SAMENVATTING EN CONCLUSIE: “FORUMKEUZE IN HET NEDERLANDSE INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT”
1
Het onderwerp van deze dissertatie is forumkeuze in het internationale privaatrecht op het gebied van burgerlijke - en handelszaken1. Een forumkeuze heeft alleen betrekking op de keuze van een bevoegd gerecht (internationaal bevoegdheidsrecht) en betekent niet dat daardoor ook een rechtskeuze wordt uitgebracht (conflictenrecht). Forumkeuze en rechtskeuze staan los van elkaar. Forumkeuze is in het internationale bevoegdheidsrecht een belangrijke grondslag voor bevoegdheid. Door het toenemende belang van het beginsel van partijautonomie, heeft forumkeuze de afgelopen decennia aan gewicht gewonnen. Forumkeuze is zelfs een belangrijk uitgangspunt geworden in het internationale bevoegdheidsrecht bij het onderzoek naar de vraag of de aangezochte rechter bevoegd is. Er zijn uiteenlopende definities van forumkeuze. In deze studie heb ik forumkeuze omschreven als een overeenkomst of rechtshandeling, tot stand gekomen voor of na het ontstaan van een geschil of geschillen, waarbij partijen voor de berechting van geschillen een gerecht of gerechten aanwijzen of met de berechting door een gerecht of gerechten instemmen. Onder deze omschrijving valt zowel de uitdrukkelijke als de stilzwijgende forumkeuze2. De kern van deze definitie is dat forumkeuze een processuele overeenkomst is. Daardoor speelt niet alleen het procesrecht een rol bij de bevoegdheid van een rechter op grond van een forumkeuze, maar ook het overeenkomstenrecht. Bij veel rechtsvragen over forumkeuze zal de rechtzoekende een keuze dienen te maken tussen de procesrechtelijke en de verbintenisrechtelijke benadering of moeten constateren dat een combinatie van procesrecht en overeenkomstenrecht de oplossing van het probleem biedt. Forumkeuze is door dit kenmerk een buitenbeentje in het internationale bevoegdheidsrecht. Steeds blijkt in deze studie het dualistische of hybride karakter van forumkeuze. In deze samenvatting zal ik dit dualistische of hybride karakter toelichten aan de hand van de verschillende onderwerpen die ik in deze studie heb besproken. Tevens zal ik proberen aan te geven waarom voor de processuele of verbintenisrechtelijke oplossing wordt gekozen. Eerst schets ik echter nog kort het wettelijk kader en de ontwikkeling van de bepalingen over forumkeuze die in deze studie zijn besproken.
De afgelopen decennia heeft het internationale privaatrecht veel regels over forumkeuze erbij gekregen. Haalden de Haagse verdragen over forumkeuze in de vijftiger en zestiger jaren niet hun inwerkingtreding, in 1968 zijn de artikelen 17 en 18 EEX tot stand gekomen en vervolgens op 1 februari 1973 in de oprichtende staten van de EG in werking getreden. Dit waren voor het Nederlandse internationaal privaatrecht de eerste, algemene geschreven regels over uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze. Artikel 17 EEX gaat over uitdrukkelijke forumkeuze. Meestal is deze forumkeuze onderdeel van een overeenkomst. In algemene voorwaarden is het zelfs een
1 De nummers van de paragrafen genoemd in de voetnoten van deze samenvatting verwijzen naar nummers van de paragrafen van de dissertatie. 2 Artikelen 23 EEX-V°/17 Verdrag respectievelijk 24 EEX-V°/17 Verdrag.
2
standaardbepaling die men meestal aan het einde met een bepaling over toepasselijk recht wegstopt. Artikel 18 EEX gaat over stilzwijgende forumkeuze, dat wil zeggen de fictie dat een verweerder die verschijnt en de bevoegdheid niet tijdig betwist, wordt geacht in te stemmen met de bevoegdheid van de rechter waar de zaak aanhangig is gemaakt. In de praktijk bleek in het internationale handelsverkeer vooral behoefte te bestaan de vormvoorschriften voor uitdrukkelijke forumkeuze te versoepelen. In het Eerste Toetredingsverdrag van 1978 en daarna het Derde Toetredingsverdrag van 1989, is het EEX aangepast en zijn de vormvoorschriften voor uitdrukkelijke forumkeuze versoepeld. Ondertussen zat de Europese wetgever niet stil. In 1988 is het EVEX – ook wel ‘Verdrag van Lugano’3 of ‘Parallelverdrag’4 genoemd gesloten door de EG en EVA lidstaten. De artikelen 17 en 18 EVEX zijn in dit verdrag grotendeels gelijk aan de artikelen 17 en 18 EEX. De Europese wetgever heeft vervolgens op 1 maart 2002 de EEX-V° inwerking doen treden. In de artikelen 23 en 24 EEX-V° zijn de uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze geregeld. Deze bepalingen zijn in bescheiden mate gewijzigd ten opzichte van de artikelen 17 en 18 EEX. De nationale wetgever zat evenmin stil. Het recht betreffende forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht lag grotendeels vast in de arresten Piscator5 en Harvest Trader6. Het eerste arrest ging voornamelijk over de mogelijkheid om de Nederlandse rechter rechtsmacht te verlenen door het overeenkomen van een forumkeuze. Het tweede arrest heeft betrekking op de vraag in hoeverre partijen door een forumkeuze kunnen derogeren aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Dit ongeschreven recht heeft de Nederlandse wetgever per 1 januari 2002 vervangen door een codificatie van het commune internationaal bevoegdheidsrecht7. In een nieuwe eerste Titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering regelen de artikelen 8 en 9 aanhef en sub a Rv de uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze8. Nadien heeft België in juli 2004 een codificatie van het internationale privaatrecht gerealiseerd die per 1 oktober 2004 in werking is getreden9. Het tot dan toe ongeschreven recht over forumkeuze in het internationale privaatrecht is (gewijzigd) in de artikelen 6 en 7 IPR-Codex vastgelegd. Hierdoor blijft in de onderzochte landen (Nederland, België, Duitsland en Frankrijk) alleen in Frankrijk het internationale privaatrecht over uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze ongeschreven volgens de
3 Het EVEX wordt zo genoemd, omdat het verdrag op 16 september 1988 in Lugano is ondertekend door de lidstaten van de EG en de Europese Vrijhandelsassociatie (‘EVA’). 4 Deze naam is te verklaren doordat de bepalingen in het EVEX (grotendeels) parallel lopen met de bepalingen in het EEX en beide verdragen daardoor als twee druppels water op elkaar lijken. 5 HR 1 februari 1985, NJ 1985, 698 (‘Piscator’). 6 HR 28 oktober 1988, NJ 1989, 765 (‘Harvest Trader’). 7 Vlas, Verdragen & Verordeningen, suppl. 302 (februari 2006), Titel 1, Afdeling 1, p. 2 e.v.; Polak 2005, (T&C Rv), Inleidende opmerkingen Afdeling 1. 8 Artikel 8 lid 3 sub a Rv is ten gevolge van het van kracht worden van Wetsvoorstel 28 863 gewijzigd per 15 oktober 2005. 9 Erauw, RW 2001-2002, p. 1557 e.v.
3
oude vuistregel ‘distributie bepaalt attributie’: de interne regels voor relatieve bevoegdheid bepalen ook de internationale bevoegdheid van de Franse rechter. In Duitsland bestaat namelijk al lang een codificatie van het internationale privaatrecht over forumkeuze in de artikelen 38 en 39 ZPO (uitdrukkelijke respectievelijk stilzwijgende forumkeuze). De dynamiek van de nieuwe regels over forumkeuze is voorlopig afgesloten door het tot stand komen van het Haagse Forumkeuzeverdrag op 30 juni 2005 nadat was gebleken dat een uitgebreider Haags verdrag over bevoegdheid en executie in burgerlijke en handelszaken niet haalbaar was. Het is nog niet bekend wanneer dit verdrag in werking zal treden. Uit dit overzicht van de wijzigingen en ontwikkelingen blijkt niet alleen de belangstelling voor forumkeuze van de ‘ipr wetgevende gremia’, maar ook de complexiteit van het internationale privaatrecht op het gebied van forumkeuze. De vele regels worden immers naast elkaar ontworpen zonder dat steeds rekening wordt gehouden met regels van andere wetgevende organen, laat staan met regels die in het ontwerpstadium zijn. Een voorbeeld zijn de regels van het Haagse Forumkeuzeverdrag die sterk afwijken van de regels van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag, terwijl aanvankelijk in het ontwerp Haags Bevoegdheids- en Executieverdrag aansluiting bij deze bepaling was gezocht. Artikel 17 EEX is aangepast door het Derde Toetredingsverdrag. De EG sloot voor de tekst van deze bepaling echter niet aan bij artikel 17 EVEX dat een jaar eerder tot stand was gekomen. Ook artikel 8 Rv en de artikelen 6 en 7 IPR-Codex zijn op belangrijke punten afwijkend van elkaar en van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag. De wetgevers belijden wel aansluiting op andere bepalingen over forumkeuze, maar in de praktijk lijkt het er toch niet van te komen. Voor de rechtszoekende verdient het de voorkeur, indien de verschillende wetgevers beter naar elkaar kijken en trachten de regels beter op elkaar te doen aansluiten. Een voorbeeld hoe het niet moet, is artikel 8 Rv. Deze bepaling is per 15 oktober 2005 al gewijzigd om in gelijke pas te blijven met artikel 23 EEXV°, terwijl de tekst van de laatste bepaling ten tijde van de totstandkoming van artikel 8 Rv al bekend was10.
De definitie van een forumkeuze toont al aan dat forumkeuze een dualistisch karakter heeft. De grondslag voor een geldige forumkeuze is gelegen in een overeenkomst of rechtshandeling en het doel ervan is het opdragen van bevoegdheid aan een gerecht of gerechten. Uit de definitie komt naar voren dat beide elementen aanwezig zijn en dat geen rangorde tussen beide geldt. De wil van partijen is gericht op de bevoegdheid van een gerecht of gerechten en niet op een indirecte beïnvloeding van de internationale bevoegdheid, bijvoorbeeld door aanwijzing van de woonplaats of de plaats van uitvoering van de overeenkomst.
10 De tekst van de EEX-V° is aangenomen op 22 december 2000. Artikel 8 Rv was opgenomen in Wetsvoorstel 26 855 dat is aangenomen op 6 december 2001 en door een KB van 10 december 2001 in werking is getreden per 1 januari 2002.
4
Het eerste onderwerp waarbij het dualistische karakter een rol speelt, is het toepassingsbereik van artikel 17 Verdrag/23 EEX-V°. Iedere bevoegdheidsregel over forumkeuze in het internationale privaatrecht heeft een eigen toepassingsbereik dat bepaalt of de regel als grondslag kan dienen om de forumkeuze te toetsen. Er zijn verschillende categorieën regels voor het bepalen van het toepassingsbereik, omdat een bevoegdheidsregel over forumkeuze een materieel, temporeel en formeel toepassingsbereik heeft. Ten eerste dient het materiële toepassingsbereik van de artikelen 23 en 24 EEX-V°/17 en 18 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag te worden bepaald. De artikelen 23 en 24 EEX-V°/17 en 18 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag zijn slechts van toepassing in ‘burgerlijke en handelszaken’ met enkele uitzonderingen, zoals arbitrage11. Dat volgt in beide gevallen uit het eerste artikel van het Verdrag. In het geval van het Haagse Forumkeuzeverdrag is dit toepassingsgebied echter aangevuld met veel uitsluitingen in het tweede artikel. Het Haagse Forumkeuzeverdrag en Verdrag/EEX-V° hebben daardoor niet hetzelfde materiële toepassingsbereik. Hier had een afstemming bij het opstellen van het Haagse Forumkeuzeverdrag voor de hand gelegen. De lijst van uitsluitingen
is
zo
lang
geworden
dat
de
niet-oplettende
gebruiker
van
het
Haagse
Forumkeuzeverdrag een uitsluiting – of een interpretatie daarvan – mist en ten onrechte uitgaat van toepasselijkheid van het Haagse Forumkeuzeverdrag. Voor het commune internationaal privaatrecht geldt een ruim materieel toepassingsbereik, omdat de artikelen 8 en 9 Rv, 6 en 7 IPR-Codex en 38 en 39 ZPO van toepassing zijn, tenzij een verdrag, EG verordening of een bijzondere regel zich daartegen verzet. Bij de afbakening van het begrip burgerlijke en handelszaken in zaken waar de bevoegdheid van de rechter op grond van een forumkeuze een rol speelt, zal met name de aard van de overeenkomst of rechtshandeling worden gewogen.
