Problemen met renteswaps in Schotland

212 Ars Aequi maart 2013

annotatie

Annotatie

arsaequi.nl/maandblad  AA20130212

Problemen met renteswaps in Schotland Prof.mr. D. Busch

Court of Session 21 August 2012 [2012] CSOH 133 (Grant Estates Ltd. (in liquidation) and others v Royal Bank of Scotland plc and others)

1 Inleiding De praktijk wijst uit dat het midden- en kleinbedrijf (MKB), provincies, gemeenten en semi-publieke instellingen zoals woningcorporaties, onderwijsinstellingen en zorginstellingen zich niet altijd bewust zijn van de risico’s verbonden aan renteswaps.1 Het bekendste voorbeeld is ongetwijfeld woningcorporatie Vestia, die door onverantwoord gebruik van renteswaps aan de rand van de afgrond belandde. Een blik over de grens leert dat problemen met rente swaps en andere derivaten niet alleen in Nederland voorkomen. Een berucht voorbeeld betreft de gemeente Milaan, die grote verliezen leed door het afsluiten van renteswaps. De betrokken banken en bankiers zijn inmiddels door de rechtbank Milaan veroordeeld wegens fraude.2 In Duitsland oordeelde het Bundesgerichtshof (BGH) enige tijd geleden dat Deutsche Bank bij de verkoop van een zogenaamde CMS Spread Ladder Swap aan een middelgrote Duitse onderneming in wc-artikelen (Ille Papier-Service GmbH) aan hoge civiele zorgplichten was gebonden.3 In een recente Schotse zaak kwam een alleensprekende rechter in eerste aanleg echter tot het oordeel dat Royal Bank of Scotland bij het aangaan van een 1 Zie voor enkele lagere uitspraken over de zorgplicht van banken bij renteswaps met professionele (niet-particuliere) beleggers: Rechtbank Amsterdam 11 april 2007, RF 2007/81 (HBU/ NVG c.s.); Rechtbank Den Bosch 9 november 2011, JOR 2011/371 (AIG/Van Lanschot); Rechtbank Dordrecht 29 februari 2012, FR 2012/48 (Bugro/Rabobank). Zie over de civiele zorgplicht bij het aangaan van renteswaps recentelijk K. Rutten, ‘De bijzondere zorgplicht van banken bij het afsluiten van renteswaps met professionele beleggers’, TOP 2012-8, p. 312-317; D. Busch, ‘De civiele zorgplicht van banken tegenover professio nele beleggers – renteswaps met (semi-)publieke

renteswap met een kleine projectontwikkelaar juist niet aan een civiele zorgplicht was onderworpen.4 Deze laatste uitspraak staat in deze annotatie centraal. De Schotse uitspraak levert ook voor het Nederlandse recht interessante gezichtspunten op. Niet alleen omdat de vraag naar de civiele zorgplicht bij het afsluiten van renteswaps momenteel ook in Nederland actueel is, maar ook omdat de dienstdoende rechter – Lord Hodge – zeer duidelijk stelling neemt in een debat dat in Nederland (en elders in Europa) nog niet volledig is uitgekristalliseerd. Te weten: welke invloed (if any) heeft de (Europese) financiële toezichtregelgeving, in het bijzonder de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), op het privaatrecht?

2 De risico’s van renteswaps Voor een goed begrip van de zaak volgt nu eerst een korte beschrijving van de werking van renteswaps. Leningen aan bedrijven en (semi-)publieke instellingen worden niet zelden verleend tegen een variabele rente, bestaande uit de vigerende basisrente (LIBOR of EURIBOR5) plus een vaste opslag. Omdat de basisrente fluctueert, fluctueert

instellingen en het MKB’, Ondernemingsrecht 2013-5. 2 Zie voor de uitspraak www.almaiura.it/pagina. aspx?a=246. Zie hierover bijvoorbeeld ‘Banken schuldig in Milaanaffaire’, FD 20 december 2012, p. 13. 3 BGH 22 maart 2011, NJW 2011, 1949 (Ille PapierService GmbH/Deutsche Bank AG). Zie over deze uitspraak onder meer M.-P. Weller, ‘Die Dogmatik des Anlageberatungsvertrags. Legitimation der strengen Rechtsprechungslinie von Bond bis Ille ./. Deutsche Bank’, ZBB 2011-3, p. 191-199; R.J.W. Analbers en F.P.C. Strijbos, ‘Spraakmakend BGHarrest over belangenconflicten bij swap-advisering

door banken’, V&O 2011-9, p. 170-173. 4 Court of Session 21 augustus 2012 [2012] CSOH 133 (Grant Estates Ltd. (in liquidation) and others v. Royal Bank of Scotland plc and others), zie www.scotcourts.gov.uk/opinions/2012CSOH133. html. Zie over deze zaak bijvoorbeeld: L. McCann, ‘Swap mis-selling: Grant Estates Ltd (in administration) v The Royal Bank of Scotland plc’, In-House Lawyer 2012, 205 (Nov), p. 32-34; ‘Blow to IRSA mis-selling claims’, Accountancy 2012, 149 (1432), 56 (auteur onbekend). 5 LIBOR: London Interbank Offered Rate; EURIBOR: Euro Interbank Offered Rate.


