Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
Erik Winkelbauer
Regulace virtuálních operátorů v České republice Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: Mgr. František Korbel, Ph.D. Katedra správního práva a správní vědy Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): Duben 2016
Prohlašuji, že předloženou diplomovou práci jsem vypracoval samostatně a že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny. Dále prohlašuji, že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.
Autor diplomové práce
Poděkování Děkuji svému vedoucímu práce, Mgr. Františku Korbelovi, Ph.D., za ochotu vést mou diplomovou práci, trpělivý přístup a pomoc, kterou mi při psaní práce poskytoval. Dále děkuji Ing. Mgr. Jaromíru Novákovi za pomoc s některými otázkami týkajícími se této práce.
Úvod ................................................................................................................................ 1 1
2
3
4
Elektronické komunikace obecně ............................................................................ 2 1.1
Vývoj právní úpravy elektronických komunikací .............................................. 2
1.2
Zákon o elektronických komunikacích .............................................................. 3
1.3
Český telekomunikační úřad ............................................................................. 4
1.4
Správní řízení a elektronické komunikace ........................................................ 5
1.5
Správní dozor a sankce v elektronických komunikacích ................................... 6
1.6
Veřejná konzultace a notifikační procedura ..................................................... 7
1.7
Procesní úprava vydávání OOP ......................................................................... 9
1.8
Soutěžní právo ................................................................................................ 11
Obchodní modely v podnikání mobilních virtuálních operátorů .......................... 13 2.1
Infrastrukturní obchodní modely.................................................................... 14
2.2
Modely obchodní strategie ............................................................................. 17
2.3
Kombinace obchodních a infrastrukturních modelů ...................................... 20
Podnikání v elektronických komunikacích ............................................................. 20 3.1
Oznámení podnikání ....................................................................................... 21
3.2
Evidence podnikatelů...................................................................................... 24
3.3
Všeobecné oprávnění ..................................................................................... 26
Přístup a propojení ................................................................................................ 27 4.1
Přístup a propojení v evropském právu .......................................................... 28
4.2
Přístup a propojení v českém právu ............................................................... 31
4.3
Postavení podniku s významnou tržní silou .................................................... 35
4.4
Referenční nabídky ......................................................................................... 37
4.4.1 Referenční nabídky přístupu v praxi ......................................................... 38
5
Číslování ................................................................................................................. 42 5.1
Právní regulace číslování................................................................................. 42
5.2
Přenositelnost čísel ......................................................................................... 46
6
Ceny a cenová regulace ......................................................................................... 47
7
Roaming ................................................................................................................. 49
8
Poskytování informací ........................................................................................... 50
9
Ochrana údajů, služeb a sítí elektronických komunikací ....................................... 51
10 Vybraná práva a povinnosti podnikatele při poskytování veřejných služeb ......... 55 11 Smluvní náležitosti v elektronických komunikacích .............................................. 57 12 Sporná řízení v elektronických komunikacích ....................................................... 60 13 Ukončení činnosti .................................................................................................. 63 14 Anketa .................................................................................................................... 64 Závěr ............................................................................................................................. 68 Seznam zkratek ............................................................................................................. 70 Seznam zdrojů............................................................................................................... 71 Seznam tabulek ............................................................................................................. 78 Seznam obrázků ............................................................................................................ 78 Přílohy ........................................................................................................................... 79 A
Anketa ................................................................................................................. 79
Shrnutí........................................................................................................................... 93 Summary ....................................................................................................................... 94 Klíčová slova .................................................................................................................. 95 Keywords ...................................................................................................................... 95
Cílem této práce je zpracovat tuto, zatím opomíjenou, problematiku, poskytnout přehled současné právní úpravy a zároveň zachytit právní regulaci dopadající na jednotlivé činnosti virtuálních mobilních operátorů. Text se bude snažit popsat celý životní cyklus virtuálního operátora, tj. od začátku jeho podnikání do jeho ukončení. Samotný obsah bude věnován především právní úpravě zákona o elektronických komunikacích, neboť ten soustřeďuje téměř veškerou právní úpravu dotýkající se dané sektorové regulace na našem území. Začátek se zabývá, i vzhledem k malé rozšířenosti odborné literatury, úvodu do oblasti elektronických komunikací a seznámení se základními údaji o právní úpravě. Nejprve bude nastíněn vývoj právní úpravy elektronických komunikací. Poté dojde k představení zákona o elektronických komunikacích, včetně jeho zvláštní úpravy správního řízení a správního dozoru. Práce se bude zaobírat i Českým telekomunikačním úřadem, neboť je mu svěřena státní správa v této oblasti. Z obecných institutů do jeho působnosti spadá vydávání opatření obecné povahy, veřejná konzultace a notifikační procedura. Z toho důvodu a pro jejich význam budou tyto instituty obsaženy v textu, stejně jako regulace soutěžního práva. Pozornost zde bude zaměřena i na různé podoby podnikání virtuálních operátorů. Dále se práce již bude soustředit na konkrétní části právní úpravy. Jako první bude probráno oznámení podnikání, jež je předpokladem pro podnikání v elektronických komunikacích. Aby virtuální operátoři mohli nabízet služby elektronických komunikací, tak potřebují využít sítě mobilních operátorů. Hlavním cílem práce je proto prozkoumání úpravy přístupu a propojení, včetně referenčních nabídek vyskytujících se na trhu. Dále virtuální operátoři potřebují čísla pro své účastníky, proto bude rovněž pozornost obrácena na právní úpravu číslování. Závazky mezi virtuálními operátory a účastníky mají v rámci elektronických komunikací některé zvláštnosti, které jsou náplní kapitoly zmiňující jejich smluvní náležitosti. V práci nebudou chybět ani významné instituty upravené zákonem o elektronických komunikacích, jako je např. roaming, ochrana elektronických komunikací, ceny, poskytování informací nebo sporná řízení. Nelze opominout ani část textu týkající se úvah nad ukončením činnosti v oblasti elektronických komunikací. Na závěr bude poskytnut prostor názorům virtuálních operátorů na regulaci a jejich činnost v rámci ankety. 1
1 1.1 Vývoj právní úpravy elektronických komunikací Prvně se lze s regulací elektronických komunikací (dříve telekomunikací) setkat v 19. století, v souvislosti s provozováním telegrafu. Do stejné doby spadá i vznik mezinárodní vládní organizace Mezinárodní telegrafní unie, předchůdkyně dnešní Mezinárodní telekomunikační unie neboli ITU. K telegrafním službám se postupně přidal i přenos hlasu. Především kvůli finanční náročnosti budování sítí byly tyto služby poskytovány monopolně. (2013f) V 80. letech 20. století se však ukázala potřeba zavedení větší konkurence v tomto odvětví (2013a). Tento proces bývá označován jako liberalizace trhu elektronických komunikací. Na evropské úrovni vydala v roce 1987 Evropská komise základní dokument s názvem "Zelená kniha Evropské komise o rozvoji jednotného trhu telekomunikačních služeb a vybavení" (2013f). Na tento dokument pak navázaly směrnice 90/387/ES a 90/388/ES, zavádějící princip ONP (více viz kapitola o přístupu a propojení) a konkurenci do evropských trhů (2013a). K těmto směrnicím přibývaly průběžně další, až do roku 19981, kdy celý proces vyvrcholil směrnicemi 97/33/ES (propojovací směrnice ve znění 98/61/ES) a 98/10/ES (o uplatňování ONP pro hlasovou telefonii a o US) (2000). Důležitým byl přechod od individuálních licencí ke generálním licencím, usnadňujícím vstup do podnikání v elektronických komunikacích, dle směrnice 97/13/EC (2013a). Dohromady se tento soubor právních předpisů nazývá "Regulační rámec 98", přičemž hlavním cílem byla již zmiňovaná liberalizace a privatizace (2010b). V rámci českého práva se tato úprava promítla do zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích (2001). V roce 1999 došlo k revizi tohoto rámce ze strany Komise, přičemž ve výsledném sdělení "Směrem k novému rámci pro infrastrukturu elektronických komunikací" byla zdůrazněna potřeba nového regulačního rámce a prvně došlo k použití termínu elektronických komunikací (2014, 2010a). Cílem byla konsolidace existujících právních předpisů a modernizace odborného práva v důsledku konvergence sítí (2014). K přijetí pěti příslušných směrnic došlo v roce 2002 (odtud "Regulační rámec 2002"). Jsou jimi směrnice 2002/21/ES (rámcová směrnice), směrnice 2002/19/ES (přístupová směrnice), směrnice 1
Nelze též opomenout úpravu local loop unbundling z roku 2000 (více viz kapitola o přístupu a propojení).
2
2002/20/ES (autorizační směrnice), směrnice 2002/22/ES (o univerzální službě) a směrnice 2002/58/ES (o soukromí a elektronických komunikacích) (2013a). Hlavním záměrem tohoto regulačního rámce byl přechod od sektorově specifické regulace ex ante k určitému jednotnému dohledu pomocí pravidel hospodářské soutěže (2010a). Regulace roamingu nabrala svou podobu v nařízení 717/2007/ES (více v kapitole věnované roamingu). V roce 2006 opět Komise sdělením započala revizi regulačního rámce z roku 2002, jež vyvrcholila přijetím směrnic 2009/140/ES, 2009/136/ES novelizujícím předchozí směrnice a nařízením 1211/2009 z listopadu 2009, o zřízení Sdružení evropských regulačních orgánů v oblasti elektronických komunikací (BEREC) a Úřadu (2013a, 2014). Hlavními prvky "Reformy 2009" jsou: nová práva pro spotřebitele; omezení regulace těch segmentů trhu, kde již fungovala hospodářská soutěž; nezávislejší dozor v zájmu spotřebitele; nové rozdělení rádiového spektra (2014).
1.2 Zákon o elektronických komunikacích O transpozici regulačního rámce z roku 2002, včetně následujících novel, se zasloužil zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (dále jen ZEK). Ten je důkazem živého vývoje v oblasti telekomunikací, neboť během prvních 10 let své existence byl změněn 34 novelami. ZEK upravuje dle svého § 1 "na základě práva Evropské unie podmínky podnikání a výkon státní správy, včetně regulace trhu, v oblasti elektronických komunikací". Zároveň však obsahuje i negativní vymezení působnosti, kdy se ZEK nevztahuje na obsah služeb poskytovaných prostřednictvím sítí elektronických komunikací, zejména kvůli záměru (dle bodu 5 preambule směrnice 2002/21/ES) regulovat konvergující technologie přenosových sítí jednotně, ačkoliv přenášený obsah se liší (obsah je regulován na základě zvláštních právních předpisů). Cílem regulace dle § 4 ZEK je zajištění hospodářské soutěže do doby, než vznikne plně konkurenční prostředí. Podrobně jsou cíle rozebrány v § 5 ZEK. Základní zásady regulace jsou dle § 6 ZEK nediskriminace, proporcionalita (ve vztahu k ukládání nápravných opatření na RT), objektivnost, technologická neutralita (nevyžadování nebo nezvýhodňování určitého druhu technologie) a zásada transparentnosti, přičemž dle § 5 odst. 4 a 5 ZEK mají zásady význam i při výkladu zákona. Směrnice 2002/21/ES pak uvádí, kromě těchto zásad, ještě zásadu nezávislosti a nestrannosti NRA. 3
Vymezení pojmů se věnuje § 2 ZEK. Za pozornost stojí zejména vymezení rozdílů mezi účastníkem (každý, kdo uzavřel smlouvu s podnikatelem na poskytování veřejné služby) a uživatelem (každý, kdo využívá nebo žádá veřejnou službu). ZEK (a ani směrnice) sice nedefinuje pojem elektronických komunikací, ale obsahuje obsáhlou definici sítí (zkráceně se jedná o přenosové systémy umožňující přenos signálů) a služeb elektronických komunikací (zkráceně služba spočívající v přenosu signálu po sítích elektronických komunikací). Působnost v oblasti elektronických komunikací vykonává především ČTÚ (více viz kapitola jemu věnovaná) a MPO. Dle § 105 a § 150 ZEK spadá do věcné působnosti MPO zejména státní politika elektronických komunikací a její zásady, zabezpečování mezinárodních vztahů (k některým však může být ČTÚ pověřen vládou) a přijímání některých prováděcích právních předpisů (vyhlášek). Vláda je zmocněna k vydávání některých nařízení na základě ZEK (např. stanovení výše poplatků nebo podoba vybraných dokladů). ČTÚ je zmocněn jak k vydávání vyhlášek (např. rozsah informací zveřejňovaných o nabízených službách), tak především k vydávání OOP (včetně všeobecných oprávněních).
1.3 Český telekomunikační úřad ČTÚ je ústřední správní úřad, sídlící v Praze, s vlastní kapitolou ve státním rozpočtu a zřízený na základě ZEK2, jehož kompetence dle § 3 ZEK spočívá ve výkonu "státní správy ve věcech stanovených tímto zákonem, včetně regulace trhu a stanovování podmínek pro podnikání v oblasti elektronických komunikací a poštovních služeb". Lze tak shrnout, že ČTÚ je NRA, s působností na území ČR, vykonávající sektorovou regulaci v rámci elektronických komunikací a poštovních služeb (podrobněji pak stanoví věcnou působnost § 108 ZEK). Z elektronických komunikací lze zdůraznit oblasti komunikačních technologií a rádiového a televizního vysílání. NRA je ve směrnici 2002/21/ES věnována kapitola II. Základním požadavkem je nezávislost, spočívající v právním odlišení a funkční nezávislosti "na všech organizacích, které zajišťují sítě, zařízení nebo poskytují služby elektronických komunikací" 3 , a nestranné,
2
Prvně byl název ČTÚ užit již v roce 1993, kdy se jednalo o 6. sekci Ministerstva hospodářství (2015n). Hlavním důvodem pro tuto úpravu byla v době přijetí obava z propojení NRA a bývalého monopolního operátora. 3
4
transparentní a včasné vykonávání pravomocí. Z tohoto důvodu se v § 109 ZEK věnuje vyloučení střetu zájmů, spočívající zejména v zákazu jakékoliv účasti ve společnostech podnikajících v elektronických komunikacích pro zaměstnance ČTÚ a MPO. Pro členy Rady platí stejná úprava s tím, že nesmějí být v pracovním poměru k MPO a § 107 odst. 4 ZEK u nich stanoví další inkompatibilitu funkcí. Organizaci ČTÚ upravuje § 107 ZEK. ČTÚ má pětičlennou Radu Úřadu, přičemž jeden z jejích členů je předsedou Rady, který zároveň jedná jménem ČTÚ a stojí v jeho čele. Předpoklady pro jmenování do funkce člena Rady jsou svéprávnost, bezúhonnost, příslušná praxe a vysokoškolské vzdělání v magisterském studijním programu. Ministr průmyslu a obchodu navrhuje členy Rady a předsedu vládě, která je pak jmenuje a odvolává. Rada rozhoduje hlasováním, přičemž pro přijetí rozhodnutí je třeba dosáhnou nadpoloviční většiny. Do kompetence Rady patří zejména rozhodování o opravných prostředcích proti rozhodnutí předsedy (dle § 123 ZEK se předseda v tomto případě neúčastní hlasování), OOP, cenových rozhodnutí, určení poskytovatele univerzální služby 4 a stanovení a uložení povinností SMP. Předseda Rady rozhoduje v prvním stupni o přídělu kmitočtů a spory mezi osobami vykonávajícími komunikační činnost. Dále rozhoduje dle § 123 ZEK o opravném prostředku proti rozhodnutí ČTÚ, pokud ho nevydal sám v prvním stupni. Úpravu organizace ČTÚ lze nalézt i ve Statutu ČTÚ, jehož podstatná část se shoduje se zákonnými ustanoveními.
1.4 Správní řízení a elektronické komunikace ZEK je speciálním zákonem ke správnímu řádu, proto se dle § 1 správního řádu na řízení použijí jeho ustanovení, nestanoví-li ZEK jinak. Zvláštní úprava dle § 122 ZEK spočívá především ve výši pořádkové a donucovací pokuty, úpravě OOP, zúžení okruhu účastníků u některých řízení a omezuje některé interpretační problémy. V případě opravných prostředků proti rozhodnutím úřadu dává § 123 ZEK rozhodování o nich do působnosti předsedovi Rady (např. rozklad rozhodnutí o námitce proti vyřízení reklamace), resp. Radě (např. rozklad rozhodnutí sporu mezi osobami vykonávajícími komunikační činnost). Proti rozhodnutí Rady v prvním stupni není však, v rámci správního řízení, dle § 107 odst. 10 ZEK přípustný opravný 4
Univerzální službou se dle § 2 písm. q) ZEK rozumí "soubor služeb stanovený v § 38, které jsou dostupné ve stanovené kvalitě všem koncovým uživatelům na celém území státu za dostupnou cenu", přičemž dostupnou cenu definuje jako cenu "zohledňující úroveň spotřebitelských cen a příjmy obyvatel".
5
prostředek (což ovšem nevylučuje soudní přezkum). Dále se v § 125 ZEK věnuje úpravě uveřejňování, pokud zákon toto jednání vyžaduje, což bývá velmi časté, neboť regulace je ovládána i zásadou transparentnosti. Pro uveřejňování nejdůležitějších dokumentů a (taxativně vymezených) správních aktů (např. OOP nebo výsledky analýzy RT) je dle § 125 odst. 2 ZEK využíván Telekomunikační věstník. Dle vyhlášky č. 160/2005 Sb. je rozhodný obsah a den zveřejnění na portálu veřejné správy (elektronická verze je tak autentická a právně závazná). Demonstrativně jsou pak dle § 125 odst. 3 ZEK vymezeny správní akty, informace a ostatní dokumenty a skutečnosti uveřejňované bezodkladně na elektronické úřední desce. Na základě § 125 ZEK může ČTÚ zveřejňovat i různé další informace, což se nejčastěji děje prostřednictvím internetových stránek. Na nich lze tak nalézt např. diskusní místo (pro možnost vyjádřit se v probíhajícím správním řízení), databáze (zejména evidence podnikatelů v elektronických komunikacích podle všeobecného oprávnění), přehled vydaných správních aktů (členěný dle jednotlivých oblastí), statistické údaje atp.
1.5 Správní dozor a sankce v elektronických komunikacích Jádro úpravy kontrolní pravomoci ČTÚ se nachází v § 113 ZEK, který se věnuje zejména kontrole využívání rádiových kmitočtů, kontrole cen, kontrole čísel a některým procesním náležitostem kontroly. ČTÚ však též zmocňuje ke kontrole plnění povinností a podmínek stanovených v ZEK a na jeho základě (např. vyhláškami, OOP nebo jeho rozhodnutími). ČTÚ je tak oprávněn vykonávat správní dozor např. i u zabezpečení elektronických komunikací (zejména kontrolou prováděnou na místě)5. Nejen pro účely kontroly upravuje § 115 ZEK poskytování informací úřadu. Za povšimnutí stojí skutečnost, že ČTÚ je oprávněn vyžadovat i skutečnosti, jež jsou obchodním tajemstvím nebo utajované skutečnosti dle nařízení vlády č. 412/2005 Sb. ČTÚ je rovněž, za podmínek a rozsahu stanoveném v zákoně č. 634/1992 Sb., oprávněn vykonávat dozor v oblasti ochrany spotřebitele. V souvislosti se správním dozorem je ještě nutné uvést povinnost auditu, týkající se vybraných podnikatelů. Ta může být stanovena např. na základě § 98 ZEK (bezpečnostní audit) nebo § 86 ZEK (audit oddělené evidence nákladů a výnosů).
5
Dle § 88 ZEK však kontrola týkající se ochrany osobních údajů patří do působnosti ÚOOU. Např. ochranu lokalizačních a provozních údajů tak bude kontrolovat právě ÚOOU.
6
Pokud ČTÚ zjistí dle § 114 ZEK, že povinná osoba nesplní podmínky nebo povinnosti vyplývající z oprávnění zde jmenovaných (tj. téměř všechny povinnosti stanovené ZEK), tak ji vyzve k odstranění zjištěných nedostatků ve lhůtě tam určené. V naléhavých (taxativně vymezených) případech lze bezodkladně vydat rozhodnutí o opatření k nápravě s platností nejvýše 6 měsíců, tj. předběžné opatření (2014). Při neplnění povinností dle § 84 odst. 1 ZEK (povinnost ukládané SMP v souvislosti s přístupem), vedoucí ke značnému narušení hospodářské soutěže, může být sankcí přerušení nebo ukončení poskytování určité služby nebo souboru služeb. Další sankcí je ukládání, vybírání a vymáhání pokut za porušení povinností, k čemuž je ČTÚ zmocněn dle § 108 ZEK. Úprava správních deliktů je pak obsažena v § 118 až § 120 ZEK. Jsou jimi správní delikty právnických a podnikajících fyzických osob a přestupky. Skutkových podstat první skupiny deliktů stanovuje ZEK velké množství, čímž pokrývá všechny povinnosti popsané v této práci. Pro ně pak ZEK upravuje následky recidivy, zánik odpovědnosti za správní delikt v důsledku promlčení a liberační důvody. Skutkových podstat přestupků je podstatně méně, vzhledem k zaměření ČTÚ především na podnikatele v elektronických komunikacích. Též je nutné zdůraznit, že obecnou úpravu přestupků lze nalézt v zákoně č. 200/1990 Sb. ČTÚ např. udělil pokutu 8000,-- Kč za přestupek uskutečňování zlomyslných volání na číslo tísňového volání, kdy pachatelka (s 1,10 promile alkoholu v dechu) volala na linku 158 během jedné noci nejméně 21krát, blokovala neodůvodněně číslo tísňového volání a zároveň se vyjadřovala velmi nevybíravě (2015k).
1.6 Veřejná konzultace a notifikační procedura ČTÚ je dle § 130 ZEK povinen konzultovat, ve stanovených lhůtách, s dotčenými subjekty, v zákoně označené správní akty, jimiž jsou zejména cenová rozhodnutí, rozhodnutí s významným vlivem na relevantní trh, návrhy OOP (více viz kapitola věnovaná OOP) a další úkony úřadu stanovené v ZEK (což bývá poměrně časté, např. u univerzální služby nebo v rámci přístupu a propojení). Z konzultování jsou naopak vyloučeny rozhodované spory. Požadavek veřejné konzultace vychází z čl. 6 směrnice 2002/21/ES. Dotčené osoby6 jsou zákonem vymezeny jen demonstrativně (především různá sdružení spotřebitelů a 6
Pojem dotčených subjektů v ZEK je odlišný od vymezení dotčených subjektů ve správním řádu (2014).
7
podnikatelů v oblasti elektronických komunikacích), konzultovat tak mohou i jiné osoby bez ohledu na to, zda jejich práva a povinnosti budou dotčeny (2014). ZEK též stanoví, s jakými správními úřady a kdy je konzultace povinná (např. při ochraně hospodářské soutěže s ÚOHS, s Radou pro rozhlasové a televizní vysílání a Úřadem pro ochranu osobních údajů, pokud se jich opatření dotýká a na žádost MPO). Subjekty komunikují s ČTÚ pomocí diskuzního místa zřízeného na základě zákona, což je v praxi část veřejně přístupných internetových stránek ČTÚ určených pro zveřejňování návrhů opatření, předkládání připomínek a uveřejnění výsledků konzultací. Diskuzní místo funguje na základě "Pravidel Českého telekomunikačního úřadu pro vedení konzultací na diskusním místě" přijatých na základě zákonného zmocnění v § 130 odst. 8 ZEK (aktuální pravidla jsou účinná od 1. 12. 2013). Kromě toho obsahují i procesní úpravu konzultací s výše uvedenými správními úřady. Výsledky konzultace není ČTÚ nijak vázán (2014). Z hlediska mobilních virtuálních operátorů se jedná o vhodný nástroj pro nepřímé působení zejména na SMP, kdy tak vůči nim mají možnost získání lepšího postavení. Je však nutné přiznat, že ČTÚ obvykle většinu připomínek neakceptuje. Notifikační procedura, upravená v § 131 ZEK, transponující čl. 7 a 7a směrnice 2002/21/ES, je konzultací probíhající na úrovni EU. Podstatou je konzultace v ZEK vyjmenovaných návrhů opatření s odůvodněním (např. vymezení nových RT nebo cenová rozhodnutí) s Komisí, Sdružením BEREC a ostatními NRA ve členských státech. ČTÚ by pak měl v co nejvyšší míře zohlednit jejich připomínky zaslané ve stanovené lhůtě. U opatření týkajících se vymezení RT nebo stanovení SMP disponuje Komise právem veta (spočívajícím v rozhodnutí o nutnosti vzít návrh opatření zpět), pokud by u takového opatření dle jejího stanoviska došlo k naplnění důvodů uvedených v ZEK. Zákon též označuje případy, kdy ČTÚ může přijmout opačné rozhodnutí, než doporučuje Komise. Ustanovení věnující se notifikační proceduře dále stanoví postup pro ČTÚ v případě tohoto stanoviska, včetně povinnosti v uvedených případech spolupracovat s Komisí a Sdružením BEREC na úpravě opatření a povinnosti ČTÚ sdělovat jim všechna přijatá opatření. Lhůty pro jednotlivé kroky jsou stanoveny v rozmezí 1 až 6 měsíců, jedná se tedy o poměrně dlouhé řízení. Proto pro případy naléhavé potřeby a po splnění dalších podmínek stanovených v ZEK lze vypustit notifikační proceduru, avšak výsledné opatření nesmí být platné déle než 2 měsíce.