Met name bestuurs- of publiekrechtelijke
overeenkomsten met een forumkeuze zullen buiten het toepassingsbereik van het Verdrag/EEX-V° vallen. Voor forumkeuze speelt bij afbakening van het toepassingsbereik nog een - tweede bijzonder probleem, namelijk de internationaliteit12. In het algemeen zijn de bepalingen van internationaal privaatrecht slechts van toepassing, indien het gaat om een internationaal geval. Komt een
forumkeuze
voor
in
een
interne
Nederlandse
overeenkomst
zonder
internationale
aanknopingspunten, dan is artikel 108 Rv over de relatieve bevoegdheid van de Nederlandse rechter beslissend en niet artikel 8 Rv. Het Haagse Forumkeuzeverdrag bepaalt in artikel 1 uitdrukkelijk dat het Verdrag alleen van toepassing is in internationale gevallen en geeft zelfs aan wanneer een zaak niet internationaal is. Voor artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag zie ik dat mogelijk anders, omdat deze bepaling geen beperking van het toepassingsbereik voor internationale gevallen kent. Daarom meen ik - in afwijking van de heersende leer - dat artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag ook geldt voor interne
11 Hoofdstuk 4. 12 Hoofdstuk 5.
5
gevallen met uitzondering van het bepaalde in het eerste lid onder c) over de forumkeuze in een vorm die in de internationale handel gebruikelijk is en algemeen aanvaard. Naar de aard van deze vorm kan deze bepaling alleen betrekking hebben op internationale gevallen. In het verlengde daarvan en op basis van dezelfde argumenten moet ten aanzien van artikel 24 EEX-V°/18 Verdrag evenmin een internationaliteitsvereiste worden gesteld. Voor forumkeuze is een bepaling als in artikel 1 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag verhelderend. Deze bepaling biedt voor de internationaliteit van een forumkeuze bovendien houvast. Wellicht kan hiermee rekening worden gehouden bij de onderhandelingen over een gewijzigd EVEX. De internationaliteit van een zaak kan op verschillende wijzen worden vastgesteld13. De keuze tussen een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering behoeft niet te worden gemaakt, omdat voor de internationaliteit de juridische/procesrechtelijke of feitelijke/materiële benadering kan worden gevolgd en in randgevallen tot dezelfde uitkomst leiden. Voor het moment van de internationaliteit behoeft evenmin tussen beide benaderingen een keuze worden gemaakt. Een forumkeuze is internationaal indien aan de vereisten is voldaan op het moment van de totstandkoming van de forumkeuze of het begin van de procedure. Het derde onderwerp bij afbakening van het toepassingsbereik waarbij forumkeuze dwingt tot een keuze voor een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering is het temporele toepassingsbereik of anders gezegd het overgangsrecht. In procedures waarin een eiser of verweerder zich beroept op een forumkeuze moet een keuze worden gemaakt tussen de procesrechtelijke en verbintenisrechtelijke benadering. Die keuze is belangrijk, omdat artikel 17 Verdrag/23 EEX-V°, de belangrijkste regel over forumkeuze, in de loop der jaren vaak is gewijzigd. De vraag die zich opdringt is vanaf welk moment een nieuwe bevoegdheidsregel over forumkeuze van toepassing is: vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten c.q. de rechtshandeling tot stand kwam of het moment dat de rechtsvordering is ingesteld? In het eerste geval wordt aangeknoopt bij een gebruikelijke regel in het overeenkomstenrecht om de datum van de overeenkomst beslissend te achten
(bijvoorbeeld
artikel
17
EVO
en
voor
forumkeuze
artikel
16
lid
1
Haags
Forumkeuzeverdrag)14. Of dient te worden gekozen voor het tweede geval, het moment dat de rechtsvordering aanhangig wordt gemaakt, wat in het procesrecht een gebruikelijke regel van overgangsrecht is (bijvoorbeeld artikel 66 EEX-V°/54 Verdrag, 16 lid 2 Haags Forumkeuzeverdrag en 126 lid 1 IPR-Codex)15? Het Hof van Justitie heeft voor artikel 17 Verdrag/23 EEX-V° gekozen voor deze tweede mogelijkheid, en derhalve voor een procesrechtelijke benadering: de datum van het instellen van de vordering is beslissend16. De procesrechtelijke benadering van het overgangsrecht lijkt mij goed omdat artikelen 54 Verdrag/66 EEX-V° een uitdrukkelijke regeling bevatten voor het
13 Paragraaf 5.3. 14 Paragraaf 6.4. 15 Paragraaf 6.2. 16 HvJ 13 november 1979, zaak 25/79, Sanicentral/Collin, Jur 1979, p. 3423, NJ 1980, 150.
6
gehele Verdrag respectievelijk EEX-V° zodat een uitzondering voor forumkeuze afbreuk zou doen aan deze eenvormige regeling. Voorts creëert deze overgangsregeling meer rechtszekerheid omdat de datum van het instellen van een vordering meestal gemakkelijk is te bepalen. Daarenboven kan een forumkeuze jaren geleden tot stand zijn gekomen17. De datum van het tot stand komen van een forumkeuze zou daardoor jaren voor de wijzigingen van artikel 17 Verdrag/23 EEX-V° kunnen zijn gelegen. Ook de aanpassingen aan de ontwikkelingen in de maatschappij, zoals artikel 23 lid 2 EEXV° over de elektronische overeenkomst, zouden dan ten aanzien van oude forumkeuzen worden gemist. Ten slotte hangt het overgangsrecht, mijns inziens, nauwer samen met procesrecht, dan met het overeenkomstenrecht. Een forumkeuze krijgt namelijk pas effect op het moment dat een vordering moet worden ingesteld. Ook vermijdt deze regel van overgangsrecht problemen indien naast forumkeuze nog andere – bijvoorbeeld niet contractuele – bevoegdheidsgrondslagen worden aangevoerd. Opvallend is dat het Haagse Forumkeuzeverdrag een andere keuze heeft gemaakt die het dualistische karakter van forumkeuze zichtbaar maakt. Artikel 16 Haags Forumkeuzeverdrag stelt een dubbele eis: het Haagse Forumkeuzeverdrag is slechts van toepassing, indien beide momenten na de inwerkingtreding van het Verdrag liggen. Meestal zal de forumkeuze voor het begin van de procedure zijn gesloten, zodat het moment waarop de forumkeuze is gesloten, bepalend zal zijn voor het antwoord op de vraag of het verdrag temporeel van toepassing is. De verbintenisrechtelijke zijde van een forumkeuze krijgt hierdoor meer accent dan in het Verdrag c.q. de EEX-V°. Ten
vierde
geldt
voor
de
afbakening
van
het
toepassingsbereik
dat
een
bevoegdheidsregel over forumkeuze in het internationale privaatrecht een formeel toepassingsbereik heeft. Artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag kent twee voorwaarden voor de (formele) toepasselijkheid18: 1. Eén der partijen moet woonplaats hebben in een EG lidstaat (artikel 23 EEX-V°) of verdragsluitende staat (artikel 17 Verdrag)19; en 2. Een gerecht of gerechten van een EG lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat moeten zijn aangewezen20.
Op het eerste gezicht lijkt de verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering geen rol te spelen. Toch blijkt ook hier het accent op de ene of andere benadering de doorslag te geven bij het oplossen van de problemen die (kunnen) ontstaan bij het afbakenen van het formele toepassingsbereik. Het is allereerst de vraag of de partijen bij de forumkeuze ten tijde van het sluiten van de forumkeuze en/of de procespartij aan de eerste voorwaarde moet voldoen, indien de partijen bij de forumkeuze niet
17 Zie bijvoorbeeld HvJ 11 november 1986, zaak C-313/85, Iveco/Van Hool, Jur 1986, p. I-3337, NJ 1987, 479. 18 Artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag kent geen andere (ongeschreven) voorwaarden voor toepasselijkheid, zoals een band met meer dan één EG lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat of de derogatie door de forumkeuze van de rechtsmacht van een andere EG lidstaat respectievelijk verdragsluitende staat. Zie paragraaf 7.4. 19 Paragraaf 7.2. 20 Paragraaf 7.3.
7
dezelfde zijn als de procespartijen. Ten tweede rijst de vraag wanneer ten minste één van de partijen woonplaats op het grondgebied van een EG lidstaat c.q. verdragsluitende staat dient te hebben, namelijk ten tijde van het sluiten van de forumkeuze of van het begin van de procedure21. Voor het antwoord op de eerste vraag is mijns inziens beslissend, de woonplaats van de partijen die de forumkeuze sloten, omdat het verbintenisrechtelijke aspect zwaarder dient te wegen. Het uitgangspunt is immers dat een overeenkomst in beginsel geen werking heeft ten opzichte van derden en dat de partijen bij de forumkeuze niet meer rechten kunnen overdragen dan hetgeen voortvloeit uit de forumkeuze. Zijn contractspartijen en procespartijen niet dezelfde, dan is de woonplaats van de oorspronkelijke partijen bij de forumkeuze in beginsel doorslaggevend22. Ook de rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt hiervan uit te gaan·. De tweede vraag beantwoord ik zonder een keuze te maken voor een verbintenisrechtelijke of procesrechtelijke benadering. Artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag is van toepassing zodra ten tijde van het sluiten van de forumkeuze of het begin van de procedure aan het woonplaatsvereiste is voldaan, tenzij: (i)
Niet aan het woonplaatsvereiste is voldaan op het moment van totstandkoming van de forumkeuze; en
(ii)
Ten minste één der partijen woonplaats heeft op het grondgebied van een EG lidstaat c.q. verdragsluitende staat ten tijde van het begin van de procedure; en
(iii) De forumkeuze onder het commune internationale privaatrecht ten tijde van de sluiting geldig is, maar niet ten tijde van het begin van de procedure onder artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag.
Deze uitleg van het woonplaatsvereiste leidt ertoe dat artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag een ruim toepassingsbereik heeft. Daarnaast aanvaard ik één uitzondering voor het geval de toepassing van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag zou leiden tot ongeldigheid van een forumkeuze die ten tijde van het sluiten van de forumkeuze (onder het commune internationale privaatrecht) wel rechtsgeldig was. Partijen zouden dan bij het begin van de procedure worden geconfronteerd met een ongeldige forumkeuze. Dat zou, mijns inziens, in strijd met de rechtszekerheid zijn. Het lijkt voor een eenvoudiger toepassing van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag de voorkeur te verdienen het woonplaatsvereiste af te schaffen. De aanwijzing van een gerecht of de gerechten van een EG c.q. verdragsluitende staat is dan voldoende voor het formele toepassingsbereik van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag. Ik realiseer me dat deze wijziging leidt tot een groter toepassingsbereik, maar in het kader van de uniformering van het Europese bevoegdheidsrecht zie ik daarin eerder een voordeel dan een
21 Paragraaf 7.2. 22 Paragraaf 11.2.7.
8
nadeel. Dat sluit bovendien aan bij het formele toepassingsbereik van artikel 24 EEX-V°/18 Verdrag. Deze bepaling is van toepassing, zodra een verweerder in een procedure voor een gerecht van een EG lidstaat c.q. verdragsluitende staat verschijnt zonder de bevoegdheid (mede) te betwisten, ongeacht zijn woonplaats23. Artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag en artikel 24 EEX-V°/18 Verdrag zouden daardoor van toepassing zijn zodra een gerecht van een EG of verdragsluitende staat is aangewezen respectievelijk geadieerd. De bevoegdheid is niet langer afhankelijk van de woonplaats van partijen.
Zodra de forumkeuze binnen het toepassingsbereik van een bevoegdheidsregel valt, komt de vraag aan de orde onder welke voorwaarden partijen een rechtsgeldige forumkeuze kunnen overeenkomen. Hier treedt het verbintenisrechtelijke aspect op de voorgrond en verdwijnt het processuele aspect naar de achtergrond. De belangrijkste voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze is dat partijen daadwerkelijk wilsovereenstemming hebben bereikt over de keuze van een gerecht of gerechten24. Dat kan door een overeenkomst, in statuten of een trust25. Tussen artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag en het Haagse Forumkeuzeverdrag alsmede het commune internationaal privaatrecht bestaat een opvallend verschil tussen regels over wilsovereenstemming. Bij de eerste bepaling is ‘overeenkomst’ een autonoom begrip26. In het Haagse Forumkeuzeverdrag en het commune internationaal privaatrecht gaat het om een overeenkomst die moet voldoen aan de voorwaarden die de lex causae daaraan stelt. Aan de hand van dit autonome begrip c.q. de lex causae dient te worden nagegaan of de wilsovereenstemming over de keuze van het gerecht of de gerechten bestaat. Ook is dit recht bepalend voor de vraag of de forumkeuze rechtsgeldig tot stand is gekomen of lijdt aan een wilsgebrek27. Een forumkeuze wordt derhalve in dit opzicht behandeld als een gewone overeenkomst.
Een forumkeuze dient naast de wilsovereenstemming meestal in een bepaalde vorm tot stand te zijn gekomen28. De artikelen 23 EEX-V°/17 Verdrag, 3 sub c Haags Forumkeuzeverdrag, 8 lid 5 Rv en 38 ZPO kennen alle vormvoorschriften waaraan de forumkeuze moet voldoen om rechtsgeldig tot stand te komen29. Zoals ook bij andere overeenkomsten is de goede vorm dus een voorwaarde voor rechtsgevolg van een forumkeuze. Op grond van artikel 38 lid 1 ZPO is een vormloze forumkeuze mogelijk tussen handelslieden en overheden. In het Belgische (artikelen 6 en 7 IPR-Codex) en Franse
23 Hoofdstuk 8. 24 Hoofdstuk 12. 25 Paragrafen 12.3 (overeenkomst of statuten) en 12.4 (trust). 26 Paragraaf 12.3.2. 27 Paragraaf 12.5. 28 Hoofdstuk 13. 29 Voor artikel 8 Rv gaat het op grond van artikel 8 lid 5 Rv om een bewijsvoorschrift en dus niet om een voorwaarde voor rechtsgeldigheid.
9
commune internationaal privaatrecht is een vormloze forumkeuze in beginsel eveneens mogelijk. Opvallend is dat de balans tussen de verbintenisrechtelijke en procesrechtelijke benadering verschuift in de richting van deze laatste, omdat de vormvoorschriften steeds onderdeel zijn van het procesrecht. Toch is er een nauwe relatie met de wilsovereenstemming. De bepalingen over forumkeuze die vormvoorschriften
kennen,
streven
met
name
rechtszekerheid,
het
waarborgen
van
wilsovereenstemming en bescherming van de zwakste partij na30. Het waarborgen van de wilsovereenstemming is daarom een belangrijke brug tussen de contractuele en procesrechtelijke aspecten van een forumkeuze.
De vormvoorschriften worden echter gedomineerd door het procesrecht, omdat zij daarvan onderdeel zijn. Zij zijn voor iedere bepaling verschillend, behalve voor artikel 17 EEX en 17 EVEX. De vormvoorschriften van artikel 23 EEX-V° wijken slechts weinig af31. Artikel 23 lid 1 EEX-V°/17 lid 1 Verdrag bepaalt dat een forumkeuze in één van de volgende vormen mogelijk is: (1) Bij een schriftelijke overeenkomst32 of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst33; (2) In een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden34; (3) In de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen35; (4) In de vorm van een elektronische mededeling waardoor de overeenkomst duurzaam wordt geregistreerd (alleen artikel 23 EEX-Vº)36.
