Resolutie: Failliet
Indieners: Veronique Roerink en Martijn Wiggers Voorjaarscongres 2013, 20 & 21 april, Sint-Michielsgestel
Inleiding December 2012 heeft minister Opstelten een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over de Faillissementswet. Deze wenst hij aan te passen op een aantal punten en hierover wilde hij de Kamer graag vooraf inlichten voordat hij met een uitgewerkt wetsvoorstel komt. Vanuit het werkveld wordt al tijden geschreeuwd om een dergelijke aanpassing omdat de Faillissementswet ontzettend achter loopt bij de huidige feitelijke situatie. De brief van de minister lezende moeten wij echter concluderen dat deze aanpassing nog niet aansluit bij datgene wat vanuit het werkveld wordt verzocht. Om dit duidelijk te maken zal eerst een beeld worden geschetst van de huidige situatie, daarna behandelen wij de brief van de minister en als laatste een conclusie. Tussendoor zullen, waar nodig, nog een paar uitstapjes gemaakt worden. Huidige situatie In de huidige situatie bestaat er de Faillissementswet, met daarnaast het wetboek voor Strafrecht voor fraudezaken en verder is er sinds kort ook een Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening. Faillissementswet De Faillissementswet in principale stamt uit 1893, echter is deze wet wel stuksgewijs aangepast maar in vergelijking met andere landen is de wet, en haar gevolgen, zwaar verouderd. Het gevolg daarvan is dat veel multinationals zich gaan vestigen in andere landen vanwege de daar gunstigere faillissementsregels en mogelijkheden voor doorstarts. Kleinere bedrijven kunnen dit financieel niet trekken en worden dus geconfronteerd met verouderde starre regelgeving. De facto komt het erop neer dat de kleine onderneming en persoonsvennootschappen tussen wal en schip belanden en zij mogelijk onnodig failliet gaan. Dit zorgt ervoor dat er onnodig gelden verdwijnen. Gelden die in onze economie hadden kunnen blijven. Houdt daarbij in gedachte dat een failliet bedrijf gemiddeld hooguit 3 à 4 procent van zijn openstaande schuld kan voldoen. Dit betekent dus dat de schuldeisers zelf 96 à 97 procent van hun openstaande vordering moeten gaan dragen in hun begroting. Hetgeen uiteraard zeer onwenselijk is, zeker in tijden van crisis. Faillissementsfraude Faillissementsfraude wordt al aangepakt via de curator. De curator zit als orgaan dicht op het faillissement en kan hierdoor snel ingrijpen. Echter is hij gebonden aan de starre regelgeving die wij nu in Nederland kennen. De facto kan een curator bij fraude een faillissement hooguit laten eindigen waarbij de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt gesteld. Oftewel hij draait zelf op voor de nog openstaande schulden. Dit gebeurt echter erg weinig. Slechts als de bestuurder het zeer bont heeft gemaakt zal deze persoonlijke aansprakelijkheid moeten vrezen. Daarnaast moet ook uit de praktijk worden meegenomen dat de curator zelf ook niet altijd ingrijpt in een dergelijke situatie in verband met zijn salaris. De curator moet namelijk uit de failliete boedel, dat wat er aan gelden nog in een bedrijf zit, worden betaald en dit is meestal niet heel veel. Daardoor kan een curator maar korte tijd aan een faillissement werken. Het saneren van alle goederen binnen een failliet bedrijf en deze gelden uitkeren kost meestal al dermate veel tijd dat onderzoek naar fraude. Ook kan faillissementsfraude vanuit het Burgerlijk Wetboek worden bestreden. Deze manier wordt gedaan door derden en hierbij kan gedacht worden aan het Openbaar Ministerie. Welke van de ingangen, via het Wetboek van Strafrecht of het Burgerlijk Wetboek, beter is laten wij bewust hier in het midden. Daar het voorstel het Burgerlijk Wetboek links laat liggen zullen wij verdere uitwijding hierover dan ook overslaan. Wet Gemeentelijke Schuldhulpverlening Deze wet was ooit bedoeld om de kleine ondernemers te helpen in hun schuldensituatie. Na veel gesteggel, lange discussies, regelmatig uitstel en vertraging werd de wet ingevoerd, maar helaas bleek dat het oorspronkelijke doel niet met deze wet werd bereikt.
