Het bankgeheim doorbroken?

Het bankgeheim doorbroken?

Het bankgeheim staat momenteel wereldwijd onder druk. In hoeverre speelt deze discussie binnen de Europese Unie en wat zijn de verwachtingen ten aanzien van het bankgeheim?

EFS Post-master Directe Belastingen 2009 Tilburg, 6 mei 2009 mr. drs. B. Pijnaker

4797895 1/29

Hoofdstukindeling

Hoofdstuk 1

Inleiding ............................................................................................................ 3

Hoofdstuk 2

Jurisprudentie Hof van Justitie EG waarin artikel 8 van de Bijstandsrichtlijn (77/799/EEG) aan de orde komt ...................................................................... 5

Hoofdstuk 3

Richtlijn van de Raad betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen COM 2009(29) .................................................... 12

Hoofdstuk 4

Het OESO modelverdrag en de OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters ............................................................................ 18

Hoofdstuk 5

Richtlijn 2003/48/EG van de Raad betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (Spaarrenterichtlijn).............. 22

Hoofdstuk 6

Conclusies ...................................................................................................... 27

4797895 2/29

Hoofdstuk 1

Inleiding

De laatste tijd staan de kranten vol met artikelen over het al dan niet opheffen van het bankgeheim. De Nederlandse Staatssecretaris van Financiën, de heer De Jager, speelt hier handig op in door te 1 zeggen dat hij verwacht snel informatie te krijgen van de landen die nu een bankgeheim kennen en door daarnaast de maximale boete voor Nederlanders met zwart geld in het buitenland te verhogen van 100% naar 300%. Hoewel de heer De Jager met zijn opmerkingen wat hard van stapel lijkt te lopen, jaagt hij zeker Nederlanders schrik aan die nu toch maar kiezen voor een vrijwillige verbetering van hun belastingaangiften. De interesse voor dit paper is enerzijds voortgekomen uit enkele ervaringen binnen de belastingadviespraktijk waarin ik werkzaam ben en anderzijds uit jurisprudentie voor het Hof van Justitie EG (hierna: "HvJ EG") waarin het bankgeheim in combinatie met de Bijstandsrichtlijn (77/799/EEG) regelmatig als rechtvaardigingsgrond naar voren komt. Nadat de Europese Commissie op 2 februari jl. met een voorstel voor een nieuwe Bijstandsrichtlijn kwam, ben ik verder gaan onderzoeken welke jurisprudentie, richtlijnen en andere wet- en regelgeving in dit kader relevant zijn. Hierbij kwam bijvoorbeeld de vraag op wat de gevolgen van de recente ontwikkelingen in het kader van het uitwisselen van gegevens zijn op de overgangsperiode van Luxemburg, België en Oostenrijk onder de Spaarrenterichtlijn. In hoofdstuk 5 zal hier nader op worden ingegaan. Hoewel de discussie over het bankgeheim reeds in 2008 meer aandacht heeft gekregen, met name nadat de Duitse belastingdienst gegevens van bankrekeningen bij de Liechtensteinse LGT bank heeft gekocht van een ex-werknemer, is de discussie door de economische crisis verder aangewakkerd. Met name onder druk van een door de OESO uit te brengen aangepaste lijst van "tax havens" hebben veel landen in maart 2009 bekend gemaakt dat zij bereid zijn op korte termijn meer gegevens te gaan uitwisselen. De nieuwe lijst was oorspronkelijk ingedeeld in drie groepen (of beter gezegd lijsten). De zogenoemde witte lijst, welke jurisdicties bevat die de internationale belastingstandaard substantieel hebben geïmplementeerd. Een grijze lijst voor landen die zich verplicht hebben om de internationale belastingstandaard in te voeren, maar dit nog niet substantieel hebben gedaan. Tenslotte de zwarte 2 lijst met jurisdicties die zich nog nergens toe verplicht hebben . Mede in verband met de recente ontwikkelingen rondom het bankgeheim, luidt mijn probleemstelling als volgt: Leidt de nieuw voorgestelde Bijstandsrichtlijn tot het afschaffen van het bankgeheim in Europa? Of zijn er andere ontwikkelingen die hier mogelijk meer invloed op hebben? Hieronder zal ik beginnen met het bespreken van enkele arresten van het HvJ EG waarin de vraag aan de orde kwam of het niet uitwisselen van gegevens op grond van artikel 8 van de huidige Bijstandsrichtlijn een rechtvaardigingsgrond kan vormen voor het niet toekennen van een fiscaal voordeel. Uit deze arresten volgt enerzijds tegen welke problemen lidstaten oplopen en anderzijds welke lijn het HvJ aanhoudt ten aanzien van het beroep op de rechtvaardigingsgrond. 1

Zie bijvoorbeeld Het Financieel Dagblad, 'Ik wil alle informatie over Nederlandse vermogens', 11 maart 2009. Tax Notes International, Highligts, 13 april 2009, bladzijde 103 t/m 107, Tax Havens Play Nice With OECD – For Now, by Charles Gnaedinger, Randall Jackson, Kirsten A. Parillo and David D. Stewart. 2

4797895 3/29

Vervolgens zal ik ingaan op de voorgestelde Bijstandrichtlijn, die met name gericht lijkt tegen het bankgeheim. Hierna kijk ik naar de relevante bepalingen ten aanzien van de informatie-uitwisseling in het OESO Modelverdrag en de OECD Agreement over informatie-uitwisseling om ten slotte te kijken naar de gegevensuitwisseling in de Spaarrenterichtlijn. Ik zal afsluiten met een analyse van de behandelde onderwerpen en een antwoord formuleren op bovenstaande probleemstelling.

4797895 4/29

Hoofdstuk 2

Jurisprudentie Hof van Justitie EG waarin artikel 8 van de Bijstandsrichtlijn (77/799/EEG) aan de orde komt

2.1 Algemeen In dit hoofdstuk behandel ik een vijftal uitspraken van het HvJ EG waarin het niet kunnen controleren van de gegevens uit een ander land (bijvoorbeeld door een bankgeheim) in een ander land (zowel andere lidstaten als derde landen) door een lidstaat werd aangevoerd als rechtvaardigingsgrond. Uit deze arresten volgt ook dat lidstaten moeilijkheden hebben met het vergaren van informatie, als de andere (lid)staat deze gegevens niet wil of kan verstrekken in verband met het nationale bankgeheim. 2.2 Commissie tegen België C-300/90 2.2.1 Korte samenvatting casus Op 28 januari 1992 heeft HvJ EG arrest gewezen in de zaak Commissie tegen België. De procedure zag op de aftrekbaarheid van premies voor aanvullende verzekeringen tegen ouderdom en vroegtijdige dood. België kende het systeem dat deze premies slechts aftrekbaar waren indien zij betaald werden aan een in België gevestigde onderneming of aan een Belgische inrichting van een buitenlandse verzekeringsmaatschappij. De Commissie was van mening dat deze beperking van de aftrekbaarheid onder andere in strijd was met de artikelen 48 en 59 EEG-verdrag (oud: thans artikelen 39 en 49 EG-verdrag). Het HvJ EG besliste dat de Belgische bepalingen niet in strijd waren met de artikelen 48 en 59 EEG-verdrag. 2.2.2. Doeltreffendheid fiscale controles Het HvJ EG merkt in r.o. 11 op dat een lidstaat een beroep kan doen op de richtlijn 77/799/EEG (hierna: "de Bijstandsrichtlijn") om na te gaan of in een andere lidstaat betalingen zijn verricht waarmee voor de juiste vaststelling van de inkomstenbelasting rekening gehouden zou moeten worden. De Belgische regering (zie r.o. 12) is van mening dat er in sommige lidstaten geen rechtsgrondslag bestaat op grond waarvan verzekeringsmaatschappijen verplicht zouden zijn de gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de controle van de op grond van de op het grondgebied van die staten verrichtte betalingen. Het HvJ merkt in r.o. 13 op dat op basis van artikel 8 lid 1 van de Bijstandsrichtlijn de fiscale autoriteiten van lidstaten niet tot samenwerking verplicht zijn als hun wetgeving of administratieve praktijk de bevoegde autoriteit niet toestaat voor eigen doeleinden een onderzoek in te stellen of inlichtingen in te winnen. Dit kan echter de niet-aftrekbaarheid niet rechtvaardigen, omdat niets de Belgische belastingdienst belet de bewijzen aan de belanghebbende te vragen. Mocht belanghebbende de gegevens niet overleggen, dan kan de aftrek alsnog geweigerd worden. 2.2.3 Toepassing op bankgeheim Uit dit arrest volgt dat het een belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat een bepaalde lidstaat in haar nationale wetgeving geen regeling kent om informatie uit te wisselen. Van belang is echter dat het hier ging om een door belanghebbende geclaimd fiscaal voordeel, waardoor het ook logisch lijkt dat belanghebbende de bewijsstukken dient te overleggen. 4797895 5/29