Artikel 3 sub c Haags Forumkeuzeverdrag laat de schriftelijke of de schriftelijk bevestigde forumkeuze toe37. Daarnaast is ook voldaan aan de vereiste vorm indien de forumkeuze tot stand is gekomen door een ander communicatiemiddel die de informatie toegankelijk maakt door een duurzame registratie. Artikel 8 lid 5 Rv knoopt niet aan bij één van deze bepalingen, maar stelt als bewijsvoorschrift dat de forumkeuze moet kunnen worden bewezen door een geschrift. Artikel 8 lid 5
30 Paragraaf 13.2 die gaat over de vormvoorschriften van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag. 31 M.n. paragraaf 13.9 over de elektronisch gesloten overeenkomst. 32 Paragraaf 13.5. 33 Paragraaf 13.6. 34 Paragraaf 13.7. 35 Paragraaf 13.8. 36 Paragraaf 13.9. 37 Paragraaf 13.2.5.
10
Rv heeft hierdoor aansluiting met artikel 1053 Rv over het arbitrale beding. In het Duitse internationaal privaatrecht bestaan vormvoorschriften afhankelijk van de persoon die partij is bij de forumkeuze (artikel 38 leden 1, 2 en 3 ZPO). De vorm van een forumkeuze verschilt derhalve aanzienlijk en een toenadering of harmonisatie van de vormvoorschriften zou wenselijk zijn. Het lijkt voor de rechtszoekende zelfs onbegrijpelijk dat de recente codificaties in België en Nederland niet meer aansluiting hebben gezocht bij het al beproefde artikel 17 Verdrag. Bijvoorbeeld op het gebied van forumkeuze in cognossementen, per definitie een gebied waar bijna altijd gebruik wordt gemaakt van forumkeuzen, had een harmonisatie van vormvoorschriften tot een meer eenduidige beoordeling kunnen leiden, daar waar nu de gerechtelijke oordelen in de onderzochte staten uiteen lopen38.
Een derde voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze is de beperking van een forumkeuze tot een bepaalde rechtsbetrekking39. De keuze die partijen maken mag niet ongelimiteerd zijn, maar moet zijn beperkt tot bepaalde rechtsbetrekkingen. Bijvoorbeeld het beding: ‘Voor al onze geschillen in het verleden, nu en in de toekomst is de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel bevoegd’ is niet voldoende bepaald en vereist nadere aanduiding welke geschillen worden bedoeld. Het vereiste van bepaaldheid is in het Haagse Forumkeuzeverdrag, artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag en het commune internationaal privaatrecht opgenomen om te vermijden dat een - sterkere - partij voor alle (toekomstige) geschillen een forumkeuze aan de andere - zwakkere - partij oplegt, ongeacht de rechtsbetrekking. De voorwaarde dat de keuze betrekking moet hebben op een bepaalde rechtsbetrekking bevindt zich wederom op het snijvlak van het verbintenissen- en procesrecht. De bepaaldheid van een forumkeuze wordt ten eerste bepaald door de partijwil. Partijen bepalen in eerste instantie waarover de forumkeuze zich uitstrekt. Echter de beperking die voortvloeit uit het vereiste van een bepaalde rechtsbetrekking hangt vooral samen met het procesrecht. De bepaaldheid van een forumkeuze beoogt de aanwijzing van een gerecht of gerechten te beperken voor andere rechtsbetrekkingen dan de rechtsbetrekking waarvan de forumkeuze deel uitmaakt. De forumkeuze wil de hoeveelheid geschillen beperken die vallen onder een forumkeuze en heeft daardoor vooral een procesrechtelijk oogmerk. Daarvoor is doorslaggevend of een forumkeuze een zekere bepaalbaarheid heeft (omvang van de geschillen die aan de forumkeuze zijn onderworpen) en achteraf moet de bepaalbaarheid van de forumkeuze (door de rechter) kunnen worden vastgesteld. Het is een voorwaarde voor een rechtsgeldige forumkeuze die weinig aandacht trekt en is opgenomen in artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag, 3 sub a Haags Forumkeuzeverdrag, en 8 Rv. Opvallend is dat de Belgische wetgever in de artikelen 6 en 7 IPR-Codex niet heeft opgenomen dat de forumkeuze betrekking moet hebben op een bepaalde rechtsbetrekking. De artikelen 6 en 7 IPR-Codex volstaan met de zinsnede dat de forumkeuze betrekking moet hebben op ‘bestaande of toekomstige geschillen
38 Paragraaf 13.10. 39 Hoofdstuk 14.
11
die uit een rechtsverhouding voortvloeien’. Ik meen dat de Belgische wetgever hier beter bij de tekst van artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag, 3 sub a Haags Forumkeuzeverdrag en artikel 8 Rv had kunnen aansluiten, aangezien de harmonie daardoor zou zijn vergroot en deze beperking niet ter discussie zou staan of weerstand zou oproepen.
Daar waar het verbintenisrechtelijke aspect van een forumkeuze de overhand heeft bij de rechtsgeldigheid van een forumkeuze, zijn werking en gevolgen voornamelijk aspecten van forumkeuze die worden beheerst door het procesrecht. Voor partijen gaat het om de werking van een forumkeuze, omdat partijen processuele gevolgen van een forumkeuze hebben beoogd. In concreto is het de vraag of een forumkeuze in een concrete situatie zin heeft gelet op de gevolgen voor de bevoegdheid die uit een forumkeuze voortvloeien. Wat zijn de processuele effecten van een forumkeuze? Het belangrijkste gevolg van forumkeuze is prorogatie van rechtsmacht, dat wil zeggen dat een aanvankelijk niet bevoegde rechter door de keuze van partijen internationaal bevoegd wordt om over hun geschillen te oordelen40. Het tweede gevolg is derogatie. Door de forumkeuze worden gerechten niet langer bevoegd om van een geschil tussen partijen kennis te nemen41. Het versterkt het effect van een forumkeuze dat alleen het aangewezen gerecht bevoegd is en vermijdt jurisdictieconflicten tussen gerechten42. Een forumkeuze zal door de aanwijzing van een gerecht steeds prorogatie tot gevolg hebben (tenzij het gerecht of de gerechten al bevoegd waren). Het hangt daarentegen ten eerste van de wil van partijen af in hoeverre een forumkeuze derogeert aan de rechtsmacht van gerechten. De artikelen 23 EEX-V°/17 Verdrag en 3 Haags Forumkeuzeverdrag gaan uit van een vermoeden van derogatie of anders gezegd de exclusiviteit van de forumkeuze. Het vermoeden van exclusiviteit is weerlegbaar. Het commune internationaal privaatrecht, behalve artikel 6 IPR-Codex, gaat van het principe uit dat de exclusiviteit van een forumkeuze een kwestie is van uitleg van de wilsovereenstemming43. Het vermoeden van exclusiviteit is een goed uitgangspunt, omdat partijen meestal in algemene bewoordingen een forumkeuze sluiten (‘De Rechtbank te Hamburg is bevoegd van eventuele geschillen kennis te nemen.’) zodat achteraf moeilijk is vast te stellen of de forumkeuze exclusief is. Partijen kunnen anders overeenkomen door een niet-exclusieve forumkeuze op te nemen. Zolang het vermoeden van toepassing is, zal dat uitdrukkelijk moeten gebeuren. De vrijheid van partijen bij het regelen van de gevolgen van de forumkeuze is groot, zodat het procesrecht hier ruimte laat voor een wilsovereenstemming naar eigen inzicht. Het belang van
40 Paragraaf 10.2. 41 Paragraaf 10.3. 42 Paragraaf 10.7. 43 Paragraaf 10.3.4.
12
wilsovereenstemming mag daarom niet worden onderschat. Zo mogen partijen bepaalde gerechten uitsluiten (derogatie) zonder een bevoegd gerecht aan te wijzen (‘forumuitsluiting’)44. Derogatie door een forumkeuze treedt niet op voor één van de partijen, indien het gaat om een forumkeuze die is gesloten ten behoeve van één van de partijen. Bij een dergelijke ‘eenzijdige forumkeuze’ is de gedachte dat de partij die een forumkeuze eenzijdig voor zichzelf heeft bedongen ook eenzijdig van de forumkeuze afstand mag doen en daardoor niet is gebonden aan het gekozen gerecht45. Deze mogelijkheid voor de bedingende partij is in belang afgenomen, omdat alleen artikel 17 lid 3 Verdrag deze mogelijkheid (nog) biedt. Het Hof van Justitie heeft strenge eisen aan de eenzijdige forumkeuze gesteld die in de praktijk moeilijk zijn te vervullen46. Het praktische belang van de eenzijdige forumkeuze lijkt daardoor gering. Het eenzijdige karakter zal duidelijk uit de forumkeuze moeten blijken. De beperking van de mogelijkheid een eenzijdige forumkeuze overeen te komen en de wijziging van artikel 23 EEX-V° ten opzichte van artikel 17 Verdrag, kan ik niet doorgronden. De Europese wetgever motiveert deze wijziging niet duidelijk. Deze mogelijkheid is nuttig voor de praktijk, omdat daarmee kan worden afgeweken van het gekozen gerecht indien een forumkeuze niet de meest praktische oplossing blijkt te bieden. Uit de rechtspraak blijkt dat het vooral gaat om gevallen waarin de eiser het gerecht van de woonplaats van de verweerder adieert in plaats van het gekozen gerecht. Voor een goede rechtsbedeling is dat geen slechte zaak, omdat de eiser dan een (de?) hoofdregel volgt in het internationale bevoegdheidsrecht. Mijns inziens zou de mogelijkheid om bij een eenzijdige forumkeuze af te wijken van het gekozen gerecht dus niet moeten worden beperkt, maar moeten worden verruimd. Teneinde misbruik te voorkomen, zou wellicht een bepaling kunnen worden opgenomen dat de afwijking mogelijk is, indien de begunstigde van de eenzijdige forumkeuze het geschil bij het gerecht van de woonplaats van de verweerder aanhangig maakt. Thans heeft de eiser de mogelijkheid de vordering aanhangig te maken bij een ander gerecht dat op grond van het Verdrag bevoegd is. Door de alternatieve fora van de artikelen 5 en 6 Verdrag kan dat natuurlijk voor de verweerder bezwarend zijn.
Tot slot is voor de werking en de gevolgen van een forumkeuze van belang of ook derden aan een forumkeuze zijn gebonden of daarop een beroep kunnen doen47. In beginsel werkt een overeenkomst niet tegen derden. Hier speelt het verbintenisrechtelijke aspect van een forumkeuze. De forumkeuze wordt behandeld als een gewone overeenkomst en kan daarom in beginsel – conform het algemene uitgangspunt in het overeenkomstenrecht - niet tegen derden worden ingeroepen die niet met de inhoud van de overeenkomst hebben ingestemd. Dat is anders in de gevallen dat de forumkeuze
44 Paragraaf 10.4. 45 Paragraaf 11.3. 46 HvJ 24 juni 1986, zaak 22/85, Anterist/Crédit Lyonnais, Jur 1986, p. 1951, NJ 1987, 656. 47 Paragraaf 11.2.
13
onder algemene of bijzondere titel op een derde is overgegaan48. De forumkeuze bindt dan na de overgang van de forumkeuze ook de derde. Met name dient hiervoor aan cessie en subrogatie te worden gedacht. Ook de derde houder van een cognossement dient rekening te houden met gebondenheid aan een forumkeuze in een cognossement met uitzondering van de gevallen waarin de derde niet is getreden in de rechten en verplichtingen van de inlader of – in het commune internationaal privaatrecht – de forumkeuze niet voldoet aan de vereisten van artikel 629 lid 2 Rv49. Andersom kan een derde (begunstigde, bijvoorbeeld een verzekerde) in beginsel wel een beroep doen op een forumkeuze50. Hij is te beschouwen als een begunstigde van de forumkeuze en zijn positie is vergelijkbaar met een overeenkomst die een beding ten gunste van een derde bevat. Deze derde behoeft de forumkeuze niet te hebben aanvaard.
De wilsovereenstemming kan ook leiden tot onwenselijke forumkeuzen, indien de partijen bij de forumkeuze zo ongelijk zijn dat een forumkeuze een dictaat wordt van één partij. Bovendien heeft de ruime keuzemogelijkheid het risico dat de aanwijzing in deze gevallen leidt tot het feitelijk beroven van de andere partij van een forum waar geschillen aanhangig kunnen worden gemaakt. Bepaalde partijen zijn daarom soms beschermd tegen voor hen belastende forumkeuzen, namelijk verzekeringnemers, verzekerden en begunstigden van verzekeringsovereenkomsten, consumenten en werknemers51. De derde Afdeling van EEX-V°/Verdrag beschermt in artikel 13 EEX-V°/12 Verdrag verzekerden en verzekeringnemers met uitzondering van de grote risico’s52. Het is opvallend dat de bescherming van deze personen nauwelijks of niet terugkeert in het commune internationaal privaatrecht. In de nieuwe Nederlandse en Belgische codificaties van het commune internationaal privaatrecht ontbreken bepalingen hieromtrent53. Het lijkt alsof de hedendaagse wetgever geen of minder belang hecht aan bescherming van deze partijen. Wellicht zou op basis van deze tendens tevens de bescherming van deze partijen in Afdeling 3 kunnen worden afgeschaft. Het toepassingsbereik van Afdeling 3 is al ingeperkt door invoering van artikel 12 bis Verdrag (artikel 14 EEX-V°) voor de grote risico’s. Afschaffing is mijns inziens mogelijk, omdat consumenten beschermd blijven door Afdeling 4 en ondernemingen de mogelijkheid hebben te onderhandelen over de verzekeringspolis. Weliswaar zullen de algemene voorwaarden vaak niet onderhandelbaar zijn, maar de keuze tussen verschillende verzekeraars laat genoeg ruimte voor ondernemingen om een afgewogen verzekeringsovereenkomst te onderhandelen. Voorzover de verzekerden, verzekeringnemers en begunstigden van verzekeringen
48 Paragraaf 11.2.9.1 respectievelijk 11.2.9.4. 49 Paragraaf 11.2.9.3. 50 Paragraaf 11.2.9.7. 51 Hoofdstuk 15. 52 Paragraaf 15.2. 53 Paragraaf 15.2.5.