8
1.7 Procesní úprava vydávání OOP Opatření obecné povahy je dle právní vědy abstraktně konkrétní akt, jehož abstraktnost spočívá v neurčitém počtu adresátů a jeho konkrétnost v určení věci (2012). Správní řád (zákon č. 500/2004, Sb.) pojem opatření obecné povahy přímo nevymezuje, avšak v § 171 říká, že se nejedná o právní předpis ani rozhodnutí. V ZEK se lze setkat s nejčastěji s OOP označeným jako OOP a všeobecným oprávněním, které splňuje jak požadavky právní vědy svou neurčitostí v počtu adresátů a konkrétností ve věci, tak zákonné svým zařazením do kategorie mezi právní předpisy a rozhodnutí. Dle § 132 ZEK se má při vydávání OOP sice postupovat dle správního řádu, avšak ZEK téměř pro celý proces obsahuje vlastní úpravu, proto se ustanovení správního řádu budou používat jen omezeně. Podstatnou roli při jejich vydávání hraje veřejná konzultace upravená v § 130 ZEK (více viz kapitola o veřejné konzultaci). Podle Pravidel Českého telekomunikačního úřadu pro vedení konzultací na diskusním místě a zákona ČTÚ nejprve uveřejní návrh opatření (na diskusním místě, elektronické úřední desce a v Telekomunikačním věstníku) spolu s výzvou k podávání připomínek, přičemž důležitým údajem je zde lhůta pro jejich podání. Ta vychází z § 130 odst. 6 ZEK a běží 1 měsíc od uveřejnění návrhu (v případě nebezpečí z prodlení může být zkrácena na 5 dní). V praxi bývá 1 měsíční lhůta dodržována a institut zkrácené lhůty je využíván jen výjimečně (též méně obvyklá je lhůta delší nebo její prodloužení). Zkrácení lhůty musí být vždy odůvodněno dle čl. 7 Pravidel. Dle čl. 9 odst. 1 Pravidel může ČTÚ lhůtu prominout, zejména z důvodu obsahu připomínek. Samotné podávání připomínek má dle zákona umožňovat přímo diskuzní místo. To ovšem u návrhů opatření obsahuje pouze webový formulář pro podávání stanovisek a názorů, které se však dle čl. 9 odst. 4 Pravidel nevypořádávají a ČTÚ k nim pouze v konečném znění přihlíží. Postup podávání připomínek je pak rozveden v čl. 6. Pravidel, přičemž formulář pro jejich podávání je jejich přílohou. Ten se podává v písemné podobě na adresu ČTÚ, emailem (opatřený elektronickým podpisem), do datové schránky a jinými technickými prostředky, pokud poté dojde k jeho potvrzení nebo doplnění. Formulář má dle pravidel obsahovat označení opatření, identifikační údaje dotčeného subjektu a její kontaktní osoby, označení důvěrnosti poskytnutých informací a bude se dělit na připomínky k jednotlivým 9
částem a na stanoviska a názory k návrhu. Pravidla obsahují požadavek konkrétnosti a srozumitelnosti formulací. Opět lze prominout nedostatky v oblasti formálních náležitostí, zejména z hlediska obsahu, dle čl. 9 Pravidel. Po uplynutí lhůty pro předkládání připomínek má dle zákona ČTÚ 1 měsíc na jejich vypořádání a zveřejnění výsledku na elektronické úřední desce. Podle pravidel jsou navíc výsledky zveřejněny i na diskusním místě. O přijetí konečného znění, příp. upraveného podle výsledků konzultace (musí v odůvodnění dle § 124 ZEK však obsahovat výsledek vypořádání připomínek), rozhoduje rada ČTÚ dle §107 ZEK. Platnosti nabývá vyhlášením v Telekomunikačním věstníku a účinnosti 15. dnem po vyhlášení (nestanoví-li ČTÚ počátek dřívější nebo pozdější) dle § 124 ZEK. Příklad z praxe: ČTÚ zveřejnil výzvu k uplatnění připomínek k návrhu změn všeobecného opatření č. VO-S/1/XX.2014-Y dne 20. 6. 2014 s 1 měsíční lhůtou, která uplynula dne 21. 7. 2014 (ZEK neobsahuje vlastní úpravu pro počítání času, a tak se užije správního řádu). Připomínky byly uplatněny na stanoveném formuláři společnostmi O2 s doručením 17. 7., Vodafone s doručením 21. 7. a T-Mobile s doručením 22. 7.7 Výsledky veřejné konzultace byly uveřejněny 28. 8. (s týdenním zpožděním oproti pořádkové lhůtě stanovení v ZEK) na elektronické úřední desce i diskusním místě. Ty mají podobu tabulky, kdy na jedné straně jsou připomínky dotčených subjektů, seřazené dle článků návrhu, a na druhé straně výrok o jejich připuštění s odůvodněním (většinou částečně akceptováno nebo neakceptováno). Z této tabulky lze také vyčíst, jestli subjekty ve svých připomínkách uvedly nějaké obchodní tajemství, což se v tomto případě stalo. Pro veřejnost tak není přístupné úplné znění připomínek a výsledků veřejné konzultace. ČTÚ pak vydal všeobecné opatření 3. 9.
s
označením
VO-S/1/09.2014-5,
které
bylo
následně
uveřejněno
12.
9.
v Telekomunikačním věstníku. V porovnání s návrhem jsou v něm promítnuty změny dané připomínkami, jak v části normativní, tak v odůvodnění. Navíc je v odůvodnění shrnutí veřejné konzultace. Skutečnost, že všeobecné oprávnění obsahuje část normativní i odůvodnění, dobře ukazuje hybridní charakter opatření obecné povahy (právní normativní
7
V případě posledně jmenovaného subjektu by datum naznačovalo pozdní uplatnění připomínek, odůvodnění ho však označuje jako včasně podané. Možností vysvětlující tento postup by bylo včasné zaslání dokumentu pomocí emailu (tomu nasvědčuje i k němu připojený elektronický podpis) a jeho vložení do systému s časovým razítkem dne vložení.
10
akty totiž obvykle odůvodněním opatřeny nejsou). Legisvakanční lhůtu prodloužil ČTÚ (dle připomínky O2) až do 1. 12. 2014. (2014a)
1.8 Soutěžní právo Jednou z kompetencí ČTÚ je i provádění sektorové regulace v oblasti elektronických komunikací. V případě ČTÚ se jedná o ukládání povinností ex ante8. Soutěžněprávní regulace (ukládání povinností ex post9) je pak prováděna ÚOHS 10 (2010a). Právo EU se věnuje sektorové regulaci zejména v rámcové směrnici 2002/21/ES a směrnici Komise 2002/77/ES. Regulace je dle § 51 odst. 1 ZEK prováděna pomocí analýzy relevantních trhů zkoumající, zdali trh je efektivně konkurenční. Ten je vymezen jako "trh, na němž působí jeden nebo více podniků s významnou tržní silou a kde nápravná opatření vnitrostátního práva nebo práva Evropské unie v oblasti hospodářské soutěže nepostačují k řešení daného problému." Analýza relevantních trhů by měla být provedena do 2 let od vydání nového doporučení Komise o RT (u dosud neanalyzovaných trhů navržených ČTÚ) a opakována v intervalech stanovených v § 51 ZEK, tj. 1 až 3 roky (za podmínek stanovených zákonem může být prodloužena o další 3 roky). ČTÚ informuje o zahájení analýzy RT, poté konzultuje s dotčenými subjekty dle § 130 ZEK a Komisí a jinými členskými státy dle § 131 ZEK a vyžádá si stanovisko ÚOHS a nakonec uveřejní výsledky analýzy (případně i s návrhem na stanovení podniku s významnou tržní silou a návrhem povinností). Podle výsledku analýzy jsou pak uloženy povinnosti podniku s významnou tržní silou, popř. dojde k rozhodnutí o jejich zachování, změně nebo zrušení. Uložitelné povinnosti (např. průhlednost, regulace cen, funkční separace) jsou sice vymezeny taxativně, avšak ZEK stanoví možnost uložit i jiné povinnosti související s přístupem nebo propojením, po obdržení souhlasného stanoviska Komise, případně i může, po dodržení podmínek stanovených v zákoně, těmto podnikům zakázat taxativně vymezená jednání (např. nepřiměřené vzájemné vázání služeb nebo účtování neúměrně vysokých cen).
8
Ukládání povinností podniku, aniž by již došlo ke zneužití jeho tržního postavení. Posuzování dominantního postavení v souvislosti s jeho případným zneužitím. 10 ÚOHS se v minulosti věnoval v oblasti mobilních komunikací zneužití dominantního postavení v oblasti terminačních poplatků (účtování výhodnějších poplatků mezi dvěma operátory navzájem, než operátorovi třetímu) nebo případ dohody o přímém určení ceny (2010a). 9
11
Důležitým je pro tuto oblast regulace pojem relevantního trhu, jenž ZEK nevymezuje11, avšak v § 52 stanoví způsob určení relevantních trhů. Ty jsou stanovovány prostřednictvím OOP, s přihlédnutím k rozhodnutím, doporučením a pokynům Komise a s uvedením stanoviska ÚOHS v odůvodnění OOP. V současnosti se jedná o doporučení Komise 2014/710/EU vydávaném na základě zmocnění dle čl. 15 směrnice 2002/21/ES, které vymezuje 4 trhy (přičemž pod 3. trh jsou zařazeny ještě dva trhy)12. Při vymezování dalších RT stanoví odst. 2 doporučení tři kritéria pro jejich určení13. Pro území ČR jsou trhy stanoveny pomocí OOP vydávaného ČTÚ, kterým je v současné době OOP/1/04.2015-2. Vedle stanovení trhů obsahuje i postup pro analýzu RT a hodnocení SMP. Podniku s významnou tržní silou (significant market power), dalšímu významnému institutu, je věnován § 53 ZEK. Ten je zde definován jako "právnická nebo fyzická osoba podnikající v oblasti elektronických komunikací, která má samostatně nebo ve spojení s jedním nebo více subjekty na relevantním trhu takové ekonomické postavení, které jí umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na konkurenci, zákaznících a spotřebitelích"14, popř. se o SMP jedná i v případě spojování úzce souvisejících trhů u jednoho subjektu. Pro analýzu RT je významná i možnost společné tržní síly u více subjektů, kdy kritéria pro její určení stanoví vyhláška č. 228/2012 Sb. (nelze opominout ani rozsudek ESD T-342/99 ve věci Airtours) (2012c). Pro vznik mobilních virtuálních operátorů sehrála důležitou roli analýza RT č. 8 "přístup a původ volání (originace) ve veřejných mobilních telefonních sítích". Dle elektronické úřední desky ČTÚ došlo k zahájení jeho analýzy 14. 5. 2012. Na diskusním místě byl pak návrh zveřejněn 21. 12. 2012 a na stejném místě byly 15. 3. 2013 zveřejněny výsledky veřejné konzultace. V nich ČTÚ uvádí mj. nutnost dalšího zpracování analýzy v důsledku vývoje na trhu, spočívající ve vyjednávání a velkoobchodní spolupráci na bázi MVNO. Na 11
Definici relevantního trhu lze pak nalézt v § 2 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., kdy "relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území". 12 Dříve platná doporučení vymezovala nejdříve 18 trhů a posléze 7 trhů (2010a). Se současnými 4 trhy lze tedy vysledovat tendenci Komise snižovat jejich počet. 13 Zkráceně se jedná o: 1)překážky vstupu na trh, 2)nesměřování trhu k účinné hospodářské soutěži a 3)právo hospodářské soutěže nezabrání selhání trhu. 14 Pojem SMP do značné míry odpovídá kategorii dominance z obecného soutěžního práva (2010a).
12
podzim 2012 totiž došlo ke vzniku prvního MVNO typu značkový prodejce, na jaře 2013 následovaného dalším značkovým prodejcem (2012d, 2013e). Lze říci, že již pouhé zahájení analýzy zapůsobilo na trh natolik, aby dovolil vznik MVNO dobrovolně 15. K vydání OOP analýzy trhu č. A/8/03.2016-2, tedy trhu č. 8, došlo v březnu 2016. V něm bylo konstatováno, že trh nesplňuje test tří kritérií (viz výše). Jeho důsledkem je i pokračování přístupu MVNO do sítí MNO bez regulace. ČTÚ se však chystá zaměřit svou pozornost na přístup MVNO ke službám 4G, který považuje za nedostatečný (2015i). Navíc bude situaci na trhu i nadále sledovat (2016a).
2
Definice mobilních virtuálních operátorů (zkráceně MNVO nebo MVNO) jsou různé. Dle ITU se jedná o operátora nabízejícího mobilní služby, aniž by měl oprávnění k jejich provozování na vlastních rádiových vlnách. OVUM (britská analytická společnost) definuje MVNO jako organizaci poskytující mobilní služby svým zákazníkům, s vlastní předvolbou, vlastními SIM kartami a provozující svou vlastní ústřednu veřejné mobilní sítě (MSC), aniž by měla příděl svých rádiových frekvencí. FCC vymezuje MNVO jako přeprodejce nakupující přenosový čas od poskytovatelů služeb, jež pak tyto služby přeprodává veřejnosti za účelem zisku. (2010) OFCOM definuje MVNO jako organizaci poskytující mobilní telefonní služby svým zákazníkům bez přídělu rádiového spektra nebo své vlastní bezdrátové sítě (2014c). Z výše uvedených definic vyplývá shoda na tom, že MVNO nemají svůj příděl rádiového spektra. Liší se pak v požadavcích na infrastrukturu a provozními postupy. (2010) Nelze tak uvést jedinou vše objímající definici MVNO tak, aby nebyla nepřiměřeně kazuistická nebo naopak příliš obecná. To může být způsobeno různými přístupy k podnikání napříč kulturními oblasti a rozsahem uplatnění MVNO v rámci dodavatelského řetězce. Umožňování přístupu do svých sítí ze strany MNO je uskutečňováno buď dobrovolně, nebo na základě uložené povinnosti. V prvním případě trh dospěje do takové situace, kdy jsou MNO ochotní k tomuto kroku přistoupit sami (především na dostatečně rozvinutém 15
Např. tržní podíl mobilních virtuálních operátorů (bez značkových prodejců) byl k 31. 12. 2014 6,34 % (2015u).
13
mobilním trhu, který je navíc vysoce nasycen). MNO pak mají díky MVNO prospěch ze zvýšeného využití sítě a použití přebytečné kapacity. (2008b) Druhým případem je přístup založený na právní regulaci (více viz kapitola věnovaná soutěžnímu právu). Též přichází v úvahu deregulace (např. zjednodušení podnikání v oblasti telekomunikací) zvyšující konkurenci na trhu a nutící incumbenty ke zvýšení rozsahu svých činností, aby se vyhnuli snížení zisku. MVNO uspěli na těch trzích, kde byly díky regulaci omezeny bariéry vstupu na trh nebo kde byla na MNO uvalena určitá omezení. EK v roce 2006 prohlásila, že případná nedostatečná hospodářské soutěž dostatečně ospravedlňuje zásah ze strany NRA. (2013d) Na druhou stranu však od svého doporučení 2007/879/ES již nevymezovala trh č. 1516, významný právě pro přístup MVNO. BEREC však navrhuje provádět ex ante regulaci v případě oligopolů17 (2015v). Taková regulace by pak dopadala na MNO. Pro úspěch na trhu mobilních komunikací tak MVNO potřebují vhodné tržní podmínky, právní prostředí a správně zvolenou strategii. (2013d) Úspěchu napomáhá i to, že z pohledu účastníka jsou služby poskytované MVNO téměř nerozpoznatelné od těch poskytovaných MNO (2015g). Obchodní modely lze rozdělit do dvou skupin. První dělení, dle vlastněné infrastruktury, se týká zejména vztahu mezi MNO a MVNO. Druhé dělení se zabývá volbou obchodní strategie, tedy především vztahem MVNO a jejich uživatelů. Výsledný obchodní model pak závisí na volbě infrastruktury na základě své obchodní strategie.
2.1 Infrastrukturní obchodní modely U prvně jmenovaného dělení dle vlastněné infrastruktury, spočívá třídění obchodních modelů na základě toho, jaké prvky distribučního řetězce vlastní a provozuje MVNO. Mezi tyto prvky patří již výše zmiňovaná přístupová mobilní síť (vždy provozována jen klasickými operátory, též zkracováných jako MNO), přenosová síť, služby s přidanou hodnotou (mobilní obsah dodávaný přes síť), obsluha uživatelů (např. registrace účastníků, logistika týkající se mobilních zařízení a SIM karet, vyúčtování, příjem plateb a uživatelské podpora), tvorba produktu, jeho prodej (zejména zajištění distribučních kanálů) a marketing. (2008, 2008c, 16
Trh č. 15 — přístup a původ volání (originace) ve veřejných mobilních telefonních sítích. Jiný pohled přináší GSMA. Ta uznává význam regulačního rámce, který přinesl rozvoj konkurenčního prostředí na telekomunikačních trzích v EU. Zároveň však přinesl snížení přebytků peněžního toku. Není proto jisté, jestli podnikatelé budou schopní financovat stavbu sítí 5G. Jako řešení GSMA navrhuje úplné přepracování regulačního rámce tak, aby odpovídal současnému stavu a budoucímu vývoji telekomunikací (2015c). 17
14
2010, 2013b) Právě míra účasti MVNO na dodavatelském řetězci je určená v závislosti na zvoleném obchodním modelu. Nejjednodušší formou je MVNO typu značkový prodejce (branded reseller), kdy podnikatel poskytuje pouze svoji obchodní značku (obvykle na daném trhu velmi známou (2010)) a někdy i distribuční kanály, zatímco MNO poskytuje ostatní prvky (2008, 2013b). Podle jiné definice se jedná o MVNO nakupující kapacitu sítě od MNO, jež pak prodává zákazníkům dle svých marketingových strategií a s využitím vlastních distribučních kanálů, popř. někdy i provozuje obsluhu a služby pro uživatele (2010). Ačkoliv se autoři neshodnou na přesném rozsahu využívaných prvků distribučního řetězce, tak se shodnou, že oproti zbylým modelům je zapojení do něj nejmenší. Účastníci a uživatelé nevstupují do závazkového vztahu se značkovým prodejcem, zejména z důvodu nedostatku oprávnění v jeho k podnikání v elektronických komunikacích. Subjekty závazku jsou tak účastník (resp. uživatel) a hostitelský operátor (obvykle MNO). Výhodou tohoto modelu je rychlost a nejmenší investice do implementace v porovnání s ostatními modely, nevýhodou je pak malá kontrola nad ostatními prvky, včetně cenové nabídky (2008). Pokročilejší formou jsou pak poskytovatelé služeb (service providers) starající se navíc o prodej produktu, marketing a obsluhu uživatelů, jenž však zároveň nevlastní žádné síťové prvky (2010). MVNO tohoto typu tak provozuje celou péči o zákazníky, tj. CRM (systém péče o zákazníky), uživatelskou podporu, samoobslužné systémy a vyúčtování (předplacené anebo tarifní služby a k nim různé, např. datové balíčky) (2012b). Obdobnou formou jsou pokročilí poskytovatelé služeb (enhanced service providers). Ti doplňují přechozí model o poskytování služeb s přidanou hodnotou, čehož dosahují provozováním vlastních aplikačních platforem a inteligentních sítí (2010). Tím mají vyšší nebo úplnou kontrolu nad svým podnikáním a službami a jsou méně závislí na MNO v porovnání s předchozími dvěma typy. Mohou tak lépe konkurovat MNO v oblasti cen a nabízených služeb. (2010, 2012b) Podobnou formou jako poskytovatel služeb a pokročilý poskytovatel služeb je základní mobilní virtuální operátor (light MVNO) zařazovaný dle využití prvků distribučního řetězce mezi značkové prodejce a full MVNO. Oproti poskytovateli služeb se navíc stará o 15
marketing a prodej a někdy provozuje i péči o zákazníky a služby s přidanou hodnotou. (2008, 2013b). Nelze nepřehlédnout podobnost s dvěma předchozími modely. Někteří autoři je proto nahrazují touto formou podnikání. Nejpokročilejším obchodním modelem je úplný mobilní virtuální operátor (full MVNO) (2012b). Ten provozuje všechny prvky distribučního řetězce, až na přístupovou síť (2010). Je to tak největší možný rozsah podnikání virtuálního operátora 18 , protože přístupovou síť může provozovat jen operátor s přídělem kmitočtů (full MVNO ovšem provozuje vlastní přenosovou síť, má tedy i inteligentní prvky sítě). Tím se takový MNVO těší téměř plné nezávislosti v určování služeb, cen a účtování. Na této úrovni již uzavírá smlouvy o propojení a terminaci hovorů s ostatními operátory. Vybudování úplného mobilního virtuálního operátora vyžaduje značné náklady, stejně jako jeho provoz, což vede i k vyšší rizikovosti takové investice. (2010) Obvykle bývá provozován telekomunikačními společnostmi, které mohou využít svých zkušeností a infrastruktury (2008). Vedle těchto obchodních modelů ještě existuje zprostředkující operátor (MVNE), fungující jako třetí strana poskytující infrastrukturu podporující provoz MVNO. Může sloužit jako prostředník mezi MNO a MNVO, přičemž poskytuje prvky distribučního řetězce v různém rozsahu (např. služby s přidanou hodnotou, obsluha uživatelů). Smyslem je možnost vyjednat lepší podmínky nahromaděním poptávky, ty přenést na obsluhované MVNO a snížit bariéry vstupu na trh. Obzvláště pokud poskytuje úplný balíček služeb (telco in a box), tak nejsou vyžadovány velké investice. Pokud agreguje různé hostitelské přístupové sítě, tak se nazývá agregátorem (MVNA). (2008, 2012b)
18
Někteří autoři se domnívají, že někdy může využívat i část přenosové sítě nebo speciální funkce mobilního operátora jako např. roaming (2012b). I tak zůstává rozsah prvků největší, neboť full MVNO může svobodně nastavovat své služby.
16
Marketing
Prodej produktu
Tvorba produktu
Obsluha uživatelů
Služby s přidanou hodnotou
Přenosová síť
Přístupová síť
Značkový prodejce Poskytovatel služeb Pokročilý poskytovatel služeb
Vždy síťový operátor
Základní mobilní virtuální operátor Úplný mobilní virtuální operátor Zprostředkující operátor (agregátor)
Tabulka 1 Zařazení MVNO do distribučního řetězce
Značkový prodejce; 12,86%
MVNO; 82,86%
MVNE; 2,14% MVNE v kombinaci s MVNO; 4,29%
Obrázek 1 Vzájemné tržní podíly jednotlivých druhů obchodních modelů v ČR k 31. 12. 2014 (2015u)
2.2 Modely obchodní strategie Obchodní strategií se v tomto případě myslí koncepce účinkování na daném trhu odrážející se ve službách a nabídkách účastníkům, k čemuž jsou MVNO vybaveny aktivy své značky, službami, spojováním služeb, zákaznickou základnou a distribučními kanály. Strategie si MVNO vybírají za účelem zvyšování hodnoty stávajících aktiv a vytvoření produktové 17
diferenciace. (2010) Předpokladem pro budování konkurenceschopné strategie je zařadit společnost do situace panující v okolním prostředí. Na základě tohoto předpokladu jsou definovány tři základní typy strategií, a to nákladová strategie (cost leadership; snaha o dosažení co nejnižší ceny, např. pomocí úspor z rozsahu), strategie diferenciace (differentiation; vytvoření produktu, vnímaného jako jedinečný, což umožňuje zvýšení marží a věrnosti ke značce) a strategie zaměřená na úzký tržní segment (focus, zaměření na určité části trhu, např. určité skupiny zákazníků, produktové řady nebo území). (2008a, 2009c) Následující strategie jsou z těchto základních odvozené, popř. se jedná o jejich kombinaci. Mezi nejznámější patří cenová strategie (no frills strategy), spočívající v nízkých cenových nabídkách a minimalizaci provozních nákladů. Při podnikání s takovou strategií je z důvodu malých marží potřebné mít velkou zákaznickou základnu, protože velká část příjmu je vykládána na úhradu velkoobchodního závazku z nakoupených jednotek. (2010) Uplatňuje se především v počátečních fázích rozvoje trhu anebo na jednodušším hlasovém trhu (2008a). Strategie zabývající se hledáním mezer na trhu (niche strategy) spočívá v zaměření pouze na jednu část trhu a nabízení takových služeb, jež nalákají zákazníky z této části trhu (např. sportovní fanoušci, IT odborníci, občané mimo svou vlast volající do své domovské země a mladí lidé). Spočívá tedy v nalezení části trhu opomíjené MNO, proto nespočívá jen v cenové strategii, ale např. i ve službách s přidanou hodnotou (např. pro mladé se nabídne přístup k hudebním skladbám a vyzváněcím tónům v ceně). (2010) Rozšiřování značky (brand extension), jako strategie, je využívána společnostmi s velkou hodnotou značky a zákaznickou základnou, nevěnujícími se oblasti telekomunikacím, jako jsou např. prodejci potravin, banky a maloobchodní řetězce. Tato strategie cílí na větší zákaznické základny. Dále se vyznačuje nižšími náklady na marketing a podporu prodeje. (2010) Úspěch této strategie závisí na vztahu mezi hlavním a vedlejším produktem (tj. MVNO), přičemž tento produkt by se neměl odchýlit od představ spojených se značkou (2008a). Strategie spočívající v rozšiřování portfolia je využívána pro zvyšování hodnot aktiv u svých služeb a pro jejich spojování. Oproti předchozí strategii je využívána převážně 18
společnostmi pohybujícími se v oblasti telekomunikací, např. provozovateli pevných přípojek, kabelovými operátory a ISP. Ti pak mohou poskytovat balíčky služeb v rámci jediného vyúčtování 19 . Stejně tak mohou poskytovatelé obsahu, díky povaze svého podnikání, snadno vytvářet služby s přidanou hodnotou, přičemž mohou cílit na více částí trhu poskytováním stejných služeb s obsahem přizpůsobeným na míru. (2010) Strategie vytváření clusterů je využívána zavedenými MNO z jedné země za účelem vstupu na trh v jiné zemi v podobě MVNO20, aniž by v ní bylo nutné investovat do přídělu nebo síťové infrastruktury. Mohou tak na tomto trhu rychle zavést služby díky svým znalostem z podnikání v telekomunikacích, zato však nemají v dané zemi zákaznickou základnu. (2010) Méně obvyklým modelem je hardwarově nebo obsahově orientovaná strategie, spočívající v odstranění platby za přenesenou jednotku, která je nahrazena platbou za zařízení nebo obsah. Může jít o situaci, kdy je např. cena služby obsažena v ceně za tablet nebo v ceně za poskytovaný obsah. Uživatel tak může být připojen k mobilní síti, aniž by si tuto skutečnost uvědomoval. Pro úspěch tohoto modelu je třeba zabránit nadužívání služeb (např. trvalým omezením rychlosti přenášených dat nebo využíváním v M2M službách). (2013c) Další méně známou strategií je poskytování služeb hrazených reklamou. Podstatou je doručování reklam uživatelům na jejich zařízení a výměnou za jejich zhlédnutí dostanou bezúplatně jednotky vyžadované služby. Výhodou je, že nehrozí nadužívání služeb (za předpokladu vhodně nastaveného poměru bezúplatných jednotek a reklam). Je však nutné zajistit dostatek inzerentů, což je však téměř jediné riziko tohoto modelu z hlediska MNO. (2013c) Poslední ze zmíněných strategií se nazývá freemium. Uživatelé dostanou základní objem jednotek zdarma a po jeho překročení se očekává dokoupení dalšího objemu (nebo lze získat další zdarma za vyplňování dotazníků, shlížení reklam a shánění nových zákazníků). 19
Tyto balíčky bývají označovány jako triple play nebo quadruple play a skládají se z pevné linky, internetového připojení, televize a mobilních služeb. (2008a) 20 Obdobně mohou provozovat MNO v rámci své sítě vlastního MVNO (2008). Zde se však bude spíše jednat o strategii zvolenou z hlediska segmentace trhu.
