smlouvy, především sdělovat osoby, které projevují zájem o uzavření výhradní smlouvy a jejich případné další požadavky na nad rámec údajů uvedených v bodě 1.1. Povinností zprostředkovatele je dále pravdivě a úplně sdělovat zájemci informace, zjištěné při plnění této smlouvy, které by mohli mít vliv na posouzení důvěryhodnosti osob se kterými má zájem uzavřít výhradní smlouvu. 1.4. V pochybnostech, zda konkrétní osoba má zájem výhradní smlouvu uzavřít a splnit řádně své závazky vůči zájemci z ní vyplývající, je povinností zprostředkovatele

70

PEF MENDELU v Brně

sdělit současně zájemci tuto skutečnost se skutečnostmi, které takovou pochybnost zakládají. Zprostředkovatel ručí za splnění takových závazků a za toto ručení mu náleží zvláštní odměna, odpovídá dále zájemci za škodu, vzniklou porušením povinností zprostředkovatele uvedených v tomto bodě tato odpovědnost trvá i po zániku smluvního vztahu mezi stranami této smlouvy. 1.5. Zprostředkovatel se zavazuje k výkonu této činnost dle této smlouvy osobně. Pověření či využití třetích osob za tímto účelem není přípustné. 1.6. Zájemce je povinen při naplnění požadavků této smlouvy zaplatit zprostředkovateli provizi dle čl. II., sdělovat zprostředkovateli včasně všechny skutečnosti rozhodné k rozhodování zájemce o uzavření výhradní smlouvy a jejím obsahu v rozsahu převyšujícím rámec údajů zmíněných v ustanovení 1.1. a předkládat zprostředkovateli listiny, potřebné k řádnému plnění této smlouvy zprostředkovatelem. Zprostředkovatel je povinen umožnit zájemci přístup k předmětu výhradní smlouvy za účelem prohlídky, čas, místo a případné další podmínky stanoví ad hoc obě strany v součinnosti s osobou, která má zájem na uzavření výhradní smlouvy. Před podpisem výhradní smlouvy předá zprostředkovatel zájemci materiály ztvrzující vlastnické právo k nemovitosti jež je předmětem výhradní smlouvy, především se jedná o výpis z katastru nemovitostí. Provize 2.1. Smluvní strany se dohodly na výši úplaty za činnost zprostředkovatele podle této smlouvy (dále jen" provize")a to ve souhrnné výši dvacet-tisíc korun českých ( provize obsahuje zvláštní odměnu za ručení zprostředkovatele dle 1.4. a to ve výší desettisíc korun českých). Nárok na provizi vzniká zprostředkovateli uzavřením výhradní smlouvy. 2.2. Zprostředkovatel však nevzniká nárok na provizi, jestliže k uzavření výhradní smlouvy dojde i bez jeho přičinění. 2.3. Provize je splatná poslední den čtvrtého měsíce po uzavření výhradní smlouvy mezi zájemcem a třetí osobou. 2.4. Provize pokrývá veškeré náklady vzniklé zprostředkovateli v souvislosti s tímto smluvním vztahem. 2.5. Strany si sjednali, že jakoukoli vzájemnou pohledávku stran, vyplývající z práva na provizi, lze postoupit na třetí osobu jen s předchozím písemným souhlasem druhé strany. Doba trvání smlouvy 3.1. Tato smlouva je uzavřena na dobu určitou v trvání 6 měsíců. Pokud po uplynutí trvání této smlouvy budou nadále plnit své závazky obě smluvní strany má se za to, že byla uzavřena nová smlouva s týmž obsahem, ke dni zániku předešlé smlouvy. 3.2. V den skončení trvání této smlouvy je zprostředkovatel povinen předložit zájemci všechny písemné doklady o jeho činnosti v souvislosti s uzavřenými výhradními smlouvami a další relevantní písemnosti dle jeho možností, dále ještě písemné kontakty na osoby, které mají zájem o uzavření výhradní smlouvy. Povinnosti podle předchozích vět může plnit zprostředkovatel i dříve avšak nejpozději v den skončení smluvního vztahu.