14
namelijk consument zijn, zijn ze - ook op dit moment - al beschermd door artikel 17 EEX-V°/15 Verdrag54. Afdeling 3 kan mijns inziens dus verdwijnen, zodat op dit punt tevens wordt aangesloten bij het Haags Forumkeuzeverdrag dat evenmin uitzondering kent voor verzekeringsovereenkomsten. Voor Afdeling 4 bepleit ik daarentegen dat deze Afdeling wordt uitgebreid om een toegankelijker stelsel van bevoegdheidsregels voor consumenten te creëren. In deze Afdeling zouden de bepalingen over (internationale) bevoegdheid en consumentenbescherming moeten worden verzameld, zodat de gebruiker van EEX-V°/Verdrag in één oogopslag kan zien welke beperkingen gelden voor consumentenovereenkomsten, althans bepaalde soorten consumentenovereenkomsten. Ten dele is de consument bijvoorbeeld beschermd door Richtlijn 93/13/EG die een bescherming geeft tegen standaardvoorwaarden55. Voorzover van belang, zou deze bescherming moeten worden opgenomen in Afdeling 4. Ten aanzien van werknemers is de tendens geweest hen beter te beschermen en de bepalingen daarover bij elkaar te brengen56. Voor forumkeuze is dat gerealiseerd in een nieuwe Afdeling 5 van de EEX-V°. Het nieuwe artikel 21 EEX-V° beschermt de werknemer tegen forumkeuze. Materieel heeft de wetgever overigens geen wijzigingen doorgevoerd ten opzichte van het Verdrag. De Europese wetgever is mijns inziens doorgeschoten in de bescherming van de werknemer tegen forumkeuze. Een forumkeuze waarbij werkgever en werknemer het recht hebben om een vordering aanhangig te maken voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, zou een praktische oplossing zijn om Gleichlauf te creëren met het toepasselijke recht (artikel 6 lid 2 sub a EVO). Deze mogelijkheid zou kunnen worden aangevuld met het forum van de plaats van vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, indien de werknemer niet gewoonlijk in hetzelfde land zijn arbeid verricht (artikel 6 lid 2 sub b EVO). Een efficiëntere rechtspleging kan hierdoor plaatsvinden, omdat de rechter ‘zijn’ materiële recht in beginsel kan toepassen. Voorts is er een betere aansluiting bij het EVO. De bescherming van de werknemer wordt niet wezenlijk verminderd, omdat het toepasselijke recht door artikel 6 EVO en regels van (semi-)dwingend recht al grotendeels vastligt ongeacht de plaats van het gerecht. De belangrijkste mogelijkheid om toch een forumkeuze met een beschermde partij te sluiten, is na het ontstaan van het geschil met de verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde van de verzekering, consument of werknemer57. Deze oplossing laat zien dat een verbintenisrechtelijke en processuele benadering niet tegengesteld behoeven te zijn. Om de instemming van de beschermde partij te waarborgen is gekozen voor een processuele oplossing, omdat de rechtsgeldigheid van de wilsovereenstemming is gekoppeld aan het bestaan van een geschil.
54 Paragraaf 15.3. 55 Paragraaf 15.3.4. 56 Paragraaf 15.4. 57 Paragraaf 15.5.2.
15
Bovendien lijkt de oplossing op het systeem van artikel 24 EEX-V°/18 Verdrag. Een stilzwijgende forumkeuze (tijdens de procedure over het geschil) is in een overeenkomst met een beschermde partij immers steeds mogelijk, en de wetgever creëert voor de beschermde partijen een mogelijkheid om na het ontstaan van het geschil, maar voor het begin van de procedure rechtsgeldig een forumkeuze overeen te komen. Doordat een beschermde partij niet verplicht is een forumkeuze te aanvaarden na het ontstaan van het geschil, kan de beschermde partij in vrijheid onderhandelen over de forumkeuze. De omstandigheid dat na het ontstaan van het geschil een beschermde partij alert zal zijn om voor haar belastende voorwaarden niet (meer) te aanvaarden, leidt ertoe dat de wilsovereenstemming alsnog tot stand kan komen tussen twee partijen die daadwerkelijk met elkaar hierover hebben onderhandeld. Een tweede mogelijkheid is een forumkeuze die de beschermde partij meer mogelijkheden geeft dan de Afdelingen 3, 4 c.q. 5 voorzien. De forumkeuze mag dus in het voordeel van de beschermde partij het aantal fora uitbreiden waar de beschermde partij haar vordering aanhangig mag maken58. Vanuit de wilsovereenstemming bezien een logische keuze: de beschermde partij die een ‘betere deal’ weet te maken dan voortvloeit uit de algemene bevoegdheidsregels, moet dat voordeel behouden c.q. krijgen. Voor de beschermde partijen bij verzekeringsovereenkomsten en consumentenovereenkomsten bestaat nog de mogelijkheid om een forumkeuze te sluiten, indien beide partijen bij de overeenkomst in dezelfde staat wonen en de gerechten van die staat zijn aangewezen. Het recht van die staat moet een dergelijke forumkeuze wel toestaan59. Deze mogelijkheid laat weer de processuele kant van een forumkeuze zien door te verwijzen naar het procesrecht van de staat waarmee de overeenkomst en de beschermde partijen nauw zijn verbonden60.
De processuele zijde van forumkeuze is belangrijker dan de verbintenisrechtelijke bij het beantwoorden van de vraag op welke wijze forumkeuze zich verhoudt tot de andere bevoegdheidsgrondslagen61. Niettemin speelt in de verhouding tot andere bevoegdheidsgrondslagen de
wilsovereenstemming
een
rol.
Slechts
in
weinig
gevallen
doorbreken
andere
bevoegdheidsgrondslagen een forumkeuze. De reden hiervoor is dat de partijautonomie – de grondslag van een forumkeuze – prevaleert boven de meeste bevoegdheidsregels die slechts zijn gebaseerd op de verordening, verdrag of de wet. De forumkeuze heeft daardoor voorrang op het
58 Paragraaf 15.5.3. 59 Paragraaf 15.5.4. 60 Voor verzekeringsovereenkomsten bestaan in nauwkeurig omschreven omstandigheden nog twee aanvullende mogelijkheden. Beschermde partijen zijn dus niet in gelijke mate beschermd tegen een forumkeuze. Ik verwijs naar de paragrafen 15.5.5 en 15.5.6. 61 Hoofdstuk 16.4.
16
forum van de woonplaats van de verweerder62, van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst63 en de fora van artikel 6 EEX-V°/Verdrag64. Een forumkeuze gaat bovendien voor op het forum van artikel 7 EEX-V°/6 bis Verdrag over vorderingen terzake de beperking van aansprakelijkheid voortvloeiende uit het gebruik of de exploitatie van een schip65. Een forumkeuze heeft daarentegen geen voorrang ten opzichte van de exclusieve fora van artikel 22 EEX-V°/16 Verdrag66. De EEX-V°/Verdrag heeft in dit opzicht de exclusiviteit van deze fora zwaarder laten wegen dan het beginsel van partijautonomie. Een forumkeuze heeft geen rechtsgevolg zodra geschillen betrekking hebben op zakelijke rechten op onroerend goed, huur en pacht van onroerende goederen in de EG lidstaten respectievelijk verdragsluitende staten67, de geldigheid, nietigheid of de ontbinding van vennootschappen of rechtspersonen in deze staten68, de inschrijvingen in openbare registers69, de registratie van rechten van intellectueel of industrieel eigendom in deze staten70 of de tenuitvoerlegging van gerechtelijke uitspraken van gerechten in de EG respectievelijk verdragsluitende staten71. Deze exclusieve fora plegen in de rechtspraak restrictief te worden uitgelegd. Een reden hiervoor is de beperking van de partijautonomie72. Met name voor huur van onroerend goed voor korte duur (vakantieverhuur) zou mijns inziens het regime van artikel 22 EEX-V°/16 Verdrag moeten worden verruimd door het toelaten van forumkeuze. Consumenten kunnen worden beschermd door Afdeling 4, zodat de particuliere vakantieverhuur niet consument onvriendelijker wordt. Voorts heeft forumkeuze geen voorrang ten opzichte van de regels over aanhangigheid en samenhang (artikelen 27 en 28 EEX-V°/21 en 22 Verdrag)73. De rechter die partijen exclusief hebben gekozen, kan dus niet het recht opeisen dat hij alleen bevoegd is te oordelen over de forumkeuze. De eerste aangezochte rechter (gekozen of niet) van een EG lidstaat c.q. verdragsluitende staat zal de rechtsgeldigheid van de forumkeuze moeten beoordelen74. Hierdoor legt de wilsovereenstemming
62 Paragraaf 16.3.3. 63 Paragraaf 16.3.4. 64 Paragraaf 16.3.5 (meer dan één verweerder), 16.3.6 (voeging, tussenkomst en vrijwaring), 16.3.7 (eis in reconventie) en 16.3.8 (gemengde vordering inzake onroerend goed). 65 Paragraaf 16.4. 66 Paragraaf 16.5. 67 Paragraaf 16.5.3. 68 Paragraaf 16.5.4. 69 Paragraaf 16.5.5. 70 Paragraaf 16.5.6. 71 Paragraaf 16.5.7. 72 Bv. HvJ 26 maart 1992, zaak C-261/90, Reichert II, Jur 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315, r.o. 25; HvJ 13 oktober 2005, zaak C73/04, Klein/Rhodos Management, Jur 2005, p. I-6887, r.o. 15. 73 Paragraaf 16.8. 74 HvJ 9 december 2003, zaak C116/02, Gasser/MISAT, Jur 2003, p. I-14693.
17
over een bevoegd gerecht het af tegen een processuele regel die aanhangigheid en samenhang regelt. Het is de vraag of hierdoor voldoende recht wordt gedaan aan het beginsel van partijautonomie. Opvallend is dat artikel 6 Haags Forumkeuzeverdrag de partijautonomie wel laat prevaleren en van het principe uitgaat dat de exclusief gekozen rechter bij uitsluiting van de gederogeerde rechter bevoegd is over de rechtsgeldigheid van een forumkeuze te oordelen. Het Haags Forumkeuzeverdrag laat daardoor de wilsovereenstemming anders dan artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag zwaarder wegen. Tussen een uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze heeft de laatste voorrang75. Deze onderlinge verhouding tussen beide verschijningsvormen van forumkeuze is logisch, omdat de stilzwijgende forumkeuze een latere keuze (gedurende de procedure) is die de eerdere forumkeuze (meestal gesloten ten tijde van het sluiten van de hoofdovereenkomst) vervangt.
De
wilsovereenstemming speelt bij deze onderlinge verhouding een belangrijke rol omdat partijen door de latere stilzwijgende forumkeuze te kennen geven niet meer gebonden te willen zijn aan de eerdere forumkeuze. Een uitdrukkelijke forumkeuze beperkt de mogelijkheid tot het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen slechts in beperkte mate76. De processuele noodzaak om voorlopige of bewarende maatregelen te kunnen treffen, moet, onafhankelijk van de wilsovereenstemming tussen partijen, voorrang hebben in het kader van een goede rechtspleging. Proceseconomie en noodzaak van een goede rechtspleging winnen het hier van partijautonomie. Toch zijn beide niet geheel onverenigbaar. Dergelijke maatregelen kunnen steeds – en zonder nadere voorwaarden - worden gevraagd bij de uitdrukkelijk gekozen rechter, zodat in zoverre de wilsovereenstemming een grondslag is voor de voorlopige of bewarende maatregelen. Echter ook de gederogeerde rechter is in de meeste gevallen bevoegd kennis te nemen van een verzoek tot voorlopige of bewarende maatregelen, ondanks de forumkeuze die een ander gerecht exclusief heeft aangewezen. In het laatste geval zal wel een reële band moeten bestaan tussen het aangezochte gerecht en de gevraagde voorlopige of bewarende maatregelen. Bovendien zal de aangezochte rechter het voorlopige of bewarende karakter van de maatregelen moeten waarborgen en zonodig voorwaarden of modaliteiten moeten vaststellen77. Voor het incasso kort geding heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat deze procedure geen voorlopige of bewarende maatregel is (en dus alleen kan worden gevraagd bij het exclusief gekozen gerecht), tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald bij een andere uitkomst van de bodemprocedure en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op verhaalsobjecten in de staat van het aangezochte gerecht. Mijns inziens zou het uitgangspunt moeten
75 Paragraaf 16.6. 76 Paragraaf 16.7. 77 Paragraaf 16.7.2.
18
zijn dat voorlopige of bewarende maatregelen worden gevraagd aan de gekozen rechter. Dat geldt in versterkte mate voor het incasso kort geding, omdat materieel wordt vooruitgelopen op de beoordeling door de bodemrechter. Het is daarom wenselijk om de voorlopige of bewarende maatregelen in één hand te houden. De verbintenisrechtelijke en procesrechtelijke benadering gaan hier samen: enerzijds toont het respect voor de wil van partijen en anderzijds dient het de proceseconomie. Partijen hebben in de meeste gevallen deze rechter aangewezen zonder onderscheid te maken naar de aard van het geschil of de vordering. Over voorlopige of bewarende maatregelen bepaalt de forumkeuze meestal niets. Toch kunnen partijen hun wilsovereenstemming ook betrekking laten hebben op voorlopige of bewarende maatregelen. Er zijn twee mogelijkheden: partijen brengen voorlopige of bewarende maatregelen onder de forumkeuze of zij sluiten deze van de forumkeuze uit. Partijen kunnen de forumkeuze uitbreiden en de gekozen rechter ook (expliciet) bevoegd laten zijn voor voorlopige of bewarende maatregelen. Strikt genomen is dat niet nodig, omdat mijn inziens de gekozen rechter zonder nadere bepaling ook bevoegd is voor voorlopige of bewarende maatregelen. De uitbreiding van de forumkeuze tot voorlopige of bewarende maatregelen gaat niet zover dat deze bevoegdheid exclusief kan zijn. Hier legt het beginsel van partijautonomie het af tegen processuele efficiency. Kan de eiser aannemelijk maken dat de gederogeerde rechter de juiste instantie is om maatregelen te nemen (bijvoorbeeld de maatregelen moeten op zeer korte termijn in zijn ressort effect sorteren), dan is ook de gederogeerde rechter bevoegd ondanks de forumkeuze. Anderzijds speelt voor forumkeuze de vraag in hoeverre partijen voorlopige of bewarende maatregelen door de geprorogeerde rechter kunnen uitsluiten. In beginsel kunnen partijen dat overeenkomen, maar ook hier breekt de processuele efficiency door de wilsovereenstemming, omdat de forumkeuze niet zover kan gaan dat de aangewezen rechter zich van voorlopige of bewarende maatregelen dient te onthouden door de wil van partijen. Het zal wel een factor zijn de aangezochte rechter bij een oordeel over zijn bevoegdheid moet meewegen. Voorlopige of bewarende maatregelen kunnen ook worden gevraagd bij de stilzwijgend gekozen rechter. Een stilzwijgende forumkeuze staat bovendien niet in de weg aan voorlopige of bewarende maatregelen bij een ander gerecht. Voor een stilzwijgende forumkeuze is het Hof van Justitie, mijns inziens, te streng door te vereisen dat zelfs bij de (stilzwijgend) gekozen rechter moet worden beoordeeld of is voldaan aan de aanvullende voorwaarden voor bevoegdheid bij een incasso kort geding. Mijns inziens is een stilzwijgend gekozen rechter steeds bevoegd tot het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen. Het onderscheid dat het Hof van Justitie hierdoor lijkt te maken tussen uitdrukkelijke en stilzwijgende forumkeuze is verwarrend en niet goed verklaarbaar78. Een rechter die stilzwijgend is gekozen, zou alle voorlopige of bewarende maatregelen moeten kunnen nemen die de lex fori toelaat.