annotatie

ook de rente die op de lening moet worden betaald. Lange tijd steeg de basisrente voornamelijk, met als gevolg een stijging van de funding kosten voor bedrijven en (semi-) publieke instellingen. Veelal tegelijk met het afsluiten van de lening (danwel niet lang daarna) werd tussen de leningnemer en de leninggever (of een andere bank) een renteswap (in het Nederlands: een renteruilcontract) afgesloten ter afdekking van het risico van een rente stijging. De leningnemer ‘ruilt’ zijn variabele rente dan tegen een vaste rente met de bank. Kortom, het risico van een rentestijging is boven het niveau van de afgesproken vaste rente voor rekening en risico van de bank. Uiteraard moet er door de klant wel worden betaald voor het afsluiten van het swapcontract. Bovendien is het swapcontract voor de klant alleen gunstig zolang de variabele rente op de onderliggende lening hoger ligt dan de vaste swaprente. Als de variabele rente lager is dan de vaste swaprente, betaalt de leningnemer immers meer dan hij zou hebben betaald zonder swapcontract. Dan zou hij immers alleen de lagere variabele rente hebben behoeven te betalen. Door de financiële crisis is de basisrente in de loop van 2008 gedaald, met als gevolg dat in veel gevallen de vaste swaprente hoger werd dan de variabele rente op de onderliggende lening – het swapcontract heeft dan een negatieve waarde voor de klant. Veel leningnemers wilden daarom hun swapcontracten vroegtijdig beëindigen, ook omdat de bank bij een negatieve waarde onderpand vraagt om het kredietrisico op de klant af te dekken (margin calls). Een swapcontract met een negatieve waarde kan weliswaar tussentijds worden beëindigd, maar dat brengt in de regel dan wel (hoge) kosten mee voor de klant. Ook komt het voor dat het op enig moment gewenst is een onderliggende lening vroegtijdig af te lossen. Het swapcontract loopt in dat geval in principe door. Het swap contract kan ook dan vroegtijdig worden beëindigd, maar dat brengt in de regel dan wel weer (hoge) kosten mee. Leningnemers in de (semi)publieke sector en in het MKB (maar ook daarbuiten) lijken zich niet altijd van deze risico’s bewust te zijn geweest.6

3 De feiten Terug naar de Schotse swapzaak. De feiten lagen als volgt. Grant Estates Limited (GEL) was een kleine projectontwikkelaar in onroerend goed. GEL sloot op 6 en 11 juli 2007 twee leningen af voor een totaalbedrag van £ 775.000 bij de Royal Bank of Scotland (RBS). De leningen hadden een variabele rente, bestaande uit een basisrente (LIBOR – op 6 juli 5,75% – plus een opslag van 1,4%). In december 2007 werd met RBS een renteswap afgesloten ter afdekking van het risico van een rentestijging op de 6 Dan is er nog een meer speculatieve inzet van renteswaps. Het betreft dan de situatie dat ‘alvast’ een renteswap wordt afgesloten die ingaat op een moment in de toekomst, ter afdekking van het opwaartse renterisico op toekomstige leningen met een variabele rente. Risicovol, want als de lening later toch niet nodig is, zit een partij wel vast

Ars Aequi maart 2013 213

onderliggende leningen. Door de financiële crisis daalde de rente echter tot onder het niveau van de vaste rente onder het swapcontract en betaalde GEL meer dan zij zou hebben betaald zonder het swapcontract. In de loop van 2008 kwam GEL door de financiële crisis in de problemen en slaagde zij er niet langer in haar verplichtingen tegenover RBS na te komen. RBS vroeg vervolgens op 25 februari 2011 het faillissement (administration) aan van GEL. Daarop dagvaardt GEL RBS. In essentie stelt GEL dat RBS het swapcontract niet had mogen verkopen aan GEL (misselling). GEL vordert onder meer schadevergoeding wegens (1) schending van financiële toezichtregels uit het Conduct of Business Sourcebook (COBS) van de Financial Services Authority (FSA, de financiële toezichthouder), die de implementatie in het Verenigd Koninkrijk vormen van MiFID, (2) negligent advice en negligent misrepresentation7 en (3) breach of contract (wanprestatie).8

4 Claim wegens schending van toezichtregels De toepasselijke Terms of Business (ToB) bepaalden onder meer dat RBS ‘will not provide [GEL] with advice on the merits of a particular transaction’ en dat GEL ‘should obtain (…) independent financial, legal and tax advice’ (art. 3.3). De ToB bepaalden voorts dat RBS ‘will provide [GEL] with general dealing services on an exe cution only basis’ (art. 3.2) en dat ‘[a]s we or our affiliates will act as principal in all transactions covered by these Terms, no duty of best execution arises under the FSA Rules as no transactions are executed under circumstances giving rise to duties similar to those arising on an order to execute a transaction as agent. [GEL] may either accept or reject the price we offer [GEL] and we do not represent that such price is necessarily the best price’ (art. 10).9 Voor alle duidelijkheid merk ik op dat execution only (art. 3.2) hier kennelijk niet wordt gebruikt in de betekenis van het als direct of middellijk vertegenwoordiger van de klant verrichten van transacties in finan ciële instrumenten, maar verwijst naar de situatie dat een bank louter als contractuele wederpartij betrokken is bij een transactie in financiële instrumenten. De ToB bepaalden verder dat ‘[w]here these Terms of Business conflict with Applicable Regulations, the latter shall prevail. Applicable Regulations shall include the FSA Rules (…)’ (art. 2.2) en dat ‘[n]othing in these terms shall oblige us to do anything that we believe to be contrary to Applic able Regulations. Nothing in these terms will exclude or restrict any liability that we owe you under the FSA Rules’ (art. 19.1). Tot slot bepaalde schedule 1 behorende bij de ToB dat GEL onder de toezichtregels werd ingedeeld als niet-professionele cliënt (private customer).

aan de lasten van het derivaat. Die variant doet zich in de praktijk nog wel eens voor, maar was in de Schotse zaak die in deze annotatie centraal staat niet aan de orde. Zie daarover Busch 2013 (noot 1). 7 Aanvankelijk werd de schadeclaim ook gebaseerd op fraudulent misrepresentation, maar die grond-

slag is in de loop van het geding weer ingetrokken (zie nr. 8 van de uitspraak). Niettemin gaat Lord Hodge wel in op deze grondslag, zie nr. 85-93 van de uitspraak. Ik besteed in deze annotatie verder geen aandacht aan deze ingetrokken grondslag. 8 Zie nr. 1-8 van de uitspraak. 9 Zie nr. 29 van de uitspraak.