De onderhavige situatie verschilt met die van bijvoorbeeld het niet doorgeven van banktegoeden. Immers, als een belanghebbende zijn tegoeden verzwijgt, zal hij (ten onrechte) geen belasting betalen. In die gevallen is het dus de belastingdienst van een bepaalde lidstaat die op zoek is naar informatie. 2.3 Skandia C-422/01 2.3.1. Korte samenvatting casus Op 23 juni 2003 heeft het HvJ EG arrest gewezen in de zaak Skatteverket tegen Skandia. Skandia is een Zweedse werkgever, welke voor haar Zweedse werknemers een aanvullende pensioenverzekering wenst af te sluiten bij een Deense, Duitse of Engelse levensverzekeringsmaatschappij. Op basis van de Zweedse wetgeving zou Skandia pas een aftrek van de pensioenpremies krijgen op het moment dat de pensioenen daadwerkelijk zouden worden uitgekeerd. De vraag is of het EG recht zich ertegen verzet dat de Zweedse regels ertoe leiden dat deze verzekering onder omstandigheden ongunstiger is dan een Zweedse verzekering. Het HvJ EG beslist dat artikel 49 zich ertegen verzet dat een verzekering die bij een in een andere lidstaat gevestigde verzekeraar wordt afgesloten die aan alle nationale vereisten voldoet, behalve dat zij in Zweden gevestigd is, uit fiscaal oogpunt naar gelang van de omstandigheden van het geval ongunstiger wordt behandeld. 2.3.2. Doeltreffendheid fiscale controles De Zweedse en Deense regering stellen zich op het standpunt dat (onder andere) de Bijstandsrichtlijn onvoldoende mogelijkheden biedt om informatie te krijgen. Daarnaast stelt de Deense regering (onder andere) dat op vrijwillige basis verstrekken van informatie geen oplossing biedt voor de latere belastingheffing. De gedachte achter deze stelling is dat het belang van belastingplichtigen om de nationale belastingdienst juist en volledig van informatie te voorzien over ontvangen betalingen van een andere orde is dan het verstrekken van informatie als om een aftrekpost wordt verzocht. Er lijkt wel iets te zeggen voor deze stelling, omdat belastingplichtigen over het algemeen iets harder zullen lopen voor een aftrekpost dan wanneer er betaald moet worden. Het HvJ EG is in r.o. 41 echter zeer duidelijk: "Dit standpunt kan niet worden aanvaard." Verder wordt in r.o. 44 nog opgemerkt dat er middelen denkbaar zijn die de doeltreffendheid van de controle op de heffing van belasting minder beperken. 2.3.3. Toepassing op bankgeheim Deze procedure handelde niet over het verkrijgen van gegevens uit een land met een bankgeheim. Wel maakt het HvJ EG duidelijk dat de Bijstandsrichtlijn ook toegepast dient te worden op de "inkomstenkant" en niet alleen ziet op het niet toekennen van een fiscaal voordeel. 2.4 Commissie tegen Frankrijk C-334/02 2.4.1 Korte samenvatting casus Het HvJ EG heeft op 4 maart 2004 arrest gewezen in de zaak Commissie tegen Frankrijk. Frankrijk kende een bevrijdende roerende voorheffing voor bepaalde rente- en beleggingsinkomsten welke in het algemeen lager was dan het anders in de inkomstenbelasting verschuldigde tarief. Deze bevrijdende roerende voorheffing gold echter alleen voor binnenlandse inkomsten.

4797895 6/29

Inkomsten uit het buitenland werden volledig van de bevrijdende roerende voorheffing uitgesloten en derhalve normaal in de Franse heffing betrokken. De Commissie was van mening dat deze beperking van de toepasbaarheid van de bevrijdende roerende voorheffing in strijd was met de artikelen 49 en 56 EG-verdrag. Het HvJ EG besliste dat de Franse regeling inderdaad in strijd was met de artikelen 49 en 56 van het EG-verdrag. 2.4.2. Doeltreffendheid fiscale controles Frankrijk betoogde dat zij moeiteloos bij de in Frankrijk gevestigde schuldenaars een fiscale controle kan uitoefenen en dat de belastingadministratie deze middelen niet heeft als de schuldenaar buiten Frankrijk is gevestigd. Dit probleem doet zich met name voor als de (onderneming van de) schuldenaar is gevestigd in een land dat een bankgeheim kent en waarvan de draagwijdte van de bestaande procedures op het gebied van de uitwisseling van gegevens beperkt is. Tevens is een controle bij de investeerder weliswaar mogelijk, maar zijn er weinig mogelijkheden om de overlegde gegevens te verifiëren en zou een dergelijke controle achteraf tevens voor de belastingsadministratie en de belastingplichtigen onevenredige lasten met zich meebrengen. De Advocaat-Generaal (hierna: de AG) Ruiz-Jarabo Colomer is in r.o. 36 van de conclusie bij dit arrest ingegaan op de mogelijke ondoeltreffendheid van de Bijstandsrichtlijn bij lidstaten die een bankgeheim kennen. De AG vindt dit om twee redenen niet relevant voor de door Frankrijk na te streven doelstellingen. Enerzijds wordt in artikel 8 lid 1 en 2 Bijstandsrichtlijn reeds voorzien in inlichtingen die niet medegedeeld hoeven te worden en heeft het HvJ EG in Commissie tegen België (C-300/90) bevestigd dat deze rechtsregels een instrument kunnen zijn voor fiscale controles. Anderzijds kan het niet kunnen controleren van de gegevens door Frankrijk er niet toe leiden dat buitenlandse inkomsten dan absoluut en algemeen buiten het Franse systeem worden gehouden. Immers, de gewenste gegevens kunnen bij de belastingplichtige worden opgevraagd. Het HvJ EG bevestigt in r.o. 32 haar eerdere uitspraak dat de onmogelijkheid om medewerking te krijgen van lidstaten met een bankgeheim, geen grond kan zijn om een fiscaal voordeel niet toe te passen op de in deze landen verkregen inkomsten. 2.4.3. Toepassing op bankgeheim In bovenstaande uitspraak wordt nog eens bevestigd dat een bankgeheim in een lidstaat, waardoor een andere lidstaat over geen/onvoldoende gegevens kan beschikken van een bepaalde instantie, er niet toe kan leiden dat een fiscaal voordeel geen toepassing vindt. Opgemerkt dient te worden dat ook in dit geval sprake is van een belastingplichtige die een beroep doet op een fiscaal voordeel. Verder merkt de AG op dat de gewenste gegevens ook van de belastingplichtige verkregen kunnen worden en dat het volledig niet mogelijk maken van een bevrijdende roerende voorheffing, omdat een controle niet (goed) mogelijk is, veel te ver gaat.

4797895 7/29

2.5. A C-101/05 2.5.1. Korte samenvatting casus Op 18 december 2007 heeft het HvJ EG arrest gewezen in de zaak Skatteverket tegen A. A woont in Zweden en houdt aandelen in een in Zwitserland gevestigde vennootschap. Op basis van de Zweedse wetgeving behoren dividenden die bestaan uit een uitkering van aandelen in een dochtermaatschappij niet tot het belastbaar inkomen indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Een van de voorwaarden is dat de uitkerende vennootschap is gevestigd in Zweden, in de EER of een staat waarmee Zweden een belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten dat een bepaling over de uitwisseling van informatie bevat. Zweden heeft met Zwitserland een belastingverdrag gesloten, maar dit verdrag bevat geen uitdrukkelijke verdragsbepaling over de uitwisseling van informatie. De Zweedse belastingadministratie weigert om aan A een vrijstelling te verlenen van de belasting over de Zwitserse dividenden in de vorm van aandelen in een dochtermaatschappij. Het HvJ EG beslist dat de artikelen 56 en 58 zich er niet tegen verzetten dat de vrijstelling niet wordt verleend indien aan de vrijstelling voorwaarden zijn verbonden die enkel kunnen worden gecontroleerd door het verkrijgen van inlichtingen van de staat van vestiging van de uitkerende vennootschap. 2.5.2. Doeltreffendheid fiscale controles Belanghebbende en de Commissie hebben het HvJ EG aangedragen dat uit eerdere jurisprudentie volgt dat een lidstaat een fiscaal voordeel niet mag onthouden, omdat de andere lidstaat niet om informatie kan worden verzocht. Het HvJ erkent dit weliswaar, maar stelt tevens vast dat deze rechtspraak betrekking heeft op de vrijheden van verkeer binnen de Gemeenschap en dat deze niet integraal overgezet kunnen worden naar het kapitaalverkeer. Hiervoor worden twee hoofdargumenten gegeven. Ten eerste dat in de relatie met Zwitserland geen beroep worden gedaan op de Bijstandsrichtlijn, omdat deze niet geldt voor derde landen. Ten tweede dat binnen de EU harmonisatiemaatregelen zijn getroffen voor de boekhouding van vennootschappen, waardoor de mogelijkheid bestaat betrouwbare en controleerbare gegevens te verstrekken. Deze mogelijkheid is niet gegarandeerd bij vennootschappen in derde landen, omdat deze vennootschappen niet verplicht zijn deze maatregelen toe te passen. Vervolgens komt het HvJ EG tot de conclusie dat de toekenning van een fiscaal voordeel geweigerd mag worden als de naleving van de voorwaarden alleen kan worden gecontroleerd door het verkrijgen van informatie uit een derde land en deze met name vanwege het ontbreken van een verdragsverplichting hiertoe niet mogelijk blijkt. 2.5.3. Toepassing op bankgeheim Uit dit arrest blijkt dat het niet uitwisselen van gegevens door een derde land, bijvoorbeeld omdat het derde land een bankgeheim kent, onder omstandigheden ertoe kan leiden dat het niet toekennen van een fiscaal voordeel gerechtvaardigd kan zijn om de doeltreffendheid van de fiscale controles te waarborgen.

4797895 8/29

2.6. Persche C-318/07 2.6.1. Korte samenvatting casus Op 27 januari 2009, heeft het HvJ EG arrest gewezen in de zaak Persche. De heer Persche had een gift in natura gedaan aan een in Portugal gevestigd bejaardentehuis/kindertehuis. Deze gift voerde de heer Persche in zijn Duitse aangifte inkomstenbelasting op als bijzondere uitgave. De Duitse belastingdienst accepteerde de aftrekpost niet, omdat (met name) de begiftigde niet in Duitsland was gevestigd. De heer Persche was van mening dat de niet-aftrekbaarheid in strijd was met de vrijheid van kapitaalverkeer. Het HvJ was van oordeel dat het in strijd met de vrijheid van kapitaalverkeer is om de aftrekbaarheid van dergelijke giften voor te behouden aan Duitse begiftigden, zonder dat de belastingplichtige de mogelijkheid krijgt om te bewijzen dat de buitenlandse instelling aan de voorwaarden voldoet. 2.6.2. Doeltreffendheid fiscale controles In r.o. 53, 54 en 60 wordt ingegaan op de mogelijkheid dat de belastingautoriteiten kunnen verlangen dat de belastingplichtige de vereiste bewijzen verstrekt. Indien een lidstaat het een belastingplichtige verbiedt om bewijzen te leveren, dan kan zij zich niet beroepen op de noodzaak om de doeltreffendheid van fiscale controles te waarborgen. R.o. 61 en verder gaan in op de Bijstandsrichtlijn. De belangrijkste overwegingen zal ik hierna in mijn eigen woorden kort weergeven, omdat deze een duidelijk beeld geven van de zienswijze van het HvJ EG met betrekking tot diverse aspecten van de informatie-uitwisseling op grond van de Bijstandsrichtlijn zowel in de relatie tot lidstaten, als in de relatie tot niet-lidstaten. * R.o. 61: Het HvJ EG merkt allereerst op dat de Bijstandsrichtlijn, ter voorkoming van belastingfraude, in de mogelijkheid voorziet voor nationale belastingdiensten om te verzoeken om inlichtingen die zij zelf niet kunnen verkrijgen. * R.o. 63: Nationale autoriteiten mogen steeds op basis van de eigen voorwaarden beoordelen of in een concrete situatie aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan. * R.o. 64/65: Een lidstaat is niet verplicht om het in de Bijstandsrichtlijn beschreven mechanisme te hanteren als de door de belanghebbende verstrekte gegevens niet volstaan om te controleren of de begiftigde aan de nationale vereisten voldoet. * R.o. 66: Een lidstaat kan de toekenning van een fiscaal voordeel niet weigeren enkel omdat ze niet ter plekke kan nagaan of de in de andere lidstaat gevestigde instelling aan de nationale regels voldoet. * R.o. 69: Als (met name) door de beperkingen van de informatie-uitwisseling van artikel 8 Bijstandsrichtlijn de controle van de door de belastingplichtige verstrekte informatie moeilijk blijkt, dan belet dit niet de belastingautoriteiten de gevraagde aftrek te weigeren als de noodzakelijke bewijzen niet worden geleverd.