71

PEF MENDELU v Brně

3.3. V případě, že zájemce uzavře výhradní smlouvu před skončením doby trvání této smlouvy podle bodu 3.1., může zaniknou dle vůle zájemce zároveň i smluvní vztah. Nárok na provizi zprostředkovatele dle článku II. tím není dotčena. 3.4. Zprostředkovatel je povinen nejpozději do pěti dnů po skončení trvání této smlouvy vrátit zájemci veškeré materiály jemu poskytnuté v souvislosti s plněním smluvního závazku. Odstoupení od smlouvy 4.1. Za podstatné porušení smlouvy se považuje porušení ustanovení 1.2.,1.4.,6.1.,7.1. 4.2. Pokud odstoupí některá ze stran od této předmětné smlouvy, stanovují strany svá další práva a povinnosti, které trvají i po odstoupení od smlouvy: a) strany jsou povinny neprodleně vstoupit v jednání za účelem smírčího vyřešení jejich vztahů. b) zprostředkovateli nenáleží nárok na provizi c) nejpozději do třech dnů po doručení odstoupení zájemci je zprostředkovatel povinen vrátit zájemci veškeré materiály mu svěřené a neupotřebené. d) strana,jež porušila smluvní povinnost, což bylo důvodem odstoupení od smlouvy, je povinna druhé straně nahradit vzniklé náklady v souvislosti s odstoupením. Smluvní pokuta 5.1. Strany si sjednávají pro případ podstatného porušení smlouvy povinnost zaplatit smluvní pokutu ve výši 20.000,-Kč za každý případ porušení povinnosti. 5.2. Strany si sjednávají pro případ prodlení zájemce s úhradou provize, k níž je dle této smlouvy povinen, povinnost zájemce zaplatit zprostředkovateli smluvní pokutu ve výši 0,1 % z dlužné částky za každý den prodlení. Strany této smlouvy si dále sjednávají pro případ prodlení zprostředkovatele se splněním povinnosti uvedené v bodě 3.2. povinnost zprostředkovatele zaplatit zájemci smluvní pokutu ve výši 1.000-Kč za každý den prodlení. 5.4. Smluvní pokuta je splatná do 10 dnů po doručení písemné výzva jedné strany druhé straně. 5.5. Povinností zaplatit smluvní pokutu není dotčeno právo na náhradu škody. Povinnost k zaplacení smluvní pokuty může vzniknout i opakovaně, bez omezení její celkové výše. 5.6. Povinnost zaplatit smluvní pokutu nezaniká v případě zániku smluvního vztahu a trvá i dále. Exkluzivita 6.1.Zprostředkovatel se zavazuje neuzavřít po dobu trvání této smlouvy se třetí osobou jakožto zájemcem smlouvu o zprostředkování či smlouvu obdobnou, jejímž předmětem by byla činnost konkurenční vůči činnosti ke které se zavázal v této smlouvě.

72

PEF MENDELU v Brně

6.2.Zprostředkovatel se zavazuje, že nebude vyvíjet sám nebo prostřednictvím jiné osoby činnost konkurenční vůči zájemci po dobu 2 let od zániku smluvního vztahu. Povinnost mlčenlivosti 7.1.Zprostředkovatel se zavazuje k zachování mlčenlivost o skutečnostech tvořících obchodní tajemství zájemce. Tato povinnost trvají i po skončení smluvního vztahu mezi zájemcem a zprostředkovatelem. Rozhodčí doložka 8.1. Spory vznikající z této smlouvy nebo v souvislosti s ní budou projednány v rozhodčím řízení u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR dle pravidel tohoto Rozhodčího soudu pro vnitrostátní rozhodčí řízení, jedním rozhodcem zvoleným dle Řádu rozhodčího soudu. Rozhodčí řízení se bude konat jen na základě písemných podkladu bez ústního jednání. Náklady vzniklé v souvislosti s rozhodčím řízením dle Pravidel o nákladech rozhodčího řízení ve vnitrostátních sporech nese neúspěšná strana v rozhodčím řízení. 8.2. Ustanovení na ustanovení 8.1. nemá vliv skončení trvání tohoto smluvního závazkového vztahu. Závěrečná ujednání 9.1. Změnu či doplnění smlouvy lze provést pouze písemně s podpisy obou stran. Nedílnou součástí této smlouvy jsou všechny přílohy na které se výslovně v této smlouvě odkazuje. 9.2. Pokud budou některé ze stran bránit v řádném plnění závazku závažné okolnosti ke povinna bez zbytečného odkladu oznámit tyto okolnosti druhé straně. Strany se zavazují ke snaze o smírné řešení těchto okolnosti bránicích v řádném plnění závazku. 9.3. Tato smlouva je vyhotovena ve dvou stejnopisech, z nichž jedno vyhotovení náleží každé smluvní straně. 9.4. Strany se dohodly dle na použití úpravy zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku. 9.5. Smluvní strany svobodně prohlašují, že souhlasí s jejím obsahem, že smlouva byla sepsána určitě, srozumitelně, na základě jejich svobodné vůle, bez nátlaku. Na důkaz toho připojují své podpisy. V ........................, dne ....................... ............