19
Např. uživatel si u svého MVNO oproti vratné záloze (např. 1000 Kč) pořídí hudební přehrávač komunikující se smartphonem (přehrávač má tedy schopnost využít datové přenosy), přičemž záloha může být MVNO využita k získání úroku pro pokrytí části nákladů služby. Nevýhodou je hrozící nadužívání služeb (tomu se dá částečně vyhnout např. výše zmiňovanou zálohou). (2013c)
2.3 Kombinace obchodních a infrastrukturních modelů Obě zmíněná třídění se nevylučují, ale naopak doplňují. Jsou tak možné různé kombinace infrastrukturního modelu a strategie. Jejich uplatnění se věnovaly různé studie. V rámci modelování bylo zkoumáno spojení poskytovatele služeb, resp. Full MVNO s nákladovou a diferenciační strategií. Bylo zjištěno, že Full MVNO dosahuje vždy vyšších zisků než poskytovatel služeb, což je ve studii připisováno nastavování velkoobchodních cen ze strany MNO na takovou úroveň, která dostačuje k omezování konkurence a bránění jejímu vstupu na trh. Je tak na regulátorovi, aby zajistil přístup Full MVNO do sítí MNO nebo efektivně reguloval velkoobchodní cenu. (2007a) Zvolená strategie také závisí na stupni rozvoje trhu. Protože mnoho MVNO si zvolilo cenovou strategii, tak zvýšilo konkurenci postavenou na cenách a snížilo průměrný výnos na uživatele (ARPU) (2008b). S tím, jak na mobilní trh přichází vysokorychlostní internet a služby s přidanou hodnotou, tak se MVNO více zaměřují na strategie spočívající na diferenciaci a segmentaci trhu, spíše než na nákladovou strategii. (2008a)
3 Pro podnikání v oblasti elektronických komunikacích je třeba dle ZEK získat oprávnění21. Odpovědným úřadem k provedení tohoto správního řízení je ČTÚ, přičemž se řídí ZEK a opatřením obecné povahy (zde nazývané všeobecné oprávnění). Následující text rozebírá tento proces podrobněji.
21
Pro některé druhy virtuálních operátorů (např. prodejce služeb) není třeba oprávnění dle ZEK (více viz kapitola věnovaná obchodním modelům virtuálních operátorů).
20
3.1 Oznámení podnikání Směrnice 2002/20/ES, o oprávnění pro sítě a služby elektronických komunikací (autorizační směrnice), v bodu 7 preambule vytyčuje cíle podnícení rozvoje nových služeb a sítí a umožnit spotřebitelům využívat výhod úspor z rozsahu 22 na jednotném trhu 23 . Odůvodnění v bodu 8 pak spatřuje dosažení těchto cílů v obecném oprávnění "pro veškeré sítě a služby elektronických komunikací, které od vnitrostátního regulačního orgánu nevyžaduje přijetí žádného výslovného rozhodnutí nebo správního aktu, a tím, že se jakékoli procesní požadavky omezí na pouhé oznámení"24. Odůvodnění je pak rozvedeno do čl. 3 uvedené směrnice, zejména požadavek jednoduchého procesu spočívajícího v předložení oznámení (pro každý členský stát nejvýše jednoho) s údaji omezujícími se na míru nezbytně nutnou pro identifikaci oznamovatele. Pro podnikání v elektronických komunikacích je třeba splnit dle §8 odst. 2 ZEK v něm stanovené podmínky. V souladu se směrnicí pak §13 odst. 1 ZEK uvádí povinnost, pro fyzické a právnické osoby hodlající vykonávat komunikační činnost (tímto pojmem se podrobněji zabývá část věnovaná všeobecnému oprávnění), oznámit tento záměr písemně ČTÚ. Nelze tedy podnikat v elektronických komunikacích bez tohoto oznámení podaného u ČTÚ. Tato povinnost se týká i osob již podnikajících podle práva jiného členského státu. Náležitosti tohoto oznámení jsou obsaženy v následujících odstavcích téhož ustanovení. Mezi ně patří údaje sloužící k určení osoby (zejména u fyzické osoby jméno a bydliště, u právnické osoby obchodní firma, sídlo a osoby jednající za společnost). Dále oznámení obsahuje, u veřejné komunikační sítě, druh a územní rozsah jejího zajišťování, popis služby elektronických komunikací, spolu s údaji o síti sloužící pro její poskytování a odkazem na související všeobecné oprávnění, datum zahájení předpokládané činnosti, připravenost přednostně poskytovat služby při krizové situaci (dle § 99 odst. 3 ZEK je k poskytování takové služby podnikatel oprávněn, nikoliv tedy povinen) a jakým způsobem bude zajištěn odposlech a 22
Podstatou úspor z rozsahu je rozložení fixních nákladů (náklady vynaložené bez ohledu na produkované množství) na tolik spotřebitelů, aby jich každý nesl jen velmi malou část. Právě udržování a budování sítí elektronických komunikací lze požadovat za fixní náklady. 23 Otázkou je, nakolik se podařilo dosáhnout druhého jmenovaného cíle. Evropská komise totiž ve svém návrhu nařízení jednotného evropského trhu přiznává nemožnost dostatečného využívání těchto výhod ze strany operátorů (2013). 24 V budoucnosti zvažuje Evropská komise zavedení jednotného oznámení pro celé území EU, označovaného jako one-stop-shop (2015o).
21
záznam telekomunikačního provozu a data retention (uchovávání provozních a lokalizačních údajů). Otazník visí nad uváděním způsobu zajištění posledních dvou jmenovaných povinností. ZEK totiž v § 13 odst. 3 písm. c) stanoví uvedení "způsobu zajištění povinnosti stanovené v § 97", ten však obsahuje právě výše dvě uvedené povinnosti (již v době nabytí účinnosti). Jazykový výklad by naznačoval uvedení jen jedné z povinností (není však zřejmé které), stejně tak někteří autoři dávají přednost jen povinnosti odposlechu (2014). ČTÚ ve svém formuláři neuvádí ani jednu z možností, což by naznačovalo nevyžadování tohoto údaje v praxi. Obecné podmínky pro podnikání jsou pak stanoveny v § 8 odst. 3 ZEK. U fyzických osob se jedná o zletilost, svéprávnost, bezúhonnost, daňovou bezdlužnost a čestné prohlášení týkající se bezdlužnosti ve vztahu k systému sociálního zabezpečení25. Poslední dvě uvedené podmínky se týkají i právnických osob a bezúhonnost se týká i osoby jednající za společnost. Podmínky bezúhonnosti pro účely stanovené v ZEK upravuje zákon v § 8 odst. 6. Potvrzení o daňové bezdlužnosti vydá místně příslušný správní úřad na základě § 66 ve spojení s § 67 daňového řádu (zákon č. 280/2009 Sb.). Též je nutné při oznámení doložit zaplacení správního poplatku, jenž lze platit pomocí kolkových známek dle § 6 odst. 8 zákona č. 634/2004 Sb., pokud je ovšem oznámení podáváno v papírové formě (2015a). Za elektronické podání se pak hradí poplatek na příjmový účet oblastního odboru ČTÚ (2015b). Výše poplatku je zákonem č. 634/2004 Sb. stanovena na 1000,- Kč (písm. a), položka 109, část VIII. sazebníku). Dle §13 odst. 1 a § 8 odst. 2 ZEK vzniká oprávnění k podnikání dnem doručení oznámení, za předpokladu splnění náležitostí kladených zákonem. Pokud nejsou splněny všechny náležitosti kladené zákonem na oznámení, tak bude oznamovatel vyzván k jeho doplnění nebo opravě, v nejméně 14 denní lhůtě, jinak bude řízení zastaveno. ČTÚ v případě splnění náležitostí vydá do 1 týdne osvědčení o předložení oznámení, popř. ji nechá přidělit identifikační číslo dle zákona č. 111/2009 Sb., o základních registrech, pokud takové dosud
25
Beck-Online uváděl během roku 2015 chybné znění § 8 odst. 3. Chyba spočívala v neuvádění novely č. 267/2014 Sb. novelizující novelu č. 458/2011 Sb., obě shodně účinné od 1. 1. 2015. Právní systémy Codexis a Aspi uváděly správné znění.
22
nemá. Právě tato skutečnost ukazuje možnosti ZEK jako samostatného právního podkladu pro podnikání. Dřívější úprava byla postavena na principu povolovacím v porovnání se současnou úpravou stojící na principu ohlašovacím (2009). Činnost byla před účinností současné úpravy vykonávána na základě generálních autorizací nebo řízení o udělení individuální licence. Hlavním důvodem změny bylo odstranění diskriminace mezi "provozovateli hlasových a datových služeb a poskytovateli na zařízeních založených služeb a velkoobchodními subjekty" vytvořením jednotného autorizačního rámce. (2014) Navíc např. u veřejné telefonní služby bylo licenční řízení zatíženo správním poplatek 100 000,- Kč a žadatel musel být akciovou společností (2009). Zvláštností podnikání dle ZEK je jeho vyjmutí z režimu živnostenského zákona (2014). Zákon tedy nevyžaduje u fyzické osoby předchozí živnostenské oprávnění, příp. založení právnické osoby, koncese nebo licence pro vykonávání činností v ZEK upravených (2009). Tato skutečnost se odráží na celistvé úpravě podmínek kladených na zahájení podnikání, zejména úpravou obecných podmínek pro podnikání a bezúhonnosti v § 8 ZEK a přidělováním identifikačního čísla dle § 13 ZEK. Zde kladené požadavky jsou obdobné jako požadavky kladené na ohlášení živnosti volné (2014). Oznámení se podává na formuláři označovaném "Oznámení komunikační činnosti" vytvářeným ČTÚ. Ten je dostupný na internetových stránkách v zastaralém formátu Word 97 – 2003 a méně obvyklém formátu zfo (2015b). Pro práci s tímto formátem je třeba nainstalovat na počítač program 602XML Filler 26 . (2015e) Aktuální verze programu je dostupná pouze pro operační systém Windows, poslední verze pro Linux a Mac OS jsou z roku 2013 (2015d). Jednou z nevýhod je obtížnost instalace tohoto programu v korporátním prostředí, kdy uživatelé obvykle nemají práva pro instalaci aplikací a před jeho použitím musí dojít k zásahu IT oddělení. Vyplňování formuláře v tomto programu je interaktivní, tj. formulář se mění podle zadávaných údajů. Např. virtuální operátoři budou obvykle volit tři služby elektronických komunikací, a to Veřejně dostupná telefonní služba (mobilní), Služby
26
Tento program se proslavil jako omezovač provozu datových schránek, především svou problematickou instalací a provozem (2012a).
23
přenosu dat a Služby přístupu k síti internet, všechny zajišťované prostřednictvím veřejné mobilní komunikační sítě. Při tomto procesu uživatel vždy stiskem tlačítka "+" ve formuláři přidá další službu, přičemž související všeobecné oprávnění bude vybráno automaticky. Z hlediska obsahové naplňuje náležitosti uvedené výše až na jednu, a to oznámení způsobu zajištění povinnosti uvedené dle § 97 ZEK (to chybí i ve formuláři ve formátu Word 97 2003). Oznámení se zasílá buď na adresu odboru příslušné oblasti, e-mailem nebo pomocí webové služby s elektronickým podpisem nebo pomocí datové schránky (2015a).
Obrázek 2 Elektronický formulář pro oznámení komunikační činnosti
3.2 Evidence podnikatelů Hlavním účelem oznamovací povinnosti je zajištění vedení evidence podnikatelů ze strany národního regulátora v podobě veřejně přístupného registru (2014). Evidence slouží i jako podklad pro vydání osvědčení (2014). Zmocnění ČTÚ vést tuto evidenci je v § 14 odst. 3 ZEK, přičemž obsahem této databáze vedené v elektronické podobě jsou nejvýše údaje 24
uvedené v § 14 odst. 2 a 3 ZEK. Mezi ně patří identifikační údaje, především jméno, obchodní firma, adresa bydliště a identifikační číslo u fyzické osoby, obdobně pak i u právnické osoby, avšak bydliště je nahrazeno sídlem. Dalším údajem je pak vymezení druhu a územního rozsahu oznámené poskytované sítě anebo služby elektronických komunikací. Posledním uváděným údajem jsou případná oprávnění podnikatele jednat o propojení dle § 79 ZEK a oprávnění užívat cizí pozemek dle § 104 ZEK. K evidenci lze přistupovat z internetových stránek ČTÚ, kde na úvodní stránce je pod rozbalovací nabídkou "Databáze" odkaz nazvaný "Evidence podnikatelů v elektronických komunikacích podle všeobecného oprávnění". Na příslušné stránce může uživatel zvolit při vyhledávání různá nastavení, zejména podle obsahu databáze uvedeného výše, doplněné o číslo osvědčení a skrývání subjektů s přerušenou či ukončenou komunikační činností. Záznam v databázi uvádí všechny zákonem stanovené údaje, doplněné o datum zahájení činnosti podnikatele a data zahájení, přerušení a ukončení jím provozovaných činností (ČTÚ tak nevyužil možnost uvést údajů méně). Co se týče vyhledávání virtuálních operátorů, tak výsledky jsou nepřehledné27. Neúplnost výsledků vyhledávání nastává zejména v případech, kdy jeden podnikatel provozuje pod různými obchodními značkami více virtuálních operátorů (např. virtuální operátor typu značkový prodejce nabízí služby pod svou obchodní značkou, avšak závazek účastníka je uzavírán s hostitelským operátorem).
27
Při zadání nejvhodnějšího nastavení veřejně dostupné služby "Mobilní veřejně dostupná telefonní služba" a při skrývání subjektů s přerušenou či ukončenou činností bylo nalezeno 278 subjektů, z nichž mnoho ani virtuálními operátory není.
25
Obrázek 3 Formulář pro vyhledávání v evidenci podnikatelů
3.3 Všeobecné oprávnění Kromě zákonných podmínek pro podnikání stanoví ČTÚ další podmínky výkonu komunikačních činností prostřednictvím opatření obecné povahy nazývaného jako všeobecné oprávnění28 dle § 9 ZEK (více viz kapitola věnovaná OOP). Pojem komunikační
28
Vedle všeobecného oprávnění lze v ZEK nalézt i úpravu individuálního oprávnění, udělovaného pro využívání některých rádiových kmitočtů.
26
činnost zákon nevymezuje, obsahuje však taxativní výčet pod ní spadajících činností. Za tyto činnosti je dle § 7 ZEK považováno zajišťování sítí elektronických komunikací, poskytování služeb
elektronických
komunikací
a
provozování
přístrojů
(radiových
anebo
telekomunikačních síťových zařízení). Tuto skutečnost odráží i dělení na všeobecná oprávnění k provozování přístrojů a k využívání radiových kmitočtů, která dle označení ČTÚ začínají VO-R (např. VO-R/8/08.2005-23), a všeobecná oprávnění k zajišťování sítí a poskytování služeb elektronických komunikací, kdy jejich označení začínají VO-S (např. VOS/2/07.2005-10) (2015). Současný stav je třináct všeobecných oprávnění prvně uvedeného druhu a dvě oprávnění druhého druhu. Virtuální mobilní operátoři si však vystačí, dle evidence ČTÚ dostupné elektronicky, s jediným všeobecným oprávněním. Tím je VOS/1/07.2005-9, kterým se stanoví podmínky k poskytování služeb elektronických komunikací. Podmínky, které mohou být všeobecným oprávněním upraveny, obsahuje v taxativním výčtu § 10 ZEK. Tyto podmínky lze shrnout do tří skupin, a to podmínky ochranné (ochrana životního prostředí, ochrana spotřebitelů atp.), dále pak podmínky týkající se šíření signálu (např. zajištění integrity veřejných komunikačních sítí a prevence elektromagnetického rušení) a využívání rádiového spektra (zejména využívání rádiových kmitočtů). Způsobem uvedení podmínek ve formě taxativního výčtu je spatřována průhlednost a zabránění zatěžování nad míru povinností nezbytných k dosažení požadované kvality činnosti nebo k ochraně veřejného zájmu (2014). Podle § 10 odst. 2 je využití podmínek omezeno na situace, kdy již nejsou stanoveny zákonem nebo zvláštním právním předpisem. Požadavek zákazu dvojího ukládání podmínek vyplývá z čl. 6 odst. 3 směrnice 2002/20/ES.
4 Podnikání virtuálních operátorů závisí do značné míry na možnosti využívání sítí operátorů s vlastní infrastrukturou. Virtuální operátoři ze své podstaty takovou infrastrukturu nemají, a protože pro poskytování služeb takovou infrastrukturu potřebují, tak musí vstupovat do závazkových vztahů s jejími vlastníky. Aby se zamezilo zneužívání postavení těchto vlastníků, tak je většina těchto vztahů předmětem regulace.
27
Regulace přístupu se v rámci evropského práva vyvíjela postupně, především z úpravy propojení. Dokud na národní úrovni existoval pouze jeden operátor (nejčastěji vlastněný státem a s monopolním postavením), byly smlouvy o propojení uzavírány na mezinárodní úrovni. Postupně, s rozvojem a liberalizací trhu, vzrostl i počet operátorů na národní úrovni. Důsledkem tohoto vývoje je i potřeba uzavírání smluv mezi těmito národními operátory. (2013a) Bez propojení totiž nemohou uživatelé jedné sítě přímo komunikovat s uživateli druhé sítě. Např. menší operátoři mají díky povinnosti propojení lepší postavení na trhu, neboť jeho zákazníci se nemusí obávat nemožnosti dovolat se zákazníkům jiných sítí. Každý operátor je tak ve své síti, co se týče ukončování provozu, monopolistou (tato situace bývá označována jako single network dominance). (2007) Proto je nutné zajistit povinnost propojení pro podnikatele v elektronických komunikacích. Otázkou liberalizace trhu se na mezinárodní úrovni zabývala i Světová obchodní organizace ve svém Čtvrtém protokolu úmluvy GATS z roku 1998. Požadavky zabývající se propojením jsou však uvedeny až v dokumentu pod názvem "Reference Paper on Telecommunication Services of 24. April 1996". (2009a) Ustanovení dokumentu se týkají především definice propojení, povinnosti jeho zajištění ze strany velkododavatelů, nediskriminace, přiměřenosti nákladů a transparentnosti (1996).
4.1 Přístup a propojení v evropském právu Evropské právo se ve stejné době zabývalo problematikou propojení ve své směrnici 97/33/ES o propojení v odvětví telekomunikací s cílem zajistit univerzální službu a interoperabilitu uplatněním zásad otevřeného přístupu k síti (ONP29). Ta obsahuje zejména definice propojení a souvisejících pojmů, práva a povinnosti operátorů, sdílení nákladů univerzální služby, zásady stanovení propojovacích poplatků a povinnosti ukládané podniku s významnou tržní silou. Právní úprava v obou dokumentech je obdobná, avšak směrnice již tehdy stanovila všeobecnou povinnost propojení, oproti "Reference paper" stanovujícím tuto povinnost jen pro velkododavatele. Čl. 6 odst. 3 navíc prvně obsahoval povinnost zveřejňování referenčních nabídek. 29
Zásada open network provision byla stanoven směrnicí 90/387/ES, která definuje podmínky ONP jako podmínky harmonizované dle zásad v ní uvedených, zahrnujících otevřený a účinný přístup k veřejným telekomunikačním sítím, případně i k veřejným telekomunikačním službám, a účinné využití těchto sítí a služeb.
28
Právní úprava propojení se výborně uplatnila u tradičních služeb typu přenos hlasu. S nástupem vysokorychlostního internetového připojení se tato úprava ukázala jako nedostatečná. (2013a) Poskytovatelé internetového připojení typu xDSL potřebovali způsob pro překonání poslední míle k zákazníkovi, aniž by museli budovat nákladnou infrastrukturu. Tento problém bývá označován jako "Local Loop Unbundling" (známo též pod zkratkou LLU). Na tuto situaci reagovala Evropská komise vydáním svého doporučení 2000/417/ES o zpřístupnění účastnického vedení (On unbundled access to the local loop) (2013a). Na základě doporučení pak došlo k přijetí nařízení (prvního týkajícího se telekomunikací) 2887/2000/ES o zpřístupnění účastnického vedení (2013a). Vysvětlení pojmu účastnického vedení (local loop) lze nalézt v čl. 2 písm. c) nařízení, kdy je definováno jako "fyzický metalický pár vodičů spojující koncový bod sítě v objektu účastníka s hlavním rozvaděčem nebo obdobným zařízením v pevné veřejné telefonní síti." Přístup k místnímu vedení byl podle této směrnice buď sdílený (hlasové služby byly nadále poskytovány původním operátorem a internet novým operátorem) nebo plný (obě služby byly poskytovány novým operátorem) (2013a). Význam této směrnice spočívá tedy v zavedení povinnosti přístupu, vedle povinnosti propojení. V roce 2002 došlo směrnicí 2002/21/ES (rámcová směrnice) ke zrušení směrnice 1997/33/ES. Ta byla nahrazena směrnicí 2002/19/ES o přístupu k sítím elektronických komunikací a přiřazeným zařízením a o jejich vzájemném propojení (přístupová směrnice) novelizovaná směrnicí 2009/140/ES. Cíle směrnice, stanoveny v jejím čl. 1, jsou regulace vztahů mezi zajišťovateli sítí a poskytovateli služeb vedoucí k dosažení hospodářské soutěže, interoperabilita služeb a prospěch zákazníka (tedy nejen spotřebitele). Podle bodu 6 preambule je tato regulace určena především pro situace při velkých rozdílech ve vyjednávacích pozicích mezi podniky, popř. pokud jsou podniky při poskytování služeb odkázány na infrastrukturu provozovanou jinými subjekty (což je i případ mobilních virtuálních operátorů)30. Interoperabilita je nejlépe popsána v bodu 9 preambule, kdy je zmíněna v souvislosti s její podporou jako zveřejňování seznamu norem, specifikací pro 30
Hlavním mechanismem zabezpečujícím v minulosti přístup a propojení byly podmínky udělené v licenci operátorovi. Se změnou přístupu k regulaci telekomunikací muselo dojít k jejich nahrazení formou ukládání správních aktů zajišťujících podmínky přístupu (uložené za účelem koncové konektivity), obecné podmínky (platící pro všechny operátory) a zvláštní podmínky (ukládané jednomu nebo více podniků s významnou tržní silou). (2013a)
29
poskytování služeb, technických rozhraní anebo síťových funkcí. Podstatou je tak propojitelnost systémů různých provozovatelů. Další cíl, omezování zvláštních pravidel stanovených ex ante (s výjimkou přechodných problémů na trhu, jako např. mezinárodní roaming), je stanoven v bodu 13 preambule (ve směrnici je tento cíl rozveden zejména v čl. 5). Kromě toho se dle bodu 14 preambule podnikům s významnou tržní silou stanoví, oproti minulé směrnici, jež toto omezení neobsahovala, maximální okruh uložitelných zvláštních povinností31 (ve směrnici je tento cíl rozveden v čl. 8). Dále má, dle bodu 19 preambule, být při ukládání povinností ze strany NRA hleděno na rovnováhu mezi právy vlastníka infrastruktury využívat ji ve svůj vlastní prospěch a právy poskytovatelů služeb na přístup k zařízením nezbytným pro poskytování konkurenčních služeb (ve směrnici je tento cíl rozveden zejména v čl. 5 ve spojení s čl. 8 směrnice 2002/21/ES). Jak tedy vyplývá z výše uvedeného a čl. 5, má NRA mít poměrně silné postavení při ukládání povinností, zároveň je však omezen ukládáním povinností nad míru nezbytnou pro dosažení výše uvedených cílů (což je zajištěno např. rušením povinností po dosažení těchto cílů dle čl. 1). Důležitou zásadou je i zveřejňování informací zajišťující znalost práv a povinností pro stávající a budoucí účastníky trhu dle bodu 22 preambule a čl. 15 směrnice. Dalo by se říci, že s touto zásadou souvisí i zveřejňování referenčních nabídek dle čl. 9. Za nedostatek této úpravy je v současnosti spatřováno, že se nevztahuje i na poskytovatele služeb informační společnosti. Ti je poskytují v prostředí internetu, aniž by obvykle měli vlastní síť, proto se nazývají over-the-top službami (např. služby pro uskutečňování hovorů přes protokol IP). U těchto služeb pak neexistuje povinnost propojení, což ve výsledku znamená, že uživatelé různých služeb nemohou navzájem komunikovat. (2013a, 2015p) Za ohrožení těchto služeb se považuje i porušování síťové neutrality (network neutrality). Známými jsou v ČR např. případy některých obchodních společností, které vyžadovaly vysoké poplatky za propojení s dodavateli obsahu, kdy u jedné z nich tento přístup vyústil u dané služby k výraznému zpomalení rychlosti načítání audiovizuálního obsahu (2014h). Síťovou neutralitu upravuje nařízení 2120/2015/EU, jehož předmětem je dle
31
Uložitelné povinnosti jsou dle čl. 8 uvedeny v čl. 9 až 13a. Jedná se o povinnost průhlednosti, povinnost nediskriminace, povinnost odděleného účetnictví, povinnost přístupu k určitým síťovým zařízením a jejich využívání, regulaci cen a povinnost nákladového účetnictví a funkční oddělení. Jiné povinnosti dle čl. 8 jsou uložitelné jen za výjimečných okolností a se zmocněním Evropské komise.
30
čl. 1 "zajištění rovného a nediskriminačního nakládání s provozem při poskytování služeb přístupu k internetu a zajištění souvisejících práv koncových uživatelů", což lze chápat i jako její vymezení. Nařízení kromě zajištění přístupu k otevřenému internetu upravuje zejména i výjimky z něj a především svobodu nabízet jiné služby než služby přístupu k internetu (za splnění stanovených podmínek).
