SECURITISATIE EN BANKGEHEIM

MR. DRS. F.E.J. BEEKHOVEN VAN DEN BOEZEM

SECURITISATIE EN BANKGEHEIM

Volgens het Oberlandesgericht te Frankfurt kan onder omstandigheden cessie van vorderingen in strld zijn met het bankgeheim. Dit oordeel zou consequenties kunnen hebben voorde internationalefinancieringspraktijk, ware het niet dat het i) juridisch geen hout sn~dt, ii) een onaanvaardbare verslechtering zou betekenen voor de Europese concurrentiepositie en iii) niet in het belang is van de cliënten van de bank. 1. INLEIDING

Vier jaar geleden werd de Duitse bankpraktijk opgeschrikt door een uitspraak van het Bundesgerichtshof dat derdenbeslag onder een bank op de overeengekomen maar nog niet benuttte kredietruimte, effect heeft. ~ Vriesendorp heeft destijds betoogd dat de Nederlandse rechter er goed aan zou doen dit Duitse voorbeeld te volgen.z Dit is (gelukkig) niet gebeurd. Bij zijn arrest van 29 oktober 2004 oordeelde de Hoge Raad dat naar Nederlands beslagen executierecht niet kan worden aanvaard dat conservatoir derdenbeslag kan worden gelegd op niet-benutte kredietruimte, in dier voege dat het onbenutte 1. BGH 29-3-2001, ZIP 19/2001, p. 825-828. 2. R.D. Vriesendorp, `Beslag op overeengekomen kredietruimte', WPNR 6455 (2001), p. 719-721 en 6471 (2001), p. 1096-1101. Zijn standpunt wordt gedeeld door D.J. van der Kwaak, `De plaats van het beslag op la~edietruimte in ons recht, Tv!(2004), p. 132-141. Anders: H.A. Stein, R.I.V.F. Bertrams, R.J. Abendroth en J.W. Frieling in hun reactie op eerstgenoemde bijdrage van Vriesendorp, WPNR 6471 (2001), p. 1079-1096. Zie ook H.G. van Everdingen, in: De bankier als jurist tegen wil en dank (1991), p. 41-55; C. van Ravenhorst, TWS {1993), p. 253-257; A.J. van der Lely en J. de Bruyn Ouboter, Y&O (2001), p. 190-191; P.C. Voute, WPNR 6448 (2002), p. 527-533, R.M. Wibier, V&O 2002, p. 52-54; A.J. Verdaas, TvI2002, p. 32-38; J.WH. Blomkwist, WPNR 6498 (2002), p. 534-537; J.C. Vreugdenhil, in: Onderneming en 10 jaar nieuw Burgerlijk recht, p. 347-363; R. van den Bosch, NJB (2002), p. 11961200; L.E Broekveldt, NTBR (2002), p. 224-232 en Derdenbeslag (2003), p. 135; A.W. Jongbloed, WPNR 6526 (2003), p. 292-298 en Bijzondere Beslagen (2003), p. 35-50; K.H. Aerts en F.P. van Koppen, JORplus (2003), p. 90-100; F.H.J. Mijnssen, Materieel beslagrecht (2003), p. 102-109 en F.M.J. Verstijlen, AA 2004, p. 456-468.

29

F.E.J. BEEKHOVEN VAN DEN BOEZEM

gedeelte van de kredietruimte door het beslag wordt getroffen indien en voarzover de cliënt van de bank gebruik maakt van haar wilsrecht door betalingsopdrachten aan de bank te verstrekken.3 De Nederlandse bankpraktijk haalde opgelucht adem. Was dit onderwerp daarmee afgedaan, de rust lijkt echter niet van lange duur. Wederom zijn het ontwikkelingen in de Duitse rechtspraak die tot onrust in het bankwezen leiden. Volgens het Oberlandesgericht te Frankfurt kan onder omstandigheden cessie van vorderingen in strijd met het bankgeheim zijn.4 Weliswaar is er nog geen oordeel van het Bundesgerichtshof, de hoogste Duitse rechter in civiele zaken, maar de problematiek is belangrijk genoeg om reeds nu te onderzoeken. De uitkomst is namelijk ook van belang voor de Nederlandse securitisatiepraktijk. 2. DE UITSPRAAK VAN HET OBERLANDESGERICHT TE FRANKFURT