zájemce

............

73

zprostředkovatel

PEF MENDELU v Brně

Příloha č.2 SMLOUVA O OBCHODNÍM ZASTOUPENÍ uzavřená dle ustanovení § 652 a násl. zák. č. 513/ 1991 Sb., obchodního zákoníku mezi společností Akademie Realit, IČ: ......................., sídlo ..................... zapsanou v obchodním rejstříku, vedeném ....................... soudem v ......................, pod sp. zn. (oddíl, vložka) ...................... bankovní spojení: ..................... jednající prostřednictvím ....................... na straně jedné jakožto zastoupeným a panem/paní ......................., IČ: ....................... podnikající na základě živnostenského oprávnění, vydaného ....................... dne ....................... pod č.j. ......................., místo podnikání ......................., bankovní spojení: ..................... na straně druhé jakožto obchodním zástupcem Předmět smlouvy, obecná ustanovení 1.1. Předmětem této smlouvy je úplatná činnost obchodního zástupce pro zastoupeného, směřující k uzavírání smluv, mezi zastoupeným a třetími osobami , o právu na zprostředkování prodeje nemovitosti s následujícím obsahem:zájemce v ní bude figurovat jako výhradní zprostředkovatel a třetí osoba, jako prodávající, předmětem smlouvy bude zprostředkování prodeje předmětné nemovitosti, prodejní cena nemovitosti bude činit nejméně třístá-tisíc korun českých a bude splatná nejpozději patnáctý den po uzavření kupní smlouvy na tuto nemovitost.dále jen "obchody". 1.2. Obchodní zástupce se zavazuje k aktivnímu vyhledávaní osob, které mají zájem uzavření obchodu (dále jen "zájemci") a k postupu s odbornou péčí,v dobré víře, dle pokynů zastoupeného a v souladu se zájmy zastoupeného.Činnosti dle této smlouvy bude obchodní zástupce vykonávat v územní oblasti Jihomoravského kraje. Povinností obchodního zástupce je sdělovat zastoupenému bez zbytečného odkladu všechny jím zjištěné skutečnosti, které by mohly vést k ovlivnění či změně pokyny či zájmů zastoupeného, jakožto i ty skutečnosti, vedoucí k ovlivnění rozhodování zastoupeného o uzavření obchodu či jejích obsahu převyšujícím rámec údajů vyřčených v bodě 1.1. 1.3.Obchodní zástupce se zavazuje k průběžnému,pravdivému a úplnému poskytování informací zastoupenému o plnění předmětné smlouvy, především sdělovat osoby, které projevují zájem o uzavření obchodů a jejich případné další požadavky na nad rámec údajů uvedených v bodě 1.4. Povinností obchodního zástupce je dále pravdivě a úplně sdělovat zastoupenému informace, zjištěné při plnění této smlouvy, které by mohli mít vliv na posouzení důvěryhodnosti zájemců. Obsahem poskytovaných informaci je především počet získaných zájemců, finanční objem jimi požadovaných objednávek a vývoj trhu v příslušném měsíci. Forma poskytovaných informaci je měsíční zpráva, kterou je povinen obchodní zástupce doručit zastoupenému nejpozději šestého dne měsíce následujícího po rozhodném.