4797895 9/29

* R.o. 70: Indien een instelling in een derde land is gevestigd, dan hoeft een lidstaat een fiscaal voordeel in principe niet toe te kennen als het onmogelijk is om de nodige inlichtingen van dat land te krijgen. Met name als er geen verdragsverplichtingen zijn voor dat derde land om informatie te verstrekken. 2.6.3. Toepassing op bankgeheim Het HvJ EG geeft in deze uitspraak duidelijk aan dat belastingautoriteiten niet verplicht zijn om een bepaald fiscaal voordeel toe te kennen als de benodigde bewijzen niet worden geleverd en "..de controle van de door de belastingplichtige verstrekte informatie moeilijk blijkt, met name vanwege de in artikel 8 van de Richtlijn 77/799 neergelegde beperkingen van de informatie-uitwisseling ..". Helaas is niet duidelijker vastgelegd wanneer de lidstaten een beroep op deze uitzondering kunnen doen. Goed voorstelbaar is immers dat een controle van de gegevens vrijwel altijd moeilijk blijkt in relatie met landen die een bankgeheim kennen. Het lijkt derhalve een discretionaire bevoegdheid van de belastingautoriteit te zijn, maar ik ga er wel vanuit dat er enige marginale toetsing zal moeten plaatsvinden en niet zomaar een beroep op deze uitzondering gedaan kan worden. Hoofdregel blijft echter dat de toekenning van een fiscaal voordeel niet enkel kan worden geweigerd, omdat niet ter plekke nagegaan kan worden of in de andere lidstaat aan de voorwaarden wordt voldaan. Voor derde landen legt het HvJ EG de lat hoger, door te bepalen dat er überhaupt een mogelijkheid moet zijn om informatie te verkrijgen uit het derde land. Dit in tegenstelling tot andere lidstaten, waarbij het door de belastingplichtige aanleveren van de benodigde bewijzen in principe voldoende is. 2.7 Conclusie 2.7.1. Algemeen Uit bovenstaande arresten kunnen een aantal conclusies worden getrokken ten aanzien van het beroep op een "bankgeheim" in de andere (lid)staat als rechtvaardigingsgrond voor het niet toekennen van een fiscaal voordeel. Allereerst bespreek ik onder 2.7.2. de conclusies voor het onthouden fiscaal voordeel bij aftrekpost binnen de EU, omdat dit de meest voorkomende situatie is in de besproken arresten. In deze situaties is het de belastingplichtige die verzoekt om een aftrekpost. Vervolgens wordt kort de situatie besproken waarin de belastingplichtige inkomen in een andere lidstaat moet opnemen in zijn eigen aangifte. Tenslotte komt kort aan bod de conclusie in relatie met derde landen. 2.7.2. Onthouden fiscaal voordeel bij aftrekpost binnen de EU Uit het arrest Persche (27 januari 2009, C-318/07) lijkt nog steeds dezelfde lijn uit het arrest Commissie tegen België (28 januari 1992, C-300/90) te worden gevolgd. De beperking van de informatie-uitwisseling van artikel 8 Bijstandsrichtlijn (bijvoorbeeld een "bankgeheim") in een andere lidstaat kan geen reden zijn om een fiscaal voordeel aan een belastingplichtige te onthouden, mits de belanghebbende de aan hem gevraagde gegevens verstrekt. Wel heeft het HvJ EG een ontsnappingsluik ingebouwd. Indien de controle van de door de belastingplichtige verstrekte gegevens moeilijk blijkt te zijn, met name door de beperkingen van de informatie-uitwisseling van artikel 8 Bijstandsrichtlijn, en hierdoor de noodzakelijke bewijzen niet worden geleverd, dan mag de gevraagde aftrek worden geweigerd.

4797895 10/29

De vraag is echter in hoeverre er een bewijslast op de belastingplichtige kan drukken. Stel nu de zaak Persche. Ik neem aan dat van de heer Persche verlangt mag worden dat hij door middel van bewijzen aan kan tonen dat de Portugese instelling, was de instelling in Duitsland gevestigd, aan de Duitse voorwaarden voor aftrek zou voldoen. Ik ga er echter van uit dat lidstaten de bewijslast niet zo ver kunnen opvoeren dat deze niet meer haalbaar is voor een belastingplichtige. Stel bijvoorbeeld dat de Duitse belastingdienst aan de heer Persche om een verklaring zou verzoeken van de Portugese belastingdienst, dat de Portugese instelling aan de Duitse regels voldoet. Een dergelijke verklaring zal voor de Persche niet (c.q. zeer moeilijk) kunnen worden verkregen en ik ga ervan uit dat een dergelijke eis te ver gaat. 2.7.3. Informeren belastingdienst over inkomen binnen de EU De zaak Skandia (23 juni 2003, C-422/01) ging ook om het niet toekennen van een afttrekpost (pensioenpremies), maar daarnaast kwam ook aan de orde de belastingheffing in de toekomst (over de pensioenen). De Deense regering nam het standpunt in dat een vrijwillige informatieverstrekking door belastingplichtigen ten aanzien van de inkomsten uit een andere lidstaat niet werkt en dat het zodoende gerechtvaardigd was de aftrekpost nu te weigeren. Dit standpunt werd door het HvJ EG verworpen. Uit het verwerpen van dit standpunt door het HvJ EG leid ik af dat ook in het geval van het aanhouden van banktegoeden (bijvoorbeeld spaarloon, bank sparen, etc) in een andere lidstaat dat een bankgeheim kent, dit niet zou moeten leiden tot het accepteren van de doeltreffendheid van fiscale controles als rechtvaardigingsgrond. Controle zou op een minder beperkende manier mogelijk moeten zijn. 2.7.4. Derde landen Voor derde landen is de conclusie ten aanzien van de informatie-uitwisseling duidelijk anders dan voor de informatie-uitwisseling tussen lidstaten. Als er geen informatie-uitwisseling is met het derde land en hierdoor de controle van gegevens niet mogelijk is, dan hoeft een fiscaal voordeel niet toegekend te worden. Het aanleveren van de benodigde bewijzen door de belastingplichtige voldoet per definitie niet.

4797895 11/29

Hoofdstuk 3

Richtlijn van de Raad betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van de belastingen COM 2009(29)

3.1 Algemeen Op 2 februari 2009 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend voor een nieuwe Bijstandsrichtlijn (COM (2009) 29), die de huidige richtlijn (77/799/EEG) zou moeten vervangen. De heer Lasszlo Kovacs, Eurocommissaris voor Belastingen en Douane, merkte bij de conceptrichtlijn op dat het onaanvaardbaar is dat het bankgeheim in de ene lidstaat ervoor zorgt dat de andere lidstaat geen correcte aanslag op kan leggen aan zijn inwoners. Deze gedachte komt ook duidelijk terug in de conceptrichtlijn. De conceptrichtlijn bevat aanzienlijk meer artikelen, 29, dan de huidige Bijstandsrichtlijn dat "slechts" 13 artikelen kent. De conceptrichtlijn kent in de hoofdstukken 2 en 3 een uitgebreide uitwerking van de uitwisseling van inlichtingen en andere vormen van administratieve samenwerking, waarbij bijvoorbeeld ook regels gegeven zijn voor het op elkaars grondgebied uitoefenen van taken door belastingadministraties van andere lidstaten. In hoofdstuk 4 zijn de voorwaarden voor de administratieve samenwerking gegeven, waarbij onder andere de problematiek rond artikel 8 van de huidige Bijstandsrichtlijn aan de orde komt (bankgeheim) en er is een most favoured nation-clause opgenomen. In hoofdstuk 6 komt aan de orde hoe de uitwisseling dient plaats te vinden als gegevens van derde landen worden ontvangen en hoe gegevens die van andere lidstaten zijn verkregen doorgegeven kunnen worden aan derde landen. De geplande invoeringsdatum is 1 januari 2010. In het kader van dit paper zal ik in de paragrafen 3.3 t/m 3.6 de volgende artikelen in de conceptrichtlijn nader bespreken: - artikel 6 t/m 9 (Uitwisseling van gegevens); - artikel 16 en 17 (Bankgeheim); - artikel 18 (Most favoured nation); - artikel 23 (Uitwisseling van inlichtingen met derde landen). Eerst zal ik in artikel 3.2 kort de belangrijkste aandachtspunten van de huidige Bijstandsrichtlijn bespreken. 3.2. Huidige Bijstandsrichtlijn (77/799/EEG) De huidige Bijstandsrichtlijn dateert grotendeels uit 1977 en is geschreven in de toenmalige tijdsgeest. Hoewel er ook toen reeds een verdrag bestond waarin diverse vrijheden waren opgenomen, was de autonomie van de lidstaten nog aanzienlijk groter, de integratie geringer aanwezig en van een vrij verkeer was aanzienlijk minder sprake. In deze context dienen ook de diverse bepalingen gelezen te worden, zoals de uitwisseling van inlichtingen en de beperking hierop. 3.2.1 Inlichtingen op verzoek Uitgangspunt voor de inlichtingenuitwisseling in de huidige Bijstandsrichtlijn is de uitwisseling van gegevens op verzoek (artikel 2). Daarnaast is van belang dat het moet gaan om een bepaald geval. Er kan door de Nederlandse overheid dus niet worden gevraagd om de gegevens van alle personen met de Nederlandse nationaliteit, omdat dit geen (nader) bepaald geval is. 4797895 12/29