Casus Tot zekerheid van terugbetaling van door Gontard & MetallBank AG aan hen verstrekte kredieten, hadden cliënten van deze bank aandelen aan haar verpand. Toen de bank in staat van faillissement kwam te verkeren, heeft de curator de vorderingen tot terugbetaling uit die kredieten verkocht en overgedragen aan een derde. Betalingen op deze vorderingen bleven uit, waarop de cessionaris wilde overgaan tot het te gelde maken van de aandelen. Drie cliënten kwamen hiertegen in opstand en vroegen in rechte een voorlopige voorziening om uitwinning te verbieden. Zij stelden zich op het standpunt dat er geen overdracht van de vorderingen was tot stand gekomen, omdat de poging daartoe zonder hun toestemming was geschied. Gelet op het bankgeheim zou deze toestemming nodig zijn voor een succesvolle overdracht. Nu overdracht van de vorderingen derhalve niet had plaatsgevonden, kon de cessionaris zich ook niet bedienen van de zekerheidsrechten die voor deze vorderingen waren gesteld, zo betoogden zij. Oordeel Duitse rechter De cliënten van de bank kregen in twee instanties gelijk. Het Landgericht meende dat de overdracht van de vorderingen tot terugbetaling door de curator van de bank aan de cessionaris niet tot stand was gekomen, waar een dergelijke overdracht in strijd was met de geheimhoudingsplicht van de bank tegenover haar cliënten. Het Oberlandesgericht bekrachtigde dat oordeel. Het overwoog dat banken tot vergaande geheimhouding van informatie over hun 3. RvdW 2004, nr. 123. 4. OLG Frankfurt/M, Urt. V. 25-5-2004 — 8 U 84/04, ZIP 31/2004, p. 1449 e.v.

30


cliënten verplicht zijn, ook indien die geheimhoudingsverplichting niet uitdrukkelijk is overeengekomen. Gaat het om kredietverlening aan particulieren, dan impliceert die geheimhoudingsverplichting een stilzwijgend onoverdraagbaarheidsbeding, aldus het Oberlandesgericht. Die laatste overweging van het Oberlandesgericht is interessant. Net als naar Nederlands recht is ook naar Duits recht de overdraagbaarheid van vorderingen hoofdregels Een schuldenaar kan echter zijn redenen hebben om niet geconfronteerd te willen worden met een andere persoon dan zijn oorspronkelijke schuldeiser. § 399 BGB biedt daarom de mogelijkheid een vordering krachtens beding tussen schuldeiser en schuldenaar onoverdraagbaar te maken: Èine Forderung karn nicht abgetreten werden, ween die Leistang an eiven anderen als den ursprunglichen Gláubiger nicht ohne Veranderung ihres Inhalts erfolgen karn oder wenn die Abtretung durch Yereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist (cursivering BvdB).' Een dergelijk beding, dat ook stilzwijgend kan zijn overeengekomen, heeft absolute derdenwerking. Dit als gevolg van het feit dat schuldeiser en schuldenaar de eigenschap van overdraagbaarheid aan de vordering hebben ontnomen. Overdracht van een vordering waarvan een onoverdraagbaarheidsbeding deel uitmaakt is dus niet slechts ten opzichte van de schuldenaar ongeldig, doch ten opzichte van een ieder. Dat is anders indien § 354a HGB van toepassing is. Daarin is bepaald: Ìst die Abtretung einet Geldforderung dutch Vereinbarung mit dem Schuldher gemál3 § 399 des Burgerlichen Gesetzbuch ausgeschlossen and ist das Rechtsgesch~ft, das diese Forderung begrundet hat, fiir beide Teile ein H~ndelsgesch~ft, oder ist der Schuldher eine juristische Person des bffentlichen Rechts oder ein ~ffentlich-rechtliches Sonderverm~gen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldher karn jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gl~ubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.' Met deze bepaling heeft de Duitse wetgever willen bewerkstelligen dat vorderingen uit leveranties en geleverde diensten (tot zekerheid) zouden kunnen worden overgedragen aan banken en factormaatschappijen, zonder daarbij de belangen van de schuldenaar bij het niet geconfronteerd worden met een nieuwe schuldeiser volledig uit het oog te verliezen. Zouden de vorderingen die de curator in de onderhavige zaak had willen overdragen geen vorderin5. § 398 BGB bepaalt: Èine Forderung karn von dem Gl~ubiger dutch Vertrag mit einem anderen auf diesen ubertragen werden (Abtretung). Mit dem Abschlusse des Veetags trilt der neue Gl~ubiger an die Stelle des bisherigen Gl~ubigers.'