annotatie

GEL was van mening dat de uitdrukkelijke bepaling in de ToB dat geen advies werd verstrekt en dat RBS alleen als contractuele wederpartij optrad bij het swapcontract, niets veranderde aan de realiteit dat bankmedewerkers van RBS aan GEL advies verstrekten in de zin van de toezichtregels van de FSA. Die kwalificatie was volgens GEL doorslaggevend, omdat de ToB duidelijk bepalen dat de FSA regels zouden prevaleren bij strijd met de ToB. GEL meent daarom een civiele claim te kunnen indienen wegens schending van de toezichtregels met betrekking tot advies op basis van section 150 van de Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA), bepalende dat een schending van toezichtregels uitgevaardigd door de FSA op basis van Part X, Chapter I FSMA ‘(…) is actionable at the suit of a private person [i.e. een particuliere belegger, DB] who suffers loss as a result of the contravention, subject to the defences and other incidents applying to actions for breach of statutory duty.’ De beperking tot particuliere beleggers leverde volgens GEL evenwel strijd op met een Europeesrechtelijk beginsel van gelijke behandeling, zodat ook professionele klanten zoals GEL een civiele claim zouden kunnen indienen wegens schending van MiFID bepalingen zoals geïmplementeerd in het Verenigd Koninkrijk.10 Uit de ToB blijkt weliswaar dat RBS GEL als particuliere cliënt beoogde te behandelen (zie boven), maar dit argument speelde in het debat opvallend genoeg geen rol. Lord Hodge overweegt in reactie op het bovenstaande betoog dat MiFID niet voorschrijft dat cliënten – professioneel of particulier – een civiele claim kunnen indien tegen banken wegens een schending van in het nationale recht geïmplementeerde MiFID regels.11 MiFID beoogt weliswaar zowel particuliere als professionele klanten te beschermen, maar dat betreft een louter toezichtrechtelijke bescherming. MiFID voorziet niet in een bescherming via het civiele recht. Section 150 FSMA voorziet weliswaar in een civiele claim ten behoeve van particuliere beleggers bij schending van toezichtregels, maar dat is een eigen keuze van de wetgever in het Verenigd Koninkrijk geweest die al voorafgaand aan de implementatie van MiFID was gemaakt en op geen enkele wijze verband houdt met wat MiFID voorschrijft. Van een Europeesrechtelijk beginsel van gelijke behandeling tussen professionele en particuliere beleggers is volgens Lord Hodge bovendien geen sprake. Nu GEL overduidelijk geen private person zou zijn maar een professionele klant, komt GEL hoe dan ook geen actie toe uit hoofde van section 150 FSMA.12 Ook van een adviesovereenkomst met GEL zou geen sprake zijn. De ToB zijn duidelijk. Of er in de praktijk al dan niet geadviseerd is door bankmedewerkers van RBS doet gelet op de duidelijke bepaling in de ToB niet ter zake. Ook het feit dat in toezichtrechtelijke zin (mogelijk) 10 Zie nr. 31, 40, 43, 44 van de uitspraak. 11 Veel beleggingsondernemingen (ondernemingen die beleggingsdiensten zoals advies verlenen en beleggingsactiviteiten zoals handel voor eigen rekening verrichten) zijn banken. Zij worden in de praktijk aangeduid als bank-beleggingsonder-


wel sprake was van advies door de feitelijke gang van zaken, maakt dit volgens Lord Hodge niet anders, ook niet gelet op de bepaling in de ToB dat ‘[w]here these Terms of Business conflict with Applicable Regulations, the latter shall prevail. Applicable Regulations shall include the FSA Rules (…)’. Deze bepaling heeft volgens Lord Hodge louter tot doel te verduidelijken dat contractuele bepalingen die afwijken van het financieel toezichtrecht, niet door de bank in stelling kunnen worden gebracht tegen de toezichthouder FSA. Kortom, de contractuele bepaling dat geen sprake is van advies, kan de bank niet in stelling brengen tegen de FSA, als deze van oordeel is dat daarvan in toezichtrechtelijke zin juist wel sprake is en de toepasselijke COBS regels zijn geschonden. Volgens Lord Hodge heeft de bepaling niet tot doel de COBS regels in het contract te incorporeren als contractuele bepalingen, met als gevolg dat de toezichtrechtelijke kwalificatie als advies ook in civielrechtelijke zin zou gelden, met inbegrip van alle toezichtregels die op advies van toepassing zijn. Bij een schending van de toezichtregels voor advies zou dan automatisch sprake zijn van breach of contract (wanprestatie). Die stap is Lord Hodge echter niet bereid te zetten.13

5 Claim wegens negligent misrepresentation en negligent advice GEL baseerde haar schadeclaim niet alleen op een rechtstreekse schending van de toezichtregels, maar ook meer indirect op negligent misrepresentation en negligent advice. GEL stelde zich op het standpunt dat zelfs als zij geen rechtstreeks beroep zou kunnen doen op de COBS regels op grond van section 150 FSMA (zie boven), dan nog zouden de COBS regels in een civiele procedure van belang zijn, namelijk om te bepalen of RBS een delictuele common law duty of care had tegenover GEL. Immers, ‘no reasonably competent adviser would have acted in a manner inconsistent with the COBS rules.’14 In essentie kwam het standpunt van GEL erop neer dat, ongeacht wat de ToB hierover bepaalden, medewerkers van RBS financieel advies hadden verstrekt in strijd met de COBS regels, en dat GEL op dat advies was afgegaan. RBS heeft daarom haar duty of care geschonden.15 Lord Hodge gaat ook in dit betoog niet mee. De ToB geven duidelijk aan dat het nooit de bedoeling van RBS is geweest een adviesrelatie aan te gaan met GEL waaruit een duty of care voortvloeit. Lord Hodge wijst daarbij onder meer op de ToB bepalingen (1) dat RBS op basis van execution only werkte, in de betekenis dat RBS louter als contractuele wederpartij zou optreden, (2) dat RBS geen advies verstrekte aan GEL, en (3) dat RBS niet onderworpen was aan een verplichting tot best execution. De

nemingen en zijn grotendeels aan dezelfde MiFID regels onderworpen als beleggingsondernemingen die geen bank zijn. Zie art. 1 lid 2 MiFID, in Nederland geïmplementeerd in art. 2:13 lid 1, 2:22 lid 1, 3:33, 3:110 leden 4 en 5, 4:8 lid 2, 4:12 lid 4 en 4:82 lid 1 Wft.

