-
Problemen en oplossingen:
Renteswaps Renteswaps, de kranten, financlele blogs, radio en andere media staan er vol van. Veel ondernemers, maar ook particulieren,
gaan gebukt onder hoge vaste rentes en
worden geconfronteerd
met de verplichting
aanvullende
zekerheid te stellen of kampen met grote negatieve marktwaardes
van renteswaps.
Volgens de AFM heeft het MKB voor € 51 miljard aan rentederivaten en gaat het om enkele tienduizenden gevallen. Wij komen in de praktijk ook een kleiner aantal particulieren tegen met renteswaps in het kader van bijvoorbeeld een hypothecaire financiering tegen variabele rente. In dit artikel geef ik een kort overzicht van de problem en die spelen bij renteswaps en de huidige stand van rechtspraak over renteswap. Daarnaast ga ik in op de maatschappelijke initiatieven die er zijn en worden ontplooid om tot een oplossing van deze problemen te komen.
Wat is een renteswap? RenteruiZ Een rente swap is een rentederivaat. Negen van de tien rentederivaten in het MKB is een renteswap. Een rente swap wordt vaak over the counter afgesloten tussen twee partijen. Deze partijen spreken af gedurende een bepaalde looptijd een bepaalde variabele rentevoet, zoals Euribor, uit te ruilen tegen een vaste rentevoet. De hoofdsom wordt niet uitgeruild, enkel de rentelasten. A betaalt de vaste rente aan B en B betaalt de variabele rente aan A. Marktwaarde De renteswap wordt aanvankelijk neutraal afgesloten. De gehanteerde rentes blijven zich echter ontwikkelen, de variabele rente en de marktrente kunnen immers stijgen of dalen. Bijvoorbeeld, als de variabele rente stijgt boven het niveau van de overeengekomen vaste swaprente, heeft A een rentevoordeeL Bij een daling van de variabele rentevoet heeft A echter een rentenadeel omdat hij dan een hogere vaste rente betaalt. Dit rentevoordeel of -nadeel kan contant worden gemaakt, waarmee de marktwaarde van de renteswap wordt bepaald. Als A ofB de renteswap tussentijds wil beeindigen, zal dat zijn tegen de dan geldende marktwaarde van de renteswap. De ene swappartij zal die waarde aan de andere swappartij moeten vergoeden. SpecuZatie of afdekken risico Een renteswap kan worden gebruikt om te speculeren. Een renteswap kan echter ook worden gebruikt om renterisico's af te dekken. Een partij die een krediet heeft afgesloten tegen een variabele lening, loopt immers het risico op stijgende (of dalende) rentelasten. Dit is in theorie een onbeperkt risico en maakt het in de praktijk lastig om toekomstige renteverplichtingen goed in te schatten.
DECEMBER 2014
54
DE HYPOTHEEKADVISEUR
RENTESWAPS
• •• •• •• •• • •• •• •• •• • •• • • • •• ••• • • •• •• • ••• • • • • • •••• • • • • • •••• • • • • • •••• • • • • • •••• • • Adviseur dient informatie in te winnen over financie/e positie, kennis en ervaring met be/egging, doe/stellingen en risicobereidheid van client In zo'n geval kan een renteswap uitkomst bieden. Door de variabele rente weg te ruilen tegen een vaste rente, betaalt de kredietnemer per saldo een vaste rente gedurende de looptijd van de renteswap. De kredietnemer, A in het eerste voorbeeld, is.daarmee beschermd tegen toekomstige rentestijgingen boven het niveau van de vaste rente. De kredietnemer kan echter niet profiteren van een dalende rente. De kredietnemer moet er bovendien rekening mee houden dat bij een dalende rente, de renteswap een negatieve marktwaarde heeft waardoor het tussentijds beeindigen van de renteswap aanzienlijke kosten kan meebrengen. Andersom geldt, dat bij tussentijdse beeindiging bij een gestegen rente een positieve marktwaarde aan de kredietnemer wordt vergoed.