4.2 Přístup a propojení v českém právu Jako první se propojením zabýval zákon č. 151/2000, o telekomunikacích, vycházející mj. ze směrnice 97/33/ES32 a nařízení 2887/2000/ES. Kromě definice propojení (obdobné jako ve směrnici) obsahoval hlavní část úpravy v části první, hlavě třetí, dílu 6. nazvaném "Otevřený přístup k veřejným telekomunikačním sítím, k veřejným telekomunikačním službám a propojování veřejných telekomunikačních sítí", ve které se, již podle názvu, uplatnila výše popsaná zásada ONP. Dále stanovil povinnost provozovatelů s výrazným podílem na trhu vyhovět žádostem o přístup k síti (především k místnímu vedení, definice přístupu nebyla v tomto zákoně obsažena) a povinnost všech provozovatelů vyhovět žádostem o propojení. Provozovatelé s významným podílem na trhu navíc měli povinnost zveřejňovat své referenční nabídky. Od 1. 5. 2005 nabyl účinnosti ZEK nahrazující zákon o telekomunikacích. Úprava přístupu a propojení je obsažena především v části první, hlavě čtvrté, dílu čtvrtém nazvaném "Propojení a přístup k sítím elektronických komunikací a přiřazeným prostředkům", v tomto případě již transponujícím směrnici 2002/19/ES33. Dle § 78 odst. 1 ZEK je přístup definován jako "zpřístupnění prostředků nebo služeb na základě stanovených podmínek, výlučně nebo nevýlučně jinému podnikateli, za účelem poskytování služeb elektronických komunikací, včetně případů, kdy jsou použity k předávání služeb informační společnosti nebo služeb přenosu obsahu". Přístup je tedy stanoven poměrně široce, není omezen jen na prostředky (např. základnová stanice), ale týká se i služeb poskytovaných podnikatelem (např. hlasová služba). Přístup může být sice výlučný nebo nevýlučný (tedy
32
Zákon neobsahuje přímý odkaz na směrnici, neboť v době nabytí platnosti nebyla ČR členským státem EU. Předchozí právní úpravy směřovala, v souvislosti s liberalizací trhu (více viz kapitola věnovaná vývoji elektronických komunikací), zejména vůči pevným sítím. Oproti tomu je současná právní úprava již technologicky neutrální (míří tak i na mobilní sítě). 33
31
umožněn souběžně více než jednomu podnikateli), avšak obzvláště u podnikatele s významnou tržní se jako nejvhodnější jeví jen přístup nevýlučný s ohledem na možnost uložení povinnosti přístupu dle § 84 ZEK. Účelem je pouze poskytování služeb elektronických komunikací, ovšem s možností jejich použití pro předávání služeb informační společnosti34 a služeb přenosu obsahu (směrnice uvádí výstižněji služby obsahu vysílání), tj. použití pro doručování obsahu. Směrnice obsahuje ve svém čl. 1 odst. 2 i negativní vymezení přístupu, kdy z vymezeného přístupu vylučuje koncové uživateli, což ZEK v definici vyjadřuje slovy "jinému podnikateli". ZEK následně demonstrativně vyjmenovává situace označené jako přístup, kdy pro oblast mobilních virtuálních operátorů je zajímavý zejména přístup k "síťovým prvkům a přiřazeným prostředkům, který může zahrnovat připojení zařízení po pevných nebo jiných než pevných prostředcích; zahrnuje zejména zpřístupnění účastnického vedení a prostředků a služeb nezbytných k poskytování služeb prostřednictvím účastnického vedení" dle písm. a). Oproti výčtu uvedenému ve směrnici obsahuje navíc v § 78 odst. 1 písm. h) ZEK ještě i propojení veřejných komunikačních sítí. Dle čl. 2 písm. b) směrnice je totiž "propojení zvláštním druhem přístupu zřízeného mezi operátory veřejných sítí" (stejně i v § 78 odst. 3 ZEK)35. Propojení je definováno v § 78 odst. 2 ZEK jako "fyzické a logické spojení veřejných komunikačních sítí za účelem umožnění komunikace uživatelům jednoho podnikatele s uživateli téhož nebo jiného podnikatele, nebo umožnění přístupu ke službám poskytovaným jiným podnikatelem. Služby mohou být poskytovány podnikateli, jejichž sítě se propojují, nebo jinými subjekty, které mají přístup k síti a splňují požadavky podle tohoto zákona." Hlavní podstatou je spojení veřejných sítí, jak již bylo popsáno výše, zajišťující nejen vzájemnou komunikaci jejich uživatelů, ale i přístup uživatele jedné sítě ke službám druhé sítě. Propojení se dle § 78 odst. 3 ZEK dělí na přímé a nepřímé, přičemž nepřímé je 34
Termín služba informační společnosti je definován zákonem č. 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti, jako "jakákoliv služba poskytovaná elektronickými prostředky na individuální žádost uživatele podanou elektronickými prostředky, poskytovaná zpravidla za úplatu; služba je poskytnuta elektronickými prostředky, pokud je odeslána prostřednictvím sítě elektronických komunikací a vyzvednuta uživatelem z elektronického zařízení pro ukládání dat." 35 Evropské právo tak chápe přístup jako obecný institut pokrývající přístup ke všem druhům veřejných komunikačních sítí a služeb, zatímco propojení odpovídá fyzickému a logickému spojení sítí (2003).
32
"propojení 2 veřejných komunikačních sítí prostřednictvím veřejné komunikační sítě třetího podnikatele zajišťujícího veřejnou komunikační síť", čili nepřímým propojením je propojení skrze zprostředkovatele a přímé propojení je propojení bez zprostředkovatele. Dále zákon uvádí (ve stejném odstavci) termín bodu přístupu jako propojovací bod mezi těmito sítěmi. Vzhledem k výše uvedeným cílům v oblasti propojování a cílům zajištění poskytování služeb a jejich interoperability uváděných v § 79 odst. 1 ZEK, je dle stejného ustanovení podnikatel v oblasti elektronických komunikacích (tedy nejen podnikatel s významnou tržní silou (2014)) povinen (resp. oprávněn) jednat o propojení v případě poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací. Nelze nezmínit v této souvislosti dikci směrnice uvádějící ve svém čl. 4 odst. 1 „povinnost sjednat vzájemné propojení“, naznačující kontraktační povinnost, kterou ustanovení § 79 odst. 1 ZEK nezakládá. Spíše se však, v případě směrnice, jedná o nevhodně zvolený termín, neboť odůvodnění směrnice v bodu 5 a 6 předpokládá uzavírání dohod na komerčním základě, a teprve pokud nejsou obchodní jednání úspěšná, tak mají NRA mít pravomoc přístup zajistit. Ta je zakotvena především v § 79 odst. 2 ZEK, kdy má ČTÚ pravomoc (po postupu dle § 130 a § 131 ZEK) uložit podnikateli ovládajícímu přístup ke koncovým uživatelům různé povinnosti (včetně těch uvedených v § 78 ZEK) k zajištění spojení od koncového bodu ke koncovému bodu (např. povinnost síťového operátora umožnit přístup virtuálnímu operátorovi), k čemuž určuje lhůtu. Dalšími povinnostmi dle § 79 odst. 2 jsou povinnosti pro zajištění interoperability poskytovaných služeb a povinnost přístupu k rozhraní aplikačních programů nebo k elektronickým programovým průvodcům (ta se však uplatní jen v oblasti šíření digitálního vysílání (2014)). Jako podklad pro rozhodnutí mohou sloužit i výstupy z jednání, např. důvody odmítnutí pro uzavření smlouvy (2014). Podnikatel, který odmítl uzavřít smlouvu o přístupu nebo propojení, má totiž dle § 80 odst. 5 ZEK povinnost informovat o důvodech odmítnutí36 písemně protistranu a ČTÚ. Účinnost rozhodnutí zvyšuje nepřiznání odkladného účinku dle § 79 odst. 3 ZEK případnému opravnému prostředku proti němu podanému. Forma závazku z propojení a přístupu je v § 80 ZEK předepsána jako písemná, přičemž její náležitosti jsou stanoveny na základě zákonného zmocnění vyhláškou Ministerstva 36
ZEK odůvodnění při odmítnutí neomezuje, ale demonstrativně vymezuje na technické, ekonomické, organizační a další důvody. Zároveň je vyžadována jejich konkrétnost.
33
informatiky č. 158/2005 Sb. Povinné náležitosti jsou děleny dle toho, zda se jedná o závazek z propojení nebo přístupu. Okruh povinných náležitostí u závazků z přístupu je stanoven § 1 odst. 1 vyhlášky jako identifikační údaje navrhovatele, návrh technického řešení přístupu, návrh cen a dalších obchodních podmínek a specifikaci požadovaných služeb (§ 1 odst. 6 navíc stanoví další náležitosti pro smlouvy týkající se zpřístupňování účastnického vedení). Bližší rozvedení povinných náležitostí obsahují ostatní odstavce téhož paragrafu, např. pro návrh technického řešení přístupu se uvádí v §1 odst. 3 písm. b) "návrh specifikace zařízení, které se pro přístup navrhuje." Okruh povinných náležitosti závazků z propojení uvádí pak § 2 vyhlášky obdobně jako u závazků z přístupu, rozšířené o specifikaci požadovaných opatření a služeb a návrh způsobu měření provozu a provozního zatížení mezi propojenými sítěmi. Nelze opomenout skutečnost, že novela ZEK č. 214/2013 Sb. (označována též jako Husákova novela) též rozšířila povinnosti stanovené při uzavírání závazku z propojení a přístupu na jeho změny a dodatky. I v těchto případech tak bude nutné dle § 80 ZEK zasílat ČTÚ plné znění smlouvy nebo důvody odmítnutí jejího návrhu a ČTÚ bude mít možnost vstupovat do jednání o nich (viz výše). Požadavek písemnosti výše uvedených závazků spočívá v kompetencích ČTÚ s nimi související. Podnikatel žádající o přístup nebo propojení má dle § 80 odst. 4 ZEK totiž povinnost předat ČTÚ úplné znění uzavřené smlouvy do 10 dnů od jejího uzavření. Zároveň mají podnikatelé dle §81 odst. 2 ZEK povinnost zachovávat důvěrnost informací získaných během nebo po vyjednání závazku (dokonce i v rámci své organizace). ČTÚ má dle § 80 odst. 6 ZEK též pravomoc vstoupit (z podnětu vlastního nebo jednajících stran) do probíhajícího jednání o smlouvě a vydat stanovisko ke sporné části nebo k důvodům odmítnutí37. Pokud nedojde k uzavření smlouvy do 2 měsíců ode dne zahájení vyjednávání, tak ČTÚ dle § 80 odst. 7 ZEK může řešit v rámci své pravomoci rozhodování sporů mezi osobami vykonávajícími komunikační činnosti 38 , přičemž se opět předpokládá přiložení návrhu smlouvy s určením sporných míst. O povinnosti přístupu nebo propojení tak rozhodne přímo ČTÚ (2014). Pokud však nebyla nejprve provedena analýza RT (pokud je
37
Vzhledem k poměrné novosti úpravy k vydání stanoviska zatím nedošlo. V případě vydání by však mohlo určovat postoj ČTÚ v případném sporu (např. i v řízení dle § 80 odst. 7 ZEK). 38 Odmítnout takový spor by ČTÚ mohl jen v případě, že by byl nepříslušný nebo by se nejednalo o podnikatele v elektronických komunikacích.
34
vyžadována), kdy trh není efektivně konkurenční, tak ČTÚ nemůže postupem dle § 127 ZEK přiznat právo přístupu, neboť se jedná o rozhodnutí deklaratorní (2014f). ČTÚ zatím vstoupil, na základě výše uvedené úpravy, do procesu vyjednávání změny smluvních podmínek mezi virtuálním mobilním operátorem a síťovým mobilním operátorem pouze jednou, kdy se tohoto procesu účastnil na základě podnětu39. Zároveň však ČTÚ v této věci nevydal žádné stanovisko, neboť o něj nebyl požádán, ačkoliv tak mohl učinit i bez požádání. (2015u)
4.3 Postavení podniku s významnou tržní silou Ve vztahu k přístupu a propojení má ČTÚ pravomoc uložit (při zachování postupu dle § 51 ZEK) podnikům s významnou tržní silou (např. i síťovým mobilním operátorům) povinnost uplatňování rovnocenných podmínek dle § 81 odst. 1 ZEK (čl. 10 směrnice 2002/19/ES), povinnost uveřejňování informací a referenčních nabídek dle § 82 ZEK (čl. 9 směrnice 2002/19/ES) a povinnost přístupu k prostředkům a sdílení kapacit dle § 84 ZEK (čl. 12 směrnice 2002/19/ES). Povinností uplatňování rovnocenných podmínek (povinnosti nediskriminace) je založena na myšlence poskytování služeb a informací ostatním podnikatelům za stejných podmínek a ve stejné kvalitě, za jakých je podnikatel poskytuje sám sobě, resp. v rámci koncernu. Pokud je uložena na velkoobchodní úrovni, tak by měla podporovat rozvíjení hospodářské soutěže pomocí poskytování služeb na maloobchodním trhu (2014b). Povinnost uveřejňování informací dle § 82 odst. 1 ZEK týkajících se přístupu a propojení (povinnost průhlednosti) stanoví, že informace mají být uveřejňovány v nezbytně nutném rozsahu, přičemž ZEK stanoví výčet těchto informací jen demonstrativně (např. smluvní podmínky a technické specifikace)40. Cílem je zajištění dostupnosti informací všem podnikatelům, sloužících pro rozhodování o vstupu na trh a pro poskytování vlastních služeb koncovým zákazníkům (2014b). Povinnost uveřejňovat referenční nabídku obsahující popis příslušných nabídek rozdělených na části podle potřeb trhu a související smluvní podmínky
39
V praxi se však ČTÚ může touto problematikou zabývat i mimo postup stanovený v § 80 odst. 6 ZEK. Lze tedy očekávat, že k takovému jednání dochází vícekrát, než k již zmiňovanému postupu. 40 ČTÚ je též zmocněn v § 82 odst. 4 k vydání OOP, kterým je OOP/7/07.2005-12, obsahujícím taxativní výčet povinně uveřejňovaných informací a způsob jejich zveřejňování.
35
včetně cen a zároveň nevyžadující s propojením nebo přístupem nesouvisející plnění je zakotvena v § 82 odst. 2 ZEK (více k referenční nabídce viz dále). Velmi důležitou povinnost, z hlediska mobilních virtuálních operátorů, lze nalézt v § 84 ZEK. Ten totiž ukládá podmínky přístupu k prostředkům a sdílení kapacit. Cílem sdílení kapacit je dle § 84 odst. 1 zajistit trvalé konkurenční prostředí v zájmu koncových uživatelů a spotřebitelů (ukládané povinnosti musí být v souladu s tímto cílem, jinak by rozhodnutí mohlo být v rozporu se zákonem (2014)). Výčet povinností je opět demonstrativní, pro oblast mobilních virtuálních operátorů lze zdůraznit povinnosti dle § 84 odst. 2 písm. a) "poskytovat přístup třetím stranám ke specifikovaným síťovým prvkům nebo prostředkům, včetně zpřístupnění prvků sítě, které nejsou aktivní, nebo účastnického vedení, s cílem mimo jiné umožnit volbu nebo předvolbu operátora a nabídku dalšího prodeje účastnického vedení", písm. c) "poskytovat specifikované služby za účelem dalšího prodeje třetími stranami" a písm. h) " propojovat sítě nebo síťová zařízení". Dále může ČTÚ dle § 84 odst. 4 ZEK na žádost podnikatele uložit povinnost podnikateli zajišťujícímu veřejnou komunikační síť využívajícímu cizí nemovitost, aby sdílel svá zařízení, nebo koordinovat práce, za účelem ochrany životního prostředí, veřejného zdraví, veřejné bezpečnosti a k naplnění cílů územního plánování. V praxi bývají často sdíleny např. základnové stanice pro síření signálu mobilních sítí. Obdobnou povinností je uložení povinnosti sdílet kabelové rozvody dle § 84 odst. 5 ZEK. Obě tyto povinnosti jsou ukládány po konzultaci s dotčenými subjekty dle § 130 ZEK a mohou být ukládány i podnikatelům bez významné tržní síly na relevantním trhu. ZEK se v § 84 odst. 6 zabývá v příkladném výčtu i hledisky, ze kterých má ČTÚ vycházet při ukládání povinností. Jsou jimi zejména technická a ekonomická životnost zařízení, s ohledem na budoucí využitelnost a substituční prostředky, proveditelnost, ochranu vlastnických a duševních práv vlastníka, ochrana konkurenčního prostředí a poskytování celoevropských služeb. Dá se říci, že i zákonodárce si je vědom nutnosti zachovávat, v rámci rozvíjení hospodářské soutěže, v co největší míře ochranu vlastnického práva. I na tuto skutečnost navazuje právo podniku s významnou tržní silou dle § 84 odst. 7 a 8 ZEK odmítnout návrh na přístup nebo propojení z důvodu neodpovídajících technických parametrů nebo narušení integrity sítě, za předpokladu souhlasu nebo fikce souhlasu ze strany ČTÚ.
36
4.4 Referenční nabídky Referenční nabídka je institutem napomáhajícím uváděním regulace přístupu a propojení v život. Zatímco ZEK stanoví povinnosti přístupu a propojení obecně, tak referenční nabídka je převádí do konkrétní podoby (2005). Dále má napomáhat urychlení procesu kontraktace a předcházení sporů (2005). ZEK se o referenční nabídce zmiňuje na více místech, směrnice 2002/19/ES se o ní zmiňuje v čl. 9 a v příloze II, avšak ani na jednom místě není obsažena její definice. Referenční nabídku lze označit za povinně41 zveřejňovaný návrh smlouvy týkající se přístupu nebo propojení tím, komu je tato povinnost rozhodnutím nebo zákonem uložena42, jehož náležitosti jsou stanoveny zákonem nebo na jeho základě. ZEK v § 82 odst. 4 a § 84 odst. 343 svěřuje ČTÚ pravomoc vydat OOP pro stanovení těchto náležitostí, jímž je OOP/7/07.2005-1244. To stanovuje minimální rozsah nabídky, zejména předmět nabídky, technické specifikace a číslování služeb realizovaných v rámci přístupu nebo propojení, popis služeb, výkonů nebo zařízení, ukazatele kvality služeb, způsob řešení poruch, smluvní pokuty, lhůty pro vyřízení žádostí o dodávku služeb, výkonů nebo zařízení a cenové a platební podmínky. Též pak procesní úpravu pro objednávání a poskytování služeb, spolupráci, komunikaci, zajištění důvěrnosti informací, sjednávání změn, řešení sporů a pro zajištění pohledávek a závazků. Dále musí být referenční nabídka uveřejňována na internetových stránkách a v Telekomunikačním věstníku. Ačkoliv se předpokládá i stanovení formy referenční nabídky, OOP tak nečiní. Přesto není možné referenční nabídku zveřejnit např. jako hlasový záznam, ale musí mít písemnou podobu. Nelze totiž zapomínat na již zmiňovaný § 80 ZEK stanovující formu písemné smlouvy pro přístup i propojení. Referenční nabídka pak musí splňovat kromě náležitostí stanovených tímto OOP i náležitosti upravené vyhláškou Ministerstva informatiky č. 158/2005 Sb., jak je popsáno výše. Negativní vymezení obsahu referenční nabídky je pak obsaženo 41
Tato povinnost je zabezpečena i správním deliktem dle § 118 odst. 11 písm. i) ZEK. Za situace, kdy podnik s významnou tržní silou neuveřejní referenční nabídku dle § 84 odst. 3 ZEK, tak mu může být dle § 118 odst. 22 písm. c) ZEK uložena pokuta ve výši až 20 milionů Kč. 42 Rozhodnutím může ČTÚ tuto povinnost uložit na základě § 82 odst. 2 ZEK. Přímo ze zákona plyne tato povinnost podniku s významnou tržní silou, jemuž byla uložena povinnost vyhovět přístupu nebo propojení dle § 84 odst. 1 a odst. 3 ZEK. ČTÚ však v praxi neukládá povinnost uveřejnění referenční nabídky rozhodnutím, pokud již vyplývá tato povinnost ze zákona (2014b). Došlo by tak k duplicitně uložené povinnosti. 43 Na toto ustanovení OOP sice neodkazuje, ale bývá s ním v této souvislosti spojováno (2014). 44 Na základě § 85 odst. 7 ZEK vydal ČTÚ OOP/8/07.2005-11, které se však týká pouze přístupu v pevném místě, proto nebude v této práci dále zmiňováno.
37
§ 82 odst. 2 ZEK, kdy nelze požadovat s daným přístupem nebo propojením jiná, než nezbytně související plnění. Dle ČTÚ nemá referenční nabídka být trvale neměnný dokument, ale naopak k jeho změnám může docházet i z vlastního podnětu podnikatele několikrát ročně (2005). Směrnice 2002/19/ES ve svém čl. 9 požaduje, aby NRA měl možnost nařídit změny v referenční nabídce. Zákonodárce proto svěřuje ČTÚ kompetenci rozhodnout o změně referenční nabídky v § 82 odst. 3 ZEK. Toto ustanovení je vykládáno tak, že ČTÚ má svým rozhodnutím přímo pravomoc referenční nabídku změnit, nikoliv jen její změnu nařídit (2014). Není též jasné, jestli slovo změna zahrnuje pouze rušení a úpravu stávajících ustanovení nebo i přidávání ustanovení nových. V praxi ČTÚ však ruší, mění i přidává ustanovení a jejich části (2009d). Požadavky týkající se referenčních nabídek jsou i součástí aukcí kmitočtů, kdy po obdržení přídělu jsou též přebírány závazky z národního roamingu a velkoobchodní nabídky45. Závazek z národního roamingu spočívá zejména v jeho poskytnutí oprávněným zájemcům a vedení jednání o něm (za podmínek stanovených v aukci). Naopak závazek velkoobchodní nabídky spočívá v jednání s každým zájemcem o uzavření dohody o umožnění přístupu (nejméně na dobu dvou let) a nabídnutí přístupu zájemci minimálně ve stejném rozsahu a kvalitě, v jakém je držitel přídělu poskytuje svým vlastním zákazníkům. Obou druhů závazků se pak týká zejména povinnost uveřejnění referenčních nabídek. (2013g)
4.4.1 Referenční nabídky přístupu v praxi Vzhledem k zaměření této práce jsou zkoumány jen referenční nabídky tří mobilních operátorů (tj. všech subjektů držících příděl daného kmitočtového pásma) související s přístupem do veřejné mobilní komunikační sítě. V současné době lze na internetových stránkách nalézt přístupové smlouvy, vyplývající z povinnosti uložené v rozhodnutí ČTÚ o přídělu kmitočtů (včetně závazků přijatých v aukci kmitočtů), zajišťující přístup do LTE sítě46. 45
ZEK sice v § 20 počítá s vyhlášením podmínek spojených s přídělem, jejich určení však svěřuje ČTÚ. Výslovně tak tyto závazky zákon nepředpokládá. Z toho důvodu mohou být podmínky stanovené aukcemi kmitočtů považované za alternativní nástroj regulace. 46 Nejsnáze dostupné jsou referenční nabídky u společnosti Vodafone (https://www.vodafone.cz/ovodafonu/ke-stazeni/pro-obchodni-partnery/sluzby-pro-operatory3/) a, téměř na stejné úrovni, u společnosti T-Mobile (https://www.t-mobile.cz/podpora/ke-stazeni, odkaz "Povinné informace vyžadované zákonem a
38
Předmětem této části práci je prozkoumání uveřejněných referenčních nabídek z hlediska jejich ustanovení vyplývajících z právních předpisů, především pak těch z nich nevyplývajících. Tato část práce, pokud není uvedeno jinak, čerpá z referenčních nabídek dostupných na internetových stránkách společností O2, T-Mobile a Vodafone47. Všichni operátoři se shodují na podobě referenční nabídky ve formě hlavní smlouvy s přílohami (průměrně okolo sedmi příloh), ačkoliv tato podoba není právním řádem stanovena. Přílohami bývají nejčastěji nabízené služby, ceny, ukazatele kvality (někdy je tato příloha označováno zkratkou SLA, tj. garantovaná úroveň služeb), bezpečnostní požadavky, očekávané objemy služeb a smluvní pokuty. Postavení hlavní smlouvy je v případě rozporu přednostní před přílohami (ty vyjmenované v hlavní smlouvě jsou její nedílnou součástí), není však neobvyklé nalézt některá ustanovení přímo v hlavní smlouvě nebo naopak v příloze v závislosti na operátorovi, popř. hlavní smlouva uvádí základní ustanovení, jež jsou následně rozvedena v přílohách. V samotné hlavní smlouvě jsou obvykle nejprve označeny smluvní strany48, pak následuje část označená jako preambule obsahující informace týkající se oprávnění k podnikání dle ZEK, přídělu kmitočtů a různá prohlášení (např. ta týkající se právní osobnosti stran nebo podřazenosti smlouvy právnímu řádu). Dále bývají přítomné definice používaných termínů a zkratek (ne vždy tato část pokryje všechny termíny nebo se naopak mohou definice vyskytovat mimo tuto část)49 a stručné vymezení předmětu smlouvy, jímž je přístup podnikatele do sítě daného operátora. S tím souvisí i určení, zda je smlouva uzavírána na dobu určitou nebo neurčitou (nejčastěji na dobu určitou v délce trvání závazku 2 - 3 roky, resp. do doby platnosti přídělu kmitočtů).
ČTÚ"). Referenční nabídka O2 je dostupná jen přes internetový vyhledávač (http://www.o2.cz/file_part/363080/FAO.zip). 47 Z hlediska dostupnosti informací, přehlednosti a uživatelské přívětivosti stránek týkajících se referenčních nabídek se nejlépe jeví Vodafone. Všechny referenční nabídky jsou tak snadno dohledatelné v přehledné nabídce, což se o ostatních operátorech říct nedá. 48 Jsou dva přístupy pro označení operátora. Údaje jsou uváděny buď jen v nejmenší možné míře (jen identifikační údaje společnosti) nebo k těmto údajům ještě přistoupí jména osob oprávněných jednat za společnost a číslo bankovního účtu. V druhém případě budou pravděpodobnější častější změny smlouvy, na druhou stranu je přinášena psychologická výhoda menší anonymnosti, což může přispět k budoucímu případnému uzavření smlouvy. 49 Někdy mohou definice působit naopak obtíže při výkladu, např. Vodafone ve své referenční nabídce uvádí v čl. 1.2 tuto definici: "V této smlouvě, pokud kontext nevyžaduje jinak: (a) slova v jednotném čísle zahrnují i množné číslo a naopak;".
39
V žádné referenční nabídce nechybí ustanovení o poskytovaných službách (O2 navíc rozlišuje služby na telekomunikační a podpůrné). Hlavní smlouva vždy odkazuje na služby uvedené v příloze. Častým ustanovením v této souvislosti je umožnění velkoobchodního přeprodeje služeb (buď ho zcela vylučuje, nebo vyžaduje upozornění operátora na tuto skutečnost). ČTÚ by měl zajistit, aby takové ustanovení předprodej nezakazovalo, zejména pokud by o závazkový vztah usiloval virtuální operátor typu MNVE, tak by jeho podnikání ztratilo smysl. Se službami souvisí i podmínky jejich provozování, zejména časový rozsah poskytování služeb (ten by dle § 61 ZEK měl být nepřetržitý, až na výjimky popsané dále), možnosti pozastavení nebo přerušení provozu50, prognóza (odhadovaný počet uživatelů MNVO na budoucí časový úsek pro plánování kapacity), zabezpečení služeb (zejména ochrana před zneužíváním služeb, jako je např. zasílání nevyžádaných sdělení nebo útoky omezující dostupnost služeb) a ceny (viz níže). Referenční nabídka obsahuje pravidelně článek o důvěrnosti informací. Ten vyžaduje nakládat se získanými informacemi od protistrany v režimu obchodního tajemství (až na uvedené výjimky). Konečně této ochraně se těší celá uzavřená smlouva, neboť každý její list je nadepsán slovy "Obchodní tajemství." S důvěrností informací souvisí i ochrana osobních údajů. Obvykle je upraveno poskytování údajů vyžadovaných zákony (především ZEK a zákon o ochraně osobních údajů, např. pro účely vykazování provozu ČTÚ), ale lze se setkat i s podrobnější úpravou vztahů (např. označení správce a zpracovatele osobních údajů nebo trvalé vyloučení údajů ze zpracování). Obvyklou součástí referenčních nabídek bývá i článek věnující se smluvním pokutám (např. při prodlení s hrazením za poskytnuté služby), případné újmě (např. omezení výše náhrady za způsobenou újmu 51 ) a vyšší moci (např. její vymezení a následky). Není opomenuta ani změna smluv a příloh (zejména určení osoby oprávněné společnost zavázat)
50
T-Mobile ve své referenční nabídce uvádí pro sebe právo přerušit dodávání služeb virtuálnímu operátorovi. Ačkoliv pro přerušení je v referenční nabídce stanoven postup vyžadující zaslání výzvy MNVO a notifikaci ČTÚ, tak by případné zastavení některé ze služeb mohlo vést k zániku MNVO. Vodafone si obdobně vyhrazuje právo vypovědět smlouvu bez výpovědní doby, v případě důvodného podezření na poškození sítě nebo jiného užití služeb v rozporu s referenční nabídkou. Proto by rozhodnutí tohoto typu mělo raději spočívat na třetí osobě (např. ČTÚ, rozhodčí soud nebo soud). 51 Dle § 2898 zákona č. 89/2012 Sb. se k takovému ujednání nepřihlíží, pokud vylučuje nebo omezuje právo slabší strany na náhradu jakékoliv újmy. U MNVO lze postavení slabší strany očekávat.