Commissie Kortmann De commissie Kortmann heeft in 2011, na overleg met het werkveld, een voordracht gedaan ter gehele aanpassing van de Faillissementswet, zodat deze zou gaan passen in de huidige tijd en de toekomst. Deze voordracht heeft de minister helaas naast zich neergelegd omdat hij van mening was dat het huidige ondernemingsklimaat niet gebaat is bij een langdurige en fundamentele wijziging van de faillissementswet, maar meer bij een trapsgewijze aanpassing. Richtlijn faillissementsrecht vanuit Europa Europa is momenteel bezig met “een Europese faillissementswet”. Met andere woorden, het voorstel van de minister zal mogelijk worden ingehaald door Europese wetgeving. De Europese landen zijn hier nu nog niet aan gebonden, daar het een richtlijn is. Maar deze richtlijn moeten worden omgezet naar nationaal recht. Op den duur is zal dus deze “Europese Faillissementswet” moeten worden geïntegreerd in het Nederlands Recht. Wat ontbreekt Als men alle regelgeving naast elkaar legt zien wij dat de faillissementsfraude nog niet optimaal wordt bestreden door de Faillissementswet. Dit dus omwille van het kostenaspect bij de curator, de tweewegen welke bewandeld kunnen worden en het feit dat de Faillissementswet zelve al zeer oud is. Daarnaast worden de kleine ondernemer en de persoonsvennootschappen door de wetgever volledig ongemoeid gelaten terwijl zij juist hulp en wettelijke ondersteuning nodig hebben. Dit blijkt uit de roep uit de praktijk hierom en tevens de invoering van de Wet Schuldhulpverlening. De overheid heeft alleen geen passende oplossing gegeven waardoor de kleine ondernemers en persoonsvennootschappen alsnog met lege handen staan. Als laatste ontbreekt er een grondige herziening van de gehele Faillissementswet. Het ondernemingsklimaat ondervindt hinder van de starre regelgeving die wij nu kennen. Wij willen dus eigenlijk, gezien vanuit de huidige situatie en de verzoeken uit het werkveld, dat de minister de Faillissementwet zelf eerst herziet voordat hij bezig gaat met andere randvoorwaarden als faillissementsfraude. Het bestrijden hiervan juichen wij toe, echter zouden graag andere prioriteitstellingen van de minister zien. Voorstel minister Opstelten Doelen De minister richt zich voornamelijk op fraude en daarnaast wil hij de procedure voor een doorstart, of anders een stille bewindvoerder, vereenvoudigen. Hij wil de doorstart van noodlijdende bedrijven makkelijker maken en de faillissementsprocedure vereenvoudigen. De maatregelen zijn bedoeld om het ondernemingsklimaat in Nederland gezond te houden en het reorganiserend vermogen van bedrijven te versterken. Voornamelijk gaat het hem om faillissementsfraude en daarnaast wil hij summier de Faillissementswet inhoudelijk omtrent het faillissement wijzigen en ogenschijnlijk slechts met het doel om daarmee wederom faillissementsfraude te voorkomen. Wat ontbreekt De faillissementswet-update naar huidige tijd, vergaande en versimpelde mogelijkheden tot doorstart van ondernemingen en dan met name de kleinere ondernemingen en persoonsvennootschappen ontbreken in het voorstel van de minister. Minister Opstelten richt zich te eenzijdig op het bestrijden van Faillissementsfraude. Vergeten wordt daarbij de Faillissementswet te moderniseren. Door dit achterwege te laten komen ondernemers van de regen in de drup. Fraude wordt dan wel aangepakt, maar het aantal faillissementen wordt er niet mee terug gedrongen en zou wellicht zelfs kunnen toenemen door de huidige starre regelgeving. Kleine onderneming verkeren vaak niet in de positie dat ze een doorstart kunnen realiseren en verstranden in een ingewikkelde faillissementsprocedure. Voor veel kleine ondernemingen of persononevennootschappen betekent dit het begin van het einde. De minister heeft zijn prioriteit liggen bij de aanpak van fraude, terwijl wij vinden dat deze moet liggen bij de modernisering van de Faillissementswet. De Commissie Kortmann gaf het voorzetje, maar helaas scoort minister van Opstelten niet.
Conclusie De minister misbruikt de Faillissementswet ter bestrijding van faillissementsfraude. Dit terwijl de Faillissementswet nodig een volledige update moet hebben om te voldoen aan de wensen van het huidig ondernemersklimaat en deze er eigenlijk al lag via de Commissie Kortmann. Daarnaast is men eveneens vanuit Europa al bezig met dit vraagstuk en lijkt deze regelgeving straks te worden ingehaald/overbodig te worden. Naast dit alles moet worden geconcludeerd dat de kleine ondernemer en persoonsvennootschappen nog steeds buiten de boot vallen. Voorgestelde stellingen Stelling 1. Minister Opstelten heeft helaas zijn prioriteiten verkeerd liggen en zal eerst de Faillissementswet moeten herzien voordat hij faillissementsfraude wil aanpakken. Stelling 2. Een wet herzien terwijl er nieuwe, Europese, richtlijn op komst is dubbel op, daar het beide uiteindelijk Nederlands Recht wordt, en moet herziening moet daarom niet gebeuren. Stelling 3. De minister had gehoor moeten geven aan de voordracht van Commissie Kortmann, dus niet trapsgewijze aanpassing van de faillissementswet maar een gehele aanpassing in één keer. Stelling 4. Het voorstel van de minister moet geen doorgang vinden, althans niet in huidige vorm, daar het zich niet richt op verbetering van de faillissementswet maar enkel faillissementsfraude wenst te bestrijden.
Bronvermelding Kamerstukken: Kamerstukken II, 29 911, nr. 74. (Voorstel Minister Opstelten) Kamerstukken II, 27244, nr 1/2 (Voorstel Commissie Kortmann) Verordening Verordening 1346/2000/EG (Europese insolventieverordening) Internet: http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2012/11/27/de minister-paktfaillisementsfraudeaan.html http://advocaten.advocatenorde.nl/NOVA/NovWet.nsf/ 325c45408f2b433cc12564a6004b963d/ f2a2063505c1e0b3c1256dd6004342ea?OpenDocument__