Bijzondere zorgplicht adviseur De renteswaps zijn vaak op advies van de bank afgesloten. Hoewel in de meeste derivatencontracten expliciet staat vermeldt dat geen sprake is van advies en dat de bank in deze transactie optreedt als wederpartij, blijkt dat in de praktijk toch vaak sprake is van een aanbeveling van een concrete renteswap aan een concrete client en dus van advies. !3ijbeleggingsadvisering rust op de adviseur een bijzondere zorgplicht. Zo dient de adviseur informatie in te winnen over de financiele positie, kennis en ervaring met belegging, doelstellingen en risicobereidheid van de client (het zogenaamde ken-uw-clieni beginsel). De adviseur dient te beoordelen of de renteswap geschikt is voor de betreffende client.
Bijzondere zorgplicht adviseur
Daarnaast dient de adviseur de client te informeren over en te waarschuwen voor de algemene en bijzondere risicos die zijn verbonden aan de geadviseerde belegging. Naar nu blijkt, is deze bijzondere zorgplicht niet altijd nagekomen. Dit heeft geleidt tot diverse procedures met wisselende resultaten voor de adviseur en de client.
Hoge rentelasten en negatieve marktwaarde In de praktijk zijn veel renteswaps afgesloten tussen 2006 en 2008. Voor het MKB bleek het moeilijk een financiering te verkrijgen tegen een vaste rente. Een lening tegen variabele rente in combinatie met een renteswap bleek vaak weI een mogelijkheid. Na 2008 is de rente echter fors gedaald. Het gevolg is dat de rentelasten voor het MKB hoog zijn ten opzichte van de marktrente. Door de negatieve marktwaarde van de renteswap is tussentijdse beeindiging van de renteswap, om zo de rentelasten te verlagen, veelal geen optie. De negatieve marktwaarde leidt in sommige gevallen ook tot aanzuiveringsverplichtingen of het verplichten om aanvullende zekerheid te stellen. Het wekt geen verbazing dat velen niet gelukkig zijn met hun rente swap. Toch is dat niet de enige reden voor aile ophef en procedures.
DE HYPOTHEEKADVISEUR
55
Wat ging er mis? Dat een renteswap tot rentenadeel kan leiden voor de client is op zichzelf geen reden met succes te klagen. De client is immers beschermd geweest tegen een rentestijging, maar daar staat tegenover dat ook niet kan worden geprofiteerd van een daling. Er is echter weI reden tot klagen als sprake is van een mismatch tussen krediet en renteswap of als er onvoldoende is gewaarschuwd voor de bijzondere risico's van de renteswap. Ik maak hier graag de kanttekening dat ik mogelijk enigszins bevooroordeeld ben aangezien ik als advocaat op-
DECEMBER
2014
Combinatie van krediet met een renteswap is minder flexibel dan krediet met een vaste rente treedt in een aantal zaken betreffende renteswaps aan de zijde van de client. In dat artikel tracht ik uiteraard zo objectief mogelijk te zijn. Mismatch in hoofdsom en aflossingsschema Renteswap en krediet zijn vastgelegd in aparte overeenkomsten. Het is zelfs niet no dig dat renteswap en krediet bij dezelfde bank worden afgesloten. Bij een renteswap die is bedoeld om renterisico's af te dekken is echter van groot belang dat renteswap en kredietovereenkomst wel op elkaar aansluiten. Voor een optimale werking van de renteswap dient dezelfde variabele rentevoet te worden uitgewisseld en moet het om dezelfde hoofdsom gaan. In een kredietovereenkomst waarbij een aflossingsschema is opgenomen, zal de renteswap een vergelijkbaar aflossingsschema moeten kennen. Denk bijvoorbeeld ook aan de situatie waarin niet de volledige hoofdsom onder de lening wordt opgenom en, terwijl de renteswap wel de volledige hoofdsom betreft. Als de hoofdsom onder de renteswap groter is (geworden) dan onder het krediet is sprake van een overhedge. Voor die overhedge fungeert de renteswap niet als dekking voor risico, maar wordt eigenlijk gespeculeerd. Voor dat deel past de renteswap dus niet bij de doelstellingen van de client zodat de client daar uitdrukkelijk voor moet worden gewaarschuwd. Mismatch in looptijd Een overhedge ontstaat ook als de looptijd van de rente swap langer is dan de looptijd van het kre-