40
a vzájemná komunikace (opět označením kontaktních osob). Důležitou součástí je i popis technického řešení. Z hlediska právního však nedosahuje takového významu, jako ostatní ustanovení (též text jeho ustanovení je odlišný od ostatního obsahu), a proto nebude v této práci dále rozebírán. V neposlední řadě se referenční nabídky zabývají vlastnickými právy (např. technologická zařízení nejsou převáděna na MNVO), právy duševního vlastnictví (např. vyloučení výkonu práv duševního vlastnictví druhé strany), rozhodným právem (obvykle právo České republiky), řešením sporů (obvykle se předpokládá pokus o dohodu a při jeho selhání předložení sporu ČTÚ), způsobem ukončení závazku (např. dohodou nebo jsou uvedeny důvody výpovědi) a obsahují i závěrečná ustanovení (s různým obsahem). Zvláštní pozornost si zaslouží ustanovení referenčních nabídek věnující se cenám hrazeným za služby. Ty totiž hrají podstatnou roli při rozhodování MNVO o vstupu na trh, resp. množině nabízených služeb. Lze zmínit např. případ referenčních nabídek přístupu do sítě LTE. V březnu 2015 operátoři požadovali za přístup jednorázový poplatek ve výši 9 – 33 miliónů Kč (nehledě na další ceny, např. úhrada přenesených dat a poplatek za aktivní SIM karty). Výsledkem nastavení takových cen bylo, že většina MNVO nenabízela LTE. ČTÚ nastalou situaci řešil výzvou podle ZEK. (2015f) Na tuto výzvu reagovali operátoři úpravou cen za přístup k LTE, přičemž ČTÚ bude ceny dále sledovat. Nelze však opomíjet postavení ČTÚ při určování cen, kdy musí řešit protichůdné zájmy ochrany vlastnických práv operátorů a zachování hospodářské soutěže na relevantním trhu (jak již bylo popsáno v části věnující se postavení podniku s významnou tržní silou) tak, aby byla zachována motivace operátorů pro technologický rozvoj a zároveň umožnit účastníkům vynakládat co nejnižší výdaje za poskytované služby. Dle čl. 3 odst. 2 písm. c) OOP/7/07.2005-12 se stanoví cena za službu přímo nebo se popíše způsob jejího určení. Referenční nabídka (LTE) běžně obsahuje již zmiňovaný jednorázový poplatek, minimální hodnotu měsíčního plnění začínající na 0,5 miliónu Kč (při nedosažení této částky následuje smluvní pokuta), poplatek za každou aktivní SIM kartu a výše platby za každou jednotku (např. minuta nebo MB dat). S tímto článkem souvisí i část věnovaná vyúčtování a placení. Vyúčtování podle referenční nabídky připadá operátorovi dané sítě, přičemž ten pořizuje záznamy o spojení (CDR), ze kterých je počítána výsledná cena. 41
Po prozkoumání referenčních nabídek lze říci, že splňují nároky kladené výše uvedenou vyhláškou a OOP, hlavně díky stručnosti této právní úpravy. Operátoři se nejvíce odlišují podrobností, jakou různým částem věnují (např. T-Mobile upravuje podrobně ochranu osobních údajů, Vodafone práva duševního vlastnictví, O2 zase zajištění a vyloučení mnohých ustanovení občanského zákoníku). Shodují se naopak ve vyznění, kdy větší část práv spočívá na straně operátorů vlastnících infrastrukturu a větší část povinností leží na MNVO. Též se referenční nabídky zdají být v některých částech nepřehlednými (zejména odkazy mezi články a mezi články a přílohami) nebo nejasnými (např. jedno ustanovení v téže smlouvě umožňuje vypovězení smlouvy bez výpovědní doby a jiné ustanovení předpokládá v obdobném případě předchozí výzvu). Všichni operátoři uveřejňují referenční nabídky ve formátu pdf, což je vhodné z hlediska zachování formátování dokumentu napříč platformami, na druhou stranu není dostupný jiný formát vhodný pro předpokládané upravování referenční nabídky. Je možné očekávat, že MNVO dostane tento formát při vyjednávání. Nelze však opomenout skutečnost, že referenční nabídka je jen návrhem smlouvy, neboť v průběhu dojednávání může dojít k jeho změně. Tato skutečnost není neobvyklá právě v cenové oblasti (2015f). ČTÚ zjistil, že často se ve smlouvách vyskytují pro mobilní virtuální operátory nevýhodná ustanovení. Jako příklady uvádí exkluzivitu smluvního vztahu, schvalování značky MVNO, vyloučení možnosti využívat VoIP služby a GSM brány. (2015u).
5 5.1 Právní regulace číslování Pro uskutečnění oboustranné (duplexní) komunikace je nutné, aby se obě její strany byly schopné identifikovat, k čemuž se v telekomunikacích používá číslo. ZEK definici čísla neuvádí, avšak dle vyhlášky 117/2007 Sb. se jím rozumí posloupnost číslic stanoveného počtu. Pro zajištění spojení napříč různými zeměmi je potřeba zajistit jednotnou a všeobecně uznávanou skladbu čísla. Tomuto úkolu se věnuje mezinárodní vládní organizace Mezinárodní telekomunikační unie (ITU) jak v mezinárodních úmluvách, tak ve svých doporučeních. (2013a) Stejně tak se otázce čísel a číslování na úrovni EU věnuje zejména rámcová směrnice 2002/21/ES. 42
ZEK ve svém § 28 stanoví pravomoc ČTÚ zajišťovat správu a účelné využívání čísel, číselných řad a kódů a adres a jmen52, souhrnně označovaných legislativní zkratkou čísla. Správa dle § 28 odst. 2 ZEK zahrnuje činnosti spojené s číslovacími plány a oprávněním k využívání čísel. Rámcová směrnice 2002/21/ES ve svém čl. 10 stanoví objektivnost, transparentnost a nediskriminaci pro postup při udělování práv na čísla ze strany NRA. To je základ pro konkurenci mezi podniky v elektronických komunikacích (2014). Dále dle § 28 odst. 3 vede ČTÚ databázi, přístupnou přes internet, obsahující alespoň čísla rozhodnutí a dobu jejich přidělení. Databáze je přístupná z internetových stránek ČTÚ, kde na úvodní stránce je pod rozbalovací nabídkou "Databáze" odkaz "Přidělená čísla a kódy". Záznam v databázi obsahuje přidělené číslo nebo číselný rozsah, počet přidělených čísel, označení podnikatele, datum přidělení a ukončení přidělení a číslo jednací rozhodnutí. Je tak možné poměrně jednoduchým způsobem zjistit např. přidělený číselný rozsah u veřejné mobilní telefonní sítě vybranému podnikateli. Číslovací plán je v § 29 odst. 1 ZEK definován jako plán "obsahují pravidla pro tvorbu a využívání čísel, včetně evropských harmonizovaných čísel, pro veřejně dostupné služby elektronických komunikací poskytované prostřednictvím sítí elektronických komunikací." Dle § 29 odst. 4 ZEK stanoví číslovací plány prováděcí právní předpis (ČTÚ sestavuje číslovací plány dle § 28 ZEK a může dle § 108 ZEK podávat MPO návrhy právních předpisů). Tím je vyhláška Ministerstva informatiky č. 117/2007 Sb. Obsahem vyhlášky jsou především číslovací plány pro veřejné telefonní sítě, ale i např. pro veřejné datové sítě a síťová směrovací čísla. První část vyhlášky obsahuje vymezení předmětu její úpravy a vymezení pojmů. Druhá část vyhlášky se pak věnuje již jednotlivým číslovacím plánům (např. § 5 vyhlášky stanoví náležitosti telefonního čísla ve veřejných telefonních sítích nebo § 10 pravidla pro přidělování telefonních čísel). Přílohy již pak obsahují formáty telefonních čísel, včetně konkrétních částí čísla (např. číselné vyjádření přístupového kódu k síti). Čísla z číslovacího plánu lze využívat jen na základě oprávnění k využívání čísel (až na výjimky stanovené zákonem) dle § 30 odst. 1 ZEK (např. virtuální operátoři typu prodejce
52
ZEK zde vyjímá z pravomoci ČTÚ správu internetových adres, která je svěřena soustavě neziskových organizací v čele s organizací ICANN, resp. IANA. Tu provádí na základě dohody s Ministerstvem informatiky národní registrátor CZ.NIC (2014).
43
služeb však získávají čísla od hostitelského operátora). Úkolem ČTÚ je zajistit dostatečný počet čísel pro všechny poskytovatele služeb elektronických komunikací (2014). Pro získání oprávnění je třeba podat k ČTÚ žádost o udělení oprávnění, přičemž ta dle § 30 odst. 3 ZEK musí obsahovat identifikaci žadatele, požadovaná čísla a účel a dobu jejich využívání. ČTÚ má o žádosti dle § 30 odst. 5 ZEK rozhodnout bezodkladně (pokud nepřeruší řízení pro nedostatek vhodných čísel), kromě čísel vyhrazených pro zvláštní účely, kde je lhůta pro rozhodnutí 3 týdny. ZEK v § 30 dále stanovuje podmínky přerušení řízení, taxativní výčet okolností rozhodných pro neudělení oprávnění, povinnost ČTÚ uveřejnit sdělení o udělení oprávnění, zákaz diskriminace číselných řad náležející ostatním podnikatelům ze strany podnikatele držícího oprávnění a nepřiznání odkladného účinku u opravného prostředku proti rozhodnutí. V nastavení těchto podmínek tak lze spatřovat snahu naplnit výše uvedené cíle směrnice. ZEK dále ve svém § 30 odst. 10 omezuje převoditelnost oprávnění, kdy je převoditelné na jiného podnikatele jen se souhlasem ČTÚ, přičemž se na převod použije ustanovení o převodu přídělu rádiových kmitočtů obdobně. Náležitosti oprávnění pak uvádí § 32 ZEK. Vedle identifikačních údajů držitele jsou to přidělená čísla, označení služby související s přidělenými čísly a požadavky s ní spojené, výši poplatků za čísla (viz dále) a dobu platnosti oprávnění (omezení správního uvážení pro její určení stanovuje § 32 odst. 4 ZEK, např. číselný rozsah u veřejné mobilní telefonní sítě se uděluje na dobu okolo 15 let). Kromě toho může ČTÚ v oprávnění uložit další taxativně vymezené podmínky týkající se např. účelného využívání čísel nebo podmínky převodu oprávnění z podnětu držitele (čehož ČTÚ využívá). ZEK umožňuje stanovení těchto podmínek ve všeobecném oprávnění nebo zvláštním právním předpisem, zatím se však tak nestalo. Dále má držitel povinnost oznamovat změnu skutečností významných pro udělení oprávnění. ZEK ve svém § 36 ZEK pak uvádí podmínky a taxativní výčet důvodů pro rozhodnutí o změně oprávnění. Vedle dodržení mezinárodních závazků jsou jimi vyhlášení krizového stavu, změna skutečností významných pro udělení oprávnění, změna výše poplatků a odůvodněná žádost podnikatele. Pokud dojde ke změně číslovacího plánu, tak je dle § 29 odst. 3 ZEK držitel oprávnění k využívání čísel povinen provést příslušné technické úpravy, a to na své náklady. Dobu platnosti lze prodloužit na žádost podnikatele opakovaně dle § 36 odst. 3 ZEK. Dále obsahuje § 36 ZEK i taxativní výčet důvodů, kdy ČTÚ může odejmout oprávnění (např. neplnění povinností stanovených oprávněním) nebo je tak povinen učinit (např. na žádost 44
držitele) a taxativní výčet právních skutečností způsobující pozbytí platnosti oprávnění (zejména uplynutí doby udělené pro využívání čísel). Držitel oprávnění je bezprostředně po skončení platnosti oprávnění povinen zajistit dle § 36 odst. 8 ZEK ukončení využívání přidělených čísel. Vydání rozhodnutí, resp. jeho změna, je dle zákona č. 634/2004 Sb. spojeno se správním poplatkem 5000,- Kč, resp. 500,- Kč. Jak již bylo řečeno výše, tak využívání čísel je zatíženo poplatky stanovenými na základě § 37 ZEK. Ten stanoví rozmezí výše poplatku za jedno přidělené číslo, nezpoplatnění čísel tísňového volání a zmocnění vlády pro určení konkrétní výše poplatků podle druhu čísla a druhu služby vládním nařízením. Tím je nařízení vlády č. 154/2005 Sb., jenž stanovuje výši poplatků, způsob jejich výpočtu a jejich splatnost. Výše poplatků je pak uvedena v sazebníku vyhlášky, např. "telefonní číslo s přístupovým kódem DNe = 601 až 608 a DNe = 72, 73, 77" je zatíženo ročním poplatkem 1,-Kč. Výsledná výše je součinem počtu přidělených čísel daného druhu a služby a poplatku uvedeného v sazebníku, tedy pokud má podle databáze podnikatel u číselného rozsahu 774 000 000 až 774 999 999 přiděleno 1 000 000 čísel, tak jeho poplatek bude ročně za tento rozsah 1 milion Kč53. Mezi další povinnosti spojených s čísly patří povinnost zajistit přístup k jednotnému evropskému číslu tísňového volání (112) a národním číslům tísňového volání dle číslovacího plánu (150-159). Tato povinnost se dle § 33 ZEK týká podnikatelů poskytujících veřejně dostupnou službu elektronických komunikací pro originaci národních volání. U veřejné mobilní komunikační sítě je zde navíc povinnost bezodkladně zpřístupnit subjektu provozujícím tísňová volání lokalizační a jiné údaje sloužící k identifikaci volajícího. ZEK pak dále v § 33 stanoví např. způsob nakládání se zlomyslnými voláními nebo povinnost podnikatele informovat o číslech tísňového volání veřejnost. Evropská harmonizovaná čísla se sociální hodnotou (dle rozhodnutí komise 2007/116/ES se jedná o čísla s přístupovým kódem 116) upravuje §33a. Ten zakládá povinnost podnikatelům poskytujícím veřejně dostupnou telefonní službu umožnit všem uživatelům bezplatné volání na tato čísla a informovat je o nich. Podnikatel má dle § 35 odst. 1 ZEK povinnost (až na výjimky stanovené
53
Tento poplatek bude držitel hradit i v případě, kdy dojde na žádost účastníků k přenosu telefonních čísel. Držitel bude mít však dle čl. 11 OOP/10/10.2012-12 nárok na náhradu za přenesená čísla od nového poskytovatele veřejně dostupné služby.
45
zákonem) zajistit přístup koncovým uživatelům v rámci EU ke službám poskytovaným prostřednictvím negeografických telefonních čísel (viz dále), všem číslům v EU a univerzálním mezinárodním číslům pro bezplatné volání. Zde se tedy nebude jednat o přístup, jak je definován v § 78 odst. 1 ZEK, ale spíše o situaci podobnou propojení dle § 78 odst. 2 ZEK. Cílem je zde totiž, aby uživatelé z jiných členských států měli přístup k negeografickým telefonním číslům a jiným číslům patřícím jeho účastníkům (2014). Dále může být dle § 35 odst. 2 ZEK podnikateli uložena ČTÚ povinnost při volání na čísla pro služby s určenou cenou, aby uživatelé byli informování hláskou o ceně hovoru. Cílem je zde nejspíše informovanost a úspora prostředků účastníka.
5.2 Přenositelnost čísel Výjimkou z potřeby souhlasu ČTÚ pro převod oprávnění k využívání čísel je dle § 30 odst. 11 ZEK přenesení telefonního čísla. Tento významný institut dle § 34 odst. 1 ZEK spočívá v zajištění možnosti ze strany podnikatele, ponechat účastníkovi na jeho žádost telefonní číslo nebo čísla z rozsahu číslovacího plánu, nezávisle na podnikateli, který službu poskytuje (to se až na možné výjimky nevztahuje na přenos čísla mezi pevnou a mobilní sítí navzájem) 54 . Důvod této regulace je, dle bodu 40 preambule směrnice 2002/22/ES, především zajištění účinné hospodářské soutěže v konkurenčním telekomunikačním prostředí. Zákonná povinnost přenesení telefonních čísel se týká geografických a negeografických telefonních čísel. Geografické číslo definuje § 34 odst. 2 ZEK jako "číslo z číslovacího plánu, kde část jeho číselné struktury obsahuje geografický význam užívaný pro směrování volání na fyzické umístění koncového bodu veřejné komunikační sítě", negeografické číslo pak definuje § 34 odst. 2 ZEK jako "číslo z číslovacího plánu, které není geograficky vázaným číslem, zejména čísla pro přístup ke službám na účet volaného, služeb s vyjádřenou cenou a účastnická čísla veřejných mobilních komunikačních sítí". Podrobnosti týkající se přenášených čísel, jako např. čísla vyjmutá z povinnosti přenositelnosti, stanoví § 27a vyhlášky č. 117/2005 Sb. ZEK naopak výslovně nestanovuje tuto povinnost na přenositelnost telefonních čísel mezi pevnou a mobilní veřejnou komunikační sítí. Technické a organizační podmínky a zásady pro účtování ceny za přenos čísla stanovuje na základě 54
Od přenosu čísla je třeba odlišovat změnu sítě. K té dochází např. v případě, kdy mobilní virtuální operátor změní síť, jejímž prostřednictvím poskytuje své služby. Účastníkovo číslo je tak provozováno v jiné síti, avšak u stejného poskytovatele služby.
46
§ 34 odst. 4 ZEK opatření obecné povahy č. OOP/10/10.2012-12. To v rámci technických podmínek stanoví operátorům povinnost zajistit referenční databázi přenesených čísel a principy směrování provozu na přenesené číslo. Organizační podmínky OOP stanovují především postup pro přenesení čísla, včetně čtyřdenní lhůty (běžící od ukončení služby) pro úplné dokončení přenosu a maximálně dobu 6 hodin pro přerušení poskytování služeb. OOP v zásadách pro účtování ceny stanoví nároky na úhradu pro zúčastněné podnikatele a přeúčtování poplatku za držení čísla (ten bude hrazen přejímajícím poskytovatelem služby). Naopak neobsahují žádný způsob pro určení ceny, protože ten je již obsažen v § 55 ZEK, přičemž taková cena má být nákladově orientována. Někteří virtuální operátoři se domnívají, že proces je nastaven pro přejímajícího operátora nastaven nevýhodně a dále si stěžují na jeho zpoplatnění (2015t). Problematickým se jeví i počátek běhu lhůty pro dokončení přenosu čísla, který ve svém důsledku celý proces přenosu čísla prodlužuje. Senát tak zvažoval novelizaci tohoto ustanovení, aby tato lhůta počínala běžet následující den po doručení výpovědi. (2016b) V případě účtování této ceny účastníkovi musí pak být dle § 55 odst. 3 ZEK sjednána taková cena, aby ho neodrazovala od přenesení čísla. Ustanovením původního OOP/10/07.2005-3 se věnoval NSS ve svém rozsudku 1 Ao 1/2005-98, kterým vymezil působnost ČTÚ při určování jeho obsahu. ČTÚ v něm nemůže stanovovat jiná pravidla než ta, k nimž je zmocněn zákonem (v rozsudku šlo konkrétně o nemožnost stanovit podmínky pro ukončení účastnické smlouvy v rámci OOP).
6 Na podnikatele poskytující veřejné služby a podnikatele a poskytovatele univerzální služby dopadají různé povinnosti spojené s cenami. Tyto povinnosti lze označit jako povinnosti informační a povinnosti spojené s regulací cen. Mezi povinnosti informační patří dle § 54 ZEK povinnost uveřejňovat ceny za služby, jejich změny, včetně určených podmínek, zejména na internetu (např. uveřejnění ceníku služeb na internetových stránkách podnikatele) a tyto předávat bezodkladně na vyžádání ČTÚ. Ten má pak dle stejného ustanovení povinnost uveřejnit, v jednoduché formě pro uživatele, srovnávací přehled o
47
cenách, kvalitě a podmínkách poskytovaní veřejné služby55. Ve stejném dílu se v § 55 ZEK věnuje i způsobu určení nákladově orientované ceny, především za propojení v případě přenositelnosti čísel a u volby a předvolby operátora. Tyto zmiňované povinnosti tak dopadají i na virtuální operátory. Obzvláště u informační povinnosti je však situace jednodušší, protože oproti předcházejícímu znění ZEK není třeba poskytovat ceníky ČTÚ automaticky, ale již jen na požádání (po splnění podmínek § 71 ZEK může být podnikatel povinen poskytnout ceník ČTÚ dokonce i před zveřejněním). Povinnosti spojené s regulací cen spočívají dle § 56 ZEK v pravomoci ČTÚ přímo stanovovat nebo usměrňovat výši cen (ceny by měly být přinejmenším nákladové, s výjimkou univerzální služby a SMP by měly umožnit návratnost investic v přiměřeném časovém období) pomocí rozhodnutí o ceně, která je omezena na poskytovatele univerzální služby a podnikatele s významnou tržní silou na relevantním trhu. Virtuální operátoři tak spíše nebudou adresáty cenové regulace, ale vděčnými příjemci výhod plynoucích z cenové regulace přístupu a propojení. ZEK upravuje pravidla pro uložení cenové regulace poměrně podrobně, neboť se jedná o nejzávažnější zásah do trhu elektronických komunikací (2014). Konkrétní podobě regulaci cen se věnuje § 58 ZEK upřesňující zejména podobu stanovení a usměrňování cen a umožnění stanovení cenového moratoria (zákaz zvyšování cen po omezenou dobu). Pokud má SMP uloženu povinnost nákladově orientovaných cen, tak navíc musí prokázat jejich nákladovou orientovanost dle § 60 ZEK. Podmínky pro vydání rozhodnutí o ceně stanoví § 57 ZEK. Před vydáním rozhodnutí o ceně je třeba provést analýzu RT, kdy se musí jednat o neefektivně konkurenční trh, cena je v neprospěch uživatelů a opatření ukládána dle soutěžního práva (viz výše) nevedou k nápravě. Též musí být konzultováno s dotčenými subjekty dle § 130 a Komisí a jinými členskými státy dle § 131 ZEK a uveřejněno dle § 59 ZEK. Zvláštností tohoto rozhodnutí je dle § 59 ZEK, že vedle obvyklých náležitostí musí obsahovat i metodu postupu, která byla podkladem rozhodnutí. ČTÚ sleduje a vyhodnocuje vývoj cen (u univerzální služby a SMP) dle § 56 ZEK, zejména z
55
"Srovnávací přehled cen a podmínek" je dostupný na internetových stránkách ČTÚ, pod odkazy "Telekomunikace" a "Ceny služeb". Co se týče srovnání a vývoje cen, tak poslední aktualizace proběhla v roce 2011, resp. 2010. Na druhou stranu, ČTÚ pravidelně sleduje a zveřejňuje cenové koše v oblasti mobilních komunikací. Dále pak poskytuje odkazy na "Cenové kalkulačky", provozované komerčním způsobem, které akredituje (2015m).
48
důvodu zajištění odpovídající regulace. Obdobně tak činí též u referenčních nabídek zveřejňovaných na základě podmínek aukce kmitočtů56
7 Regulaci roamingu na úrovni EU se Komise začala věnovat již v roce 1999, kdy provedla odvětvové šetření týkající se roamingu. Na základě regulačního rámce z roku 2002 byl pak vymezen velkoobchodní vnitrostátní trh pro mezinárodní roaming pro regulaci ex ante. Na vnitrostátní úrovni většiny členských států byl však, z důvodu jeho vymezení, označen jako efektivně konkurenční. Tato zjištění vedla k dalším krokům EU, jež vyústily v roce 2007 k přijetí nařízení57 717/2007/ES. (2009b) Během roku 2009 dále došlo k jeho novelizaci nařízením 544/2009/ES. V současné době se účinná úprava roamingu na území EU nalézá v nařízení 531/2012/EU (na jiné území se regulace neuplatní), novelizovaném v roce 2015 nařízením 2120/2015/EU. Roamingem se, dle čl. 2 odst. 2 písm. f) tohoto nařízení, rozumí "využívání mobilního zařízení roamingovým zákazníkem k uskutečňování nebo příjmu volání v rámci Unie, k odesílání či příjmu SMS zpráv v rámci Unie nebo k využívání paketově komutovaných datových komunikací na území jiného členského státu, než je členský stát, v němž se nachází síť domovského poskytovatele, a to na základě ujednání mezi operátorem domovské sítě a operátorem navštívené sítě". Nařízení
upravuje
především
povinnost
operátorů
umožnit
velkoobchodní
roamingový přístup, cenový strop u velkoobchodních nákladů, eurotarif (tarif s cenovým stropem za stanovené služby, obvykle automaticky aktivovaný), při překročení hranic bezplatně informovat o cenách v eurotarifu a další informační povinnosti a maximální limit útraty pro zákazníka. Oproti roamingu musí být, na území EU, odlišováno mezinárodní volání (volání z domovské sítě do cizí sítě v jiném členském státě). Zde zatím, ze strany EU, k žádné regulaci nedošlo, ačkoliv důvody pro její zavedení se jeví obdobné jako u roamingu. Ceny za 56
Podmínky aukce přímo stanoví závazek, kdy "Výše ceny za poskytnutí velkoobchodní nabídky podle této kapitoly 7.7.1 Vyhlášení musí umožňovat stejně efektivnímu operátorovi ziskové podnikání na podřazeném trhu nebo trzích" (2016). 57 Regulace na úrovni EU v oblasti elektronických komunikacích probíhá zejména na základě směrnic, v tomto případě však došlo k volbě nařízení. Důvodem této volby může být především přímá použitelnost nařízení (oproti směrnicím, které musí být nejprve transponovány).
49
volání jsou tak zatím na vyšší úrovni, než jaké stanoví eurotarif u roamingu. Vzhledem k tomu, že nařízení stanovuje u roamingu maximální cenu, tak nic nebrání operátorovi, aby nabízel cenu nižší. Nastavení nižších cen pak může znamenat tržní výhodu, čehož již někteří virtuální mobilní operátoři využili (2014e). V budoucnosti by pak, na základě nařízení 2120/2015/EU, měly být maloobchodní příplatky za roaming zrušeny úplně (nařízení takto stanoví ke dni 15. 6. 2017). Podmínkou je však, dle čl. 6a, přijetí legislativního aktu předvídaného v čl. 19 odst. 2 (ten bude dle bodu 21 preambule přijat, pokud budou stávající problémy na velkoobchodním trhu vyřešeny). Zrušení poplatků bude omezené politikou přiměřeného využívání (její využití bude však záviset na volbě operátora), jejíž podrobnosti budou teprve stanoveny v prováděcích aktech EK. Pokud si tedy uživatel bude chtít vybrat poskytovatele služeb elektronických komunikací z jiného území, než ve kterém jsou služby využívány, tak bude muset věnovat pozornost jeho politice přiměřeného využívání. Nařízení stanoví i další výjimečné případy, kdy se zrušení poplatků neuplatní. Před datem zrušením příplatků je od 30. 4. 2016 zavedeno přechodné období, znamenající další snížení cenového stropu u eurotarifu.