Wel is het mogelijk op bovengenoemde regel een uitzondering te maken voor bepaalde groepen van gevallen (artikel 3). Hiervoor is echter een overeenkomst tussen twee lidstaten vereist. Daarnaast kent artikel 4 een spontane uitwisseling van gegevens in een aantal beschreven situaties die met name zien op dreigend misbruik/fraude. 3.2.2 Begrenzing van de uitwisseling van inlichtingen In artikel 8 van de huidige Bijstandsrichtlijn wordt de uitwisseling van gegevens beperkt. Dit artikel luidt als volgt: Lid 1 "De bepalingen van deze richtlijn verplichten aangezochte lidstaten niet tot het instellen van een onderzoek of het verstrekken van inlichtingen wanneer de wetgeving of de bestuurlijke praktijk van de aangezochte lidstaat de bevoegde autoriteit van die lidstaat niet toestaat een zodanig onderzoek in te stellen of de gevraagde inlichtingen in te winnen." Lid 2 "Het verstrekken van inlichtingen kan worden geweigerd indien dit zou leiden tot de onthulling van een bedrijfs-, nijverheids-, handels- of beroepsgeheim of van een fabrieks- of handelswijze of van gegevens waarvan de onthulling in strijd zou zijn met de openbare orde." Lid 3 "De bevoegde autoriteit van een lidstaat kan weigeren informatie over te dragen wanneer de verzoekende lidstaat op feitelijke of juridische gronden niet in staat is gelijksoortige inlichtingen te verstrekken." Met name het huidige eerste lid zorgt ervoor dat informatie slechts beperkt wordt uitgewisseld. Als voorbeeld kan worden genoemd het bankgeheim zoals dat in Luxemburg geldt. Enerzijds is het banken en verzekeringsmaatschappijen op grond van dit bankgeheim niet toegestaan gegevens over hun cliënten openbaar maken (ook bijvoorbeeld niet aan een echtgenote). Anderzijds mag de belastingdienst geen gegevens bij banken en dergelijke opvragen met het doel deze te gebruiken voor de heffing van belastingen. Overigens wordt in het geval van serieuze belastingfraude wel 3 meegewerkt aan het uitwisselen van gegevens . 3.2.3 Conclusie De huidige Bijstandsrichtlijn heeft een aantal duidelijke beperkingen in het uitwisselen van inlichtingen. In principe vindt uitwisseling van inlichtingen alleen plaats na een specifiek verzoek. Hierop bestaan uitzonderingen, maar dan moet het gaan om dreigend misbruik/fraude risico of lidstaten moeten afspraken hebben gemaakt voor bepaalde groepen. De uitwisseling wordt echter nog verder ingeperkt, omdat lidstaten niet voor de uitwisseling van gegevens hoeven zorg te dragen als zij op grond van hun nationale regels niet bevoegd zijn op te vragen.

3

Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1176 Luxembourg’s Bank Secrecy Explained, by Jean Schaffner

4797895 13/29

3.3 Artikelen 5 t/m 9 conceptrichtlijn De conceptrichtlijn kent in de artikelen 5 t/m 9 de regeling voor uitwisseling van inlichtingen. Hieronder zal ik nader ingaan op een aantal van deze artikelen. 3.3.1. Artikel 5 uitwisseling op verzoek In de huidige Bijstandsrichtlijn staat in artikel 2 dat uitwisseling van inlichtingen op verzoek plaatsvindt voor een bepaald geval. De vraag is of het nog steeds om een bepaald geval dient te gaan. Nu staat er dat er op verzoek verstrekt worden " …inlichtingen die voor de heffing ……… relevant kunnen zijn, met inbegrip van alle inlichtingen over een specifiek geval of specifieke gevallen." Hierin lees ik dat het niet meer om een specifiek geval hoeft te gaan. Onder de definities in artikel 3 staat bij "uitwisseling van inlichtingen op verzoek" echter dat hiermee bedoeld wordt "de uitwisseling van inlichtingen als reactie op een verzoek van de verzoekende lidstaat aan de aangezochte lidstaat met betrekking tot een specifiek geval". Het lijkt er dus op dat er ruimte zit tussen het verzoek van de lidstaat die voor een specifiek geval een vraag stelt en de informatie die de aangezochte lidstaat vervolgens geeft. Ofwel concreet, Nederland vermoedt dat de heer Pieterse een rekening heeft bij de A-Bank in Luxemburg en vraagt over de heer Pieterse gegevens aan Luxemburg. Moet ik het onderscheid zo lezen dat Luxemburg vervolgens aan Nederland niet alleen de gegevens van de heer Pieterse bij de A-Bank kan verstrekken, maar ook van alle andere inwoners van Nederland die bij de A-Bank een bankrekening hebben? Indien deze uitleg juist is, dan zou ook een inlichtingenverzoek voor een specifiek geval er dus toe kunnen leiden dat er een vorm van automatische uitwisseling plaatsvindt. 3.3.2. Artikel 7 conceptrichtlijn: Termijnen In de huidige Bijstandsrichtlijn (artikel 5) is geen harde termijn voor de verstrekking van gegevens gegeven. Gesteld is dat de uitwisseling "zo spoedig mogelijk" dient te gebeuren. Blijkbaar werkte deze open termijn niet en diende er hardere termijnen te worden gesteld. Deze zijn nu in artikel 7 opgenomen. In principe dient dit zo spoedig mogelijk te geschieden, doch uiterlijk binnen 6 maanden, indien de gegevens nog niet in het bezit van de aangezochte lidstaat zijn. Is dit wel het geval, dan zal uitwisseling binnen 1 maand dienen plaats te vinden. Een mijns inziens ambitieuze termijn. 3.3.3. Artikel 8 conceptrichtlijn: Automatische uitwisseling Dit artikel kan in potentie een zeer grote invloed gaan hebben. Over bijzondere categorieën van inkomen en vermogens zal namelijk een automatische uitwisseling gaan plaatsvinden (lid 1). Hierbij komt direct de vraag op wat dan precies de bijzondere categorieën zijn. Lid 2 bepaalt dat deze vastgesteld gaan worden door de Commissie, ofwel de lidstaten geven hier dus een stukje directe bevoegdheid af aan de Commissie, omdat zij zich aan de uitwisseling van inlichtingen zullen moeten gaan houden van de door de Commissie vastgestelde categorieën. Ook de bepalingen in lid 3 zijn zeer ruim geformuleerd. Zo dient (zie lid 3 onder a) al automatisch uitgewisseld te worden door een lidstaat, als de belastingheffing in de andere lidstaat geacht wordt plaats te vinden en door een inlichtingenverstrekking de doeltreffendheid van het controlesysteem van de andere lidstaat kan worden bevorderd.

4797895 14/29

Ik vraag mij af wanneer dit niet het geval zal zijn, ofwel, dit zou betekenen dat feitelijk informatie over alle inkomens- en vermogenscategorieën waarover een lidstaat niet (exclusief) zelf heft, uitgewisseld zullen moeten worden. Gaan we terug naar het eerdere voorbeeld, dan zal Luxemburg alle banktegoeden en rentebetalingen waar Nederlanders toe gerechtigd zijn, moeten doorgeven omdat Nederland heffingsbevoegdheid is. Verder zal ook een automatische uitwisseling moeten plaatsvinden als belasting wordt of kan worden ontdoken of ontweken. Het woord "kan" duidt erop dat ook mogelijke potentiële ontduikings- of ontwijkingsroutes tot de automatische uitwisseling moeten leiden. Verder is in bijvoorbeeld in Nederland het ontwijken van belastingheffing niet strafbaar, terwijl op basis van de conceptrichtlijn het opzetten van een fiscaal gunstigere structuur tot de automatische uitwisseling van inlichtingen zal gaan leiden. Weer even terug naar het voorbeeld. Luxemburg besluit nationaal een bronheffing te gaan inhouden op uitgekeerde rente die bij de aangifte terugontvangen wordt, hetgeen een financieringsnadeel oplevert. Derhalve wordt voorgesteld de stroom te leiden via een Antilliaanse vennootschap van de heer Pieterse. Indien de heer Pieterse zijn inkomsten netjes aangeeft, vindt geen ontduiking plaats maar ontwijking van (bron)belasting. Deze nieuwe structuur leidt dus tot een automatische uitwisseling. Hoe lang gaat deze uitwisseling door? Voor altijd? Hoe wordt verder beoordeeld of van een (mogelijke) ontduiking of ontwijking sprake is? Wordt hier een speciaal team per land voor opgericht, of worden alle situaties waarin bijvoorbeeld geen roerende voorheffing meer wordt ingehouden automatisch als "besmet" aangemerkt? Of wordt gewerkt met een blacklist van verboden handelingen? Voorlopig blijft het gissen. Het vierde lid gaat nog in op de afspraken over automatische gegevensuitwisseling in bilaterale en multilaterale overeenkomsten. Het afsluiten van dergelijke overeenkomsten zal door de betrokken lidstaten gemeld moeten worden aan de Commissie, welke deze overeenkomsten aan de andere lidstaten zal doorsturen. Hiermee wordt, naar ik aanneem, een vergaande transparantie getracht te bereiken. 3.3.4. Artikel 9 conceptrichtlijn; spontane uitwisseling Dit artikel luidt als volgt: " De bevoegde autoriteiten van de lidstaten kunnen in ieder geval spontaan alle in artikel 1 bedoelde inlichtingen die hun bekend zijn onderling uitwisselen, met name wanneer de belastingheffing wordt geacht plaats te vinden in de lidstaat die de inlichtingen ontvangt en wanneer de doeltreffendheid van het controlesysteem kan worden bevorderd dankzij de inlichtingen van de verstrekkende staat." Twee dingen vallen mij bij dit artikel op. Allereerst verwijst het eerste deel van dit artikel naar "alle in artikel 1 bedoelde inlichtingen", terwijl artikel 1 over het onderwerp handelt en het slechts over "de uitwisseling van bepaalde inlichtingen" heeft. Waarom is niet verwezen naar artikel 2 waarin het toepassingsbereik is gegeven? Daarnaast komt het tweede deel van deze bepaling (vanaf "met name …") overeen met de bepaling van artikel 8 lid 3 onder a. Zoals ik onder 3.3.3 heb beschreven, heeft artikel 8 lid 3 onder a een zeer dwingend karakter en is het tweede gedeelte van artikel 9 mijns inziens dan ook een dode letter. Immers, deze gegevens dienen op grond van artikel 8 reeds automatisch uitgewisseld te worden, dus ik zie niet hoe dan nog aan artikel 9 toegekomen kan worden.