DEC EM BER 201 4
56
diet. Ook hier geldt dat de renteswap dan niet Ianger het doel dient renterisico's af te dekken. Als de looptijd van de renteswap korter is, kan eveneens sprake zijn van een ongeschikt instrument. Na afloop van de renteswap zijn de renterisico's van de client dan immers niet meer gedekt. De adviseur zal de client uitdrukkelijk op dit risico moeten wijzen en moeten nagaan of die risico's stroken met de risicobereidheid en doelstellingen van de client. Risico op negatieve marktwaarde en restschuld In .een aantal gevallen is de client onvoldoende indringend gewezen op het risico dat de renteswap een negatieve marktwaarde zou ontwikkelen. Sommigen zijn daardoor onverwacht geconfronteerd met de verplichting om aanvullende zekerheid te stellen vanwege de forse negatieve marktwaarde van hun rente swap. Negatieve marktwaarde en aflossen krediet Een renteswap is soms geadviseerd als alternatief voor een lening met vaste rente. Een veel gehoorde klacht is dat de adviseur in dat kader de client onvoldoende heeft gewezen op de verschillen tussen een lening met vaste rente ten opzichte van een variabel krediet in combinatie met een renteswap. Als in de kredietovereenkomst bijvoorbeeld is opgenomen dat boetevrij tussentijds kan worden afgelost, dan dient de client er wel op gewezen te worden dat de renteswap niet zonder meer kosteloos kan worden beeindigd. Het boetevrij aflossen kan daarmee dus illusoir worden. De combinatie van krediet met een renteswap is minder flexibel dan een krediet met een vaste rente. Op die verschillen dient uitdrukkelijk te worden gewezen. De rechtbank Amsterdam heeft zelfs aangenomen dat onder omstandigheden de kredietovereenkomst en renteswap moeten worden beschouwd als samenhangende overeenkom-
DE H Y POT H E EK A D VIS E U R
RENTESWAPS
sten. De bank kon hierdoor niet zomaar overgaan tot beeindiging en opeising van het krediet, omdat daarbij in acht moest worden genomen dat tussentijdse beeindiging van de renteswap en aflossing van de negatieve marktwaarde niet van de betreffende client kon worden gevergd. Stand van de huidige rechtspraak Er is in korte tijd een groot aantal procedures gevoerd over renteswaps. Zoals gezegd, met wisselende resultaten. De rechter blijkt ongevoelig voor gelukszoekers, die ondanks voldoende informatie en waarschuwing, klagen dat zij liever geen renteswap hadden afgesloten vanwege de achteraf gebleken rentenadelen Een beroep op dwaling blijkt in de praktijk evenmin te worden gehonoreerd. De rechter is wel gevoelig voor zaken waarin evident sprake is van een mismatch en voor zaken waarin de bank aantoonbaar te kort is geschoten in haar waarschuwings- en informatieplicht.
In een aantal zaken wijst de rechter schadevergoeding toe aan de client. Vanuit de adviseur is in een groot aantal zaken betoogt dat er geen schade is geleden, omdat als alternatief voor de renteswap een lening met een vergelijkbare vaste rente zou zijn afgesloten. Dit argument vindt geen voet aan de grond, omdat volgens de rechter veelal niet vast staat dat de client - bij juiste en volledige informatie en waarschuwingen - zou hebben gekozen voor een vaste rente. De rechter begroot de schade veelal als de rentelasten verbonden aan een overhedge, of uit compensatie voor de.negatieve marktwaarde van de renteswap. Hoewel de rechter in vrijwel alle zaken overweegt dat de zorgplicht van de adviseur zwaarder weegt dan de eigen verantwoordelijkheid van de client, meent de rechter in veel gevallen dat de client niet geheel zonder blaam is. De rechter overweegt daarbij dat van de client mocht worden verwacht dat hij zich meer in het aangeboden informatiemateriaal zou verdiepen en waar nodig vragen zou stellen. Door dat onvoldoende te doen, he eft de client volgens de rechter veelal ook eigen schuld aan de ontstane schade. Bet gevolg is dat de schadevergoedingsplicht van de adviseur wordt beperkt met een percentage gelijk aan de eigen schuld van de client. Dit percentage eigen schuld wisselt in recente zaken van o tot 40%. Maatschappelijke
oplossingen?