78 HvJ 27 april 1999, zaak C-99/96, Mietz/Intership, Jur 1999, p. I-2277, NJ 2001, 90; paragraaf 16.7.4.
19
De verbintenisrechtelijke en processuele benaderingen van forumkeuze staan tegenover elkaar bij de vraag hoever partijen in hun keuze mogen gaan. Vanuit processueel oogpunt is het wenselijk om een aantal beperkingen aan de vrijheid van partijen op te leggen. De beperkingen voor een forumkeuze hangen vooral samen met de keuze die partijen maken in een concreet geval en zijn niet in ab stracto voorwaarden voor een rechtsgeldige forumkeuze. Er zijn verschillende beperkingen die (theoretisch) zouden kunnen worden gesteld aan de keuze van partijen. Een eerste beperking zou kunnen voortvloeien uit de band die moet bestaan tussen de gekozen rechter en het geschil, de rechtsbetrekking of de partijen79. Geen van de onderzochte rechtsstelsels en evenmin artikel 23 EEXV°/17 Verdrag of het Haagse Forumkeuzeverdrag vereisen echter een band tussen de gekozen rechter en het geschil, de rechtsbetrekking of de partijen. Het Belgische recht kent echter een bijzondere bepaling die de band tussen het geschil en het gerecht toch een rol laat spelen. Artikel 6 IPR-Codex bepaalt dat de Belgische rechter een forumkeuze kan passeren, indien uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat het geschil geen enkele betekenisvolle band met België heeft. Deze regel is een voorbeeld dat de wetgevers onvoldoende streven naar convergentie van de regels over forumkeuze bij het opstellen van nieuwe bepalingen. Mijns inziens kan een dergelijke regel beter worden geschrapt. Deze bepaling veroorzaakt slechts discussie over wat een ‘betekenisvolle band’ is. In de internationale handel zullen partijen bovendien niet gauw geneigd zijn om de (Belgische) gerechten te kiezen zonder dat daarvoor in hun beleving een goede reden bestaat. Het forum non conveniens heeft geen ingang gevonden waardoor de gekozen rechter ondanks de keuze van partijen, zich onbevoegd zou kunnen achten80. Mijns inziens een goede keuze, omdat een forum non conveniens te veel discretionaire bevoegdheid bij het gekozen gerecht laat om zich onbevoegd te achten in weerwil van de uitdrukkelijke of stilzwijgende keuze van partijen. De rechtszekerheid voor partijen is juist één van de belangrijkste argumenten voor het toelaten van forumkeuze. Het forum necessitatis heeft daarentegen in het commune internationaal privaatrecht ingang gevonden en kan in uitzonderlijke gevallen bevoegdheid verlenen aan de gederogeerde rechter81. Een bescheiden correctiefactor op een forumkeuze – en daardoor de wil van partijen in het belang van een goede rechtspleging - is daarom toegelaten. Het Nederlandse commune internationaal privaatrecht heeft als enige een bijzondere beperking van de keuzevrijheid voor de Nederlandse rechter: partijen kunnen hem niet kiezen indien zij voor hun keuze geen redelijk belang hebben82. Het is niet duidelijk wat met deze beperking precies wordt bedoeld, maar tot nu toe is een beroep op het ontbreken van een redelijk belang nog niet gehonoreerd. Deze solotour van de Nederlandse rechtspraak en wetgever zou naar mijn mening moeten worden beëindigd, omdat deze
79 Paragraaf 17.2. 80 Paragraaf 17.3. 81 Paragraaf 17.5. 82 Paragraaf 17.4. Ik laat artikel 6 lid 2 WIPR over de betekenisvolle band buiten beschouwing (zie hierboven).
20
grond te vaag is en een te ruime discretionaire bevoegdheid verschaft aan het gekozen gerecht. Daarmee druist de Nederlandse wetgever in tegen de partijautonomie en de rechtszekerheid die partijen met hun forumkeuze beogen. Partijen mogen anderzijds – en dat is derhalve geen beperking maar een verruiming van de keuzemogelijkheden voor partijen – hun forumkeuze splitsen en zijn niet gebonden aan één forumkeuze in een overeenkomst. Ook mogen zij gerechten in verschillende staten of gerechten voor afzonderlijke geschillen aanwijzen83. Hierdoor kunnen partijen bijvoorbeeld afspreken dat zij ieder een procedure mogen beginnen voor het gerecht van hun eigen woonplaats in afwijking van de hoofdregel in het internationale bevoegdheidsrecht dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder (tegenpartij) bevoegd is om kennis te nemen van geschillen84. Tot slot bestaat voor redelijkheid en billijkheid en misbruik van omstandigheden of bevoegdheid een zeer kleine ruimte om in te grijpen in de wilsovereenstemming (als aangenomen zou moeten worden dat die in dergelijke gevallen aanwezig is) 85. Dat is logisch, omdat een forumkeuze hier weer zijn dualistische aard toont en de regels van het overeenkomstenrecht ook doorwerken in deze processuele bepaling. Het processuele karakter krijgt anderzijds weer meer nadruk omdat een forumkeuze van een (hoofd)overeenkomst wordt afgescheiden en ongeacht rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst dient te worden beoordeeld. Deze séparabilité heeft de
positie van forumkeuze versterkt en de
forumkeuze op één lijn gebracht met het arbitraal beding. Dit is, mijns inziens, een goede keuze die expliciet zou kunnen worden opgenomen in artikel 23 EEX-V°/17 Verdrag. Een nietige of vernietigbare hoofdovereenkomst leidt dus niet tot een nietige of vernietigbare forumkeuze en vice versa86. Tot slot komen partijautonomie en procesrecht samen doordat de aangezochte rechter ambtshalve zijn internationale bevoegdheid dient te onderzoeken. Een forumkeuze moet daardoor steeds de aandacht hebben van de aangezochte rechter. Hij zal de voorwaarden waaronder een forumkeuze tot stand is gekomen, de voorwaarden waaraan de forumkeuze moet voldoen en de grenzen en beperkingen waaraan partijen zijn gebonden, - zonodig ambtshalve - moeten toetsen 87. Het Europese recht lijkt daarbij soms heel ver te gaan, indien Richtlijn 93/13/EEG van toepassing is88. De regels over forumkeuze blijven tot op heden een lappendeken. Een nauwkeurige studie van de regels zal daardoor voorlopig onvermijdelijk blijven. De wetgever zou door een betere aansluiting en waar mogelijk gelijktrekking van regels voor deze belangrijke grondslag in het internationale
bevoegdheidsrecht,
de
beoordeling
van
forumkeuze
aanzienlijk
kunnen
83 Paragraaf 17.6. 84 HvJ 9 november 1978, zaak 23/78, Meeth/Glacetal, Jur 1978, p. 2133, NJ 1979, 538. 85 Paragraaf 17.7. 86 Paragraaf 12.7. 87 Paragraaf 10.8. 88 Paragraaf 10.8.2.2, 10.8.3.2 en 10.8.4.2; Snijders, Kwaliteit van arbitrage na 100 jaar, p. 203; Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht, p. 93.
21
vergemakkelijken. Degenen die worden geconfronteerd met een forumkeuze zijn veelal geen specialisten op het gebied van het internationaal privaatrecht maar rechters, ondernemingen en consumenten die willen weten of de gekozen rechter bevoegd is. Hun vraag zou gemakkelijker moeten kunnen worden beantwoord dan thans het geval is.
22
SUMMARY AND CONCLUSIONS “CHOICE OF FORUM IN DUTCH PRIVATE INTERNATIONAL LAW”
23
The subject of this dissertation is forum selection in private international law in civil and commercial matters1. A choice of forum relates only to the choice of a court having jurisdiction (international jurisdiction law); it does not mean that a choice of law has also been made (conflict of laws). Choice of forum and choice of law are two different things. In international jurisdiction law, a choice of forum is an important jurisdiction ground. As a result of the increasing importance of the principle of party autonomy, forum selection has become increasingly important these last few decades. Forum selection has even become an important principle in international jurisdiction law in investigating the question whether the court addressed has jurisdiction. There is a wide range of definitions of forum selection. In this study I have described forum selection as an agreement concluded or a legal act performed before or after the occurrence of a dispute or disputes, whereby the parties designate a court or courts for the settlement of disputes or agree on settlement by a court or courts. This description includes both express and tacit choices of forum2. The essence of this definition is that forum selection is a procedural agreement. Therefore not only procedural law plays a part in respect of a court’s jurisdiction on the grounds of a choice of forum, but also contract law. In respect of many questions of law concerning forum selection, litigants will have to choose between an approach based on procedural law and an approach based on contract law, or will have to conclude that the solution to the problem lies in a combination of procedural law and contract law. This characteristic makes forum selection the odd one out in international jurisdiction law. The dualistic or hybrid nature of forum selection is continuously apparent in this study. In this summary, I will explain that dualistic or hybrid nature on the basis of the various subjects that I have addressed in this study. I will also try to explain why a solution based on procedural law or on contract law is opted for. First, however, I will briefly describe the statutory framework and the development of the provisions on forum selection that have been addressed in this study.
In the past few decades, many new rules on forum selection have been introduced in private international law. Whereas the Hague conventions on forum selection in the 50s and 60s did not enter into force, Articles 17 and 18 of the Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters (the ‘Convention’) were drawn up in 1968 and subsequently, on 1 February 1973, entered into force in the EC founding Member States. In Dutch private international law, they were the first general written rules on express and tacit forum selection, respectively. Article 17 of the Convention regulates express forum selection. Such forum selection usually forms part of an agreement. In general conditions, it is even a standard clause that is usually inserted at the end, together with a clause regulating the applicable law. Article 18 of the Convention regulates tacit forum
1 The paragraph numbers in the footnotes of this summary refer to the numbers of the paragraphs in the dissertation. 2Article 23 of the Regulation /Article 17 of the Convention and Article 24 of the Regulation/Article 17 of the Convention, respectively.
24
selection, meaning the notion that a defendant who appears in court and does not contest the court’s jurisdiction in a timely manner is deemed to accept the jurisdiction of the court before which the case has been filed. It became apparent in practice that there is a particular need in international trade for a relaxation of the procedural rules on express forum selection. In the First Accession Treaty of 1978 and later the Third Accession Treaty of 1989, the Convention was amended and the procedural rules on express forum selection were relaxed. Meanwhile, the European legislature did not sit idle. In 1988, the EFTA Convention – also known as the Lugano Convention 3 or the Parallel Convention 4 – was concluded by the EC and EFTA States. In that EFTA Convention, Articles 17 and 18 are largely identical to Articles 17 and 18 of the Convention. Then, on 1 March 2002, the European legislature had Council Regulation (EC) No 44/2001 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (the ‘Regulation’) enter into force. Articles 23 and 24 of the Regulation regulate express and tacit forum selection, respectively. Minor amendments were made to the provisions in question compared with Articles 17 and 18 of the Convention. National legislature did not sit idle, either. The law on forum selection in Dutch private international law had been largely laid down in the Piscator5 and Harvest Trader6 judgments. The former judgment primarily related to the possibility of granting jurisdiction to a Dutch court by making a choice of forum. The second judgment related to the question to what extent parties can set aside the jurisdiction of the Dutch court by making a choice of forum. Dutch legislature replaced that unwritten law as from 1 January 2002 with a codification of general international jurisdiction law7. In the new Part 1 of Book 1 of the Dutch Code of Civil Procedure, Articles 8 and 9, opening lines and (a), regulate express and tacit forum selection, respectively8. Since then, in July 2004, Belgium introduced a codification of private international law, which entered into force on 1 October 20049. The unwritten law on forum selection in private international law that had applied until then was recorded (in an amended form) in Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code. In the countries investigated (the Netherlands, Belgium, Germany and France) therefore only in France private international law on express and tacit forum selection remains unwritten on the basis of the old rule of thumb ‘distribution determines attribution’: the national rules on territorial jurisdiction also determine
3 The EFTA is known by this name because the convention was signed in Lugano on 16 September 1988 by the Member States of the EC and the European Free Trade Association (‘EFTA’). 4 The reason for this name is that the provisions of the EFTA (largely) run parallel to the provisions of the Convention and the two conventions are therefore almost identical. 5 Dutch Supreme Court judgment of 1 February 1985, NJ 1985, 698 (Piscator) 6 Dutch Supreme Court judgment of 28 October 1988, NJ 1989, 765 (Harvest Trader) 7 Vlas, Verdragen & Verordeningen, suppl. 302 (February 2006), Part 1, Chapter 1, pp 2 et seq.; Polak 2005, (T&C Rv), Inleidende opmerkingen Part 1. 8 Article 8(3)(a) of the Dutch Code of Civil Procedure was amended as from 15 October 2005 due to the entry into force of Legislative Proposal 28 863. 9 Erauw, RW 2001-2002, pp 1557 et seq.