12 Zie nr. 45-62 van de uitspraak. 13 Zie nr. 63-67 van de uitspraak. 14 Zie nr. 70 van de uitspraak. 15 Zie nr. 70 van de uitspraak.


annotatie

gedragingen van de bankmedewerkers moet in het licht van deze bepalingen worden beoordeeld. Voor zover GEL erop vertrouwde dat de uitlatingen van bankmedewerkers van RBS moesten worden aangemerkt als beleggings advies, was dit vertrouwen niet gerechtvaardigd tegen de achtergrond van de duidelijke afspraken tussen partijen zoals neergelegd in de ToB.16 Lord Hodge gaat uit van een strikte scheiding t ussen toezichtrecht en privaatrecht, met inbegrip van het ondernemingsrecht. GEL voerde nog aan dat de beide bestuurders van GEL jong en onervaren waren. Lord Hodge erkent dat sprake was van inequality of bargaining power tussen GEL en RBS. Het ondernemingsrecht verwacht van bestuurders evenwel ‘to achieve an objective standard of competence and knowledge (section 174 Companies Act 2006) en een beroep op afwezigheid van de noodzakelijke mate van kennis en kunde kan daarom in zijn ogen niet geaccepteerd worden. ‘Where COBS rule 10.2.1 applies, the authorised person [hier: RBS, DB] has an obligation to enquire into and assess the experience of the client when considering the appropriateness of a financial product. But that duty under COBS, if applicable, does not in my view alter the position of GEL at common law.’17 Meer in het algemeen is Lord Hodge van mening dat een common law duty of care niet kan worden gebaseerd op toezicht regels. ‘Looking to the policy of the FSMA one discovers that it provides protection to consumers of financial services through a self-contained regulatory code and statutory remedies for breach of its rules. As I have said, it needs no fortification by the parallel creation of common law duties and remedies. Further, the existence of a duty in negligence for failure to comply with the COBS rules would circumvent the statutory restriction on the direct right of action [of section 150 FSMA].’18 De civiele actie van section 150 FSMA is immers voorbehouden aan private persons, zodat professionele partijen zoals GEL daarop geen beroep toekomt. Het beroep van GEL op negligent misrepresen tation en negligent advice wordt verworpen.19

6 Claim wegens breach of contract Volgens GEL was bovendien sprake van breach of contract. Volgens GEL, ‘by seeking to stipulate in the standard form contract that no advice is given, [RBS] is, in effect, seeking to exclude liability of that advice.’20 Voor zover de ToB aansprakelijkheid voor advies uitsluiten, zouden zij buiten toepassing moeten blijven op grond van section 17 van de Unfair Contract Terms Act 1977, omdat ‘it was not fair and reasonable to incorporate those terms into the parties’ contract’.21 Ook dit betoog wordt verworpen door Lord Hodge: ‘[t]hose terms do not restrict liability for breach of a contractual obligation but by defining the scope of service 16 Zie in het bijzonder nr. 75 en 76 van de uitspraak. 17 Zie nr. 78 van de uitspraak. 18 Zie nr. 79 van de uitspraak. 19 Zie nr. 77-80 van de uitspraak.


negate the relationship of adviser and advisee and the assumption of a general or specific advisory duty. (…) [S]ection 25(5) of the 1977 Act, which extends a reference to excluding or restricting liability for breach of an obligation or duty to include a reference to excluding or restrict ing the obligation itself, does not apply to section 17.’22 ‘GEL agreed in advance the contractual definition of its relationship with RBS and must accept the consequences of that agreement on its contractual and other common law claims.’23

Noot Claim wegens schending van toezichtregels 1 De Schotse rechter is glashelder. Een contractuele bepaling, inhoudende dat de bank louter als contractuele wederpartij handelt en de bank de klant niet adviseert, is ook van toepassing als een bankmedewerker de klant in werkelijkheid juist wel beleggingsadvies geeft als bedoeld in MiFID. Dat is zelfs het geval als het swapcontract een bepaling kent die inhoudt dat het toezichtrecht prevaleert boven het contract in geval een contractuele bepaling niet strookt met het toepasselijke financieel toezichtrecht. Deze bepaling heeft volgens Lord Hodge louter tot doel te verduidelijken dat contractuele bepalingen die afwijken van het financieel toezichtrecht niet door de bank in stelling kunnen worden gebracht tegen de toezichthouder FSA. Kortom, de contractuele bepaling dat geen sprake is van advies, kan de bank niet in stelling brengen tegen de FSA als deze van oordeel is dat daarvan in toezichtrechtelijke zin juist wel sprake is en de toepasselijke toezichtregels zijn geschonden. Volgens Lord Hodge heeft de bepaling niet tot doel de toezichtregels in het contract te incorporeren als contractuele bepalingen, met als gevolg dat de toezichtrechtelijke kwalificatie als advies ook in civielrechtelijke zin zou gelden, met inbegrip van alle toezichtregels over advies. 2 Een Nederlandse civiele rechter zou vermoedelijk anders tegen de kwestie aankijken. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een tussenvonnis van de rechtbank Dordrecht van 29 februari 2012.24 Het ging om de vraag of Rabobank de civiele zorgplicht had geschonden bij het afsluiten van een renteswap met Bugro B.V. (eigenaar van een motortankschip waarmee olietransport over de binnenwateren werd verzorgd). De Rabobank had in de onderliggende transactiedocumentatie opgenomen dat zij niet optrad als adviseur en dat de documentatie niet mocht worden aangemerkt als advies om de erin beschreven transacties aan te gaan. De rechtbank was van oordeel dat dit niet afdeed aan het feit dat Rabobank Bugro nu eenmaal had geadviseerd. Op Rabobank rustte daarom

20 Zie nr. 81 van de uitspraak. 21 Zie nr. 81 van de uitspraak. 22 Zie nr. 82 van de uitspraak. 23 Zie nr. 83 van de uitspraak.