8 Jednou z významných kompetencí ČTÚ je oprávnění získávat informace od osob vykonávajících komunikační činnost (označovaných jako povinné osoba). Informace jsou získávány za účelem sběru údajů pro analýzu trhů, mezinárodní vykazování a státní statistickou službu (2015w). Hlavní část právní úpravy lze nalézt v § 115 ZEK. ČTÚ pro splnění této povinnosti stanovuje lhůtu, formu a rozsah poskytovaných informací, přičemž žádost musí být doplněna o odůvodnění obsahující účel získávání těchto informací. Zároveň nesmí být vyžadováno více informací, než je přiměřené pro daný účel. Povinná osoba pak musí poskytovat úplné a pravdivé informace, včetně informací finančních (případně též obchodní tajemství a utajované skutečnosti). Důvody pro získávání informací stanoví zákon demonstrativně. Tyto informace pak slouží zejména pro potřeby kontroly (více v části správní dozor), jako podklad pro některá řízení, zjišťování stavu trhu, analýzu RT, cenovou regulaci, odhadování budoucího vývoje a
50
státní statistickou službu58. Podnikatel je např. dle § 54 ZEK povinen předávat ČTÚ na vyžádání informace o cenách služeb a jejich změnách a ČTÚ uveřejňuje srovnávací přehled o aktuálních cenách. Na tomto ustanovení je též dobře vidět uplatnění zásady vyžadování co nejmenšího množství informací, neboť tyto informace jsou předkládány již jen na vyžádání (oproti dřívější úpravě). ČTÚ tak vyhledává tyto informace aktivně, bez součinnosti s operátorem, pokud je to možné. Informace jsou v současnosti vyplňovány do elektronických formulářů ve formátu zfo (více v kapitole věnované oznámení podnikání). Formuláře lze získat v systému ESD (elektronický sběr dat) dostupného na stránkách https://monitoringtrhu.ctu.cz, do kterého každý podnikatel v elektronických komunikacích dostane přístupové údaje (uživatelské jméno a heslo) od ČTÚ. Pouze prostřednictvím tohoto systému jsou i vyplněné formuláře odevzdávány59. Též pro zjištění budoucích očekávaných informačních povinností lze využít systém ESD, kdy s dostatečným, obvykle nejméně šestiměsíčním, časovým předstihem před odevzdáním je pro každou povinnost připraven daný formulář. Kromě toho zasílá ČTÚ podnikatelům přehled očekávaného sběru údajů na začátku roku (nelze opominout ani pořádání workshopů za podobným účelem), upozornění na blížící se termín odevzdání formuláře a upozornění na neočekávaný sběr údajů 60 . Formuláře jsou při vyplňování opatřeny nápovědou, popř. kontaktními údaji na odpovědné osoby v rámci ČTÚ, jež mohou podnikatelům pomoci při jeho vyplňování. Z chování ČTÚ vyplývá, že si je vědom zátěže podnikatelů při poskytování informací, a proto se snaží jim situaci co nejvíce ulehčit. Podnikatelé se tak nemusejí příliš obávat situace, kdy by se o sběru dat vůbec nedozvěděli.
9 Podstatou elektronických komunikací je přenos signálu, jenž obsahuje různé informace, jako je např. sdělovaný údaj, poloha účastníka nebo čas uskutečnění přenosu. Tyto informace je třeba, z důvodu ochrany základních lidských práv a svobod, chránit před 58
Před účinností současné úpravy musel podnikatel poskytovat informace i Českému statistickému úřadu. Nyní se informace týkající elektronických komunikací poskytují jen ČTÚ. Někdy jsou dokonce prostřednictvím ČTÚ zjišťovány i informace pro potřeby EU. 59 V případě neočekávaných požadavků na informace jsou obvykle údaje, často vyplňované do tabulkového procesoru, odesílány prostřednictvím elektronické pošty. 60 Při neočekávaném sběru údajů je danému podnikateli zaslána žádost dle § 115 ZEK, kde jsou vymezeny požadované informace a datum jejich zaslání.
51
neoprávněným přístupem a využitím a zároveň omezit podmínky oprávněného přístupu a jejich využití. Proto se ZEK v hlavě V., části první, a směrnice 2002/58/ES, o soukromí a elektronických komunikacích, věnuje úpravě této ochrany. Obecně povinnosti podnikatelů, v oblasti ochrany osobních údajů (a dle §88a ZEK i lokalizačních a provozních údajů), stanoví § 88 ZEK. Povinnosti jsou stanovené jak ex ante (u ochrany osobních údajů), tak ex post (u bezpečnostních incidentů) (2014). Patří mezi ně zajištění bezpečnosti technicky (např. ochrana před neoprávněným odposlechem) a organizačně (např. omezení přístupu pro některé osoby), vypracování vnitřního technicko-organizačního předpisu ochrany (jeho dodržování je pak kontrolováno ze strany ČTÚ), informovat účastníky o rizicích porušení bezpečnosti sítě, informovat ÚOOÚ o porušení ochrany osobních údajů (a v některých případech i dotčenou fyzickou osobu), vést přehled porušení ochrany osobních údajů a vytvořit vnitřní postupy pro poskytování osobních údajů, tj. povinnost informační (2014)61. Technické a organizační zabezpečení bezpečnosti přenášených zpráv (zprávu zákon definuje jako jakoukoliv přenášenou nebo vyměňovanou informaci, s výjimkou informací přenášených veřejně) a provozních a lokalizačních údajů označuje ZEK v § 89 jako důvěrnost komunikací, kdy se má zabránit především odposlechu, ukládání zpráv nebo jiným druhům zachycení bez souhlasu uživatelů (je tedy poskytována ochrana širšímu okruhu osob, než jsou účastníci) nebo pro jiný účel, než je technické ukládání údajů. Cílem je dle bodu 3 odůvodnění směrnice 2002/58/ES zaručit důvěrný charakter sdělení, tak je definován zejména v EÚLP a v ústavách členských států (u nás čl. 13 LZPS). U ochrany osobních údajů se věnuje především zvláštnostem oproti úpravě obecné, což plyne i ze speciality ZEK vůči zákonu č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů, stanovené v § 87 odst. 1 ZEK62. Např. za souhlas se zpracováním osobních údajů se považuje i ten učiněný pomocí elektronických prostředků dle § 87 odst. 2 ZEK. Pravomoci v oblasti ochrany osobních údajů však dle § 87 odst. 3 ZEK nevykonává ČTÚ, ale Úřad pro ochranu osobních údajů, s výjimkou ochrany zejména lokalizačních a provozních údajů (ty však někdy 61
Příkladem může být povinnost poskytování provozních a lokalizačních údajů subjektům údajů, jak ji popsal ve svém stanovisku č. 6/2013 ÚOOÚ. Údaje nemají být poskytovány v případě, kdy subjekt údajů je odlišný od smluvní strany smlouvy o poskytování služeb elektronických komunikací (např. zaměstnavatel a zaměstnanci). 62 Od úpravy v ZEK vztahující se na podnikatele vykonávající komunikační činnosti je třeba odlišovat zvláštní úpravu ochrany osobních údajů stanovenou zákonem č. 480/2004 Sb., věnující se např. ochraně šíření elektronických kontaktů (2014).
52
mohou být zároveň osobními údaji), kde je dozor svěřen ČTÚ dle § 88 ZEK (2014). Lokalizační údaje jsou definovány dle § 91 ZEK jako lokalizační údaje určující zeměpisnou polohu zařízení uživatele (např. vzdálenost od BTS stanice) a provozní údaje jako "jakékoli údaje zpracovávané pro potřeby přenosu zprávy sítí elektronických komunikací nebo pro její účtování" (např. údaje o proběhlém telefonním hovoru) dle § 90 odst. 1 ZEK. Podnikatel má dle § 90 odst. 2 ZEK povinnost lokalizační a provozní údaje smazat nebo anonymizovat, jakmile již nebudou potřeba pro přenos zprávy, z čehož zákon v § 90 odst. 3 a 4 stanoví výjimku spočívající v uchovávání provozních údajů po dobu potřebnou pro vyúčtování, jeho vymáhání a z něj plynoucí případné spory, čímž zde stanoví výjimku z povinnosti souhlasu se zpracováním osobních údajů, pokud jsou tyto údaje zároveň údaji osobními (2014). Podnikatel má dále dle § 89 odst. 4 ZEK povinnost bezplatně poskytnout provozní a lokalizační údaje, pokud je účastník nemá k dispozici v důsledku kybernetického bezpečnostního útoku63. Dále § 90 a § 91 ZEK též upravuje podmínky výměny těchto informací mezi podnikateli navzájem, jejich užití pro marketingové účely, souhlas a jeho odvolání (u lokalizačních údajů i pro jednotlivá spojení), povinnost informovat uživatele o způsobu nakládání s těmito údaji a omezení okruhu osob s přístupem k údajům a rozsahu zpracování údajů. Lze tedy říci, že ochrana těchto údajů je zajištěna obdobnými instituty jako v zákoně č. 101/2000 Sb. Pod ochranu osobních údajů spadají i povinnosti podnikatelů spojené se zobrazováním účastnického čísla nebo jeho zamezení stanovené v § 92 ZEK. Tyto povinnosti se však týkají jen podnikatelů nabízejících službu zobrazování čísla. Dále ZEK v § 94 stanoví povinnost podnikatelů umožnit účastníkům zamezení přesměrování volání třetí osobou, především z důvodu ochrany před zvýšenou cenou volání. K uvedenému ustanovení se vyjádřil i Městský soud v Praze, ve svém rozsudku č. j. 14 Co 271/2008 112, tak, že důkazní břemeno o splnění podmínek pro přesměrování volání dle § 94 ZEK leží na podnikateli, nikoliv na účastníkovi. Problematice účastnických seznamů (upravené též v rámci univerzální
63
Ačkoliv by se na první pohled mohlo zdát, že s kybernetickým bezpečnostním incidentem (definice tohoto pojmu je v zákoně č. 181/2014 Sb.) se lze setkat především ve složitějších počítačové infrastruktuře, tak opak je pravdou. Např. pro mobilní operační systémy existují různé škodlivé počítačové programy neoprávněně získávající osobní údaje uživatelů, jejichž běh pak lze pak označit jako kybernetický bezpečnostní incident.
53
služby), s ní související službě dotazů na účastnická čísla a zákazu marketingové reklamy se věnuje § 95 a § 96 ZEK. Velmi důležité ustanovení, z hlediska prolomení ochrany popsané v předcházejícím textu, je § 97 ZEK. Podnikatel má dle § 97 odst. 1 ZEK povinnost umožnit v něm vyjmenovaným policejním orgánům odposlech a záznam zpráv. Policejní orgán je povinen prokázat své oprávnění žádostí dle § 97 odst. 2 ZEK a nahradit náklady na zřízení a zabezpečení rozhraní pro zajištění odposlechu a záznamu zpráv. Prokazování oprávnění je důležité i z hlediska ochrany podnikatele před odpovědností za neoprávněný odposlech (2014). Odposlechu a záznamu zpráv se pro účely trestního řízení věnuje i zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve svém § 88. Ten obsahuje zejména úpravu podmínek pro jeho nařízení, nakládání se získanými záznamy a informování o proběhnutém odposlechu. Problematika data retention je upravena v § 97 odst. 3 ZEK. Její podstatou je uchovávání provozních a lokalizačních údajů po dobu 6 měsíců a povinnost jejich bezodkladného poskytnutí v zákoně vyjmenovaným policejním orgánům a České národní bance. Podrobně stanoví u těchto údajů uchovávaný rozsah, formu, způsob a likvidaci vyhláška Ministerstva průmyslu a obchodu č. 257/2012 Sb. Opět se, pro účely trestního řízení, data retention věnuje v §88a trestní řád, přičemž úprava je obdobná jako v případě odposlechu a záznamu zpráv. Dle § 97 odst. 7 ZEK pak náleží podnikateli za poskytování provozních a lokalizačních údajů náhrada efektivně vynaložených nákladů, přičemž podrobněji se stanovení výše nákladů věnuje vyhláška ČTÚ č. 462/2013 Sb. Současné ustanovení o data retention v ČR prošlo zajímavým vývojem. Úprava data retention byla přítomná již v nenovelizovaném znění ZEK. Ústavní soud však ve svém nálezu pl. ÚS 24/10 předmětnou úpravu zrušil zejména pro neproporcionální zásah do práva na informační sebeurčení, stanoveném v čl. 10 odst. 3 ve spojení s čl. 13 LZPS. Nález zmiňoval, jako hlavní důvody, především neurčitost tehdejší úpravy a její nedostatečnost v oblasti zabezpečení a nakládání s těmito daty. Po zrušení předmětného ustanovení nabyla účinnosti současná úprava transponující směrnici 2006/24/ES. SDEU však tuto směrnici zrušil svým spojeným rozhodnutím ze dne 8. 4. 2014 ve věcech C-293/12 a C-594/12 pro rozpor s Listinou základních práv Evropské unie (nová úprava není ze strany EK zatím chystána (2015x)). Odborníci se nemohou shodnout, zdali zrušením této směrnice je automaticky derogována i vnitrostátní transponovaná úprava, na základě zrušení výjimky ze zásahu do základních lidských práv, nebo nikoliv. U nás však zatím je stávající úprava aplikovaná beze 54
změny (i kvůli dřívější přítomnosti úpravy v ZEK). Podnikatel je povinen, též za náhradu nákladů, na žádost oprávněného orgánu poskytnout dle § 97 odst. 5 ZEK údaje ze svých účastnických seznamů. Vzhledem k tomu, že nejen protokoly používané v mobilních komunikacích obsahují šifrování, tak ZEK v § 97 odst. 6 zavádí povinnost předávat vyžádané údaje srozumitelným způsobem (2014d). Dále stanoví § 97 ZEK povinnost mlčenlivosti o výše uvedených úkonech pro podnikatele a jeho zaměstnance, vedení evidence těchto úkonů a její pravidelné předávání ČTÚ v anonymizované podobě. Podobnou povinností podnikatele provozujícího veřejnou službu v mobilní síti je znemožnit, za podmínek stanovených v § 75 ZEK, provozování mobilního zařízení umožňujícího šifrování přenášené zprávy nebo odcizeného mobilního zařízení (účastník má, na svou žádost, rovněž právo na zablokování SIM karty). Bezpečnosti a integritě sítí a služeb a ochraně elektronických komunikací se věnuje § 98 až § 101 ZEK. Z hlediska virtuálních operátorů významné právo je možnost přerušit poskytování služeb kvůli závažnému narušení bezpečnosti a integrity sítě z důvodu poškození nebo zničení elektronického zařízení, a to včetně přístupu k číslům tísňového volání. Jedná se tak o výjimku z nepřetržitosti poskytování služeb. Další významnou povinností podnikatele je povinnost zachovat dostupnost svých služeb za krizových stavů, přičemž ta může být omezena nebo přerušena kvůli přednostnímu přístupu účastníků krizové komunikace.
10
Základní povinností podnikatele je dle § 61 ZEK při poskytování veřejné služby její poskytování nepřetržitě po všechny dny v roce (případně též v kvalitě dle § 71 ZEK), z čehož zákon stanoví četné výjimky (více viz kapitola o ochraně sítí elektronických komunikací). Okruh účastníků u této povinnosti ZEK nestanovuje. Lze tak říci, že se týká všech účastníků, což znamená jejich nediskriminaci v nepřetržitosti poskytování (např. na základě objemu odebíraných služeb). ČTÚ je oprávněn, dle § 61 odst. 2 ZEK, v případě ohrožení nebo přerušení poskytování této služby, rozhodnout o opatřeních nezbytných k jejímu udržení nebo obnovení (u poskytovatele univerzální služby dokonce uložit podnikateli zajištění poskytování dané služby). Obdobnou povinností je zajištění nepřetržitého přístupu k tísňovým číslům (vyjma zlomyslných volání a výše uvedených výjimek) a evropským 55
harmonizovaným číslům dle § 61 odst. 3 ZEK. Podnikatel poskytující veřejnou telefonní službu má též povinnost vést databázi svých zákazníků, včetně dostupných údajů o aktivovaných předplacených kartách dle § 61 odst. 4 ZEK, přičemž je pro tyto účely oprávněn získávat a používat rodná čísla od účastníků, což lze považovat jako nadbytečný zásah do ochrany osobních údajů. Velmi důležitým ustanovením je § 61 odst. 5 ZEK, jež zbavuje podnikatele odpovědnosti za obsah přenesených zpráv (pokud ho však sám negeneruje (2014)). Pří poskytování sítí a služeb elektronických komunikací má pak podnikatel povinnost z důvodu interoperability dodržovat normy, na které odkazuje § 62 ZEK (např. ISO, doporučení ITU nebo síťové plány ČTÚ). Dále ZEK v § 63 odst. 3 ukládá podnikateli povinnost zpřístupnit informace o svých službách, přičemž ZEK uvádí taxativní výčet informací zveřejňovaných na základě OOP nebo vyhlášky. Dle rozsudku Městského soudu v Praze č. j. 11 Ca 92/2009 – 68 by pak podnikatel v situaci, kdy účastník překročí stanovený limit dat a dojde k omezení rychlosti, měl být o této skutečnosti informován. Vyúčtování se věnuje § 64 ZEK, kdy zakládá povinnost účastníka (resp. uživatele) veřejné služby uhradit za její poskytnutí cenu ve výši platné v době poskytnutí této služby (tj. bez ohledu na oprávněnost vyúčtování, ledaže by ČTÚ přiznal v případě sporu námitce odkladný účinek). Dále ustanovení stanoví zejména povinnost poskytovat vyúčtování 64 (s výjimkou předplacených karet), možnost elektronického vyúčtování, maximální délku zúčtovacího období a lhůtu pro dodání vyúčtování účastníkovi. Případům neplacení nebo opožděného placení účtu se věnuje § 65 ZEK, především z hlediska postupu podnikatele vůči účastníkovi a právům podnikatele s neplacením spojenými. Podnikatel přidělující telefonní čísla účastníkům má dle § 66 ZEK povinnost předat provozovateli účastnického seznamu na vyžádání identifikační údaje účastníků (pokud s tím vyslovili souhlas) a též umožnit uživatelům přístup k operátorským službám a nejméně jedné informační službě o telefonních číslech. V případě zlomyslných a obtěžujících volání má pak dle § 67 ZEK podnikatel povinnost, na žádost účastníka a jeho náklady, identifikovat účastnické číslo sloužící pro tato volání a spolupracovat s jinými podnikateli na této identifikaci. Služby hlášení poruch, hlásky o změnách účastnických čísel a volání na čísla tísňového volání je podnikatel povinen dle § 69 ZEK poskytovat bezúplatně. ČTÚ může dále 64
Podrobně stanoví rozsah vyúčtování vyhláška ČTÚ č. 135/2012 Sb.
56
dle § 69a ZEK uložit povinnosti (tam stanovené a jinak uložitelné jen jako doplňkové služby v rámci univerzální služby) pro podnikatele ve formě všeobecného oprávnění, pokud tyto služby nejsou poskytovány. Lze tedy říci, že uvedené služby (v § 69a ZEK), jsou též zajišťovány povinně. Obdobným způsobem lze dle § 69b ZEK stanovit povinnost poskytování služeb pro zdravotně postižené osoby. Přístroji se zabývá ZEK v § 73 až § 75. Úprava se uplatní, pokud by virtuální mobilní operátor nabízel např. mobilní zařízení. Za všechny povinnosti lze jmenovat např. zákaz uvádění přístrojů nesplňujících technické požadavky do provozu. Podnikateli může být dle § 71 ZEK po splnění zákonných podmínek uložena povinnost informovat veřejně o kvalitě, cenách a podmínkách jím poskytovaných veřejných služeb (podrobnosti stanoví OOP), zejména za účelem jejich porovnání (ČTÚ jsou tyto údaje poskytovány pravidelně na základě zákona). Toto ustanovení provádí OOP 14/04.2012-5. Důležitou pravomoc ČTÚ ve vztahu k podnikatelům provozujícím síť stanoví § 71 odst. 4 ZEK, kdy mohou být podnikateli uloženy požadavky na zajištění minimální kvality služeb (ČTÚ k tomuto kroku zatím nesáhl). V praxi podnikatelé zaručují minimální kvalitu na nízké úrovni, např. u datových spojení se může jednat o minimální rychlost přijímání dat 32 kb/s při nabízené službě 100 Mb/s (což je v souladu se současnou českou právní úpravou). Účastníci se mohou v případech nedosažení sjednané úrovně kvality služeb (např. nedostatečné pokrytí místa rádiovým signálem) domáhat nápravy prostřednictvím reklamace, resp. námitky proti vyřízení reklamace (více viz kapitola věnovaná sporům). Nařízení 2120/2015/EU ve svém čl. 4 navíc, u poskytování přístupu k internetu přes mobilní sítě, vyžaduje uvést ve smlouvě odhadovanou maximální a inzerovanou příchozí a odchozí rychlost. Poskytovatelé též musí, i u odchylek rychlosti připojení, zavést jednoduchý a účinný postup pro vyřizování stížností. Dále mohou následovat sankce uložené ČTÚ.
11 ZEK se v § 63 a souvisejících ustanoveních věnuje poměrně podrobně i úpravě podstatných náležitostí v rámci smlouvy o poskytování veřejné služby a připojení k veřejné komunikační síti a povinností s ní spojených. Úprava v ZEK pak vychází zejména z čl. 20 směrnice 2002/22/ES. Důvodem je především častý výskyt adhezních smluv v této oblasti a z něj plynoucí nutnost chránit protistranu (nejen spotřebitele) před jednostranně nevýhodnými ustanoveními. Není naopak upravena forma smlouvy, avšak z důvodu 57
důkazního bývá doporučována písemná (2014). Vedle povinných náležitostí zákon vyžaduje i srozumitelný, úplný a snadno přístupný způsob uvádění těchto náležitostí. Mezi ně patří identifikace podnikatele v elektronických komunikacích a uživatele, cena nebo způsob jejího určení, způsob vyúčtování a placení, doba trvání závazku (ZEK obsahuje podmínky jejího stanovení) a výpovědní doba, nabídka servisních služeb a zákaznické podpory, podmínky pro obnovení a ukončení služby, informace o uplatňování reklamace, smluvní pokuty, ujednání o náhradě škody a vrácení peněz v případě nedodržení kvality a přerušení poskytování služby, informace o způsobu řešení sporů65, způsob vyrozumění o změně smluvních podmínek (předpokládá se jednostranná změna, blíže viz dále), druhy opatření přijímané v případě narušení bezpečnosti a integrity sítě, výše ceny za přenesení telefonního čísla (dle čl. 12 OOP OOP/10/10.2012-12 vedle ceny i veškeré podmínky a bezplatnou informaci o výši vyrovnání v případě předčasného ukončení smluvního vztahu), rozhodnutí účastníka o uvedení jeho údajů v účastnickém seznamu. Dále je vyžadován popis poskytované služby, kdy ZEK demonstrativně blíže vymezuje obsah popisu (zejména různá omezení přístupu ke službám). Pokud podnikatel poskytuje i služby přístupu k internetu, tak dle čl. 4 nařízení 2120/2015/EU musí uvést případný dopad opatření pro řízení provozu, objemu dat a jiných služeb, než je přístup k internetu; odhadovanou a maximální příchozí a odchozí rychlost a možné prostředky nápravy pro spotřebitele. Pokud by smlouva obsahovala ustanovení odrazující od změny poskytovatele služeb, tak jsou neplatná. Dle § 65 odst. 3 ZEK lze, ze strany podnikatele, ukončit smlouvu nebo nezřídit smluvní vztah v případě uvedení nepravdivých údajů ze strany účastníka a v případě soustavně opožděného placení nebo neplacení vyúčtování. Účastník též může smlouvu obvykle jednostranně vypovědět, přičemž ZEK již žádnou bližší úpravu výpovědi neobsahuje, kromě níže zmiňované situace (2014g). Použije se tak obecná úprava obsažená v OZ. Samostatně je též třeba zmínit ustanovení o omezení výše úhrady v případě ukončení smlouvy se spotřebitelem před uplynutím doby jejího trvání, kdy ta nesmí být vyšší než jedna pětina zbývajících paušálů (u výše úhrady za poskytnuté telekomunikační zařízení postačí 65
Pokud podnikatel uzavírá kupní smlouvy či smlouvy o poskytování služeb on-line, tak mu vyplývá obdobná informační povinnost z čl. 14 nařízení 524/2013/EU. Zákon o ochraně spotřebitele v § 14 ukládá stejnou informační povinnost, avšak neomezuje ji jen na smlouvy uzavírané on-line. Oba právní předpisy pak stanoví povinnost uvést na internetových stránkách podnikatele odkaz na platformu pro mimosoudní řešení sporů online.
58
informace o ní). Toto ustanovení nabylo účinnosti novelou ZEK č. 214/2013 Sb., ovšem v původním znění se týkalo všech účastníků (tedy i podnikajících osob). Po stížnostech podnikatelů v elektronických komunikacích zákonodárce novelizoval, zákonem č. 258/2014 Sb., ustanovení do stávající podoby. Současná podoba je výhodná jak pro spotřebitele z hlediska faktické možnost uskutečnit odstoupení od smlouvy, tak pro operátory, kteří díky tomuto ustanovení mohou snáze získávat zákazníky od konkurenčních podnikatelů. Na toto ustanovení navazuje povinnost informovat spotřebitele o automatickém prodloužení (prolongaci) smlouvy ve stanovených lhůtách, možnosti a způsobu ukončení smlouvy. Jedná se o ustanovení v našem právním řádu ojedinělé, avšak velmi užitečné. Spotřebitel je tak v případě automatické prolongace smlouvy často nucen odebírat nechtěné plnění, čehož dodavatelé rádi využívají. Alespoň v rámci elektronických komunikací je tato situace omezena, zákonodárce by se však mohl zamyslet nad zobecněním obdobné úpravy automatické prolongace pro všechny smlouvy uzavírané se slabší stranou. Návrh smlouvy je pak podnikatel povinen zveřejnit na internetu a umístit v každé své provozovně. ZEK výslovně zmiňuje právo uživatele (až na výjimky) uzavřít smlouvu s jedním nebo více podnikateli, čímž tak zakládá pro podnikatele kontraktační povinnost a zároveň zákaz výlučného odebírání služeb. V kompetenci ČTÚ je možnost uložit podnikateli rozhodnutím, aby provedl změnu smlouvy66 nebo jejího návrhu, z důvodů uvedených v ZEK (zejména rozpor s ZEK nebo zákonem obsahujícím pravidla pro ochranu spotřebitele, tj. především občanským zákoníkem). Při změně smlouvy (jiné, než na základě zákona) je podnikatel povinen nejméně 1 měsíc před nabytím účinnosti této změny ji uveřejnit a informovat o uveřejnění účastníka. Pokud se jedná o podstatnou změnu smlouvy (kdy je její ukončení spojeno s úhradou) vedoucí ke zhoršení postavení účastníka (nejen spotřebitele), tak o tom musí být účastník prokazatelně informován a má právo ukončit smlouvu ke dni nabytí účinnosti těchto změn, aniž by musel hradit úhradu za její ukončení. I toto ustanovení prošlo obdobným vývojem, jako ustanovení o úhradě spojené s výpovědí. Zákonodárce však novelou č. 258/2014 Sb. zúžil povinnost informovat o možnosti výpovědi smlouvy bez sankce pouze pro situaci zhoršující postavení účastníka zavázaného výše zmiňovanou úhradou. V případě zhoršení postavení účastníka se jedná o termín do jisté míry neurčitý. ČTÚ se však 66
Tedy smlouvy již existující (2014).