25
the international jurisdiction of French courts. In Germany private international law on forum selection was codified long ago, in Articles 38 and 39 of the German Code of Civil Procedure (express and tacit forum selection, respectively). The dynamics of the new rules on forum selection came to an end for the time being upon the conclusion of the Hague Convention on Choice of Court Agreements on 30 June 2005, after it had become apparent that a more elaborate Hague Convention on jurisdiction and enforcement in civil and commercial matters was not feasible. It is not yet known when that Hague Convention will enter into force. This summary of the amendments and developments demonstrates not only the interest in forum selection on the part of the ‘private international law legislative forums’, but also the complexity of private international law in the field of forum selection, since the many rules are drawn up separately, without rules of other legislative bodies always being taken into account, let alone rules that are still in a draft stage. The rules of the Hague Convention on Choice of Court Agreements, for example, differ significantly from the rules of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, even though the draft Hague Convention on Jurisdiction and Enforcement had initially been based on those Articles. Article 17 of the Convention was amended by the Third Accession Treaty. However, the EC did not base the text of that provision on Article 17 of the EFTA, which had been adopted one year earlier. Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure and Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code differ on significant points from each other and from Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention. Although the legislatures claim to have based the provisions on other forum selection rules, that does not appear to be the case in practice. Litigants would benefit if the various legislatures paid more attention to each other and attempted to better harmonise the rules. Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure is an example of how not to act. That provision was amended on 15 October 2005 already, in order to remain in keeping with Article 23 of the Regulation, while the text of the latter provision was already known when Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure was agreed on10.
It is apparent from the definition of forum selection alone that forum selection is of a dualistic nature. A valid choice of forum is based on an agreement or a legal act and its purpose is to assign jurisdiction to a court or courts. It is apparent from the definition that both elements apply and that there is no order of precedence between them. The parties’ wishes are directed at establishing the jurisdiction of a court or courts, not at indirectly influencing international jurisdiction, for instance by designating the domicile or the place of performance of the agreement.
10 The wording of the Regulation was adopted on 22 December 2000. Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure was recorded in Legislative Proposal 26 855, which was adopted on 6 December 2001 and entered into force on 1 January 2002 following a Royal Decree of 10 December 2001.
26
The first subject in which the dualistic nature plays a part is the scope of application of Article 17 of the Convention/Article 23 of the Regulation. Each jurisdiction rule regarding forum selection in private international law has its own scope of application that determines whether the rule can serve as a basis for assessment of the choice of forum. Various categories of rules apply in determining the scope of application, because a jurisdiction rule regarding forum selection has a substantive, temporal and formal scope of application. First of all, the substantive scope of Articles 23 and 24 of the Regulation/Articles 17 and 18 of the Convention and the Hague Convention on Choice of Court Agreements must be determined. Articles 23 and 24 of the Regulation/Articles 17 and 18 of the Convention and the Hague Convention on Choice of Court Agreements apply only in ‘civil and commercial matters’, apart from a few exceptions, such as arbitration11. That follows in both cases from Article 1 of the Convention. In the case of the Hague Convention on Choice of Court Agreements, however, many exclusions from its scope were made in Article 2. The Hague Convention on Choice of Court Agreements and the Convention/Regulation therefore do not have the same substantive scope. Harmonisation should have taken place in drafting the Hague Convention on Choice of Court Agreements. The list of exclusions has become so long that an inobservant user of the Hague Convention on Choice of Court Agreements might overlook an exclusion – or its interpretation – and might wrongly assume that that convention applies. A broad substantive scope applies to general private international law, because Articles 8 and 9 of the Dutch Code of Civil Procedure, Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code and Articles 38 and 39 of the German Code of Civil Procedure apply, unless a convention, an EC Regulation or a special rules so opposes. In demarcating the term ‘civil and commercial matters’ in cases in which the jurisdiction of the court on the grounds of a forum selection plays a part, the nature of the agreement or legal act will be weighed in particular. Especially agreements under administrative or public law containing a choice of forum will fall outside the scope of the Convention/Regulation. A (second) special problem applies to forum selection in the demarcation of the scope, namely the internationality12. In general, the provisions of private international law apply only to international cases. If a choice of forum forms part of a national Dutch agreement without any international connections, Article 108 of the Dutch Code of Civil Procedure on the territorial jurisdiction of the Dutch court is decisive rather than Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure. Article 1 of the Hague Convention on Choice of Court Agreements expressly provides that that convention applies only to international cases and even specifies when a case is not international. I believe this may be otherwise with regard to Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, because those Articles do not include any restriction of the scope in respect of international cases. I therefore believe
11 Chapter 4 12 Chapter 5
27
– contrary to prevailing opinion – that Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention also applies to national cases, except for the provisions of paragraph 1(c) regarding forum selection in a form that is customary and generally accepted in international trade. In light of the nature of that form, that provision can apply only to international cases. Following from this and on the basis of the same arguments, an internationality requirement should also not be set in respect of Article 24 of the Regulation/Article 18 of the Convention. A provision such as that in Article 1(2) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements is clarifying with regard to forum selection. That provision furthermore provides a firm footing in respect of the internationality of a choice of forum. It might be possible to take this into account in the negotiations on an amended EFTA. The internationality of a case can be established in various manners13. The choice between an approach based on contract law or on procedural law need not be made because the legal/procedural or factual/substantive approach can be followed in respect of the internationality and will lead to the same outcome in unclear cases. A choice between the two approaches also need not be made with regard to the moment of the internationality. A choice of forum is international if the requirements have been met the moment the choice of forum is made or when the proceedings commence. The third subject in the demarcation of the scope whereby a choice of forum requires a choice in favour of an approach based on either contract law or procedural law is the temporal scope, or in other words transitional law. In proceedings in which a claimant or a defendant invokes a choice of forum, a choice must be made between an approach based on procedural law and an approach based on contract law. That choice is important, because Article 17 of the Convention/Article 23 of the Regulation, the main rule on forum selection, has frequently been amended over the years. The question that presents itself is as from what moment a new jurisdiction rule on forum selection applies: as from the moment at which the agreement was concluded or the legal act was performed, or as from the moment on which the legal action was instituted? In the former case the point of reference is a customary rule in contract law in order to consider the date of the agreement decisive (for instance Article 17 of the Convention on the Law applicable to Contractual Obligations and with regard to forum selection Article 16(1) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements)14. Or should the second case be chosen, i.e. the moment at which the legal action is instituted, which is a customary rule of transitional law in procedural law (for instance Article 66 of the Regulation/Article 54 of the Convention, Article 16(2) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements and Article 126(1) of the Belgian Private International Law Code15? The European Court of Justice has chosen that second option in respect of Article 17 of the Convention/Article 23 of the Regulation, and therefore an
13 Paragraph 5.3 14 Paragraph 6.4 15 Paragraph 6.2
28
approach based on procedural law: the date on which the legal action is instituted is decisive16. I subscribe to the approach to transitional law based on procedural law, because Article 54 of the Convention/Article 66 of the Regulation contain an express arrangement for the entire Convention and Regulation, respectively, and an exception with regard to forum selection would therefore detract from that uniform arrangement. Moreover, this transitional arrangement creates more legal certainty because the date on which a legal action is instituted is usually easy to determine. Moreover, a choice of forum may have been made years ago17. The date on which a choice of forum was made might therefore be many years before the amendments to Article 17 of the Convention/Article 23 of the Regulation. The amendments based on the developments in society, such as Article 23(2) of the Regulation on electronic agreements, would then not apply to old forum selections. Finally, in my opinion, transitional law is more closely linked to procedural law than to contract law, because a choice of forum does not become effective until a claim must be filed. This rule of transitional law also avoids problems if, in addition to the choice of forum, other jurisdiction grounds (such as noncontractual grounds) are also presented. It is remarkable that the Hague Convention on Choice of Court Agreements made a difference choice, which demonstrates the dualistic nature of forum selection. Article 16 of the Hague Convention on Choice of Court Agreements stipulates a double requirement: that convention applies only if both moments are after its entry into force. The choice of forum will usually have been made before the start of the proceedings, and the moment at which the choice of forum was made will therefore be decisive in answering the question whether the Hague Convention on Choice of Court Agreements applies from a temporal perspective. The contract law aspect of a choice of forum is therefore given more emphasis than in the Convention or the Regulation. Fourthly, it applies to the demarcation of the scope that a jurisdiction rule on forum selection in private international law has a formal scope. Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention stipulates two conditions for (formal) applicability18: 1. One of the parties must be domiciled in an EC Member State (Article 23 of the Regulation) or in a Contracting State (Article 17 of the Convention)19; and 2. A court or courts of an EC Member State or a Contracting State must have been designated20.
16 CoJ 13 November 1979, case 25/79, Sanicentral/Collin, Jur 1979, p 3423, NJ 1980, 150. 17 See, for instance, CoJ 11 November 1986, case C-313/85, Iveco/Van Hool, Jur 1986, p. I-3337, NJ 1987, 479. 18 Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention has no other (whether or not unwritten) conditions governing applicability, and a connection with more than one EC Member States or Contracting States or the derogation on the grounds of a choice of forum of the jurisdiction of another EC Member State or Contracting State, respectively; see paragraph 7.4. 19 Paragraph 7.2 20 Paragraph 7.3
29
At first sight, the approach based on contract law or on procedural law does not appear to play any part. Nevertheless, in this case also the focus on one approach or the other proves decisive in solving the problems that arise (or may arise) in demarcating the formal scope. The question is first of all whether the parties to the choice of forum when the choice of forum is made and/or the party to the proceedings must meet the first condition if the parties to the choice of forum are not the same as the parties to the proceedings. Secondly, the question presents itself when at least one of the parties must be domiciled within the territory of an EC Member State or a Contracting State, i.e. when the choice of forum is made or at the start of the proceedings21. In answering the first question, in my opinion the domicile of the parties that made the choice of forum is decisive, because the contract law aspect should weigh heavier. In principle, an agreement is not effective towards third parties and the parties to the choice of forum cannot transfer more rights than those arising from the choice of forum. If the contracting parties and the parties to the proceedings are not the same, the domicile of the original parties to the choice of forum is decisive, in principle22. The case law of the Court of Justice also appears to be based on this assumption. I would answer the second question without opting for an approach based on contract law or procedural law. Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention applies as soon as the domicile requirement has been met when the choice of forum was made or at the start of the proceedings, unless: (i)
the domicile requirement has not been met the moment at which the choice of forum was made; and
(ii)
at least one of the parties is domiciled within the territory of an EC Member State or a Contracting State at the start of the proceedings; and
(iii) the choice of forum under general private international law is valid the moment the choice of forum is made but not at the start of the proceedings under Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention.
This interpretation of the domicile requirement means that Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention has a broad scope. I furthermore accept one exception in the event that application of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention would lead to invalidity of a choice of forum that was valid the moment the choice of forum was made (under general private international law). The parties would then be confronted at the start of the proceedings with an invalid choice of forum. In my opinion that would conflict with legal certainty. With a view to a simpler application of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, it would appear preferable to abolish the domicile
21 Paragraph 7.2 22 Paragraph 11.2.7
30
requirement. The designation of a court or the courts of an EC Member State or a Contracting State will in that case suffice for the formal scope of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention. I am aware that this amendment will result in a greater scope, but in the context of the introduction of uniform rules of European jurisdiction law I consider that an advantage rather than a disadvantage. It would furthermore be in keeping with the formal scope of Article 24 of the Regulation/Article 18 of the Convention. That provision applies as soon as a defendant appears in proceedings before a court of an EC Member State or a Contracting State without (also) contesting the jurisdiction, irrespective of his domicile23. Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention and Article 24 of the Regulation/Article 18 of the Convention would therefore apply as soon as a court of an EC Member State or a Contracting State has been designated or has been applied to. The jurisdiction no longer depends on the parties’ domicile.
As soon as the choice of forum falls within the scope of a jurisdiction rule, the question presents itself on what conditions the parties may agree on a valid choice of forum. The aspect of contract law then becomes more important and the aspect of procedural law becomes less important. The main condition for a valid choice of forum is that the parties have actually reached consensus on the choice of a court or courts24. That can be done in the form of an agreement, in Articles of Association or in a trust25. There is a significant difference in rules on consensus between Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention and the Hague Convention on Choice of Court Agreements and general private international law. In the first provision, an ‘agreement’ is an autonomous concept26. In the Hague Convention on Choice of Court Agreements and in general private international law an agreement must meet the conditions stipulated by the lex causae. On the basis of that autonomous concept or the lex causae it must be established whether there is consensus on the choice of the court or courts. That law is also decisive in answering the question whether the choice of forum has been lawfully made or whether vitiated consent is involved27. A choice of forum is therefore treated in this respect as an ordinary agreement.