24 Rechtbank Dordrecht 29 februari 2012, FR 2012/48 (Bugro/Rabobank), rov. 4.17.


annotatie

de verplichting bij haar advisering de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). Dat wil zeggen, zij moest handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Kortom, gelet op de feitelijke gang van zaken kwam aan de contractuele bepaling dat de bank niet adviseerde, geen werking toe omdat een medewerker van de bank in werkelijkheid juist wel beleggingsadvies verstrekte aan de professionele (niet-particuliere) klant. Deze benadering strookt met de Duitse rechtsliteratuur en lijkt mij ook voor het Nederlandse recht juist.25 Ofschoon de rechtbank Dordrecht daar in de genoemde zaak niet aan refereert, kan deze benadering in Nederland worden gebaseerd op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dan wel, als het gaat om kleine ondernemingen, op de grond dat een contractueel beding inhoudende dat de bank louter als contractuele wederpartij handelt en niet adviseert, gelet op de feitelijke gang van zaken onredelijk bezwarend is.26 3 Als het contract expliciet bepaalt dat het toezichtrecht prevaleert boven het contract (zoals in de Schotse zaak aan de orde was), zou een Nederlandse civiele rechter mijns inziens al helemaal weinig aarzeling hebben voorrang te verlenen aan het financieel toezichtrecht. De bepaling, inhoudende dat de bank louter als contractuele wederpartij optreedt en niet adviseert, wordt dan door middel van een redelijke interpretatie van het contract buiten werking gesteld. Dat de Nederlandse civiele rechter de clausule in navolging van de Schotse rechter aldus zou uitleggen, dat de bepaling louter tot doel heeft te verduidelijken dat de contractsbepaling, inhoudende dat geen sprake is van advies, niet door de bank in stelling kan worden gebracht tegen de toezichthouder als deze tot het oordeel komt dat daarvan in toezichtrechtelijke zin juist wel sprake is en de toezichtregels zijn geschonden, lijkt mij niet erg waarschijnlijk. 4 Als de Nederlandse civiele rechter eenmaal tot het oordeel komt dat in werkelijkheid sprake was van advies en de daarbij in acht te nemen toezichtregels uit hoofde van MiFID, zoals geïmplementeerd bij of krachtens de Wet op het financieel toezicht (Wft), geschonden zijn, dan is de stap naar het oordeel dat de bank wanprestatie heeft geleverd danwel een onrechtmatige daad heeft gepleegd wegens een schending van de relevante toezichtregels, 25 Zie M.-P. Weller 2011 (noot 3), op p. 193 (l.k.). 26 Zie art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:233(a) juncto art. 6:235 lid 1 BW. Vgl. D. Busch, ‘Best execution’, in: D. Busch/C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek beleggingsondernemingen, Deventer: Kluwer 2009, p. 715-717. 27 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 393. 28 Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector (art. 1:24 lid 1 Wft). Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten (art. 1:25 lid 1 Wft).


nog slechts een kleine. Section 150 FSMA biedt alleen private persons de mogelijkheid een civiele schadeclaim in te dienen wegens schending van de toezichtregels, maar een dergelijke beperking kent het Nederlandse civiele recht niet. De wetsgeschiedenis op de Wft merkt op dat ‘[d]aar waar de consument schade lijdt als gevolg van een overtreding van dit voorstel (…) ook [zal] worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW. Dit voorstel heeft immers mede tot doel consumenten te beschermen.’27 ‘Consument’ moet men in deze context overigens ruim uitleggen. Het betreft eenvoudig een ieder die ‘afnemer’ is van financiële diensten, dat wil zeggen ‘cliënt’ is. Deze lezing wordt bijvoorbeeld bevestigd door de alinea in de wetsgeschiedenis van de Wft voorafgaand aan de zojuist geciteerde passage, waar wordt gerefereerd aan ‘consumenten, of andere civielrechtelijke relaties van financiële ondernemingen’. 5 Bovendien, of de overtreden toezichtnorm waarop een cliënt zich beroept nu tot het prudentieel toezicht behoort of tot het gedragstoezicht, in de visie zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis maakt dat voor de toepassing van het relativiteitsvereiste niet uit.28 Alle bepalingen bij of krachtens de Wft strekken er mede toe de vermogensbelangen van cliënten te beschermen. Deze lezing strookt met andere passages uit de wetsgeschiedenis op de Wft, waar wordt opgemerkt dat het prudentieel toezicht van DNB29 niet alleen wordt uitgeoefend in het algemeen belang, maar er mede toe strekt ‘afnemers van de diensten die door de betrokken financiële ondernemingen [waaronder banken, DB] worden aangeboden of verricht’, te beschermen. Ook het gedragstoezicht van de AFM30 wordt niet alleen uitgeoefend in het algemeen belang, maar strekt er mede toe de vermogensrechtelijke belangen van ‘cliënten’ te beschermen.31 Volledigheidshalve merk ik op dat de visie zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis op de Wft in de literatuur wordt bekritiseerd. Alleen gedragsregels zouden er in beginsel mede toe strekken de vermogensbelangen van beleggers te beschermen en prudentiële regels in beginsel niet.32 Zelfs als dat zo is, maakt dat in de praktijk meestal niet veel uit. In de praktijk is het voornamelijk een schending van de gedragsregels die ten grondslag wordt gelegd aan civiele schadeclaims. In een geval zoals aan de orde in de Schotse swapzaak zou dat vermoedelijk niet anders zijn.