31


gen op particulieren, doch vorderingen op kooplieden zijn geweest, dan was de overdracht dus geldig geweest. De aanwezigheid van een stilzwijgend onoverdraagbaarheidsbeding had dan slechts bewerkstelligd dat de cliënten van de bank nog aan de (curator van) de bank mochten beta.len.6 In casu ging het echter wel om vorderingen op particulieren. Alsdan moet het belang van vrije overdraagbaarheid wijken voor de — in dit geval stilzwijgende — partijautonomie, in de visie van het Oberlandesgericht. 3. GEVOLGEN VOOR DE NEDERLANDSE BANKPRAKTIJK

Voorop gesteld moet worden dat het hier nog niet gaat om een uitspraak van de hoogste Duitse rechter. Mocht de zaak, zoals naar verwachting, aan het Bundesgerichtshof tyorden voorgelegd, dan is het maar zeer de vraag of het de lijn van het Landgericht en het Oberlandesgericht zal volgen. In de Duitse literatuur is zeer kritisch gereageerd op hun oordelen.' Kort samengevat komt de kritiek erop neer dat het gemak waarmee de lagere jurisprudentie aanneemt dat het bankgeheim een onoverdraagbaarheidsbeding impliceert, gewild of ongewild een bedreiging vormt voor de belangrijkste vorm van herfinanciering van banken. Wat daarvan ook zij, mocht het Bundesgerichtshof volgen, dan kan dat ook consequenties hebben voor de Nederlandse securitisatiepraktijk. In geval van securitisatie worden vorderingen op naam òmgezet' in verhandelbare effecten.$ Daartoe verkoopt en cedeert een onderneming of financiele instelling — òriginator' genoemd —die vorderingen aan een zogenaamd `Special Purpose Vehicle' (SPV), die de aankoopsom financiert door uitgifte van effecten, meestal obligaties.9 Vorderingen op Duitse particulieren (nietkooplieden), die beheerst worden door Duits recht10, zouden zonder toestem6. Zie voor de problematiek van § 354a HGB verder F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen 2003, p. 199-212, 219 en 226. 7. Zie D. Stiller, `Stoppt das OLG Frankfurt die Verbriefung von Bankforderungen in Deutschland? Anmerkungen zu OLG Frankfuhrt vom 25. Mai 2004, AZ: 8 U 84/04', Schandhelm fair bfenance (21-72004) en de annotatie van R. Freitag in EwiR § 399 BGB 1/04, p. 741-742. Vgl. W. Weber, `Bankgeheimnis gilt auch bei Forderungsabtretungen', Die Aktiengesellschaft (20Q4). 8. Voor de verschillende motieven die daaraan ten grondslag kunnen liggen zie E.P.M. Joosen en M.G. van 't Westeinde, Securitisatie, NIBE-SVV Bankjuridische reeks nr. 44 (2002), p. 15-17. 9. Zie voor securitisatie in het algemeen o.a. E.P.M. Joosen en M.G. van 't Westeinde, Securitisatie, NIBE-SVV Bankjuridische reeks nr. 44 (2002); P.J.P. Verloop, `Securitisation', Bb 1993, p. 229-232; M.H.E. Rongen, `Securitisation en vermogensafzondering van vorderingen op naam', in: Onderneming en ef)ècten, Deventer 1998, p. 419-466; G. van Solinge, Àfsplitsing van vorderingen', in: Onderneming en effecten, Deventer 1998, p. 466-509 en W. Ruys, `Securitisation en bankhypotheken: problemen en mogelijke oplossingen', in: Onderneming en e,Jj~ecten, Deventer 1998, p. 511-524. 10. Misschien is dit zelfs het geval indien Nederlands recht de vordering zou beheersen, namelijk in het geval aangenomen zou moeten worden dat het bankgeheim —anders dan ik van mening ben —als òrdre public' zou moeten worden beschouwd.