AFM Naast individuele procedures, hebben renteswaps ook de aandacht van de toezichthouders en politiek. Onderzocht wordt of een breed gedragen oplossing kan worden bereikt, zodat iedere mogelijk gedupeerde individueel de gang naar de rechter moet maken. Volgens de AFM heeft het in sommige gevallen geschort aan de dienstverlening bij het afsluiten van deze rentederivaten. DE HYPOTHEEKADVISEUR
57
DECEMBER 2014
schadevergoeding die bindend kan worden toegewezen. De geleden schade zal vaak veel hoger zijn.
Naast individuele procedures hebben renteswaps ook de aandacht van de toezichthouders en politiek In dat kader publiceerde de AFM in februari van dit jaar een leidraad voor dienstverlening met betrekking tot rentederivaten. Deze leidraad ziet op verbeterde dienstverlening in de toekomst. Echter, de AFM heeft banken en MKB-oFganisaties ook opgeroepen gezamenlijk tot oplossing van bestaande probleemgevallen te komen. Politiek Naar aanleiding van Kamervragen, heeft Minister Dijsselbloem in september 2014 bij de Tweede Kamer te verstaan gegeven dat de Nederlandse banken ongeveer 17.600rentederivatencontracten herbeoordelen, waarbij prioriteit wordt gegeven aan de ergste gevallen zoals bijvoorbeeld een overhedge. De AFM heeft zich al kritisch uitgelaten over deze herbeoordeling, omdat niet altijd de leidraad wordt gevolgd.
Conclusie Kortom, ondanks de vele initiatieven die in de startblokken staan, is de individuele gang naar de rechter op dit moment nog de enige echte optie. Uit het voorgaande bleek al dat procedures tot wisselende resultaten leiden. De rechter blijkt geneigd enkel in gevallen waarbij de bijzondere zorgplicht aantoonbaar is geschonden over te gaan tot schadevergoeding, waarbij een deel van de schade voor eigen rekening van de client blijft wegens diens eigen verantwoordelijkheid. Dat laat echter onverlet dat procedures geen oplossing bieden voor clienten die gebukt gaan onder de negatieve gevolgen van een renteswap en bijvoorbeeld onder bijzonder beheer staan zonder dat zij de adviseur met succes een verwijt kunnen maken. Ofwel omdat zij een zorgplichtschending niet kunnen aantonen, ofwel omdat zij - ondanks voldoende informatie en waarschuwing - een achteraf ongelukkige beslissing hebben genomen. Voor deze clienten bieden maatschappelijke toekomstgerichte oplossing wellicht een uitkomst.
Kifid
Daarnaast is het Klachteninstituut Financiele Dienstverlening (Kifid) voornemens een loket te openen waarin op korte termijn, tegen lage kosten een juridische beoordeling van een geschil over rentederivaten kan worden gegeven. Dit loket is echter nog altijd niet open. Bovendien moet er nog het nodige gebeuren voordat dit loket een werkelijke rol kan gaan spelen in de oplossingen. Het Kifid staat immers aileen open voor consumenten en dus niet voor het MKB. Bovendien kent het Kifid in bepaalde gevallen een maximale drempel aan
DECEMBER
2014
58
Mies Verhage, BarentsKrans
DE HYPOTHEEKADVISEUR
•