29 De Nederlandsche Bank N.V. 30 Stichting Autoriteit Financiële Markten. 31 Zie voor het prudentieel toezicht: Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 28-29. Dat het prudentieel toezicht er mede toe strekt de vermogensbelangen van polishouders (een species van het genus cliënt) te beschermen, blijkt ook uit HR 13 oktober 2006, NJ 2008/529, m.nt. C.C. van Dam; JOR 2006/295, m.nt. D. Busch; JA 2007/2, m.nt. W.H. van Boom en RF 2007/8 (DNB/Stichting Vie d’Or), r.o. 4.2.2. Zie voor het gedragstoezicht: Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 29. 32 Zie bijv. S.B. van Baalen, ‘Aansprakelijkheid als gevolg van een schending van de Wft-regels’, in:

D. Busch, D.R. Doorenbos, C.M. Grundmann-van de Krol, R.H. Maatman,M.P. Nieuwe Weme en W.A.K. Rank (red.), Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht deel 57, 2e druk), Deventer: Kluwer 2010, p. 1013-1038, op p. 1014-1021. Een genuanceerder stelsel dan blijkt uit de wetsgeschiedenis op de Wft wordt ook bepleit door J.H. Lemstra en V.M. Neering, ‘Civielrechtelijke handhaving’, in: Busch en Grundmann-van de Krol (red.) 2009 (noot 26), op p. 1052-1054.


annotatie

Claim wegens negligent misrepresentation en negligent advice 6 GEL baseert haar schadeclaim niet alleen op een rechtstreekse schending van de toezichtregels, maar ook meer indirect op negligent misrepresentation en negligent advice. Lord Hodge gaat daar echter niet in mee, omdat het contract duidelijk is. Het is nooit de bedoeling geweest een adviesrelatie aan te gaan met GEL waaruit een duty of care voortvloeit. Voor zover GEL erop vertrouwde dat de uitlatingen van bankmedewerkers van RBS moesten worden aangemerkt als beleggingsadvies, was dit vertrouwen niet gerechtvaardigd tegen de achtergrond van de duidelijke afspraken tussen partijen zoals neergelegd in de ToB, te weten dat geen sprake was van een adviesrelatie. 7 Meer in het algemeen is Lord Hodge van mening dat een common law duty of care niet kan worden gebaseerd op toezichtregels. De juistheid van die stelling lijkt naar Schots recht enigszins twijfelachtig. Dit houdt onder meer verband met een tweetal Engelse uitspraken, te weten Gorham and others v British Telecommunications plc and others en Seymour v Ockwell. De uitspraken waren door partijen niet onder de aandacht gebracht van Lord Hodge. In de laatste uitspraak oordeelde een van de rechters over de toezichtregels dat ‘(…) whilst the ambit of the duty of care owed by a financial adviser at common law is not necessarily co-extensive with the duties owed by that adviser under the applicable regulatory regime, the regulations afford strong evidence as to what is expected of a competent adviser in most situations’.33 Engelse uitspraken zijn weliswaar niet verbindend voor de Schotse rechter, maar zij leveren wel persuasive authority op. Als partijen de uitspraken hadden voorgelegd aan Lord Hodge, was zijn beslissing mogelijk anders uitgevallen. 8 Hoe dit ook zij, anders dan Lord Hodge zou de Nederlandse rechter vermoedelijk tot de conclusie zijn gekomen dat de bank juist wel een civiele zorgplicht (in functioneel opzicht enigszins vergelijkbaar met de common law duty of care) in acht moest nemen tegenover GEL en dat deze civiele zorgplicht bovendien geconcretiseerd kan 33 Gorham and others v British Telecommunications plc and others [2000] WLR 2129, 2141 per Lord Justice Pill (Court of Appeal) (‘The courts can be expected to attach considerable weight to the content of codes (…) but are not excluded from making their own assessment of a situation.’); Seymour v Ockwell [2005] EWHC 1137 (Queen’s Bench Division), 77 per H.H. Judge Havelock- Allan Q.C. Zie hierover bijvoorbeeld L.D. van Setten en T. Plews, ‘Chapter 11 (England & Wales)’, in: D. Busch and D.A. DeMott (Eds.), Liability of Asset Managers, Oxford: OUP 2012, § 11.24-11.27. 34 Zie over de bijzondere civiele zorgplicht onder meer: HR 24 januari 1997, NJ 1997/260 (D/ ING) (zorgplicht bij handel in opties); HR 23 mei 1997, NJ 1998/192, m.nt. Van Zeben (Rabobank/ Everaars) (zorgplicht bij handel in opties); HR 9 januari 1998, NJ 1999/285, m.nt. W.M. Kleijn; JOR 1998/116, m.nt. Kortmann (MeesPierson/Ten