4797895 15/29

3.4 Artikel 16 en 17 conceptrichtlijn 3.4.1. Artikel 16 verplichtingen Dit artikel bevat bepalingen die vergelijkbaar zijn met artikel 8 van de huidige Bijstandsrichtlijn. Het tweede lid van artikel 16 kent een bepaling die qua strekking gelijk is aan het eerste lid van artikel 8 van de huidige Bijstandsrichtlijn. 3.4.2. Artikel 17 grenzen De onvrede die er bestaat over de uitwerking van huidige Bijstandsrichtlijn heeft ertoe geleid dat in artikel 17 belangrijke grenzen zijn aangegeven van de gevolgen van artikel 16. Het eerste lid legt op lidstaten de plicht om hun eigen ambtenarenapparaat te gebruiken om de door de andere lidstaat gevraagde inlichtingen te verkrijgen, ook al heeft zij deze voor haar eigen belastingdoeleinden niet nodig. Veel belangrijker is het tweede lid. Dit artikellid luidt als volgt: "In geen geval worden de leden 2 en 4 van artikel 16 zodanig uitgelegd dat zij een aangezochte autoriteit van een lidstaat toestaan te weigeren inlichtingen te verstrekken over een persoon die voor belastingdoeleinden inwoner is van de lidstaat van de aangezochte autoriteit, uitsluitend omdat deze inlichtingen berusten bij een bank, een financiële instelling, een gevolmachtigde of een persoon die bij wijze van vertegenwoordiging of als vertrouwenspersoon optreedt, of omdat zij betrekking hebben op eigendomsbelangen in een persoon." Door deze bepaling wordt het "bankgeheim" doorbroken. Immers, een bankgeheim kan geen reden meer zijn om het verstrekken van informatie te weigeren. Passen we deze regel toe op het voorbeeld, dan zal Luxemburg, als Nederland hierom verzoekt, alle informatie over de bankrekening van de heer Pieterse bij de Luxemburgse A-Bank moeten verstrekken. Er kan geen beroep meer gedaan worden op een mogelijk bankgeheim. De bepaling lijkt zelfs veel verder te gaan dan alleen het uitwisselen van gegevens over bankrekeningen. Ook voor de in artikel 8 lid 3 onder a genoemde inkomens- en vermogenscategorieën waarover Nederland het heffingsrecht heeft en een uitwisseling van gegevens de doeltreffendheid van het Nederlandse controlesysteem kan bevorderen, zal het bankgeheim geen reden meer zijn om de gegevens niet te verstrekken. Deze bepaling doorbreekt daarom het bankgeheim binnen de Europese Unie. 3.5 Artikel 18 conceptrichtlijn: Verdergaande samenwerking Om er zeker van te zijn dat lidstaten met derde landen geen overeenkomsten sluiten die verder gaan dan de conceptrichtlijn, is het beginsel van de meest begunstigde natie (in het Engels Most Favoured Nation-clause) geïntroduceerd. De lidstaat zal deze verdergaande informatie-uitwisseling ook in de relatie met andere lidstaten moeten toepassen. 3.6 Artikel 23 conceptrichtlijn: Uitwisseling van inlichtingen met derde landen Om de transparantie en uitwisseling van gegevens nog breder te trekken, wordt middels dit artikel getracht om ook derde landen in de inlichtingenuitwisseling te betrekken.

4797895 16/29

Enerzijds wordt dit gedaan door van derde landen ontvangen informatie, indien juridisch mogelijk, ook aan andere lidstaten te verstrekken, indien deze gegevens voor hen van belang kunnen zijn of indien deze lidstaten hierom hebben verzocht. Tevens dienen lidstaten in toekomstige overeenkomsten met derde landen ervoor zorg te dragen dat er geen bepalingen worden opgenomen die zich tegen een dergelijke inlichtingenverstrekking verzetten. Anderzijds wordt in het tweede lid de situatie geregeld dat de op grond van de conceptrichtlijn ontvangen gegevens onder voorwaarden ook aan derde landen worden verstrekt. Onder andere is vereist dat het derde land zich ertoe heeft "…verbonden de medewerking te verlenen die nodig is om bewijsmateriaal bijeen te brengen omtrent het ongeoorloofde karakter van verrichtingen die kennelijk in strijd zijn met of een inbreuk vormen op de belastingheffing." Onduidelijk is waaruit deze medewerking moet blijken. Neem bijvoorbeeld de Verenigde Staten die roepen dat het bankgeheim van met name Zwitserland 4 opgeheven moet worden . Dit terwijl de Verenigde Staten en Zwitserland toch een verdrag hebben gesloten op basis waarvan onder omstandigheden gegevens uitgewisseld kunnen worden. Verder zijn volgens de Luxemburgse premier bepaalde Amerikaanse staten, zoals Delaware, juist te 5 beschouwen als belastingparadijzen . Overigens heeft deze beschuldiging ook weer felle (Amerikaanse) reacties ontlokt. Uit deze discussies blijkt des te meer dat het moeilijk is om te bepalen 6 waaruit de medewerking precies moet blijken . Het is dus moeilijk om precies te bepalen welk land waar precies zijn medewerking aan verleend. 3.7 Conclusie De conceptrichtlijn is in potentie zeer verstrekkend en zal zeker leiden tot het einde van het bankgeheim. Enerzijds is in artikel 17 expliciet opgenomen dat een bankgeheim geen reden mag zijn om verstrekken van inlichtingen te weigeren. Daarnaast dient op grond van artikel 8 al zeer snel een automatische uitwisseling van inlichtingen plaats te vinden. De vraag is echter of de voorgestelde datum van inwerkingtreding, 1 januari 2010, niet erg ambitieus is. Weliswaar heeft België aangekondigd haar bankgeheim sterk te versoepelen en hebben Luxemburg en Oostenrijk aangekondigd de OESO standaarden te gaan hanteren, de conceptrichtlijn gaat veel verder dan waartoe in ieder geval Luxemburg en Oostenrijk zich hebben verplicht. Verder heeft de conceptrichtlijn ook voor de andere lidstaten verstrekkende gevolgen, zie bijvoorbeeld artikel 8 op grond waarvan ook Nederland automatisch gegevens zal moeten gaan uitwisselen als van een belastingontwijkende constructie sprake is. Daarnaast dient de conceptrichtlijn met unanimiteit te worden aangenomen. Het is dan ook mijn verwachting dat er nog de nodige politieke steekspellen en/of aanpassingen zullen plaatsvinden, alvorens alle lidstaten met een dergelijk vergaande Bijstandrichtlijn akkoord zullen gaan. 4

5 6

Zie bijvoorbeeld NRC, Het gaat om 11.500 miljard dollar zwart geld, 1 april 2009, bladzijde 14 Tax Notes International, 6 april 2009, bladzijde 13, Luxembourg PM Calls Out U.S. States as Tax Havens. Zie bijboorbeeld Tax Notes International, Letter to the editor, 13 april 2009, bladzijde 108/109, U.S. States Respond to Tax Haven Label,

Karen Setze, en Tax Notes International, Letter to the editor, 13 april 2009, bladzijde 147, Tax Haven Claim Overstated for U.S. States, Howard M. Liebman.

4797895 17/29

Hoofdstuk 4

Het OESO modelverdrag en de OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters

4.1 Algemeen Bij de organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling (OESO, in het Engels OECD) zijn 7 30, voornamelijk Westerse, landen aangesloten . De OESO heeft vele publicaties op haar naam staan, waarvan voor fiscalisten de OESO Modelbelastingverdragen veruit het meest bekend zullen zijn. Het huidige OESO modelverdrag zal onder 4.2 artikel 26 worden besproken en onder 4.3 zal ingegaan worden op artikel 5 van de OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters uit 8 2002 . Beide artikelen zien op de uitwisseling van gegevens. 4.2 OESO Modelverdrag 4.2.1 Algemeen De OESO heeft in 1963 zijn eerste modelbelastingverdrag uitgebracht. Dit verdrag is in 1977 vervangen voor een aangepaste versie, welke versie vervolgens diverse malen is gewijzigd. De meest 9 recente update dateert uit juli 2008 . Het OESO modelverdrag wordt internationaal gebruikt als uitgangspunt voor (delen van) nieuw te sluiten belastingverdragen. Daarnaast bevat het OESO modelverdrag een commentaar, waarin bepalingen in het belastingverdrag nader zijn uitgelegd. Dit commentaar wordt gebruikt voor de interpretatie en toepasbaarheid van bepaalde bepalingen in belastingverdragen. Tenslotte hebben sommige landen in het commentaar opmerkingen en/of voorbehouden bij de artikelen gemaakt. 4.2.2 Artikel 26 In artikel 26 van het OESO Modelverdrag is de uitwisseling van informatie geregeld. Met name relevant zijn de leden 1, 3 en 5. 4.2.2.1 Artikel 26 lid 1 Het eerste lid luidt als volgt: "The competent authorities of the Contracting States shall exchange such information as is foreseeably relevant for carrying out the provisions of this Convention or the administration or enforcement of the domestic laws concerning taxes of every kind and description imposed on behalf of the Contracting States, or of their political subdivisions or local authorities, insofar as the taxation thereunder is not contrary to the Convention. The exchange of information is not restricted by Article 1 and 2." Het eerste lid gaat uit van een zeer ruime uitwisseling van informatie. Het gaat om de informatie die "foreseeably" relevant is en de informatieuitwisseling geldt voor "taxes of every kind". Op grond van het eerste lid zouden dus mijns inziens alle banktegoeden, obligaties, dividenden, onroerende goederen etc. van niet-inwoners, alsmede de inkomsten hieruit, uitgewisseld dienen te worden.