In addition to the consensus aspect, a choice of forum must usually have been made in a specific form28. Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, Article (3)(c) if the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Article 8(5) of the Dutch Code of Civil Procedure and Article 38 of the German Code of Civil Procedure all stipulate procedural requirements that the choice of forum must
23 Chapter 8 24 Chapter 12 25 Paragraphs 12.3 (agreement or Articles of Association) and 12.4 (trust) 26 Paragraph 12.3.2 27 Paragraph 12.5 28 Chapter 13
31
meet in order to be validly made29. As in the case of other agreements, due form is therefore a prerequisite if a choice of forum is to have legal effect. Under Article 38(1) of the German Code of Civil Procedure a consensual choice of forum is possible between traders and authorities. In Belgian (Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code) and French general private international law, a consensual choice of forum is also possible, in principle. It is remarkable that the balance between a contract law approach and a procedural law approach is shifting towards the latter, because the procedural requirements are always part of procedural law. Nevertheless, there is a close relationship with consensus. The provisions governing forum selection that include procedural rules are aimed in particular at legal certainty, guaranteeing consensus and protecting the weaker party30. Guaranteeing consensus is therefore an important bridge between the contract law aspects and the procedural law aspects of a choice of forum.
However, the procedural requirements are dominated by procedural law, because they form a part of that law. They differ for each provision, except for Article 17 of the Convention and Article 17 of the EFTA. The procedural requirements of Article 23 of the Regulation differ very little31. Article 23(1) of the Regulation/Article 17 (1) of the Convention provides that a choice of forum is possible in one of the following forms: (1) in a written agreement32 or in an oral agreement confirmed in writing33; (2) in a form that accords with practices that the parties have established between themselves34; (3) in international trade, in a form that accords with a usage of which the parties are or ought to have been aware and that is widely known in such trade and is regularly observed by parties to contracts of the type involved in the sector in question35; or (4) in a communication by electronic means that provides a durable record of the agreement (only Article 23 of the Regulation)36.
Article 3(c) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements allows a written choice of forum or a choice of forum confirmed in writing37. The procedural requirements have also been met if the
29 With regard to Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure, pursuant to Article 8(5) of the Code of Civil Procedure, this is a rule of evidence and therefore not a condition for validity. 30 Paragraph 13.2, which relates to the procedural requirements of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention 31 In particular paragraph 13.9 on agreements concluded electronically. 32 Paragraph 13.5 33 Paragraph 13.6 34 Paragraph 13.7 35 Paragraph 13.8 36 Paragraph 13.9
32
choice of forum has been made by another means of communication that provides a durable record of the information. Article 8(5) of the Dutch Code of Civil Procedure is not based on one of these provisions, but prescribes by way of evidence that it must be possible to prove the choice of forum by means of a document. Article 8(5) of the Dutch Code of Civil Procedure is therefore in keeping with Article 1053 of the Dutch Code of Civil Procedure on arbitration clauses. In German private international law procedural rules are dependent on the person that is a party to the choice of forum (Article 38(1), (2) and (3) of the German Code of Civil Procedure). The form of a choice of forum therefore differs significantly and an approximation or harmonisation of the procedural requirements would be desirable. Litigants will probably even consider it incomprehensible that the recent codifications in Belgium and the Netherlands are not based more closely on the tried and tested Article 17 of the Convention. For instance in respect of forum selection in bills of lading, by definition an area in which forum selections are almost always made, a harmonisation of procedural requirements could have resulted in a more unambiguous assessment, while the court rulings in the investigated states now vary significantly38.
A third condition for a valid choice of forum is the limitation of a choice of forum to a specific legal relationship39. The choice that parties make may not be unlimited, but must be limited to certain legal relationships. The clause ‘The Brussels Court of First Instance has jurisdiction in respect of all our disputes in the past, present and future’, for instance, is insufficiently precise and requires further specification of what disputes are meant. The determinability requirement has been included in the Hague Convention on Choice of Court Agreements, in Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention and in general private international law to avoid a situation in which a (stronger) party imposes a choice of forum in respect of all (future and other) disputes on the other (weaker) party, irrespective of the legal relationship. The condition that the choice must relate to a specific legal relationship is also in the area where contract law and procedural law meet. The determinability of a choice of forum is determined in the first place by the parties’ wishes. The parties determine the scope of a choice of forum in the first instance. However, the limitation arising from the requirement of a specific legal relationship is related in particular to procedural law. The determinability of a choice of forum is intended to limit the designation of a court or courts for legal relationships other than that of which the choice of forum forms a part. The choice of forum is intended to limit the number of disputes that come under a choice of forum and therefore primarily has a procedural law purpose. It is decisive in this context whether a choice of forum has a certain determinability (scope of the disputes that are
37 Paragraph 13.2.5 38 Paragraph 13.10 39 Chapter 14
33
subject to the choice of forum) and it must be possible (for the judge) later to establish the determinability of the choice of forum. It is a condition for a valid choice of forum that attracts little attention and is recorded in Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, Article 3(a) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements and Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure. It is remarkable that the Belgian legislature has not provided in Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code that the choice of forum must relate to a specific legal relationship. Articles 6 and 7 of the Belgian Private International Law Code merely provide that the choice of forum must relate to ‘current or future disputes arising from a legal relationship’. I believe that the Belgian legislature should preferably have based those Articles on the wording of Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, Article 3(a) of the Hague Convention on Choice of Court Agreements and Article 8 of the Dutch Code of Civil Procedure, since that would have increased the harmony and such limitation would not have been the subject of debate and would not have given rise to any opposition.
Since the contract law aspects of a choice of forum have the upper hand in respect of the validity of that choice of forum, its scope and consequences are primarily aspects of a choice of forum that are governed by procedural law. Parties are concerned with the effect of a choice of forum, because they intend the choice of forum to have procedural consequences. Specifically, the question is whether a choice of forum in a certain situation is useful in light of the jurisdiction consequences arising from a choice of forum. What are the procedural effects of a choice of forum? The main effect of a choice of forum is prorogation of jurisdiction, meaning that a court that initially lacked jurisdiction acquires international jurisdiction to decide on disputes between parties as a result of those parties’ choice40. The second consequence is derogation: as a result of the choice of forum, courts no longer have jurisdiction to decide on a dispute between parties41. It increases the effect of a choice of forum that only the designated court has jurisdiction and avoids jurisdiction conflicts between courts42. Because a court is designated, a choice of forum will always result in prorogation (unless the court or courts already had jurisdiction). However, it first of all depends on the parties’ wishes to what extent a choice of forum sets aside the jurisdiction of courts. Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention and Article 3 of the Hague Convention on Choice of Court Agreements are based on a presumption of derogation, or in other words the exclusivity of the choice of forum. The presumption of exclusivity is refutable. General private international law, except for Article 6 of the Belgian Private International Law Code, is based on the principle that the exclusivity of a choice of forum is a question of interpretation
40 Paragraph 10.2 41 Paragraph 10.3 42 Paragraph 10.7
34
of the consensus43. The presumption of exclusivity is a sound assumption, because the parties usually make a choice of forum in general terms (‘The Court of Hamburg will have jurisdiction to hear and decide on any disputes’) and it is therefore difficult to establish at a later stage whether the choice of forum is exclusive. Parties can make other agreements by making a non-exclusive choice of forum. As long as the assumption applies, that will have to be done expressly. Parties have a great deal of freedom in arranging for the consequences of the choice of forum, and procedural law therefore leaves room for consensus at the parties’ discretion. The importance of consensus should therefore not be underestimated. Parties may, for instance, exclude certain courts (derogation) without designating a court having jurisdiction (‘exclusion of forum’)44. Derogation by means of a choice of forum does not occur for one of the parties in the event of a choice of forum made for the benefit of one of the parties. In the case of such a ‘unilateral choice of forum’, the idea is that the party that unilaterally stipulated a choice of forum on its own behalf may also unilaterally waive the choice of forum and is therefore not bound by the chosen court45. The importance of that possibility for the stipulating party has decreased because only Article 17(3) of the Convention currently offers that possibility. The European Court of Justice has stipulated strict requirements in respect of a unilateral forum selection that are difficult to meet in practice46. The practical importance of a unilateral choice of forum therefore appears to be small. The unilateral nature must be clearly apparent from the choice of forum. I fail to understand the limitation of the possibility to agree on a unilateral choice of forum and the amendment to Article 23 of the Regulation compared with Article 17 of the Convention. The European legislature has not clearly substantiated that amendment. That possibility is useful in practice, because it allows a departure from the chosen court if a choice of forum does not appear to offer the most practical solution. It is apparent from case law that cases are primarily involved in which the claimant applies to the court of the defendant’s domicile rather than the chosen court. That is good with a view to a proper administration of justice, because the claimant then follows a (the?) principal rule in international jurisdiction law. In my opinion the possibility to depart from the chosen court in the case of a unilateral choice of forum should therefore be expanded rather than restricted. In order to avoid abuse it might be possible to include a provision that the departure is possible if the beneficiary of the unilateral choice of forum files the dispute with the court of the defendant’s domicile. The claimant currently has the option of filing the claim with a court other than that which has jurisdiction under the Convention. Due to the alternative forums in Articles 5 and 6 of the Convention, that may of course be onerous for the defendant.
43 Paragraph 10.3.4 44 Paragraph 10.4 45 Paragraph 11.3 46 CoJ 24 June 1986, case 22/85, Anterist/Crédit Lyonnais, Jur 1986, p. 1951, NJ 1987, 656.
35
Finally, it is also relevant in respect of the effect and the consequences of a choice of forum whether third parties are also bound by or can also invoke a choice of forum47. In principle, an agreement is not effective towards third parties. The contract law aspect of a choice of forum is relevant here. A choice of forum is treated as an ordinary agreement and therefore, in principle, in accordance with the general principle of contract law, cannot be invoked against third parties who have not accepted the content of the agreement. That is otherwise in cases in which the choice of forum has passed to a third party by operation of law or by singular title48. In that case the choice of forum is also binding on the third party after the transition of the choice of forum. This especially applies in the event of assignment and subrogation. The third-party holder of a bill of lading must also take into account that it may be bound by a choice of forum in a bill of lading, except in cases in which the third party has not succeeded to the rights and obligations of the loader or – under general private international law – if the choice of forum does not meet the requirements of Article 629(2) of the Dutch Code of Civil Procedure49. Conversely, a third party (the beneficiary, for instance an insured person) can, in principle, invoke a choice of forum50. He can be regarded as a beneficiary of the choice of forum and his position is similar to that under an agreement that includes a provision for the benefit of a third party. That third party need not have accepted the choice of forum.
The consensus can also lead to undesirable choices of forum if the parties to the choice of forum are so unequal that a choice of forum is dictated by one of the parties. The broader choice also gives rise to the risk of the designation in such cases leading to the other party in fact being deprived of a forum before which disputes can be filed. Certain parties are therefore sometimes protected against choices of forum that are onerous for them, namely policyholders, insured persons and beneficiaries of insurance agreements, consumers and employees51. In section 3 of the Regulation/Convention, Article 13 of the Regulation/Article 12 of the Convention protects insured persons and policyholders, except for the major risks52. It is remarkable that there is no or hardly any protection of those persons in general private international law. The new Dutch and Belgian codifications of general private international law do not contain any provisions in this context53. It is as if modern-day legislatures attach no or less importance to the protection of those parties. In light of this trend, it might also be possible to abolish the protection of those parties in Section 3. The scope of Section 3 has already
47 Paragraph 11.2 48 Paragraph 11.2.9.1 and 11.2.9.4 49 Paragraph 11.2.9.3 50 Paragraph 11.2.9.7 51 Chapter 15 52 Paragraph 15.2 53 Paragraph 15.2.5
36
been limited by the introduction of Article 12A of the Convention (Article 14 of the Regulation) in respect of the major risks. In my opinion such abolition is possible because consumers remain protected by Section 4 and companies can negotiate on the insurance policy. Although the general conditions will often be non-negotiable, the choice between various insurers will give companies sufficient freedom to negotiate a carefully considered insurance agreement. Insofar as the insured persons, policyholders and beneficiaries of insurances are consumers, they are already protected (also at present) by Article 17 of the Regulation/Article 15 of the Convention54. Section 3 can therefore be abolished in my opinion, and it is therefore possible to base this aspect also on the Hague Convention on Choice of Court Agreements, which also does not include any exceptions for insurance agreements. With regard to Section 4, on the other hand, I would argue that that Section should be expanded to create a more accessible system of jurisdiction rules for consumers. In that Section the provisions on international jurisdiction and consumer protection should be grouped together, so that anyone using the Regulation/Convention can immediately see what limitations apply to consumer agreements, or in any event certain types of consumer agreements. Consumers are partly protected, for instance, by Directive 93/13/EC, which offers protection against standard conditions55. Insofar as relevant, that protection should be included in Section 4. With regard to employees, there has been a trend to better protect them and to group together the relevant provisions56. With regard to forum selection that has been done in a new Section 5 of the Regulation. The new Article 21 of the Regulation protects employees against the choice of forum. However, the legislature has not made any substantive amendments compared with the Convention. In my opinion, the European legislature has gone too far in protecting employees against a choice of forum. A choice of forum that gives the employer and the employee the right to file a claim before the court of the place where the employee customarily works or has worked would be a practical solution to remain in keeping with applicable law (Article 6(2)(a) of the Convention on the Law applicable to Contractual Obligations). That possibility could be supplemented to include the forum of the place of business that hired the employee, if the employee does not customarily perform his work in the same country (Article 6(2)(b) of the Convention on the Law applicable to Contractual Obligations). That would allow a more efficient administration of justice, because the court can, in principle, apply ‘its’ substantive law. It would furthermore be more in keeping with the Convention on the Law applicable to Contractual Obligations. The protection of employees would not be significantly decreased, because the applicable law is already largely determined by Article 6 of the Convention on
54 Paragraph 15.3 55 Paragraph 15.3.4 56 Paragraph 15.4
37
the Law applicable to Contractual Obligations and by rules of mandatory (or semi-mandatory) law, irrespective of the place of the court. The main possibility of nevertheless making a choice of forum with a protected party is after a dispute has arisen with the insured person, policyholder or beneficiary of the insurance, consumer or employee57. That possibility shows that an approach based on contract law and an approach based on procedural law need not be each other’s opposite. To guarantee the approval of the protected party, a solution based on procedural law has been chosen, because the validity of the consensus is linked to the existence of a dispute. Moreover, the solution is similar to the system of Article 24 of the Regulation/Article 18 of the Convention. A tacit choice of forum (during the proceedings on the dispute) can always be made in an agreement with a protected party, and the legislature has given the protected parties the possibility of validly agreeing on a choice of forum after the dispute has arisen, but before the start of the proceedings. Because a protected party is not required to accept a choice of forum after the dispute has arisen, the protected party can freely negotiate on the choice of forum. The fact that after the dispute has arisen a protected party will be careful not (or no longer) to accept conditions that are onerous for it means that consensus can be achieved after all between two parties that have actually negotiated on that subject with each other. A second possibility is a choice of forum that offers the protected party more possibilities than those provided for in Sections 3, 4 and 5. The choice of forum may therefore, to the advantage of the protected party, increase the number of forums before which the protected party may file its claim58. From the perspective of consensus, that is a logical choice: a protected party that is able to make a ‘better deal’ than that arising from the general rules on jurisdiction must retain or be given that advantage. The protected parties in insurance agreements and consumer agreements can also make a choice of forum, if both parties to the agreement reside in the same state and the courts of that state have been designated. The law of that state must in that case allow such a choice of forum59. That possibility demonstrates the procedural law aspect of a choice of forum, by referring to the procedural law of the state with which the agreement and the protected parties are closely connected60.