worden aan de hand van de toepasselijke toezichtregels. Volledig zeker is dit echter niet. Rechtspraak van de Hoge Raad over de civiele zorgplicht tegenover professionele (niet-particuliere) beleggers zoals GEL ontbreekt vooralsnog volledig. Er is uiteraard wel uitgebreide rechtspraak van de Hoge Raad voorhanden over de civiele zorgplicht tegenover particuliere beleggers, maar het is de vraag of men deze rechtspraak één-op-één kan toepassen in relatie tot professionele (niet-particuliere) beleggers.34 9 Zelf zou ik menen dat banken ook tegenover professio nelen (niet-particulieren) een civiele zorgplicht in acht moeten nemen. Bij de concretisering van de civiele zorgplicht zouden de publiekrechtelijke zorgplichten zoals deze voortvloeien uit MiFID mijns inziens een leidende rol moeten vervullen. MiFID bevat immers een gedetailleerd stelsel van zorgplichten in relatie tot beleggingsdienst verlening zoals advies – ook in relatie tot professionelen (niet-particulieren). De belangrijkste zorgplichten die MiFID voorschrijft hebben betrekking op informatie- en waarschuwingsplichten en de ken-uw-cliënt regels. Zoals al terloops werd opgemerkt, MiFID is in Nederland geïmple menteerd in de Wft en daaruit voortvloeiende lagere regelgeving. MiFID voorziet in maximumharmonisatie van het financieel toezichtrecht voor banken die beleggingsdiensten verlenen en beleggingsactiviteiten verrichten.35 De lidstaten hebben dus niet langer de bevoegdheid strengere (of minder strenge) toezichtregels te stellen, tenzij dit blijkt uit MiFID zelf. Wat dit voor de civiele rechters betekent is in Nederland (en elders in Europa) nog geen uitgemaakte zaak. Wel is het inmiddels gemeengoed in althans de Nederlandse rechtspraak dat de toezichtrechtelijke gedragsregels de civiele zorgplicht inkleuren, in elk geval in relatie tot particuliere beleggers, maar in relatie tot professionele beleggers zou dat naar mijn mening niet anders mogen zijn.36 Over de vraag of de civiele zorgplicht strenger (of minder streng) mag zijn dan de toezichtregels voorschrijven, lopen de meningen in de literatuur uiteen. De Hoge Raad heeft in de bekende effectenlease-arresten van 5 juni 2009 weliswaar geoordeeld dat de civiele zorgplicht strenger mag zijn dan de toezichtregels, maar deze zaken

Bos) (zorgplicht tegenover derden); HR 26 juni 1998, NJ 1998/660, m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank) (zorgplicht bij handel in opties); HR 11 juli 2003, NJ 2005/103, m.nt. Du Perron; AA 2003-12, p. 929 (AA20030929), m.nt. Hartlief (Kouwenberg/Rabobank) (zorgplicht bij handel in opties); HR 23 december 2005, NJ 2006/289, m.nt. Mok; JOR 2006/20, m.nt. Grundmann-van de Krol (Safe Haven) (zorgplicht tegenover derden); HR 23 maart 2007, NJ 2007/333, m.nt. Mok (ABN AMRO/Van Velzen) (zorgplicht bij handel in opties); HR 5 juni 2009, NJ 2012/182; AA 2010-3, p. 188 (AA20100188), m.nt. Van Boom en Lindenbergh; JOR 2009/199, m.nt. Lieverse; JA 2009/117 (Treek/Dexia Bank Nederland) (zorgplicht bij aanbieding van effectenlease producten); HR 5 juni 2009, NJ 2012/183; JA 2009/116 (Levob Bank/Bolle) (zorgplicht bij aanbieding effectenlease producten); HR 5 juni 2009, NJ 2012/184,

m.nt. Vranken; JOR 2009/200; JA 2009/118, m.nt. Van Boom (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon Bank) (zorgplicht bij aanbieding van effectenlease producten); HR 27 november 2009, AA 2010-5, p. 336 (1AA20100339), m.nt. Raaijmakers; JOR 2010/43, m.nt. Frielink (Vereniging van Effectenbezitters c.s./World Online International NV) (zorgplicht tegenover derden); HR 24 december 2010, NJ 2011/251, m.nt. Tjong Tjin Tai; AA 2011-10, p. 720 (AA20110720), m.nt. Lindenbergh en Pape; JOR 2011/54, m.nt. Pijls (Fortis Bank/Bourgonje) (zorgplicht vermogensbeheerder); HR 3 februari 2012, AA 2012-10, p. 752 (AA20120752), m.nt. Busch; JOR 2012/116 m.nt. Van Baalen (Coöperatieve Rabobank Vaart en Vecht UA/X) (zorgplicht bij beleggingsadvies). 35 Zie noot 11. 36 Zie noot 34.


annotatie

speelden in het pre-MiFID tijdperk.37 Destijds vormde het toepasselijke toezichtrecht de implementatie van de Investment Services Directive (ISD) en die richtlijn voorzag anders dan MiFID in minimumharmonisatie.38 In het kader van de rechtszekerheid en een Europees level playing field valt er mijns inziens veel voor te zeggen dat de civiele rechters in Nederland (en elders in Europa) geen strengere (of minder strenge) zorgplichten mogen opleggen dan die welke voortvloeien uit de MiFID regels – en dat geldt zowel in relatie tot particuliere als professionele beleggers.39 Het argument van de rechtszekerheid is in de financiële praktijk van groot belang en zou door civiele rechters serieus genomen moeten worden. Banken stemmen hun interne systemen en organisatie in de praktijk begrijpelijkerwijs af op de gedetailleerde eisen die het financieel toezichtrecht aan de organisatie en de omgang met klanten stelt. 10 Interessant is in dit kader dat de rechtbank Rotterdam recentelijk in een vergelijkbare kwestie prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Europees Hof van Justitie: (1) Verzet het recht van de Europese Unie en in het bijzonder artikel 31 lid 3 van de Derde Levensrichtlijn zich ertegen dat levensverzekeraars (op grond van open en/of ongeschreven regels van Nederlands recht, zoals de redelijkheid en billijkheid die de (pre)contractuele verhouding tussen een levensverzekeraar en een aspirant-verzekeringnemer beheersen en/of een algemene en/of bijzondere zorgplicht) verplicht zijn om verzekeringnemers meer gegevens te verstrekken omtrent kosten en risicopremies van de verzekering dan in 1999 werd voorgeschreven door de Nederlandse bepalingen waarmee de Derde Levensrichtlijn (in het bijzonder art. 2, tweede lid onder q en r van de Regeling Informatie verstrekking aan verzekeringnemers 1998, RIAV 1998) werd geïmplementeerd?; (2) Doet bij de beantwoording van vraag 1 ter zake wat, naar Nederlands recht, het gevolg is c.q. kan zijn van het niet verstrekken van die gegevens?40 De beantwoording van deze vragen is mogelijk ook relevant voor de wijze waarop men de verhouding tussen MiFID en de civiele zorgplicht moet bezien. 11 Hoe dit ook zij, naar mijn mening zou bij dit alles moeten gelden dat de civiele zorgplicht zoals ingevuld aan 37 HR 5 juni 2009, NJ 2012/182; AA 2010-3, p. 188 (AA20100188), m.nt. Van Boom en Lindenbergh; JOR 2009/199, m.nt. Lieverse; JA 2009/117 (Treek/Dexia Bank Nederland) r.o. 4.11.5; HR 5 juni 2009, NJ 2012/183; JA 2009/116 (Levob Bank/Bolle) r.o. 4.5.8; HR 5 juni 2009, NJ 2012/184, m.nt. Vranken; JOR 2009/200; JA 2009/118, m.nt. Van Boom (Stichting Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon Bank) r.o. 4.6.10. 38 Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141, 11 juni 1993, p. 27-46. 39 Zie hierover in relatie tot professionele beleggers D. Busch, ‘Hebben banken een zorgplicht tegenover professionele beleggers?’, Ondernemingsrecht 2012-15, p. 655-656; Busch 2013 (noot 1). Zie voorts in relatie tot aansprakelijkheid van vermogensbeheerders: D. Busch, ‘Het “civiel effect” van MiFID: Europese invloed op aansprakelijkheid van vermogensbeheerders’, Ondernemingsrecht 2012-2,