74

PEF MENDELU v Brně

1.5. V pochybnostech, zda konkrétní osoba má zájem obchod uzavřít a splnit řádně své závazky vůči zastoupenému, je povinností obchodního zástupce sdělit tyto informace nejpozději v měsíční zprávě dle předešlého ustanovení. Obchodní zástupce současně zastoupenému sdělí skutečnosti, které takovouto pochybnost zakládají. Obchodní zástupce ručí za splnění obchodů, které takto neuvedl ve zprávě pro zastoupeného a za toto ručení mu náleží zvláštní odměna, odpovídá dále zastoupenému za škodu, vzniklou porušením povinností obchodního zástupce uvedených v tomto bodě, tato odpovědnost trvá i po zániku smluvního vztahu mezi stranami této smlouvy. 1.6.Obchodní zástupce se zavazuje k výkonu této činnost dle této smlouvy osobně. Pověření či využití třetích osob, vyjma osob v zaměstnaneckém vztahu k obchodnímu zástupci, se považuje za nepřípustné. 1.7.Zastoupený je povinen při naplnění požadavků této smlouvy zaplatit zprostředkovateli provizi dle čl. II., sdělovat obchodnímu zástupci včasně všechny skutečnosti rozhodné k rozhodování obchodního zprostředkovatele o uzavření obchodů a jejích obsahu v rozsahu převyšujícím rámec údajů zmíněných v ustanovení 1.1. a předkládat obchodnímu zástupci listiny, potřebné k řádnému plnění této smlouvy. Obchodní zástupce je povinen umožnit zastoupenému přístup k předmětu výhradní smlouvy za účelem prohlídky, čas, místo a případné další podmínky stanoví ad hoc obě strany v součinnosti s osobou, která má zájem na uzavření obchodu. Při podpisu této smlouvy předá zastoupený obchodnímu zástupci deset smluv na uzavření obchodů, katalog nabízených nemovitostí zastoupeného, případně další vhodné reklamní nebo propagační materiály dle jeho uvážení. Zastoupený si vyhrazuje právo k průběžné aktualizaci textu katalogu v závislosti na vývoji na trhu s nemovitostmi a svou marketingovou strategii, je však jeho povinností takto aktualizovaný katalog vždy bez zbytečného odkladu předávat obchodnímu zástupci. 1.8. Zastoupený je povinen bez zbytečného odkladu informovat obchodního zástupce o uzavření či neuzavření obchodu, které byli zprostředkovány. 1.9. Smluvní strany se dohodly, že si budou vzájemně poskytovat součinnost převyšující rámec této smlouvy. Provize 2.1. Smluvní strany se dohodly na výši úplaty za činnost obchodního zástupce dle této smlouvy (dále jen" provize")a to ve výši 5% z ceny nemovitosti obsažené v obchodu za každý takto zrealizovaný obchod. Mimo tuto provizi dále náleží obchodnímu zástupci zvláštní odměna za jeho ručení dle 1.4. a to ve výší deset-tisíc korun českých za každý obchod za který ručí. Nárok na provizi vzniká obchodnímu zástupci uzavřením každého obchodu, k němuž došlo v době trvání této smlouvy v důsledku jeho činnosti a dále do 30 dnů poté, pokud se tak stalo především v důsledku činnosti obchodního zástupce. Na nárok obchodního zástupce na provizi nemá vliv skutečnost, že byl předmětný obchod uzavřen v době trvání této smlouvy se zájemcem, kterého obchodní zástupce získal již před uzavřením této smlouvy. V případě neuzavření konkrétního obchodu z důvodu za které odpovídá zastoupený náleží obchodnímu zástupci provize též a to ve stejné výši, jako by byl obchod uzavřen.