The procedural aspect of a choice of forum is more important than the contract law aspect in answering the question in what manner a choice of forum relates to other jurisdiction grounds61. Consensus nevertheless plays a part in the relationship with other jurisdiction grounds. In only a few cases will other jurisdiction grounds take precedence over a choice of forum. The reason for this is
57 Paragraph 15.5.2 58 Paragraph 15.5.3 59 Paragraph 15.5.4 60 Two additional possibilities apply to insurance agreements in accurately described circumstances. Protected parties are therefore not equally protected against a choice of forum. I refer to paragraphs 15.5.5 and 15.5.6. 61 Chapter 16.4
38
that the party autonomy – the basis underlying a choice of forum – prevails over most rules of jurisdiction, which are based only on the regulation, convention or law. The choice of forum therefore prevails over the forum of the defendant’s domicile62, the place of performance of a contractual obligation63 and the forums of Article 6 of the Regulation/Convention64. A choice of forum furthermore prevails over the forum of Article 7 of the Regulation/Article 6A of the Convention compared with claims for limitation of liability arising from the use or operation of a ship65. On the other hand, a choice of forum does not prevail over the exclusive forums of Article 22 of the Regulation/Article 16 of the Convention66. The Regulation/Convention in this respect allowed the exclusivity of those forums to outweigh the principle of party autonomy. A choice of forum has no legal effect when disputes relate to real rights, lease of real property in the EC Member States or the Contracting Stakes67, the validity, nullity or winding up of companies or legal entities in those states68, the registration in public registers69, the registration of intellectual or industrial property rights in those states70 or the enforcement of court judgments in the EC Member States or Contracting States71. Those exclusive forums tend to be given a restrictive interpretation in case law. A reason for this is the limitation of party autonomy72. In particular in the case of the lease of real property for a short period (holiday leasing) in my opinion the regime of Article 22 of the Regulation/Article 16 of the Convention should be expanded by allowing a choice of forum. Consumers could be protected by Section 4, to ensure that private holiday leasing does not become consumer unfriendly. The choice of forum furthermore does not prevail over the rules regarding lis pendens and related actions (Articles 27 and 28 of the Regulation/Articles 21 and 22 of the Convention)73. The court that the parties have exclusively chosen therefore cannot claim that it has exclusive jurisdiction to rule on the choice of forum. The first court addressed (whether or not chosen) of an EC Member
62 Paragraph 16.3.3 63 Paragraph 16.3.4 64 Paragraph 16.3.5 (more than one defendant), 16.3.6 (joinder, intervention and impleader), 16.3.7 (counterclaims) en 16.3.8 (combined claims regarding real property). 65 Paragraph 16.4 66 Paragraph 16.5 67 Paragraph 16.5.3 68 Paragraph 16.5.4 69 Paragraph 16.5.5 70 Paragraph 16.5.6 71 Paragraph 16.5.7 72 E.g. CoJ 26 March 1992, case C-261/90, Reichert II, Jur 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315, paragraph 25; CoJ 13 October 2005, case C-73/04, Klein/Rhodos Management, Jur 2005, p. I-6887, paragraph 15 73 Paragraph 16.8
39
State or a Contracting State will have to assess the legal validity of the choice of forum74. Consequently, consensus on a court having jurisdiction is subordinate to a procedural rule regulating lis pendens and related actions. The question is whether that does sufficient justice to the principle of party autonomy. It is remarkable that Article 6 of the Hague Convention on Choice of Court Agreements allows party autonomy to prevail and is based on the principle that the exclusively chosen court has jurisdiction to the exclusion of the derogated court to rule on the validity of a choice of forum. Unlike Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, the Hague Convention on Choice of Court Agreements therefore allows the consensus to weigh heavier. In the event of an express and a tacit choice of forum, the latter takes precedence75. That interrelation between the two types of forum selection is logical, because a tacit choice of forum is a later choice (during the proceedings) that replaces the earlier choice of forum (usually made upon the conclusion of the principal agreement). Consensus plays an important part in that mutual relationship because the parties indicate by means of the later tacit choice of forum that they no longer wish to be bound by the earlier choice of forum. An express choice of forum limits the possibility of taking provisional or protective measures only to a limited extent76. The procedural necessity to be able to take provisional or protective measures must prevail, irrespective of the consensus between the parties, with a view to proper administration of justice. Procedural economy and the need for proper administration of justice prevail over party autonomy here. Nevertheless, the two are not entirely incompatible. Such measures can always be requested, without any further conditions, before the expressly chosen court, and to that extent consensus is therefore a basis for the provisional or protective measures. However, the derogated court also has jurisdiction in most cases to decide on a request for provisional or protective measures, despite the choice of forum that has exclusively designated a different court. In the latter case, however, there must be a realistic connection between the court addressed and the provisional or protective measures requested. Also, the court addressed will have to guarantee the provisional or protective nature of the measures and, if necessary, impose conditions77. With regard to debt collection proceedings, the Court of Justice has ruled that such proceedings are not of a provisional or protective nature (and can therefore be requested only before the exclusively chosen court), unless it is guaranteed that the amount awarded will be repaid to the defendant in the event of a different outcome of the proceedings on the merits, and the requested measure relates only to property for which recourse is available in the state of the court addressed. In my opinion the basic principle should be that provisional or protective measures must be requested
74 CoJ 9 December 2003, case C116/02, Gasser/MISAT, Jur 2003, p. I-14693 75 Paragraph 16.6 76 Paragraph 16.7 77 Paragraph 16.7.2
40
before the chosen court. That applies all the more to debt collection proceedings, because the assessment by the court ruling on the merits is being substantively anticipated. It is therefore desirable to leave the provisional or protective measures in the hands of one and the same court. The contract law approach and the procedural law approach go hand-in-hand here: on the one hand it shows respect for the parties’ wishes and on the other hand it is beneficial to procedural economy. In most cases the parties designated that court without distinguishing on the basis of the nature of the dispute or claim. The choice of forum usually contains no provisions regarding provisional or protective measures. Nevertheless, parties can also have their consensus apply to provisional or protective measures. There are two possibilities: the parties declare the choice of forum applicable to provisional or protective measures or they exclude them from the choice of forum. Parties can expand the choice of forum and can (whether or not expressly) assign jurisdiction to the court with regard to provisional or protective measures. Strictly speaking that is unnecessary, because in my opinion the chosen court also has jurisdiction also if no further provisions are made regarding provisional or protective measures. The expansion of the choice of forum to include provisional or protective measures does not go so far that that jurisdiction can be exclusive. The principle of party autonomy is subordinate in this case to procedural efficiency. If the claimant can prove that the derogated court is the correct instance for taking measures (for instance measures that must be effective in its district within a very short period), then also the derogated court has jurisdiction, despite the choice of forum. On the other hand, the question with regard to the choice of forum is to what extent parties can exclude provisional or protective measures by the derogated court. In principle, the parties can agree on that, but in this case also procedural efficiency prevails over consensus because the choice of forum cannot extend so far that the designated court must refrain from provisional or protective measures in light of the parties’ wishes. It will, however, be a factor that the court addressed must take into account in deciding on its jurisdiction. Provisional or protective measures can also be requested before the tacitly chosen court. A tacit choice of forum furthermore does not stand in the way of provisional or protective measures before another court. In my opinion, the Court of Justice is too strict in respect of tacit choices of forum by requiring that it must be assessed even by a (whether or not tacitly) chosen court whether the additional conditions for jurisdiction have been met in the event of debt collection proceedings. In my opinion a tacitly chosen court always has jurisdiction to take provisional or protective measures. The distinction that the Court of Justice appears to make here between an express and a tacit choice of forum is confusing and difficult to explain78. A tacitly chosen court should be able to take all the provisional or protective measures allowed by the lex fori.
78 CoJ 27 April 1999, case C-99/96, Mietz/Intership, Jur 1999, p. I-2277, NJ 2001, 90; paragraph 16.7.4.
41
The contract law approach and the procedural law approach to a choice of forum are each other’s opposite in respect of the question how far the parties may go in making that choice. From a procedural law perspective it is desirable to impose a number of limitations on the parties’ freedom. The limitations regarding a choice of forum relate in particular to the choice that parties make in a specific case and are not in the abstract conditions for a valid choice of forum. A number of limitations could (theoretically) be imposed on the parties’ choice. One limitation could arise from the connection that must exist between the chosen court and the dispute, the legal relationship or the parties79. None of the legal systems investigated, nor Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention, or the Hague Convention on Choice of Court Agreements, however, requires a connection between the chosen court and the dispute, the legal relationship or the parties. Belgian law, however, has a special provision under which the connection between the dispute and the court nevertheless plays a part. Article 6 of the Belgian Private International Law Code provides that a Belgian court can disregard a choice of forum if it is apparent from the circumstances as a whole that the dispute has no significant connection with Belgium whatsoever. That rule shows how the legislatures insufficiently aim for convergence of the rules on forum selection in drawing up new provisions. In my opinion such a rule should preferably be omitted. This provision merely gives rise to debate on what constitutes a significant connection. In international trade, moreover, parties will not be easily inclined to choose Belgian courts without there being any good reason to do so in their opinion. The forum non conveniens, a chosen court’s discretionary power to decline jurisdiction despite the parties’ choice, has not found acceptance80. In my opinion this is a good choice, because a forum non conveniens gives the chosen court too much discretionary power to decline jurisdiction despite the parties’ express or tacit choice. Legal certainty for parties is precisely one of the main arguments for allowing a choice of forum. The forum necessitates, on the other hand, has found acceptance in general private international law, and in exceptional cases can grant jurisdiction to the derogated court81. A modest correction factor in respect of a choice of forum – and therefore in respect of the parties’ wishes in the interest of a proper administration of justice – is therefore permitted. Dutch general private international law is the only legal system that imposes a special restriction on the freedom to choose the Dutch court: parties cannot choose that court if they have no reasonable interest in that choice82. It is unclear what exactly is meant by that restriction, but to date an invocation of a lack of a reasonable interest has not yet been honoured. This ‘solo tour’ of the Dutch case law and legislature should come to an end in my opinion, because this ground is too vague and grants to much discretionary power to the chosen court. The Dutch legislature is thereby
79 Paragraph 17.2 80 Paragraph 17.3 81 Paragraph 17.5 82 Paragraph 17.4. I will not address Article 6(2) of the WIPR (Private International Law Code) on the significant connection (see above).
42
going against party autonomy and the legal certainty that the parties intend in making their choice of forum. On the other hand – and this is therefore an expansion rather than a restriction of parties’ freedom of choice – parties may split their choice of forum and are not bound by one choice of forum in an agreement. They may also designate courts in different states or courts for separate disputes83. This allows parties to agree, for instance, that they may each institute proceedings before the court of their own domicile, contrary to the principal rule in international jurisdiction law that the court of the defendant’s (or the other party’s) domicile has jurisdiction to decide on disputes84. Finally, there is a very small scope with a view to reasonableness and fairness and abuse of circumstances or jurisdiction to intervene in the consensus (if it must be assumed that there is indeed consensus in such cases) 85. That makes sense, because the dualistic nature of a choice of forum is again apparent here and the rules of contract law are also carried over into this procedural provision. On the other hand, the procedural nature is emphasised because a choice of forum is separated from a (principal) agreement and must be assessed irrespective of the validity of the principal agreement. This separability has reinforced the position of forum selection and has placed forum selection clauses on a par with arbitration clauses. In my opinion this is a good choice, which could expressly be included in Article 23 of the Regulation/Article 17 of the Convention. A void or voidable principal agreement therefore does not lead to a void or voidable choice of forum and vice versa86. Finally, party autonomy and procedural law coincide because the court addressed must investigate its international jurisdiction on its own initiative. The court addressed must therefore always pay attention to the choice of forum. It will have to assess the conditions on which a choice of forum was made, the conditions that the choice of forum must meet and the limits and restrictions by which the parties are bound, if necessary on its own initiative87. European law sometimes appears to go very far in this context, if Directive 93/13/EEC applies88. The rules on forum selection are still a patchwork. A careful study of the rules will therefore remain unavoidable for the present. The legislature could significantly simplify the assessment of a choice of forum by making the rules more compatible and, where possible, by harmonising the rules regarding this important principle in international jurisdiction law. The parties that are confronted with a choice of forum are usually not specialists in the field of private international
83 Paragraph 17.6 84 CoJ 9 November 1978, case 23/78, Meeth/Glacetal, Jur 1978, p. 2133, NJ 1979, 538 85 Paragraph 17.7 86 Paragraph 12.7 87 Paragraph 10.8 88 Paragraphs 10.8.2.2, 10.8.3.2 and 10.8.4.2; Snijders, Kwaliteit van arbitrage na 100 jaar, p. 203; Snijders, Aanvulling van gronden van EU-recht, p. 93.
43
law, but rather judges, companies and consumers who want to know whether the chosen court has jurisdiction. It should be easier to answer that question than is currently the case.
44