59
vyjádřil tak, že zda změna smlouvy vede ke zhoršení podmínek, je plně na posouzení účastníka (2015h). Pokud je smlouva uzavírána prostředky komunikace na dálku, tak lhůta pro odstoupení spotřebitele nezačíná běžet okamžikem jejího uzavření, ale až v okamžiku doručení informací dle podstatných smluvních náležitostí v elektronické nebo listinné podobě. V jiných případech má spotřebitel zaručeno právo smlouvu jednostranně vypovědět za podmínek stanovených v ZEK. Vedle zákona vydal ČTÚ "Doporučení ČTÚ k návrhům smluv o poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací", jež má za cíl sloužit jako pomůcka pro podnikatele při vytváření smlouvy a pro účastníky při jejím studiu (2014g). Úprava ZEK v oblasti smluvního práva je speciální k obecné úpravě v OZ. Alespoň v krátkosti je nutné zmínit ustanovení o adhezních smlouvách (§ 1798 - § 1801 OZ) ve vztahu k doložce odkazující na podmínky uvedené mimo text smlouvy a jejich účinek (§ 1751 an.), ustanovení o obchodních podmínkách a dále pak ustanovení OZ o závazcích ze smluv uzavíraných se spotřebitelem (§ 1810 an.). Dalším obecným zákonem je zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, přiznávající ve svém § 2 ČTÚ kompetenci dozoru nad dodržováním povinností v něm stanovených. Této své kompetence ČTÚ využil např. v květnu 2015, kdy uložil společnosti Vodafone pokutu 1 mil. Kč za používání nekalých obchodních praktik, spočívajících v automatické zpoplatněné obnově datového balíčku (2015j). Zároveň uložil ČTÚ rozhodnutím změnu těch ustanovení smluvních podmínek způsobujících automatickou obnovu tohoto balíčku (2015j). Kromě již zmiňovaného rozhodnutí o změně smlouvy nebo jejího návrhu a pokuty uložitelné dle zákona o ochraně spotřebitele, je podnikatel též motivován k naplnění zákonných ustanovení i pokutou dle § 118 odst. 14 ZEK, ukládanou za neplnění povinností stanovených v § 63 ZEK, a též možnou námitkou na vyřízení reklamace (viz kapitola o sporech).
12 Zákonodárce udělil ČTÚ kompetenci v rozhodování některých sporů, které by jinak spadaly do působnosti civilních soudů. Lze se však setkat i s úvahami nad přenesením těchto sporů právě pod působnost těchto soudů, proto není jisté, jak dlouho tato úprava přetrvá. Jedná se o důležitý institut, což dokazuje statistika ČTÚ, kdy v roce 2014 bylo zahájeno 51 60
214 účastnických sporů, z roku předchozího bylo převedeno 406 506 probíhajících řízení a bylo vydáno 180 489 rozhodnutí (2015i). Prozatím však v těchto sporech platí výlučná kompetence ČTÚ. Rozhodování sporů mezi osobami vykonávajícími komunikační činnost upravuje § 127 a § 128 ZEK. Úprava v ZEK vychází zejména z čl. 20 a čl. 21 směrnice 2002/21/ES. Spory jsou rozhodovány mezi osobami vykonávajícími komunikační činnost navzájem nebo mezi těmito osobami a podnikateli působícími v jiném členském státě s povinností přístupu nebo propojení v jejich prospěch, přičemž oprávněny podat návrh na zahájení řízení jsou všichni tito podnikatelé (ovšem alespoň jedna strana sporu musí být podnik s významnou tržní silou, jinak bude návrh považován za podnět k šetření). Další podmínkou je, že se musí jednat o podmínky uložené ZEK nebo na jeho základě (např. povinnosti uložené OOP). Pro návrh není stanoven žádný formulář. Při podání návrhu je též nutné zaplatit správní poplatek. Výše poplatku je zákonem č. 634/2004 Sb. stanovena na 10 000,- Kč (písm. b), položka 110, část VIII. sazebníku). Podle rozhodovací praxe ČTÚ je zde požadavek na určitost předmětu sporu (2014). ČTÚ by měl rozhodnout ve lhůtě 4 měsíců, ve zvláště složitých případech je lhůta 6 měsíců. ZEK má vůči správnímu řádu pro toto řízení zvláštní úpravu pro ukládání pořádkových pokut, náhradu nákladů řízení, postup při současné příslušnosti jiného NRA, podmínky pro odmítnutí sporu a omezení možnosti sjednat rozhodčí smlouvu jen na spory o peněžité plnění. Rozhodnutí takového sporu je pak ze strany ČTÚ uveřejněno. Rozhodování účastnických sporů se pak věnuje § 129 ZEK, jenž navazuje na čl. 34 směrnice 2002/22/ES. Spory jsou rozhodovány mezi osobou vykonávající komunikační činnost a účastníkem (resp. uživatelem) nebo jinou osobu, pokud došlo ke změně z původní osoby (např. postoupení pohledávky). Při podání návrhu je nutné zaplatit správní poplatek 4% ze sporné částky, nejméně však 200,- Kč u peněžitých sporů, a 100,- Kč u námitky proti vyřízení reklamace (dle písm. c) a d) položky 110, části VIII. sazebníku zákona č. 634/2004 Sb.). Lhůty jsou stejné, jako v předchozím druhu sporů, avšak u řízení zahájeného na návrh spotřebitele je lhůta pro vydání rozhodnutí 90 dnů (u zvlášť složitých sporů může být prodloužena). Spor se opět musí týkat povinností uložených ZEK nebo na jeho základě 67. ČTÚ
67
Judikatura určila např. příslušnost soudu ke sporu o zaplacení mobilního telefonu (č. j. Konf 46/2012-14).
61
má povinnost, u sporů zahájených na návrh spotřebitele, informovat strany, v rámci oznámení o zahájení řízení, o právu na právní pomoc a o tom, že nemají povinnost právního zastoupení. Účastnické spory se dělí na peněžité spory, námitku proti vyřízení reklamace na poskytnutou službu, námitku proti vyřízení reklamace na vyúčtování cen za služby a ostatní (2015i). V prvním druhu sporů stanoví zákon povinnou elektronickou formu návrhu, což je pochopitelné kvůli velkému množství těchto návrhů68. Před podáním návrhu u námitky zákon ukládá učinění v něm popsaných kroků. I u peněžitého sporu by měla osoba vykonávající komunikační činnost nejprve postupovat dle § 65 ZEK, tj. zaslat účastníkovi výzvu a stanovit náhradní lhůtu k plnění. Na druhou stranu mají podnikatelé v některých sporech horší postavení, kdy dle rozsudku NS č. j. 21 Cdo 2058/2012 musí vedle provozních údajů dokazovat i přenášený obsah (při účtování datových přenosů). Před podáním námitky je pak třeba postupovat dle § 64 ZEK (včetně lhůt tam uvedených), kdy navrhovatel má povinnost nejdříve uplatnit reklamaci přímo u osoby vykonávající komunikační činnost a zaplatit vyúčtovanou cenu (pokud mu ČTÚ nepřizná odkladný účinek reklamace, což je možné později i u námitky). Tyto opatření mají za úkol zajistit především snížení nápadu případů, bohužel však neexistují statistiky věnující se úspěšnosti takového postupu (není tak možné ověřit účinnost tohoto postupu). U námitky je po vyřízení reklamace stanovena lhůta 1 měsíce pro její podání. V případě oprávněné reklamace by odpůrce měl vrátit navrhovateli neoprávněně účtovanou cenu za služby. Naopak není povinen uhrazovat vzniklou újmu vzniklou v důsledku přerušení služby. ZEK dále upravuje náhradu nákladů řízení účastnických sporů, možnost dojednání rozhodčí smlouvy a doručování probíhající dle občanského soudního řádu. Vzniká tím zajímavá situace, kdy se v jednom řízení používá jak správní řád (např. v otázce náležitostí podání), tak občanský soudní řád. Řádným opravným prostředkem proti rozhodnutí v těchto sporech je rozklad dle § 152 zákona č. 500/2004 Sb., o kterém dle § 123 ZEK rozhoduje předseda Rady ČTÚ. Přezkum těchto rozhodnutí pak probíhá dle části páté zákona č. 99/1963 Sb. Z velkého množství sporů lze zpozorovat důležitost tohoto institutu pro každodenní provoz virtuálního mobilního operátora, kdy bude nutné zajistit řešení těchto sporů (včetně postupu před jejich zahájením).
68
U zbylých druhů řízení sice postačí podání návrhu dle správního řádu, avšak ČTÚ i pro ně na svých stránkách uveřejnil elektronický formulář, který však trpí některými nedostatky bránícími v jeho použití (např. textové pole pro zadání čísla reklamace má v některých případech menší počet znaků, než číslo reklamace).
62
ČTÚ je též dle § 20e ZOS subjektem mimosoudního řešení spotřebitelských sporů v rozsahu své působnosti, tj. specializovaným subjektem ADR. Při řešení spotřebitelských sporů se stále využije výše uvedený postup, avšak nově doplněný o některá ustanovení ZOS69. (2015y) Povinnosti dopadající na subjekty mimosoudního řešení jsou stanoveny zejména v § 20i a § 20j ZOS. Jedná se především o povinnosti informační (např. povinnost uvést na svých internetových stránkách rozsah příslušnosti pro řešení sporů a odkaz na internetové stránky Evropské komise týkající se mimosoudního řešení spotřebitelských sporů), povinnost spolupráce s ostatními subjekty nebo povinnost řešit vnitrostátní i přeshraniční spory. Fyzická osoba subjektem určená u pro řešení sporů pak musí navíc (oproti nespotřebitelským sporům) splňovat podmínky odbornosti, nezávislosti a nestrannosti dle § 20g a § 20h ZOS.
13 Ukončením činnosti se zde chápe situace, kdy virtuální operátor přestane poskytovat všechny služby elektronických komunikací svým uživatelům. Ukončení nebo přerušení výkonu komunikační činnosti se ZEK věnuje jen v § 13 odst. 7 a odst. 9. Ten ukládá podnikateli povinnost písemně oznámit ČTÚ, ve lhůtě 1 týdne, ukončení nebo přerušení komunikační činnosti. To je podáváno na stejném formuláři, jako oznámení o zahájení komunikační činnosti (a též i případné obnovení komunikační činnosti). Oproti tomuto oznámení, které je účinné dnem doručení ČTÚ, informuje oznámení o ukončení nebo přerušení komunikační činnosti již jen o proběhlé události. Pokud tedy podnikatel přeruší nebo ukončí výkon komunikační činnosti, tak dle § 7 a § 8 ZEK není povinen, ani oprávněn poskytovat nadále služby elektronických komunikací, aniž by tato skutečnost, až po dobu 1 týdne, byla ČTÚ známa. V případě neoznámení pak dle § 118 ZEK hrozí za tento správní delikt pokuta až 20 milionů Kč. V praxi již nastala situace, kdy účastnici nemohli nezaviněně a nečekaně využívat služby elektronických komunikací (2015q). ČTÚ se domnívá, že účastníkům v takové situaci náleží právo na reklamaci omezení služeb a přenesení čísla (2015r). O právu na přenesení
69
V případě, kdy by ČTÚ nebyl příslušný pro řešení sporu, tak se spotřebitel může obrátit na ČOI dle § 20e odst. d) ZOS.
63
čísla lze však v takové situaci pochybovat. Dle § 34 ZEK se tato povinnost týká jen podnikatelů provozujících danou komunikační činnost, což se však po jejím ukončení nebo přerušení již neděje70. K této situaci naštěstí nedochází příliš často, obvykle totiž virtuální operátoři zajistí převedení závazků na jiného operátora (2015s). Jednou z možností, jak se s tímto problémem vypořádat, by mohl být institut dodavatele poslední instance popsaný v §12a zákona č. 458/2000 Sb. (energetický zákon). V případě výše uvedené situace by pak byly služby poskytovány podnikatelem určeným na základě zákona a za regulované ceny (energetický zákon obsahuje tuto úpravu v § 19a).
14 Cílem ankety bylo získat od virtuálních operátorů vybrané informace o účincích regulace na jejich podnikání, vztazích se síťovými operátory a zjistit u nich míru uplatnění jednotlivých právních institutů. Sběr dat probíhal v září a říjnu 2015. Osloveno bylo 75 virtuálních operátorů, z nichž jich 15 dotazník vyplnilo. Dotazník obsahuje celkem 12 otázek, z toho 11 uzavřených a 1 otevřenou (celý dotazník, odpovědi a zpracovaná data jsou umístěna v příloze). Otázka 1. měla za cíl zjistit obchodní model operátora, zejména kvůli návaznosti na další odpovědi. Z nabízených obchodních modelů byl každý vybrán alespoň jednou, čímž byly zastoupeny všechny druhy operátorů. Otázka 2., zabývající se potřebou oprávnění k podnikání, je zajímavá s ohledem na spojitost s otázkou první. Jak lze předpokládat, tak u většiny obchodních modelů, s výjimkou značkového prodejce, je třeba oprávnění k podnikání dle ZEK. To bylo potvrzeno, až právě na nejednotnost odpovědí u virtuálních operátorů typu značkového prodejce, kdy jeden uvedl, že potvrzení bylo vyžadováno. Pravděpodobně se bude jednat o chybu v odpovědi nebo nevyužívané oprávnění. Otázka 3. věnující se době potřebná k založení (založením se zde myslí proces od prvních právních jednání vedoucích ke vzniku MVNO až po uveřejnění nabídky) se nejčastěji 70
Zvláštní situací je pak ukončení provozu virtuálního operátora typu značkový prodejce, kdy je smlouva uzavírána přímo s podnikatelem provozujícím služby elektronických komunikací. V tomto případě o zachování práva na přenesení čísla není pochyb.
64
u dotazovaných pohybovala mezi více než 3 měsíci a méně než 6 měsíci včetně (tj. u 57,1% dotazovaných). Též nelze vysledovat žádnou spojitost mezi dobou založení a obchodním modelem virtuálního operátora, což může být způsobeno v rozdíly v právních jednáních a zvolenou strategií ze strany podnikatelů. Virtuální operátoři se u otázky 4. neshodli na výhodnosti úpravy roamingu v rámci EU, kdy na nabízené odpovědi zvolila vždy asi třetina dotázaných. Jak již bylo řečeno v části práce věnované roamingu, tak ten může pro virtuální operátory znamenat tržní výhodu především díky nastavení cen a povinnosti velkoobchodního přístupu do sítě. Z odpovědí lze usuzovat na nedostatečnou znalost úpravy roamingu nebo na obtížnou využitelnost tohoto institutu v podnikání virtuálních operátorů. Mezi povinnosti podnikatele v elektronických komunikacích patří i poskytování informací ČTÚ (více v kapitole věnované sběru dat). Jak vyplynulo z otázky 5., tak tuto povinnost pociťují i virtuální operátoři, kdy se většina (60%) domnívá, že pro jejich podnikání představuje střední zátěž. Též lze dovodit (za předpokladu požadování stejného množství informací) menší zátěž pro pokročilejší formy virtuálních operátorů, neboť by měli být lépe personálně vybaveni. Následující dvě otázky (6. a 7.) zkoumaly zátěž při účastnických sporech (více viz kapitola jim věnovaná). Nejvíce, téměř polovina dotázaných odpověděla, že účastnické spory pro ně představují malou zátěž. Dále pak pro přibližně třetinu (26,7%) představují velkou zátěž, pro pětinu (20%) střední zátěž a jen pro jednoho virtuálního operátora neznamenaly žádnou zátěž. Tyto odpovědi se vyskytovaly napříč všemi druhy virtuálních operátorů. Virtuální operátoři byli rovněž dotazováni, v souvislosti s touto otázkou, na převažující druh poskytovaných služeb, přičemž se však nepodařilo zjistit souvislost mezi druhem a zátěží. Jednou z příčin takových odpovědí by mohl být vztah různého počtu zákazníků a zaměstnanců nebo ochota předcházet sporům v rámci reklamačního řízení. Virtuální operátoři byli též v otázce 8. dotazování, jestli v praxi dokáží vyhovět žádostem dle § 75 a § 97 ZEK. Dle odpovědí většina dotazovaných virtuálních operátorů (66,7%) těmto žádostem nedokáže vyhovět. Lze tedy usuzovat, že tyto žádosti jsou směřovány na síťové operátory. Dotazovaní toto potvrdili v některých odpovědích, kdy 65
uváděli vyhovování těmto žádostem právě prostřednictvím síťových operátorů plně nebo částečně (např. jeden z virtuálních operátorů umožňuje znemožnění provozování mobilního zařízení, ostatní žádosti pak obstarává síťový operátor). Síťoví operátoři mají povinnost uveřejňovat referenční nabídky (více viz kapitola věnovaná referenčním nabídkám). Hlavním cílem otázky 9. bylo zjistit, nakolik se ustanovení referenční nabídky uplatní v závazkových vztazích mezi virtuálními a síťovými operátory. Více než polovina virtuálních operátorů (53,3%) se domnívá, že závazkové vztahy z referenčních nabídek nevycházejí vůbec. U přibližně třetiny virtuálních operátorů (33,3%) pak převládá názor o použití referenčních nabídek alespoň z menší části. Nelze opominout výskyt kladných odpovědí pouze u virtuálních operátorů typu úplný MVNO nebo MVNE, pro které bývají referenční nabídky obvykle zveřejňovány. U ostatních druhů virtuálních operátorů, z tohoto úhlu pohledu, potom jejich odpověď nepřekvapuje (překvapuje ovšem u úplného MVNO a zprostředkujícího operátora). Otázka 10. se zabývala vlivem virtuálních operátorů na výslednou podobu závazkového vztahu. Většina dotazovaných (80%) se domnívá, že virtuální operátoři nemají vliv na výslednou podobu. Přibližně podle pouhé šestiny (13,3%) dotazovaných je vliv na výslednou podobu závazku možný alespoň z menší části. Otázka 11. věnovaná referenčním smlouvám se zabývala rovnováhou práv a povinností ze vzájemných závazků mezi operátory a virtuálními operátory. Většina dotazovaných (80%) zastává ten názor, že práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně virtuálních operátorů. Opačný názor zastává pouze 6,7% virtuálních operátorů, což je méně než těch, kteří shledávají práva a povinnosti v rovnováze (13,3%). Vzhledem k odpovědím na předchozí dvě otázky lze o virtuálních operátorech uvažovat jako o slabší straně v závazkových vztazích se síťovými operátory. Poslední otázka (12.) se zajímala o vstupování do závazků z propojení sítí a služeb u dotazovaných. Bylo zajímavé zjistit, že většina (66,7%) virtuálních operátorů nevstupuje do těchto závazků. Z pohledu vztahu této otázky a typu virtuálního operátora vyplývá, dle očekávání, že značkový prodejci a základní MVNO nevstupují do závazků z propojení vůbec. Překvapující jsou negativní odpovědi i ostatních druhů virtuálních operátorů (resp. kladná 66
odpověď u typu poskytovatele služeb). Důvodem takových odpovědí by mohlo být neodpovídající zodpovězení otázky nebo postavení daného virtuálního operátora v distribučním řetězci. Virtuální operátoři též dostali možnost vyjádřit své názory v otevřené odpovědi, čehož někteří také využili. Např. u otázky věnující se rovnováze práv a povinností se jeden operátor vyjádřil v tom smyslu, že rovnováha je neurčitým pojmem, neboť sítě patří síťovým operátorům, na základě čehož řídí přístup do sítě. Dále byl vyjádřen názor na vyšší míru regulace síťových operátorů spočívající v nastavení pravidel poskytování služeb a stanovení mechanizmů tvorby cen. V neposlední řadě padl návrh na zahájení řešení neprůhlednosti vztahů mezi síťovými a virtuálními operátory a přeprodejci služeb ze strany ČTÚ.
67
Ve své obecné části se práce zabývala vývojem elektronických komunikací, kdy se již zde projevila důležitost evropského práva pro současnou právní úpravu u nás. ZEK totiž z podstatné části evropské právo transponuje. Kromě toho zde byly obsaženy i další údaje významné pro zbytek textu, jako např. postavení a organizace ČTÚ, základní principy, vybrané pojmy (zejména rozdíl mezi účastníkem a uživatelem), odchylná úprava správního řízení (např. úprava opravných prostředků), postup pro vydávání OOP (což ZEK upravuje poměrně podrobně), správní dozor a sankce, veřejnou konzultaci a notifikační proceduru (v těchto institutech se projevuje silně vliv evropského práva a princip transparentnosti). Samostatně je nutné upozornit na soutěžní právo spočívající v pravomoci ČTÚ provádět sektorovou regulaci elektronických komunikací. Na jeho základě vstoupili na náš trh v roce 2012 virtuální operátoři, když jako podnět pro jejich vstup postačilo zahájit analýzu příslušného RT, což dokazuje účinnost této úpravy. Do obecné části lze zařadit i kapitolu zaobírající se podnikáním virtuálních operátorů, jejíž náplní bylo vymezení pojmu virtuálního operátora, rozdělení virtuálních operátorů dle zařazení do distribučního řetězce, dle obchodní strategie a jejich vybrané kombinace. Podle druhu virtuálního operátora je pak určen i rozsah jeho práv a povinností. Jádrem práce je prozkoumání právní úpravy přístupu a propojení. Snahou je zde nejen dané instituty popsat, ale i vystihnout podstatu jejich úpravy, včetně jejího vývoje a východisek. Z pohledu virtuálních operátorů jsou významné úvahy nad případnou kontraktační povinností v rámci přístupu a propojení, podrobně probírající podmínky a možnosti jejího vzniku. Není opominuta ani právní úprava kontraktačního procesu a povinných náležitostí těchto závazků. Text se věnuje i právní úpravě referenčních nabídek a především pak jejímu uplatnění v praxi, přičemž ani vyhovění právní úpravě (v ustanoveních referenční nabídky) nezajistí vyvážená práva a povinnosti pro obě budoucí smluvní strany. U číslování je zmíněna systematika tvorby čísel a případy vyžadující pro jejich využívání oprávnění, včetně otázek k němu se vztahujících. Při změně operátora hraje významnou roli přenositelnost čísla, jejíž úprava je rovněž obsahem této části práce. Pro virtuální operátory se jako problematická jeví výše poplatku za přenesení čísla. V oblasti cen
68
lze poukázat na povinnost informační (především uveřejňovat své ceníky) a cenovou regulaci. Roaming je upraven nařízením, čímž je zajištěna jeho jednotná úprava v rámci EU. Dle textu se vyznačuje také tím, že přímo na jeho základě mají operátoři právo velkoobchodního roamingového přístupu. Virtuální operátoři mají řadu povinností. Mezi ně se řadí informační povinnost spočívající v předávání stanovených údajů na žádost ČTÚ. Z povinností ochranných seznamuje text především s ochranou osobních údajů, jenž musí být operátorem zajištěna technicky a organizačně. Práce se nevyhýbá ani povinnostem souvisejícím s prolomením ochrany v případě odposlechů a data retention. Všichni podnikatelé v elektronických komunikacích (tedy i virtuální operátoři) jsou dále povinni poskytovat služby nepřetržitě. Pozornost je zaměřena i na náležitosti účastnických smluv, neboť účastníci jsou často v postavení slabší strany, resp. spotřebitele, což se odráží i v rozsahu zákonné úpravy. ZEK např., na rozdíl od obecné úpravy, obsahuje ustanovení týkající se automatické prolongace, kde spotřebitel musí o této skutečnosti být informován. Velmi zajímavou pravomocí ČTÚ je rozhodování sporů, jinak spadajících do pravomoci civilních soudů, mezi operátory navzájem a operátory a účastníky. Vzhledem k tomu, že těchto sporů je velké množství, tak lze očekávat jejich výskyt i u virtuálních operátorů. Text si proto zejména všímá s nimi spojené procesní úpravy. ZEK upravuje ukončení činnosti poměrně skromně, což může vést až k situaci, kdy někteří účastníci zůstanou v případě ukončení činnosti bez dostupných služeb. Z toho důvodu by se zákonodárce měl na tuto situaci více soustředit, aby takové následky vyloučil. Závěr práce pak patří výsledkům ankety mezi virtuálními operátory. Potěšující byla účast všech druhů virtuálních operátorů. Ti např. vyhodnotili otázku zátěže v účastnických sporech jako střední, bez ohledu na poskytovaný typ služeb. V neposlední řadě se vyjádřili i k podobě referenčních nabídek, u kterých mají, dle svého nejčastějšího názoru, jen malou možnost ovlivnit výslednou podobu závazků.