7

www.oecd.org http://www.oecd.org/dataoecd/15/43/2082215.pdf 9 http://www.oecd.org/dataoecd/20/34/41032078.pdf 8

4797895 18/29

Het is echter niet de bedoeling dat er een "fishing expedition" gaat plaatsvinden of informatie wordt 10 opgevraagd die niet relevant is . Hoe de uiteindelijke uitwisseling van gegevens door de betrokken staten wordt vormgegeven, op 11 verzoek, automatisch en/of spontaan, zal onderdeel vormen van de onderlinge onderhandelingen . 4.2.2.2 Artikel 26 lid 3 Het derde lid perkt de reikwijdte van lid 1 en 2 in: "In no case shall the provisions of paragraphs 1 and 2 be construed so as to impose on a Contracting State the obligation: a. to carry out administrative measures at variance with the laws and administration practice of that or of the other Contracting State; b. to supply information which is not obtainable under the laws or in the normal course of the administration of that or of the other Contracting State; c. to supply information which would disclose any trade, business, industrial, commercial or professional secret or trade process, or information, the disclosure of which would be contrary to public policy (ordre public)." In het derde lid wordt de ruime bepaling van lid 1, alsmede lid 2, ingeperkt. In het kader van dit paper is met name relevant de inperking onder b. Een verdragsstaat is niet verplicht om informatie te overleggen die de staat die om de informatie verzoekt op basis van haar eigen wetgeving niet zou kunnen verkrijgen. Dit geldt ook als de verdragsstaat zelf op basis van haar nationale wetgeving niet de mogelijkheid heeft de informatie te verkrijgen (bijvoorbeeld door een bankgeheim). 4.2.2.3 Artikel 26 lid 5 In 2005 is het vijfde lid toegevoegd: "In no case shall the provisions of paragraph 3 be construed to permit a Contracting State to decline to supply information solely because the information is held by a bank, other financial institution, nominee, or person acting in an agency or a fiduciary capacity or because it relates to ownership interest in a person." Lid vijf is een afzwakking van de inperking onder lid 3. De in lid 3 genoemde inperkingen op het verstrekken van informatie mogen er niet toe leiden dat de uitwisseling van gegevens enkel wordt geweigerd omdat deze zich bevindt bij een bank, etc. Ofwel, het enkele feit dat een land een bankgeheim kent, betekent niet dat informatie niet uitgewisseld hoeft te worden. Opvallend is dat in 12 het commentaar bij dit artikellid wordt opgemerkt dat de meerderheid van de OESO leden van mening is dat dergelijke gegevens ook voor het opnemen van het vijfde lid uitgewisseld dienden te worden. Oostenrijk, Zwitserland, Luxemburg en België hebben voorbehouden gemaakt bij met name 13 het vijfde lid van dit artikel .

10

Zie ook artikel 5 van het commentaar bij Artikel 26 OESO Modelverdrag Zie ook de artikelen 8 en 9 van het commentaar bij Artikel 26 OESO Modelverdrag 12 Zie artikel 19.10 van het commentaar bij artikel 26 OESO Modelverdrag 13 Zie de artikelen 23 t/m 26 van het commentaar bij artikel 26 OESO Modelverdrag 11

4797895 19/29

4.2.3 Conclusie Op basis van het OESO Modelverdrag dient informatie te worden uitgewisseld die "foreseeably" relevant kan zijn voor de belastingheffing. In het commentaar bij dit artikel is duidelijk opgemerkt dat de uitwisseling niet mag leiden tot een "fishing expedition". Verder is van belang dat de uitwisseling van informatie niet enkel geweigerd mag worden omdat deze informatie zich bij een bank, etc. bevindt. Dit artikel biedt een goed uitgangspunt voor een betere uitwisseling van gegevens, maar over verschillende punten zal nog onderhandeld moeten worden, omdat de standaard tekst veel ruimte laat voor de staten. 4.3 OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters 4.3.1 Onder voorzitterschap van Malta en Nederland is door de OESO, in samenspraak met diverse nietOESO landen zoals Aruba, Bermuda, Kaaiman Eilanden, Isle of Man en San Marino het OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters (hierna: "de Overeenkomst") een model ontwikkeld om te komen tot een effectieve uitwisseling van gegevens in belastingprocedures. De Overeenkomst bevat zowel een voorbeeld van een multilateraal als een bilateraal model te sluiten model. Hieronder bespreek ik enkele interessante artikelen. 4.3.2 Artikel 5 In artikel 5 van de Overeenkomst is de uitwisseling van informatie op verzoek geregeld. Met name relevant zijn de leden 1, 3 en 4. 4.3.2.1 Artikel 5 lid 1 Het eerste lid luidt als volgt: "The competent authority of the requested Party shall provide upon request information for the purposes referred to in Article 1. Such information shall be exchanged without regard to whether the conduct being investigated would constitute a crime under the laws of the requested Party if such occurred in the requested Party." Het eerste lid sluit aan bij artikel 1, dat uitgaat van een zeer uitgebreide informatie-uitwisseling. De informatie-uitwisseling vindt plaats, zonder dat van belang is of de onderzochte gedraging onder de regels van het informatieverstrekkende land een strafbaar feit is. 4.3.2.2 Artikel 5 lid 3 Het derde lid gaat nader in op de vorm van de inlichtingen: "If specifically requested by the competent authority of an applicant Party, the competent authority of the requested Party shall provide information under this Article, to the extent allowable under domestic laws, in the form of depositions of witnesses and authentic copies of original documents." Mits onder het nationale recht van het informatieverstrekkende land mogelijk, worden op speciaal verzoek getuigenverklaringen en authentieke kopieën van originele documenten overlegd.

4797895 20/29

4.3.2.3 Artikel 5 lid 4 In lid 4 wordt nader ingegaan op het verkrijgen van informatie: "Each Contracting Party shall ensure that its competent authorities for the purposes specified in Article 1 of the Agreement, have the authority to obtain and provide upon request a. information held by banks, other financial institution and any person acting in an agency or a fiduciary capacity including nominees and trustees; b. information regarding the ownership of companies, partnerships, trusts, foundations, "Anstalten" and other persons, including, within the constraint of Article 2, ownership information on all such persons in an ownership chain: in the case of the foundation council and beneficiaries. Further, this Agreement does not create an obligation on the Contracting Parties to obtain or provide ownership information with respect to publicly traded companies or public collective investment funds or schemes unless such information can be obtained without giving rise to disproportionate difficulties." Deze bepaling tracht, met als doel te voldoen aan de ruime informatieverplichting van lid 1, zeker te stellen dat elke partij bij de te sluiten overeenkomst bevoegd is om informatie op te vragen bij banken, etc. (a.) en over de eigenaarsstructuren van vennootschappen, etc. (b.). Door het sluiten van deze modelovereenkomst verplichten de partijen bij de overeenkomst zich dus om onder andere het bankgeheim op te heffen als het gaat om het uitwisselen van gegevens. In artikel 7 zijn nog enkele mogelijkheden gegeven om de uitwisseling van gegevens niet plaats te laten vinden, bijvoorbeeld als hierdoor bedrijfsgeheimen vrijgegeven zouden moeten worden. Door al in artikel 5 op te nemen dat elke partij ervoor zal zorgen dat zij bevoegd is om gegevens bij banken, en dergelijke op te vragen, wordt mijns inziens voorkomen dat bij artikel 7 de vraag opkomt of het bankgeheim onder een van de uitzonderingen valt. 4.3.3 Conclusie Op basis van de OECD Agreement dient een partij op verzoek informatie uit te wisselen aan de andere partij. Dit in tegenstelling tot artikel 26 OESO Modelverdrag die hier ruimer in is. Wel is expliciet opgenomen dat de betrokken partijen bevoegd moeten zijn om gegevens bij banken, etc. op te vragen en zich dus niet kunnen verschuilen achter een bankgeheim. Dit gaat weer verder dan artikel 26 OESO Modelverdrag, omdat de betrokken partijen zich in deze overeenkomst vooraf verplichten om ervoor te zorgen dat een eventueel verzoek om inlichtingen niet genegeerd kan worden door een eventueel bankgeheim.

4797895 21/29

Hoofdstuk 5

Richtlijn 2003/48/EG van de Raad betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van rentebetaling (Spaarrenterichtlijn)

5.1 Algemeen Op 3 juni 2003 werd de Spaarrenterichtlijn goedgekeurd. Het doel van de Spaarrenterichtlijn is ervoor te zorgen dat de EU-inwoners in de lidstaat waarin zij wonen belasting betalen over rente-inkomsten die afkomstig zijn uit een andere lidstaat. Om te voorkomen dat er een kapitaalvlucht naar derde landen zou plaatsvinden, dienden ook overeenkomsten te worden gesloten met diverse derde landen. De Spaarrenterichtlijn is op 1 juli 2005 in werking getreden. Vanaf deze datum vindt er tussen de lidstaten een automatische uitwisseling van gegevens plaats, behoudens door Oostenrijk, Luxemburg en België wegens structurele problemen. Hieronder zal ik nader ingaan op de automatische gegevensuitwisseling en op de uitzonderingspositie van Oostenrijk, Luxemburg en België. 5.2 Automatische gegevensuitwisseling In artikel 9 is de regeling voor de automatische gegevensuitwisseling gegeven. Het eerste lid bepaalt dat de bevoegde autoriteit van de lidstaat van de uitbetalende instantie de gegevens (zoals genoemd in artikel 8) aan de bevoegde autoriteit van de woonstaat van de uiteindelijke gerechtigde verstrekt. Lid twee regelt dat de uitwisseling ten minste eenmaal per jaar automatisch plaatsvindt en wel binnen 6 maanden na afloop van het belastingjaar (van de lidstaat van de uitbetalende instantie), voor alle gedurende dat jaar verrichte rentebetalingen. Tot slot bepaalt het derde lid dat de bepalingen van de Bijstandsrichtlijn van toepassing zijn op de uitwisseling van gegevens voor de Spaarrenterichtlijn, mits deze laatste niet specifiek afwijken. Echter, artikel 8 Bijstandsrichtlijn ("bankgeheim") is niet van toepassing op de uitwisseling van gegevens op grond van Spaarrenterichtlijn. Ofwel, de uitwisseling van gegevens op grond van de Spaarrenterichtlijn vindt plaats conform de bepalingen van de Bijstandrichtlijn, tenzij in de Spaarrenterichtlijn een specifieke andere bepaling is gegeven. Van belang is dat geen beroep gedaan kan worden op artikel 8 van de Bijstandrichtlijn. 5.3 Uitzonderingsbepaling Oostenrijk, Luxemburg en België 5.3.1 Algemeen Artikel 10 kent gedurende een overgangsperiode een uitzonderingssituatie voor Oostenrijk, Luxemburg en België. De reden van deze uitzonderingssituatie zijn "structurele verschillen". Ik neem aan dat met deze structurele verschillen wordt gedoeld op enerzijds de nationale wetgeving (bankgeheim) en anderzijds de concurrentiepositie ten opzichte van bepaalde andere (derde) landen. Oostenrijk, Luxemburg en België ontvangen wel de gegevens van andere lidstaten, maar wisselen geen gegevens uit. Gedurende de overgangsperiode zullen zij een bronbelasting inhouden op rentebetalingen. 4797895 22/29