75

PEF MENDELU v Brně

2.2. Obchodnímu zástupci však nenáleží nárok na provizi, pokud k uzavření obchodu dojde bez jeho přičinění nebo pokud obchodní zástupce zároveň působí, jako obchodní zástupce pro osobu s níž je obchod uzavřen. 2.3. Provize jsou splatné v jedné souhrnné platbě odpovídající všem obchodům zrealizovaným v jednom kalendářním měsíci. Souhrnná platba bude provedena nejpozději ve lhůtě třech měsíců od konce rozhodného měsíce pro konkrétní obchody. 2.4. Provize rovněž slouží ke krytí veškerých nákladů obchodního zástupce vzniklých ve spojení s realizací činnosti odpovídající závazkovému vztahu. 2.5. Strany se zavazují k povinnosti před podstoupením třetí osobě vzájemnou pohledávku, oznámit tuto skutečnost druhé strany. Pokud nebude druhá strana součinná při doručování tohoto oznámení, tak se propadnou lhůtou 15 dní od doručení či nepřevzetí, považuje tato povinnost splněna. Doba trvání smlouvy 3.1. Tato smlouva je uzavřena na dobu určitou v trvání 5 let. Jestliže se po uplynutí doby trvání smlouvy i nadále řídí obě strany touto smlouvou, tak se prodlužuje doba trvání smlouvy vždy o jeden rok. 3.2. Tato smlouva může být vypovězena zastoupeným, pokud obchodní zástupce nerealizuje za posledních 12 měsíců přiměřený objem obchodů. Délka výpovědní lhůty se řídí § 668 odst. 3 zákonu. č. 513/ 1991 Sb. . 3.3. Nejpozději do deseti dnů po skončení trvání této smlouvy dle článku 3 této smlouvy je obchodní zástupce povinen vrátit zastoupenému veškeré neupotřebené materiály, které mu byly poskytnuty zastoupeným v souvislostí s realizací činnosti dle této smlouvy. Odstoupení od smlouvy 4.1. Od této smlouvy může obchodní zástupce odstoupit, pokud je zastoupený opakovaně v prodlení s úhradou provize, k níž je podle bodů 2.1. až 2.5. povinen, po dobu delší než 30 dnů. Pro případ odstoupení obchodního zástupce z důvodu prodlení při platbě provize svědčí nadále nárok na provizi obchodnímu zástupci jež je splatná do 30 dnů od doručení odstoupení od smlouvy. 5.1 Zastoupený může od této smlouvy odstoupit ,dojde-li k porušení některých povinností uvedených v bodech 6.1 a 7.1. ze strany obchodního zástupce. 4.3. Účinky odstoupení smlouvy nastávají dnem doručení písemného odstoupení od smlouvy druhé straně. 4.4. V případě odstoupení od této smlouvy bez ohledu na důvod odstoupení od smlouvy trvají některé povinnosti stran i nadále, jedná se zejména o: a) strany jsou povinny vstoupit bez prodlení v jednání za účelem smírného vyřešení jejich sporných vztahů. b) povinností obchodní zástupce je do 14 dnů ode dne, doručení odstoupení od smlouvy, vrátit zastoupenému všechny peněžní částky jemu poskytnuté v souvislosti s předmětným vztahem. c) obchodní zástupce je povinen nejpozději do tří dnů po účinku odstoupení od smlouvy vrátit zastoupeným poskytnuté materiály a předměty, které nespotřeboval v souvislostí s činnosti jež je předmětem této smlouvy.

76

PEF MENDELU v Brně

d) pokud došlo k odstoupení od smlouvy z důvodu porušení právní povinnosti, je porušující strana povinna nahradí straně, která se porušení nedopustila náklady spojené s odstoupením Nárok na náhradu škody ani povinnost zaplatit smluvní pokutu není tímto bodem dotčena. Smluvní pokuta 5.1. Strany této smlouvy se dohodly na povinnosti obchodního zástupce zaplatit smluvní pokutu v případě porušení ustanovení této smlouvy, konkrétně pro povinnosti vyřčené v bodech 6.1 a 7.1., ve výši dvacet tisíc korun za každý případ porušení této povinnosti, se splatností 10 dnů po doručení oznámení o porušení této povinnosti straně porušující. Strany této smlouvy si také sjednávají povinnost obchodního zástupce, pro případ prodlení, platit smluvní pokutu ve výši 0,1% denně z dlužné částky. 5.2. Pro případ prodlení zastoupeného s plněním jeho povinnosti zaplatit provizi zprostředkovateli v případě splnění požadavků v čl. 2 této smlouvy, náleží zastoupenému povinnost zaplatili smluvní pokutu ve vyšší 0,01% z dlužné částky za každý den jeho prodlení z plnění. 5.3. Smluvní pokuta se stává splatnou desátý den po doručení písemné výzvy straně porušující svou povinnost. 5.4. Povinností zaplatit smluvní pokutu nevylučuje právo na náhradu škody. V případě opakovaného porušení smluvní povinnosti nebrání postižené straně nic v opakovaném využití institutu smluvní pokuty dle tohoto článku této smlouvy a ani celková výše souhrnu smluvních pokut není omezená. 5.5. Na povinnost zaplatit smluvní pokutu nemá vliv skončení závazkového vztahu mezi stranami této smlouvy. Výhradnost obchodního zastoupení (exkluzivita) 6.1. Obchodní zástupce se zavazuje po dobu trvání této smlouvy a po dobu dvou let po ukončení závazkového vztahu nevykonávat mimo činnosti na základě této smlouvy žádnou činnost (ani na vlastní či cizí účet), která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného. Povinnost mlčenlivosti 7.1.Povinností obchodní zástupce je zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, tvořících obsah obchodní tajemství zastoupeného a zdržet se veškerých aktivit, které poškozují nebo by mohly poškodit zastoupeného. Obchodní zástupce se zavazuje nevyužít skutečností, o nichž se dozvěděl v důsledku jeho vztahu k zastoupenému, pro sebe či pro třetí osobu a ani neumožnit jejich využití třetími osobami. 7.2.Zánik smluvního závazkového vztahu nemá vliv na povinnosti dle tohoto článku. Rozhodčí doložka 8.1. Spory vznikající z této smlouvy nebo v souvislosti s ní budou projednány v rozhodčím řízení u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře

77

PEF MENDELU v Brně

ČR dle pravidel tohoto Rozhodčího soudu pro vnitrostátní rozhodčí řízení, třemi rozhodci zvoleným dle Řádu rozhodčího soudu. Náklady vzniklé v souvislosti s rozhodčím řízením dle Pravidel o nákladech rozhodčího řízení ve vnitrostátních sporech nese neúspěšná strana v rozhodčím řízení. 8.2. Ustanovení na ustanovení 8.1. nemá vliv skončení trvání tohoto smluvního závazkového vztahu. Ochrana osobních údajů 9.1. Zastoupený v souladu s ustanovením § 11 odst. 1 zákona č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, upozorňuje na skutečnost , že osoba obchodního zástupce bude zařazena do databáze obchodních zástupců zastoupeného v souvislosti se vznikem závazkového vztahu mezi smluvními stranami. Obchodnímu zástupci náleží právo k nahlížení do databáze v části týkající se jeho údajů bezplatně, na základě jeho písemné žádosti. Databáze obchodních zástupců slouží pouze osobám, které jsou ve pracovním či obdobném vztahu k zastoupenému. Těmto osobám náleží povinnost mlčenlivosti o údajích obsažených v databázích, vyjma použití těchto údajů v rámci obchodní činnosti zastoupeného, povinnost mlčenlivosti těchto osob ve smyslu zákona č. 101/2000 Sb. není dotčena. Zastoupený činní poučení obchodního zástupce ve smyslu § 11 odst. 2 cit. o jeho povinnosti poskytnout osobní údaje ( i o důsledcích nesplnění této povinnosti) a o jeho oprávnění odmítnout poskytnutí takových údajů( ve smyslu účinné úpravy dle zákona o ochraně osobních údajů). Závěrečná ujednání 10.1. Změny či doplnění této smlouvy lze provést pouze písemně ,při shodě obou stan, podpisy obou stran .Za nedílné součástí této smlouvy se považují všechny přílohy na které se výslovně v této smlouvě odkazuje. 10.2. Pokud budou některé ze stran bránit v řádném plnění závazku závažné okolnosti je povinna bez zbytečného odkladu oznámit tyto okolnosti druhé straně. Strany se zavazují ke snaze o smírné řešení těchto okolnosti bránicích v řádném plnění závazku. 10.3. Tato smlouva je vyhotovena ve dvou stejnopisech, z nichž jedno vyhotovení náleží každé smluvní straně. 10.4. Strany se dohodly na použití úpravy zák. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku pro tento obchodní závazkový vztah. 10.5. Smluvní strany svobodně prohlašují, že souhlasí se smlouvou a s jejím obsahem, že smlouva je sepsána určitě, srozumitelně, na základě jejich svobodné vůle, bez nátlaku a při plném porozumění všech skutečností ve smlouvě uvedených. Na důkaz toho připojují své podpisy. V ................, dne ................... ................ zastoupený ................ obchodní zástupce

78