de hand van MiFID niet contractueel kan worden beperkt of uitgesloten. De zorgplicht is te fundamenteel om te worden uitgesloten. De geldigheid van dit soort clausules zou afbreuk doen aan het met MiFID beoogde level playing field en de beleggersbescherming die MiFID ook aan professionele (niet-particuliere) beleggers beoogt te bieden. Een clausule die de zorgplicht uitsluit of beperkt zal daarom al snel in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, dan wel, als het gaat om kleine ondernemingen, een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden opleveren.41

Claim wegens breach of contract 12 Tot slot baseerde GEL zijn claim op breach of contract. Volgens GEL kwam de contractuele bepaling dat geen sprake was van advies, neer op een uitsluiting van aansprakelijkheid voor onjuiste advisering en was daarom sprake van een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden. De Schotse rechter verwierp dat betoog. In Nederland zou een beroep op het onredelijk bezwarende karakter van een dergelijk beding vermoedelijk meer kans van slagen hebben. Zie mijn eerdere opmerkingen hierover.

Slot 13 Voor een ieder die geïnteresseerd is in de vraag naar de invloed van het (Europees) financieel toezichtrecht op het privaatrecht, is deze uitspraak lezenswaardig. De uitspraak is vooral interessant omdat Lord Hodge uitgaat van een strikt onderscheid tussen financieel toezichtrecht en privaatrecht en eigenlijk niets wil weten van een beïnvloeding van het privaatrecht door het financieel toezichtrecht. Een visie die de meeste Nederlandse juristen vermoedelijk vrij extreem zullen vinden, maar juist daarom stof tot nadenken biedt, in het bijzonder voor Nederlandse civiele rechters die een oordeel moeten geven over het bestaan en de omvang van de civiele zorgplicht van banken tegenover professionelen (niet-particulieren) – of het nu gaat om renteswaps of niet. Of in deze zaak hoger beroep is ingesteld, heb ik uit openbare bronnen niet af kunnen leiden. Wordt misschien vervolgd... 

p. 67-78; en in rechtsvergelijkend perspectief D. Busch, ‘Why MiFID Matters to Private Law – The Example of MiFID’s Impact on an Asset Manager’s Civil Liability’, Capital Markets Law Journal 2012-4, p. 386-413. Zie in deze lijn ook Lieverse in haar annotatie nr. 12 onder HR 5 juni 2009, JOR 2009/199 (Treek/Dexia Bank Nederland), onder verwijzing naar art. 32 lid 1, tweede alinea, MiFID (verwezen wordt naar het niet bestaande art. 31 lid 7 MiFID, maar dat zal een verschrijving zijn). In vergelijkbare zin Van Baalen, die van mening is dat terughoudendheid op haar plaats is waar het gaat om het baseren van concrete zorgplichten op het ongeschreven recht buiten het stelsel van MiFID om. De markt moet erop kunnen vertrouwen dat de MiFID-regels een sluitend systeem vormen. Zie Van Baalen 2010 (noot 32), p. 1024. Ook Bierens zit op de lijn dat civiele rechters niet strenger zouden mogen zijn dan MiFID. Zie B. Bie-

rens, ‘Het waarheen en waarvoor van de bancaire zorgplicht. De ontwikkeling van een weerbarstig leerstuk op het snijvlak van financieel publiek- en privaatrecht’, NTBR 2013 § 3.3. Andere auteurs zijn juist weer van mening dat de civiele rechter wel strengere (of minder strenge) zorgplichten mag opleggen dan die welke voortvloeien uit MiFID. Zie bijvoorbeeld O.O. Cherednychenko, ‘European Securities Regulation, Private Law and the FirmClient Relationship’, ERPL (2009), p. 925-952, op p. 945-946; O.O. Cherednychenko, ‘De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen publiek- en privaatrecht’, NTBR 2010, p. 66-77, op p. 74; Rutten 2012 (noot 1), op p. 316-317. 40 Rechtbank Rotterdam 28 november 2012, LJN: BY 5159 (Nationale-Nederlanden Levensverzekering Mij N.V./X). 41 Zie art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:233(a) juncto art. 6:235 lid 1 BW.

Problemen met renteswaps in Schotland

Recommend Documents