32


ming van de schuldenaar niet overgedragen kunnen worden door een Nederlandse bank aan een SPV." Voor dat geval doen banken er goed aan om bij voorbaat een ìnformed consent' van de cliënt te verkrijgen.12 In hun algemene bepalingen van geldlening zou daartoe kumlen worden opgenomen dat de cliënt bij voorbaat zijn toestemming geeft aan een eventuele cessie van de vordering op hem door de bank aan een ander, al zou m.i. heel goed kunnen worden betoogd dat die toestemming reeds impliciet is gegeven indien — zoals gebruikelijk — de algemene bepalingen van geldlening een artikel bevatten waarin de cliënt zijn medewerking bij voorbaat heeft toegezegd aan een eventuele contractsoverneming. Medewerking bij voorbaat aan een eventuele contractsoverneming is immers verder strekkend dan toestemming bij voorbaat aan een eventuele cessie. In dat laatste geval gaat immers niet de gehele rechtsverhouding over maar slechts de vordering van de bank op de cliënt uit die rechtsverhouding. Indien de bank medewerking bij voorbaat heeft verkregen voor het meerdere — contractsovername —moet het ervoor worden gehouden dat die medewerking ook voor het mindere —cessie —geldt. Afgezien van de Duitse situatie kan men zich daarnaast afvragen of het `Nederlandse bankgeheim' in de weg staat aan securitisatie van vorderingen waarop Nederlands recht van toepassing is. Ik acht dit uiterst onwaarschijnlijk, en wel om de volgende redenen. In Nederland bestaat geen wettelijk geregeld bankgeheim.13Anders dan in Duitsland is het ook niet neergelegd in de Algemene Bankvoorwaarden.14 Wij kennen slechts de algemene zorgvuldigheidsnorm van art. 2 van de Algemene Bankvoorwaarden (ABV). Daarin is bepaald: `De bank dient bij haaz diensverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Zij zal daarbij naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening houden, met dien verstande dat zij niet gehouden is gebruik te maken van haar bekende niet openbare informatie, waaronder koersgevoelige informatie'

11. Tenzij die particulieren op het moment van cessie reeds in gebreke zijn met hun terugbetalingsverplichtingen, alsdus het OLG Frankfurt. 12. Vgl. W.J. Slagter, Commentaar op de Algemene Bankvoorwaarden, NIBE Bankjuridische reeks nr. 38 (1999), p. 203. 13. Vgl. W.H.G.A. Filott, Algemene Bankvoorwaarden, Deventer 2000, p. 23 e.v. In Duitse literatuur wordt wel betoogd dat het bankgeheim te herleiden zou zijn uít art. 2 Abs. 1 van de Grondwet, zie SchimanskyBunle/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 1. Aufl., Bd. I, § 39 Rz. 5 u. 6 m.w.N. 14. Het eerst lid van art. 2 van de Algemeine Gescháftsbedingungen van het Bundesverband Deutscher Banken —welke voorwaarden ook van toepassing waren in de aan het Oberlandesgericht Frankfurt voorgelegde zaak —luidt: `Die Bank ist zur Verschwiegenheit uber alle kundenbezogenen Tatsachen and Wertungen verpflichtet, von denen sie Kenntnis erlangt (Bankgeheimnis). Informationen ober den Kunden darf die Bank nor weitergeben, wens gesetzliche Bestimmungen dies gebieten oder der Kunde eingewilligt hat Oder die Bank zur Erteilung einer Bankauskunft befugt ist.' K~j