5.3.2 Overgangsperiode De overgangsperiode is nader omschreven in het tweede lid van artikel 10. De duur van de overgangsperiode ligt niet vast, maar eindigt aan het einde van het eerst volgende belastingjaar volgende op de laatste van een van de twee hierna beschreven omstandigheden: a. Een overeenkomst tussen de Europese Gemeenschap en ieder van de navolgende landen: - Zwitserland; - Liechtenstein; - San Marino; - Monaco; en - Andorra Deze met unanimiteit af te sluiten overeenkomsten dienen te voorzien in een uitwisseling van gegevens op verzoek, zoals beschreven in de op 18 april 2002 gepubliceerde OECD Agreement, ten aanzien van rentebetalingen aan een inwoner van een lidstaat. Tevens dienen de niet lidstaten een bronheffing in te houden, zoals genoemd in artikel 11 lid 1 van de Spaarrenterichtlijn. b. De datum waarop de Raad het er unaniem over eens is dat de Verenigde Staten zich heeft verplicht tot het uitwisselen van gegevens op verzoek, zoals beschreven in de op 18 april 2002 gepubliceerde OECD Agreement, ten aanzien van rentebetalingen aan een inwoner van een lidstaat. 14

Beide bovengenoemde omstandigheden zijn thans nog niet zijn vervuld . Ad a. Naast de bedoelde overeenkomst diende tevens met deze landen en enkele afhankelijke of geassocieerde gebieden (bijvoorbeeld de Antillen) een overeenkomst te worden gesloten waarin deze landen kozen voor ofwel een informatie-uitwisseling, ofwel de inhouding van een bronheffing. Geen van de landen Zwitserland, Liechtenstein, San Marino, Monaco en Andorra heeft gekozen voor een informatie-uitwisseling. Zij hebben allemaal gekozen voor een bronheffing. Om te komen tot het voldoen aan de in de Spaarrenterichtlijn gestelde eisen, dienen de landen derhalve (alsnog) te besluiten om over te gaan tot een uitwisseling van gegevens op verzoek van in de zin van de op 18 april 2002 gepubliceerde OECD Agreement met betrekking tot de bedoelde rentebetalingen. Tot voor ongeveer een jaar geleden leek het er niet op dat een dergelijke uitwisseling snel zou gaan gebeuren. Als gevolg van de economische crisis is er een grote druk komen te staan op de bancaire sector. Dit heeft geleid tot extra aandacht voor landen met een bankgeheim en "belastingparadijzen". Met beide categorieën landen worden dan landen bedoeld die geen of weinig informatie uitwisselen naar andere landen. In aanloop naar de G-20 top van 2 april 2009 werd gesproken over een mogelijke uitgebreidere zwarte lijst van belastingparadijzen. Dit heeft ertoe geleid dat veel van de landen die mogelijk op deze lijst zouden komen, zich in allerijl bereid hebben verklaard 15 de OESO standaarden voor de uitwisseling van informatie en transparantie te gaan toepassen .

14

Zie ook Bulletin for International Taxation, April 2009, The European Interest Savings Directive – An Appraisal and Proposals for Reform, F. Vanistendeal, bladzijde 154. 15 Tax Notes International, Highligts, 23 maart 2009, bladzijde 1027, Tax Havens Agree to OECD Transparancy Standards, by Randall Jackson, Kirsten A. Parillo and David D. Stewart.

4797895 23/29

Onduidelijk is echter of met de OESO standaarden alleen bedoeld wordt artikel 26 OESO Modelverdrag of ook de OECD Agreement. Ik ga er echter van uit dat een groot aantal van de landen die dreigden op de zwarte lijst te komen aan beide overeenkomsten zullen gaan voldoen, mede omdat de verschillen niet erg groot zijn wat betreft de uitwisseling van gegevens en het bankgeheim. Onder beide regelingen zal geen beroep gedaan kunnen worden op het bankgeheim om uitwisseling van gegevens tegen te houden. Een mogelijke hindernis om te komen tot de overeenkomsten tussen de EU en derde landen, is wel dat voor het afsluiten van de overeenkomsten er sprake moet zijn van een unanieme beslissing van 16 alle lidstaten. Zoals Terra en Wattel terecht opmerken, kunnen België, Luxemburg en Oostenrijk (of een ander EU-land) dus ieder afzonderlijk voorkomen dat deze verdragen tot stand komen. Ik ga er echter van uit dat in het huidige fiscale klimaat het binnen de EU niet geaccepteerd zal worden als bijvoorbeeld Luxemburg tegen een overeenkomst zou stemmen op grond waarvan de informatieuitwisseling met het derde land wordt verbeterd. Ad b. De tweede vereiste is een unanieme beslissing van de Raad dat de Verenigde Staten zich verplicht hebben tot uitwisseling van gegevens op verzoek in de zin van de OECD Agreement ten aanzien van rentebetalingen. Gezien de huidige ontwikkelingen op het gebied van de strijd tegen het bankgeheim en belastingparadijzen, kan ik mij goed voorstellen dat dit op korte termijn gerealiseerd kan worden. Zo is in de Verenigde Staten een wetsvoorstel ingediend om het misbruik van belastingparadijzen 17 tegen te gaan (de U.S. Stop Tax Haven Abuse Act, S. 506 ). Een van de senatoren die het 18 wetsvoorstel steunde zou de heer Obama zijn geweest , die huidige president van de Verenigde Staten. Daarnaast gaf President Obama ook in de speech na zijn inauguratie aan dat hij zijn plannen 19 zou financieren "by closing corporate loopholes and tax havens that do not help America grow ". Hieruit maak ik op dat de Verenigde Staten actief zullen gaan optreden tegen belastingparadijzen en 20 deze onder druk zetten om meer openheid te verschaffen . Aan de andere kant zou dit mijns inziens ook moeten betekenen dat de Verenigde Staten zelf op verzoek bereid zouden moeten zijn om informatie uit te wisselen. Anders zou immers het evenwicht in de belastingverdragen verdwenen zijn. 21 Uit een recent door de Verenigde Staten met Liechtenstein gesloten overeenkomst die gebaseerd is op de OECD Agreement, maak ik op dat de Verenigde Staten op verzoek ook informatie zullen uitwisselen aan Liechtenstein. Ook voor deze overeenkomst is weer unanimiteit vereist. Zie de opmerkingen hierover hierboven onder ad a.

16

European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008, B.J.M. Terra en P.J. Wattel, bladzijde 638

17

Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1152, How Obama May Reform International Taxation, by Joann M. Weiner. Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1151, How Obama May Reform International Taxation, by Joann M. Weiner. 19 Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1151, How Obama May Reform International Taxation, by Joann M. Weiner. 20 Een van de landen die op de lijst van de Amerikaanse belastingdienst, de IRS, zou staan is Luxemburg. 21 Artikel 5 Agreement between the government of the United States of America and the government of the principality of Liechtenstein on tax cooperation and exchange of information relating to taxes Munhttp://www.oecd.org/dataoecd/8/1/41818936.pdf. 18

4797895 24/29

5.3.4 België België was een van de 46 landen die volgens de OESO onvoldoende vooruitgang zouden hebben 22 geboekt op het gebied van de medewerking aan uitwisseling van gegevens en het bankgeheim . Waarschijnlijk om te voorkomen dat België op een dergelijke OESO lijst terecht komt, heeft de Belgische regering besloten om het verstrekken van bancaire gegevens in het kader van de 23 internationale gegevensuitwisseling op twee vlakken te verhogen . Enerzijds zal het voorbehoud dat België in belastingverdragen heeft gemaakt ten aanzien de uitwisseling van bankgegevens worden opgeheven. Anderzijds zal België met ingang van 1 januari 2010 onder de Spaarrenterichtlijn de woonstaatheffing stopzetten en overgaan naar het systeem van gegevensuitwisseling. 5.3.5 Luxemburg en Oostenrijk De stap die door België is gezet, is nog niet gevolgd door Luxemburg en Oostenrijk. In dat kader is ook kenmerkend dat Luxemburg en Oostenrijk in enkele gevallen samen met Zwitserland optreden naar buiten. Het lijkt erop dat België de wijziging al te kennen had gegeven aan deze landen. 24

Luxemburg en Oostenrijk (en Zwitserland) hebben op 13 maart 2009 aangegeven dat zij hun belastingverdragen zullen gaan heronderhandelen en de gegevensuitwisseling onder deze verdragen in specifieke gevallen zullen gaan toestaan. De uitwisseling zal plaatsvinden conform artikel 26 OESO Modelverdrag 2008, zonder hierbij een beroep te doen op het bankgeheim (ofwel, inclusief lid 5 van 25 artikel 26). Automatische informatie-uitwisseling zou echter te ver gaan . Ik vraag mij echter af of Luxemburg en Oostenrijk op grond van de Spaarrenterichtlijn niet op korte termijn gedwongen zullen worden om voor gevallen die onder deze richtlijn vallen verder te gaan dan nu is aangekondigd. Immers, nadat de hierboven onder 5.3.2 onder a en b genoemde overeenkomsten zijn afgesloten, eindigt de overgangsperiode aan het einde van het eerst volgende belastingjaar waarin de laatste overeenkomst is gesloten. Hierna zal een automatische uitwisseling van informatie door Luxemburg en Oostenrijk dienen plaats te vinden en kan niet meer worden volstaan met het verstrekken van gegevens in individuele gevallen. Zoals hierboven onder 5.3.2 ad a. beschreven, dienen deze overeenkomsten weliswaar met unanimiteit te worden gesloten, maar het is in de huidige tijd moeilijk denkbaar dat een EU lidstaat tegen zal stemmen. Zeker ten aanzien van Luxemburg en Oostenrijk niet, als de motieven van het tegen stemmen gelegen zijn in het zelf automatisch moeten gaan uitwisselen van informatie. 5.4 Conclusie Op grond van de Spaarrenterichtlijn is voor België, Luxemburg en Oostenrijk een uitzondering gemaakt op de plicht om automatisch inlichtingen uit te wisselen. Deze uitzondering houdt verband met het bankgeheim in deze landen. België heeft inmiddels aangegeven haar uitzonderingspositie op te geven en vanaf 1 januari 2010 ook automatisch informatie te gaan uitwisselen.