Op basis van dit artikel mag de cliënt ervan uitgaan dat de bank zorgvuldig omgaat met gegevensverstrekking aan derden. Moet daarin nu een onoverdraagbaarheidsbeding gelezen worden? Ik meen van niet. Evenals naar Duits recht staat ook naar Nederlands recht de overdraagbaarheid van vorderingen voorop. Omwille van de eisen die het handels- en financieringsverkeer stelt, is een vordering reeds lang van haar hoogstpersoonlijk karakter ontdaan en tot een overdraagbaar goed gemaakt. Art. 3:83 lid 1 BW bepaalt immers dat vorderingen net als eigendom en beperkte rechten vrij overdraagbaar zijn. De praktijk van het economisch verkeer vereist dat nu eenmaal. Daartegen bestaat juridisch-wetenschappelijk ook geen bezwaar: door overdracht van de vordering verandert haar inhoud — en daarmee de zwaarte van de prestatie van de schuldenaar —immers in principe niet.15 Weliswaar bepaalt het tweede lid van art. 3:83 BW dat een vordering door schuldeiser en schuldenaar onoverdraagbaar kan worden gemaakt — hetgeen evenals naar Duits recht absolute derdenwerking heeft —maar daarvoor is wel een beding nodig. Dergelijke bedingen komen volgens Joosen en Van 't Westeinde bij vorderingen die in aanmerking komen voor securitisatie niet of zelden voor.16 Het kan natuurlijk zijn dat een dergelijk beding stilzwijgend geacht moet worden deel uitte maken van een overeenkomst tussen partijen. Gelet op het principe van vrije overdraagbaarheid van vorderingen moet dit echter niet snel worden aangenomen. Omwille van het handels- en financieringsverkeer is nu juist een vordering van haar hoogstpersoonlijk en daarmee onoverdraagbaar karakter ontdaan. Dit mag niet gemakkelijk via de achterdeur van het aannemen van een stilzwijgend onoverdraagbaarheidsbeding weer terugkomen. Iedere vordering heeft wel iets persoonlijks, maar in de loop der eeuwen is men ervan afgestapt om een vordering uit een verbintenis als een hoogstpersoonlijke relatie tussen schuldeiser en schuldenaar te zien. Ware dat anders, dan zou de hele handels- en financieringspraktijk op de tocht komen te staan. Is art. 2 ABV niet uit te leggen in die zin dat het mede een onoverdraagbaarheidsbeding als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW behelst, dat laat onverlet dat onder omstandigheden wel sprake kan zijn van wanprestatie: de vordering gaat over op de cessionaris maar de cedent pleegt een toerekenbare tekortkoming ten opzichte van de debitor cessus omdat hij het `bankgeheim' schendt. Bij securitisatie is daarvan geen sprake. Veelal worden de cliëntgegevens namelijk `versleuteld' ter beschikking gesteld aan het SPV en blijft de origi15. Zie over deze problematiek uitgebreid F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding, diss. Groningen 2003, p. 17-38. 16. E.P.M. Joosen en M.G. van 't Westeinde, Securitisatie, NIBE-SW Bankjuridische reeks nr. 44 (2002), p. 31.

34


nator tegen een vergoeding belast met het debiteurenbeheer, de inning van rente en aflossingen en de administratie. Slechts wanneer de originator zijn verplichtingen aan het SPV niet nakomt, zullen de gegevens ter kennis komen van het SPV die dan de inning naar zich toe zal willen trekken. Dat zal in de praktijk alleen het geval zijn bij een (dreigend) faillissement van de originator. Meestal komt het niet zover. Maar ook als dat wel het geval is — dan wel de gegevens niet versleuteld aan het SPV ter beschikking zijn gesteld —, zal wanprestatie niet snel aan de orde zijn. Voor het antwoord op de vraag of een bank in strijd handelt met haar zorgplicht jegens de cliënt, is namelijk niet onbelangrijk aan wie zij de vordering cedeert. Het maakt uit wie de cessionaris is. In geval van securitisatie draagt de bank als òriginator' een portefeuille vorderingen over aan een `Special Purpose Vehicle' (SPV). Dit SPV is op instigatie van de bank speciaal daartoe opgericht, omwille van de eigen off-balance financiering. Weliswaar dient het SPV een van de originator onafliankelijke rechtspersoon te zijn, maar zij is daarmee natuurlijk toch als `wees' verbonden; in de Nederlandse praktijk zijn de aandelen van de SPV namelijk over het algemeen in handen van een stichting, die daartegenover niet-royeerbare certificaten van aandelen uitgeeft aan de bank als originator." Cessie van vorderingen aan een op instigatie van de bank speciaal daartoe opgerichte SPV is dus iets heel anders dan cessie van vorderingen aan een willekeurige derde, bijvoorbeeld een concurrent of buurman van de cliënt. In dat laatste geval zou er sprake kunnen zijn van wanprestatie van de bank wegens het handelen in strijd met het bankgeheim. Maar zelfs dan zal dit niet vaak tot schadevergoeding leiden. De schade die uit deze wanprestatie voortvloeit zal immers moeilijk te bepalen zijn: 100 Euro betalen blijft 100 Euro betalen, of dat nu aan de oorspronkelijke schuldeiser of aan de cessionaris is. Wat is dan eigenlijk de schade van de debitor cessus? 4. CONCLUSIE

Luidt de uitspraak van het Oberlandesgericht van 25 mei 2004 het einde in van de internationale bankpraktijk waarbij vorderingen op particulieren worden aangewend voor off-balance financiering door middel van securitisatie? Voor wat betreft Duitsland is dat niet, voor wat betreft Nederland al helemaal niet, waarschijnlijk. Niet voor niets, namelijk omwille van het handels- en financieringsverkeer, zijn vorderingen reeds lang ontdaan van hun hoogstpersoonlijk en daarmee onoverdraagbaar karakter. Vorderingen zijn vrij overdraagbaar, tenzij schuldeiser en schuldenaar bij beding anders hebben bepaald. Natuurlijk is een dergelijk beding ook stilzwijgend mogelijk, maar 17. Zie voor de structuur van de SPV bijv. G. van Solinge, Àfsplitsing van vorderingen', in: Onderneming en effecten, Deventer 1998, p. 471.

35


dan moet er toch wel meer zijn dan het zorgplichtartikel uit de ABV. Een dergelijk beding moet daarin wel te lezen zijn, hetgeen niet het geval is. Uitzonderingen op de hoofdregel van vrije overdraagbaarheid moet men namelijk niet te snel aannemen: de maatschappij eist immers dat vorderingen zoveel mogelijk vrij overdraagbaar zijn. Ook van wanprestatie zal niet snel sprake zijn, zolang securitisatie strookt met het doelmatig voeren van het bankbedrijf. Een andere opvatting zou een onaanvaardbare verslechtering betekenen van de Nederlandse en Europese concurrentiepositie en ook niet in het belang zijn van de cliënten van de bank.

K~~

SECURITISATIE EN BANKGEHEIM

Recommend Documents