22 Tax Notes International, Highligts, 23 maart 2009, bladzijde 1027, Tax Havens Agree to OECD Transparancy Standards, by Randall Jackson, Kirsten A. Parillo and David D. Stewart. 23 Fiscoloog, 25 maart 2009, nr. 1153, bladzijde 14 en 15, Belgie zet bankgeheim nog meer opzij. 24

Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1146, Swiss, German Transparancy Row Turns Ugly, by Randall Jackson; zie kader "Major Financial Centers Dodge G-20 list" by C. Gnaedinger. 25 Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1177, Luxembourg’s Bank Secrecy Explained, by Jean Schaffner

4797895 25/29

Gezien de recente ontwikkelingen op het gebied van het bankgeheim en de uitwisseling van informatie, ga ik ervan uit dat binnen afzienbare tijd de overgangsregeling voor Luxemburg en Oostenrijk ook beëindigd zal worden. Ik ga er namelijk van uit dat enkele specifiek genoemde derde landen op verzoek informatie zullen gaan uitwisselen, zonder hierbij een beroep te doen op een bankgeheim. Het is dan nog slechts een kleine stap naar het sluiten van de vereiste overeenkomst met unanimiteit. Daarnaast ga ik ervan uit dat ook de Verenigde Staten op verzoek informatie zullen gaan uitwisselen, nu zij actief bezig zijn zich te verzetten tegen belastingparadijzen.

4797895 26/29

Hoofdstuk 6

Conclusies

Mijn probleemstelling luidde als volgt: Leidt de nieuw voorgestelde Bijstandsrichtlijn tot het afschaffen van het bankgeheim in Europa? Of zijn er andere ontwikkelingen die hier mogelijk meer invloed op hebben? Het antwoord op de eerste vraag zou ik in principe bevestigend willen beantwoorden. De conceptrichtlijn is zeer duidelijk en heeft verstrekkende gevolgen voor de uitwisseling van inlichtingen tussen de lidstaten. Een van de gevolgen van de invoering van de conceptrichtlijn zal mijns inziens dan ook zijn dat het bankgeheim (in ieder geval binnen Europa) opgeheven zal worden. Ik vraag mij echter af of de conceptrichtlijn in haar huidige vorm niet een brug te ver is. Het lijkt mij weinig aannemelijk dat alle lidstaten binnen enkele jaren akkoord zullen gaan met de conceptrichtlijn in haar huidige vorm. De tweede vraag in mijn probleemstelling is of er andere ontwikkelingen zijn die meer invloed hebben op het afschaffen van het bankgeheim. Natuurlijk hebben we de afgelopen maanden al een duidelijke ontwikkeling gezien op basis waarvan de gegevens-uitwisseling is verbeterd c.q. diverse (lid)staten zich verplicht hebben tot een dergelijke verbetering. Dit leidt echter nog niet tot een afschaffing van het bankgeheim. Deze afschaffing zou wel een indirect gevolg kunnen zijn van de overgangsregeling in de Spaarrenterichtlijn. Immers, de overgangsregeling voor de landen België, Oostenrijk en Luxemburg eindigt kort nadat zowel met enkele Europese niet-lidstaten een overeenkomst is gesloten over de uitwisseling van gegevens over rentebetalingen, gebaseerd op de OECD Agreement, alsmede dat de Raad het er unaniem over eens is dat de Verenigde Staten ook de gegevens over rentebetalingen uitwisselen conform de OECD Agreement. Tot voor 2 jaren geleden was het niet te verwachten dat dergelijke overeenkomsten gesloten zouden worden, maar door de recentelijke toezeggingen van een groot aantal "bankgeheim" landen om OESO conform gegevens te gaan uitwisselen zijn deze overeenkomsten mijns inziens nog slechts een kleine stap. De vereiste unanimiteit zou theoretisch nog een probleem kunnen zijn, maar gezien de huidige tijdsgeest denk ik toch dat alle lidstaten achter de overeenkomsten met de niet-lidstaten staan. Dit betekent immers dat door het beëindigen van de overgangsregeling in de Spaarrenterichtlijn in ieder geval binnen de EU het bankgeheim grotendeels zal zijn opgeheven, omdat automatische uitwisseling van rentebetalingen zal gaan plaatsvinden. Wellicht heeft België dit voorzien en is dat de reden dat zij heeft toegezegd per 1 januari 2010 de uitzonderingspositie te beëindigen en automatisch gegevens te gaan uitwisselen. Stel dat in 2010 alle overeenkomsten worden gesloten, dan zou per 31 december 2011 het bankgeheim voor rentebetalingen door Luxemburg en Oostenrijk in Europese verhoudingen moeten worden opgeheven.

4797895 27/29

Literatuurlijst Boeken Fiscale monografieen, nr. 79, Fiscale informatieuitwisseling tussen Europese en andere landen, M.A. Wisselink, Kluwer, Deventer, 1996 European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008, B.J.M. Terra en P.J. Wattel Artikelen R.E.C.M. Niessen, NTFR 12 maart 2009, opinie, bladzijde 1 tot en met 3 D. Weber, Highligts and Insights, 2009/3, commentaar op voortstel richtlijn COM (2009) 29. R. Piscopo, Highligts and Insights 2009/2.3, pagina 34, commentaar op COM (2008) 839, d.d. 10 december 2008, Proposal for a Council Directive on the signing of the Coperation Agreement between the EC and Liechtenstein to combat fraud to the detriment of financial interests. Bulletin for International Taxation, April 2009, The European Interest Savings Directive – An Appraisal and Proposals for Reform, F. Vanistendeal, bladzijde 152 t/m 162, Fiscoloog, 25 maart 2009, nr. 1153, bladzijde 14 en 15, België zet bankgeheim nog meer opzij. MBB, Voorstel nieuwe Bijstandsrichtlijn belastingen; opheffen van bankgeheim, april 2009, bladzijde 156 t/m 167, L.E.C. Neve. Tax Notes International, Highligts, 23 maart 2009, bladzijde 1027 t/m 1030, Tax Havens Agree to OECD Transparancy Standards, by Randall Jackson, Kirsten A. Parillo and David D. Stewart. Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1146 t/m 1148, Swiss, German Transparancy Row Turns Ugly, by Randall Jackson Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1148 t/m 1150, U.S. Think Tank Tax Havens, by Randall Jackson Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1150 t/m 1153, How Obama May Reform International Taxation, by Joann M. Weiner Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1176 t/m 1177, Luxembourg’s Bank Secrecy Explained, by Jean Schaffner Tax Notes International, 30 maart 2009, bladzijde 1189 t/m 1192, Switzerland Can No Longer Bank on Secrecy, by Thierry Boitelle.

4797895 28/29

Tax Notes International, Viewpoints, 30 maart 2009, bladzijde 1189 t/m 1192, Switzerland Can No Longer Bank on Secrecy, by Thierry Boitelle. Tax Notes International, Highligts, 13 april 2009, bladzijde 103 t/m 107, Tax Havens Play Nice With OECD – For Now, by Charles Gnaedinger, Randall Jackson, Kirsten A. Parillo and David D. Stewart. Tax Notes International, Letter to the editor, 13 april 2009, bladzijde 108/109, U.S. States Respond to Tax Haven Label, Karen Setze. Tax Notes International, Letter to the editor, 13 april 2009, bladzijde 147, Tax Haven Claim Overstated for U.S. States, Howard M. Liebman. Richtlijnen en overeenkomsten COM (2009) 29, Voorstel voor een richtlijn van de raad betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van belastingen, d.d. 2 februari 2009 OECD Agreement on Exchange of Information on Tax Matters, 18 april 2002, http://www.oecd.org/dataoecd/15/43/2082215.pdf OESO Modelverdrag Update 2008, 18 juli 2008, http://www.oecd.org/dataoecd/20/34/41032078.pdf Directive 77/799/EEC, Richtlijn van de raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen en heffing op verzekeringspremies. COM (2008) 839, d.d. 10 december 2008, Proposal for a Council Directive on the signing of the Cooperation Agreement between the EC and Liechtenstein to combat fraud to the detriment of financial interests Cooperation agreement between the European Community and its Member States, of the one part, and the Swiss Confederation, of the other part, to combat fraud and any other illegal activity to the detriment of their financial interests, d.d. 26 oktober 2004, gepubliceerd Official Journal of the European Union, 17 februari 2009, L46/8-L46/35 Agreement between the government of the United States of America and the government of the principality of Liechtenstein on tax cooperation and exchange of information relating to taxes Munhttp://www.oecd.org/dataoecd/8/1/41818936.pdf Krantenartikelen Het Financieel Dagblad, 'Ik wil alle informatie over Nederlandse vermogens', 11 maart 2009 NRC, Het gaat om 11.500 miljard dollar zwart geld, 1 april 2009, bladzijde 14

4797895 29/29