69
ADR ARPU BEREC
Alternative dispute resolution Average revenue per user Body of European Regulators for Electronic Communications CDR Call detail record CRM Customer relationship management ČTÚ Český telekomunikační úřad DNe Destination network EK Evropská komise ESD Evropský soudní dvůr EU Evropská unie EÚLP Evropská úmluva o ochraně lidských práv FCC Federal Communications Commission GSMA GSM Association ISP Internet service provider ITU International telecommunication union LZPS Listina základních lidských práv a svobod M2M Machine to machine MNO Mobile network operator MNVO Mobile network virtual operator MPO Ministerstvo průmyslu a obchodu MSC Mobile switching center MVNA Mobile virtual network aggregator MVNE Mobile virtual network enabler MVNO Mobile virtual network operator NRA National regulatory authority NS Nejvyšší soud OFCOM Office of communications OOP Opatření obecné povahy OZ Občanský zákoník RT Relevantní trh SDEU Soudní dvůr Evropské unie SIM Subscriber identification module SLA Service Level Agreement SMP Significant market power ÚOHS Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ÚOOÚ Úřad pro ochranu osobních údajů US Univerzální služba ZEK Zákon o elektronických komunikacích ZOS Zákon o ochraně spotřebitele
70
WTO. Negotiating group on basic telecommunications [online]. 1996 [cit. 2015-06-16]. Dostupné na WWW:
BIRKETT, Alison. How to address Convergence: the European Commission’s proposals for a new regulatory framework [online]. 2000 [cit. 2015-08-20+. Dostupné na WWW: CHARVÁT, Radim. Telekomunikační zákon a uživatelé telekomunikačních služeb I. *online+. 2001 [cit. 2015-08-23+. Dostupné na WWW: EU. A new framework for electronic communications services [online]. 2003 [cit. 2015-0611+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Opatření obecné povahy č. OOP/7/07.2005-12. [online]. 2005 [cit. 2015-05-30]. Dostupné na WWW: SMURA, Timo. KIISKI, Annukka. HÄMMÄINEN, Heikki. Virtual operators in the mobile industry: a techno-economic analysis. Netnomics, 2007, vol. 8, pp. 25-48. ČERMÁK, Vladimír. Propojovací poplatky mezi pevnými a mobilními sítěmi a jejich důsledky: disertační práce. Praha : Univerzita Karlova, Fakulta sociálních věd, 2007a. 169 s. CAMARÁN, Carlos. MIGUEL, Diego De. Mobile Virtual Network Operator (MVNO) basics: What is behind this mobile business trend [online]. 2008 [cit. 2015-07-06+. Dostupné na WWW: LEE, Sangwon. CHAN-OLMSTED, Sylvia M. HO, Hsiao-Hui. The Emergence of Mobile Virtual Network Operators (MVNOs): An Examination of the Business Strategy in the Global MVNO Market. The International Journal on Media Management, 2008a, vol. 10, pp. 10-21 SHIN, Dong Hee. Overlay networks in the West and the East: a techno-economic analysis of mobile virtual network operators. Telecommunication Systems, 2008b, vol. 37, pp. 157-168. PETERKA, Jiří. Mobil a Internet: přátelé nebo protivníci? *online+. 2008c *cit. 2015-08-28]. Dostupné na WWW:
71
VITHOUS, Roman. VoIP KOMUNIKACE - Česká a moravská VoIP telefonie *online+. 2009 *cit. 2015-06-03+. Dostupné na WWW: <www.voip-forum.cz/archiv/Vithous_VoIP_pravidla.pdf> HANDRLICA, Jakub. Požadavky nezávislosti správních orgánů v komunitárním právu: disertační práce. Praha : Univerzita Karlova, Právnická fakulta, 2009a. 282 s. MIČÍKOVÁ, Pavla. Regulace roamingu v ČR a její účinnost: diplomová práce. Brno : Masarykova univerzita v Brně, Ekonomicko-správní fakulta, 2009b. 73 s. HANZELKOVÁ, A. et al. Strategický marketing. Teorie pro praxi. 1. vydání. Praha : C. H. Beck, 2009c. 170 s. ČTÚ. Rozhodnutí čj. 29 432/2007-610/IX. vyř. *online+. 2009d [cit. 2015-09-01+. Dostupné na WWW: KUMAR, M. Praveen. SAGAR, Mahim. Entry of Mobile Virtual Network Operators (MVNOs) in India: A strategic analysis. Journal of Telecommunications Management, 2010, vol. 3, no. 2, pp. 148-163. KOUKAL, Pavel. Ochrana hospodářské soutěže v oblasti elektronických komunikací, Antitrust : revue soutěžního práva = revue of competition law, 2010a, pp. 2-10 SELBY, Alice. Otazníky kolem Revize Nového regulačního rámce EU pro elektronické komunikace [online]. 2010b [cit. 2015-08-20+. Dostupné na WWW: Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecní část. 8. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, 826 s. PETERKA, Jiří. Změny v datových schránkách: konec doplňku 602XML Filler i „slabší“ certifikát [online]. 2012a[cit. 2015-06-08+. Dostupné na WWW: VERIDIAN. MVNO operational models [online]. 2012b [cit. 2015-07-10+. Dostupné na WWW: BENIAKOVÁ, Hana. Analýzy hlasových trhů *online+. 2012c *cit. 2015-08-07+. Dostupné na WWW: POSPÍŠIL, Aleš. Je BleskMobil 1. virtuál? Ne tak docela. Záleží na tom? *online+. 2012d *cit. 2015-08-07+. Dostupné na WWW:
72
EU. Návrh NAŘÍZENÍ EVROPSKÉHO PARLAMENTU A RADY, kterým se stanoví opatření týkající se jednotného evropského trhu elektronických komunikací a vytvoření propojeného kontinentu a kterým se mění směrnice 2002/20/ES, 2002/21/ES a 2002/22/ES a nařízení (ES) č. 1211/2009 a (EU) č. 531/2012 *online+. 2013 *cit. 2015-05-29+. Dostupné na WWW: LLOYD, Ian J. MELLOR, David P. Telecommunications Law. 2nd edition. London : Sweet & Maxwell, Thomson Reuters, 2013a. 263 p. ISBN: 978-04-1403-103-6 STUCHLÝ, Vladimír. Virtuální mobilní operátoři v ČR: Kdo jsou a jak fungují? (přehled) [online]. 2013b [cit. 2015-07-10+. Dostupné na WWW: JONES, Ceri. New biz models for mobile wholesale. Telecom Asia, Feb/Mar 2013c, pp. 30-31. CORROCHER, Nicoletta. LASIO, Laura. Diversification strategies in network-based services: The case of mobile virtual network operators. Telecommunications Policy, 2013d, vol. 37, pp. 1110-1123. PAPÁNEK, Ondřej. Virtuál Mobil.cz: ceny jako Bleskmobil a internet zdarma za dobití *online+. 2013e [cit. 2015-08-07+. Dostupné na WWW: BRABEC, Zdeněk. Regulace elektronických komunikací *online+. 2013f *cit. 2015-08-19]. Dostupné na WWW: ČTÚ. Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 800 MHz, 1800 MHz a 2600 MHz *online+. 2013g [cit. 2016-02-21+. Dostupné na WWW: VANÍČEK, Zdeněk. MATES, Pavel. NIELSEN, Tomáš. Zákon o elektronických komunikacích: Komentář. 2. vydání. Praha: Linde Praha, 2014. 560 s. ISBN: 978-80-7201-944-1 ČTÚ. Diskusní místo *online+. 2014a *cit. 2015-05-03+. Dostupné na WWW: < http://www.ctu.cz/ctu-online/diskuzni-misto.html?action=detail&ArticleId=11705> ČTÚ. Rozhodnutí č. REM/3/05.2014-65 [online]. 2014b [cit. 2015-07-07+. Dostupné na WWW:
73
OFCOM. International Communications Market Report [online]. 2014c [cit-2015-07-10]. Dostupné na WWW: MOLINA-GIL, J. et al. Analysis and Implementation of the SNOW 3G Generator Used in 4G/LTE Systems, Advances in Intelligent Systems and Computing, vol. 239, 2014d, pp. 499508. LÁSKA, Jan. 99mobile zlevňuje roaming výrazně více, než vyžaduje regulace EU *online]. 2014e [cit. 2015-08-23+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Rozhodnutí čj. ČTÚ-44 624/2014-606/XIV. vyř. *online+. 2014f *cit. 2015-08-28]. Dostupné na WWW: ČTÚ. Doporučení ČTÚ k návrhům smluv o poskytování veřejně dostupných služeb elektronických komunikací *online+. 2014g *cit. 2015-08-31+. Dostupné na WWW: SEDLÁK, Jan. Zaplať, nebo nebude YouTube. Část druhá *online+. 2014h *cit. 2015-09-01]. Dostupné na WWW: ČTÚ. Všeobecná oprávnění *online+. 2015 *cit. 2015-04-30+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Formulář oznámení komunikační činnosti *online+. 2015a [cit. 2015-06-04+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Oznamování podnikání *online+. 2015b *cit. 2015-06-04+. Dostupné na WWW: GSMA. The Mobile Economy Europe 2015 [online]. 2015c [cit. 2016-03-11+. Dostupné na WWW: Software602. Download Form Filler [online]. 2015d [cit. 2015-06-07+. Dostupné na WWW: 74
Přehled formulářů *online+. 2015e *cit. 2015-06-07+. Dostupné na WWW: KŮŽEL, Filip. Proč virtuální operátoři nemají LTE *online+. 2015f *cit. 2015-04-30+. Dostupné na WWW: CALVO-PORRAL, Cristina. LÉVY-MANGIN, Jean-Pierre. Switching behavior and customer satisfaction in mobile services: Analyzing virtual and traditional operators. Computers in Human Behavior, vol. 49, 2015g, pp. 532-540. ČTÚ. Měsíční monitorovací zpráva: leden 2015 *online+. 2015h *cit. 2015-08-07+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Výroční zpráva Českého telekomunikačního úřadu za rok 2014 *online+. 2015i *cit. 201508-07+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Měsíční monitorovací zpráva: květen 2015 *online+. 2015j *cit. 2015-08-15+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Měsíční monitorovací zpráva: únor 2015 *online+. 2015k *cit. 2015-08-18+. Dostupné na WWW: ITU. Overview of ITU's History [online]. 2015l [cit. 2015-08-23+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Cenové kalkulačky *online+. 2015m *cit. 2015-08-30+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Základní informace *online+. 2015n *cit. 2015-08-31+. Dostupné na WWW: EU. Stronger data protection rules for Europe [online]. 2015o [cit. 2015-08-31+. Dostupné na WWW: EU. Digital Agenda for Europe – Glossary [online]. 2015p [cit. 2015-09-01+. Dostupné na WWW: BERÁNEK, Jan. Operátor Adagio Mobile má problémy. Požádal ČTÚ o přerušení činnosti [online]. 2015q [cit. 2015-09-21+. Dostupné na WWW: 75
ČTÚ. Vyjádření ČTÚ k omezení služeb virtuálního operátora Adagio Mobile *online+. 2015r [cit. 2015-09-21+. Dostupné na WWW: Tarifon. Skončil virtuální mobilní operátor City Mobile *online+. 2015s *cit. 2015-09-21]. Dostupné na WWW:< http://www.tarifon.cz/aktuality/skoncil-city-mobile/> FAJMON, Martin. Velká zpověď virtuálních operátorů: jak si vede ČEZ Mobil? [online]. 2015t [cit. 2015-09-23]. Dostupné na WWW: ČTÚ. Návrh analýzy trhu č. A/8/XX.2015-Y [online]. 2015u [cit. 2016-02-26+. Dostupné na WWW: BEREC. BEREC Report on Oligopoly analysis and regulation [online]. 2015v [cit. 2016-03-10]. Dostupné na WWW: ČTÚ. Elektronický sběr dat (ESD) – elektronické komunikace *online+. 2015w *cit. 2015-1020+. Dostupné na WWW: EU. European Commission statement on national data retention laws [online]. 2015x [cit. 2016-03-14+. Dostupné na WWW: Poslanecká sněmovna Parlamentu České republiky. Sněmovní tisk 445/0 *online+. 2015y *cit. 2016-02-24+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Vyhlášení výběrového řízení za účelem udělení práv k využívání rádiových kmitočtů k zajištění veřejné komunikační sítě v pásmech 1800 MHz a 2600 MHz [online]. 2016 [cit. 2016-03-12+. Dostupné na WWW: ČTÚ. Měsíční monitorovací zpráva: únor 2016 *online+. 2016a *cit. 2016-03-21+. Dostupné na WWW:
76
Senát Parlamentu České republiky. Desáté funkční období 2014 - 2016. Senátní tisk č. 196 [online]. 2016b [cit. 2016-04-15+. Dostupné na WWW:
77
Tabulka 1 Zařazení MVNO do distribučního řetězce .................................................... 17
Obrázek 1 Vzájemné tržní podíly jednotlivých druhů obchodních modelů v ČR k 31. 12. 2014 (2015u) .................................................................................................. 17 Obrázek 2 Elektronický formulář pro oznámení komunikační činnosti ....................... 24 Obrázek 3 Formulář pro vyhledávání v evidenci podnikatelů ...................................... 26
78
A Anketa Vyhodnocení ankety 1) Jaký obchodní model nejlépe vystihuje podnikání u dotazovaného mobilního virtuálního operátora (MVNO)? Branded reseller (značkový prodejce) Service provider (poskytovatel služeb) Light MVNO (základní MVNO) Full MVNO (úplný MVNO) MVNE (zprostředkující operátor) MVNE (zprostředkující operátor)
Počet 2 1 5 5 2
Podíl v procentech 13,3% 6,7% 33,3% 33,3% 13,3%
Branded reseller (značkový prodejce) Service provider (poskytovatel služeb)
Full MVNO (úplný MVNO) Light MVNO (základní MVNO)
2) Bylo pro podnikání dotazovaného MVNO třeba získat oprávnění k podnikání dle zákona o elektronických komunikacích? Počet
Podíl v procentech
Ano
14
93,3%
Ne
1
6,7%
79
Ne
Ano
3) Můžete prosím uvést (nejlépe v měsících), jak dlouho trvalo založení dotazovaného MVNO? Doba založení
Počet virtuálních operátorů 3 2 8 1
1 měsíc 1 - 3 měsíce 3 - 6 měsíce 6 - 9 měsíců
Četnost
Histogram 10 8 6 4 2 0 1 měsíc
1 - 3 měsíce
3 - 6 měsíce
6 - 9 měsíců
Doba založení
4) Domníváte se, že současná úprava roamingu v rámci EU je pro MVNO přínosná?
Ano Ne Nevím
Počet 5 5 5
80
Podíl v procentech 33,3% 33,3% 33,3%
Nevím
Ano
Ne
5) Do jaké míry představuje poskytování informací ČTÚ zátěž dotazovaného MVNO?
Žádná zátěž Malá zátěž Střední zátěž Velká zátěž
Počet 1 2 9 3
Podíl v procentech 6,7% 13,3% 60,0% 20,0%
Velká zátěž
Střední zátěž
Žádná zátěž
Malá zátěž
81
6) Do jaké míry představují účastnické spory zátěž dotazovaného MVNO? Počet 1 7 3 4
Žádná zátěž Malá zátěž Střední zátěž Velká zátěž
Podíl v procentech 6,7% 46,7% 20,0% 26,7% Střední zátěž
Malá zátěž Velká zátěž
Žádná zátěž
7) V souvislosti s předchozí otázkou prosím uveďte, jestli u daného MVNO převažují předlacené nebo tarifní služby:
Převažují tarifní služby Převažují předplacené služby
Počet 8 7
Převažují předplacené služby
Podíl v procentech 53,3% 46,7%
Převažují tarifní služby
82
8) Může dotazovaný MVNO vyhovět žádostem dle § 75 nebo § 97? Počet 1 10 1 3
Ano Ne Nevím Jiná
Podíl v procentech 6,7% 66,7% 6,7% 20,0%
Ano Jiná
Nevím
Ne
9) Domníváte se, že závazkové vztahy mobilních virtuálních operátorů se síťovými operátory vycházejí z uveřejněných referenčních nabídek?
Ano, z větší části Ano, z menší části Ne Nevím Jiná
Počet 0 5
Podíl v procentech 0,0% 33,3%
8 1 1
53,3% 6,7% 6,7%
83
Jiná Nevím Ano, z menší části
Ne
10) Domníváte se, že mobilní virtuální operátoři mohou ovlivnit výslednou podobu závazkových vztahů se síťovými operátory?
Ano, z větší části Ano, z menší části Ne Nevím Jiná
Počet 1 2 12 0 0
Podíl v procentech 6,7% 13,3% 80,0% 0,0% 0,0%
Ano, z větší části
Ano, z menší části
Ne
84
11) Domníváte se, že práva a povinnosti ze závazkových vztahů mezi síťovými operátory a mobilními virtuálními operátory jsou v rovnováze? Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně MVNO a povinnosti na straně síťových operátorů Ano Ne, práva převládají na straně MVNO a povinnosti na straně síťových operátorů
Počet
Podíl v procentech
12
80,0%
1
6,7%
2
13,3%
Ano
Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO
12) Vstupuje dotazovaný MVNO do závazků z propojení sítí a služeb?
Nevstupuje Nevím Národně Národně a mezinárodně
Počet 10 3 1 1
85
Podíl v procentech 66,7% 20,0% 6,7% 6,7%
Národně a mezinárodně Národně
Nevím
Nevstupuje
Dotazník 1) Jaký obchodní model nejlépe vystihuje podnikání u dotazovaného mobilního virtuálního operátora(MVNO)? (Modely jsou seřazeny od nejmenšího po největší zapojení do obchodního řetězce) Branded reseller (značkový prodejce) Service provider (poskytovatel služeb) Light MVNO (základní MVNO) Full MVNO (úplný MVNO) MVNE (zprostředkující operátor) Jiná: [Textové pole pro odpověď] 2) Bylo pro podnikání dotazovaného MVNO třeba získat oprávnění k podnikání dle zákona o elektronických komunikacích? Ano Ne Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 3) Můžete prosím uvést (nejlépe v měsících), jak dlouho trvalo založení dotazovaného MVNO? (Založením se myslí proces od prvních právních jednáních vedoucích ke vzniku MVNO až po uveřejnění nabídky)
86
[Textové pole pro odpověď] 4) Domníváte se, že současná úprava roamingu v rámci EU je pro MVNO přínosná? Ano Ne Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 5) Do jaké míry představuje poskytování informací ČTÚ zátěž dotazovaného MVNO? Žádná zátěž Malá zátěž Střední zátěž Velká zátěž Nejvyšší vytížení Jiná: [Textové pole pro odpověď] 6) Do jaké míry představují účastnické spory zátěž dotazovaného MVNO? Žádná zátěž Malá zátěž Střední zátěž Velká zátěž Nejvyšší vytížení Jiná: [Textové pole pro odpověď] 7) V souvislosti s předchozí otázkou prosím uveďte, jestli u daného MVNO převažují předlacené nebo tarifní služby: Převažují předplacené služby Převažují tarifní služby Nepřevažuje ani jeden typ Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 87
8) Může dotazovaný MVNO vyhovět žádostem dle § 75 nebo § 97?Tj. (Jestli dokáže zajistit např. znemožnění provozování mobilního zařízení, odposlech, poskytnutí provozních a lokalizačních údajů atp.) Ano Ne Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 9) Domníváte se, že závazkové vztahy mobilních virtuálních operátorů se síťovými operátory vycházejí z uveřejněných referenčních nabídek? Ano, z větší části Ano, z menší části Ne Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 10) Domníváte se, že mobilní virtuální operátoři mohou ovlivnit výslednou podobu závazkových vztahů se síťovými operátory? (Např. přidávání, odebírání nebo změna jednotlivých ustanovení závazků) Ano, z větší části Ano, z menší části Ne Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 11) Domníváte se, že práva a povinnosti ze závazkových vztahů mezi síťovými operátory a mobilními virtuálními operátory jsou v rovnováze? Ano Ne, práva převládají na straně MVNO a povinnosti na straně síťových operátorů Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] 12) Vstupuje dotazovaný MVNO do závazků z propojení sítí a služeb? 88
Národně Mezinárodně Nevstupuje Nevím Jiná: [Textové pole pro odpověď] Místo pro poznámky k dotazníku: [Textové pole pro odpověď]
Získané údaje Timestamp
Otázka 1
Otázka 2
Otázka 3
Otázka 4
Otázka 5
Otázka 6
9.15.2015 15:21:20
Light MVNO (základní MVNO)
Ano
3
Ano
Velká zátěž
Malá zátěž
9.15.2015 16:23:44
Light MVNO (základní MVNO)
Ano
5 měsíců
Nevím
Střední zátěž
Malá zátěž
9.16.2015 7:15:24
Light MVNO (základní MVNO)
Ano
4
Ne
Střední zátěž
Velká zátěž
Ano
6
Ne
Střední zátěž
Malá zátěž
Převažují tarifní služby
Ano
1
Ne
Střední zátěž
Střední zátěž
Převažují tarifní služby
Ano
1
Ano
Velká zátěž
Velká zátěž
Ano
Střední zátěž
Velká zátěž
9.16.2015 7:53:21 9.16.2015 8:08:54
MVNE (zprostředkující operátor) MVNE (zprostředkující operátor)
9.16.2015 8:57:53
Full MVNO (úplný MVNO)
9.16.2015 10:03:52
Full MVNO (úplný MVNO) Service provider (poskytovatel služeb)
9.16.2015 12:27:19 9.16.2015 13:03:02
Full MVNO (úplný MVNO)
9.16.2015 14:17:19
Branded reseller (značkový prodejce) Light MVNO (základní MVNO)
9.17.2015 15:06:38
Full MVNO (úplný MVNO)
9.16.2015 13:18:32
Ano Ano
6
Ano
Malá zátěž
Střední zátěž
Ano
6 měsíců
Ne
Střední zátěž
Malá zátěž
Ano
měsíc
Ano
Střední zátěž
Malá zátěž
Ano
5
Nevím
Velká zátěž
Velká zátěž
Ano
6
Ne
Střední zátěž
Malá zátěž
89
Otázka 7 Převažují předplacené služby Převažují tarifní služby Převažují předplacené služby
Převažují předplacené služby Převažují tarifní služby Převažují předplacené služby Převažují předplacené služby Převažují tarifní služby Převažují tarifní služby Převažují předplacené služby
9.23.2015 14:35:01
9.30.2015 13:31:37
branded reseller u není předplacených operátor a s karet žádné ČTÚ se spory nejsou nebaví
Branded reseller (značkový prodejce)
Ne
4
Nevím
Full MVNO (úplný MVNO)
Oprávnění podnikat vzniklo již samotným oznámením záměru.
9
Nevím
Střední zátěž
Malá zátěž
Převažují tarifní služby
Ano
2
Nevím
Malá zátěž
Střední zátěž
Převažují tarifní služby
10.16.2015 Light MVNO 9:59:22 (základní MVNO)
90
Převažují předplacené služby
Otázka 8
Otázka 9
Otázka 10
Ne
Ano, z menší části
Ne
Ne
Ne
Ne
Ne
Nevím
Ne
Ne
Ne
Ne
Ne
Ano, z menší části
Ano, z menší části
Ne
Ne
Ne
Ne
Ano, z menší části
Ne
Ne
Ne
Ne
Ano
Ne
Ano, z menší části
Ne
Ne
Ne
blakace je možná, ale na základě přímé žádosti...ostatní poskytuje poskytovatel MVNO (T-M) Ne
Otázka 11 Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně MVNO a povinnosti na straně síťových operátorů Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO
Otázka 12 Nevstupuje Nevstupuje Nevstupuje Nevstupuje Nevstupuje Nevím Nevstupuje Národně, Mezinárodně Nevstupuje
Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO
Nevím
Ne
Ano
Nevstupuje Národně
Nevím
Ano, z menší části
Ne
Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO
to všechno dělá operátor
u plnohodnotných MVNO ano
Ne
Co to je v "rovnováze"? Sítě patří MNO, takže oni řídí přístup do nich.
Nevstupuje
ANO, prostřednictvím provozovatele sítě
Ne
Ne
Ne, práva převládají na straně síťových operátorů a povinnosti na straně MVNO
Nevstupuje
Ne
Ano, z menší části
Ano, z větší části
Ano
Nevím
91
Timestamp 9.15.2015 15:21:20 9.15.2015 16:23:44 9.16.2015 7:15:24 9.16.2015 7:53:21
Místo pro poznámky k dotazníku:
Virtuální operátor je dnes jak je to nastavené celkem ztrátová činnost. Problémem jsou hlavně data. ČTU měl jasně stanovit pravidla pro velkou trojku na poskytování služeb virtuálním operátorům včetně mechanizmů tvorby cen.
9.16.2015 8:08:54 9.16.2015 8:57:53 9.16.2015 10:03:52 9.16.2015 12:27:19
9.16.2015 13:03:02
4) úprava roamingu má v principu stejný dopad na všechny 8) částečně, u postpaid ano, u prepaid jen blokování, případný odposlech zajišťuje MNO 9) a 10) ČTÚ by měl netransparentnost vztahů mezi MNO a MVNO a mezi postavením MVNO a "přeprodejci" začít řešit.
9.16.2015 13:18:32 9.16.2015 14:17:19 9.17.2015 15:06:38 9.23.2015 14:35:01 9.30.2015 13:31:37 10.16.2015 9:59:22
92
Název diplomové práce: Regulace virtuálních operátorů v České republice Tato práce má za cíl poskytnout přehled práv a povinností dopadajících na mobilní virtuální operátory v České republice a s nimi souvisejících práv a povinností síťových mobilních operátorů. Ve své první části se práce věnuje elektronickým komunikacím obecně. Začíná krátkým popisem vývoje právní úpravy zaměřeným na evropské právo, současně platného zákona o elektronických komunikacích a jeho vztahu ke správnímu řádu. Vynechána není ani úprava správního dozoru, soutěžního práva, procesní úprava veřejné konzultace a notifikační procedury, včetně o něco podrobněji rozvedené procesní úpravy přijímání opatření obecné povahy. V návaznosti na tyto instituty seznamuje text s působností a organizací českého národního regulátora, jímž je Český telekomunikační úřad (ČTÚ). Obecnou část uzavírá přehled obchodních modelů používaných mobilními virtuálními operátory. Druhá část práce se pak zabývá konkrétní právní úpravou dopadající na virtuální operátory, přičemž nejprve je pozornost obrácena na podmínky podnikání v elektronických komunikacích, zejména na oznámení podnikání. Jádrem práce je prozkoumání právní úpravy přístupu a propojení a z ní vycházejících referenčních nabídek. Zmíněna je právní regulace číslování a, z hlediska virtuálních operátorů důležitá, přenositelnost čísel, stejně jako povinnosti spojené s cenami a cenovou regulací na národní a na mezinárodní úrovni v podobě právní úpravy roamingu. Podnikatelé v elektronických komunikacích musí poskytovat ČTÚ různé informace, což je v práci rovněž probráno. Vedle poskytování informací je v práci dán prostor právní úpravě jejich ochrany, tj. bezpečnosti a výjimkám z ochrany osobních údajů v podobě data retention a odposlechů. Součástí textu je i problematika náležitostí účastnických smluv, jenž rovněž dopadá i na mobilní virtuální operátory. Obdobně jsou popsána i některé další práva a povinnosti týkající se všech podnikatelů v elektronických komunikacích, např. povinnost nepřetržitého poskytování služeb nebo práva spojená s neplacením účtu. Není opominuta ani procesní úprava sporných řízení v elektronických komunikacích, kde zákon vyjímá určité spory z pravomoci civilních soudů a svěřuje je do kompetence ČTÚ. Poslední část práce týkající se práv a povinností virtuálních operátorů obsahuje úvahy týkající se problematiky ukončení jejich činnosti. Závěrečná kapitola se zaobírá vyhodnocením ankety provedené mezi virtuálními operátory. 93
Thesis title: Regulation of Virtual Operators in the Czech Republic The aim of this thesis is to provide an overview of the rights and obligations of mobile virtual network operators in the Czech Republic and the corresponding rights and obligations of mobile network operators. The first part of the paper looks at electronic communications in general. It begins with a description of the development of European Union electronic communications legislation, the currently valid Electronic Communications Act and its relation to the Code of Administrative Procedure. The paper then presents the legal regulation of administrative supervision, competition law, public consultation procedure, notification procedure and the procedural regulation of adopting a measure of general nature. The authority and the organization of the Czech Telecommunication Office (CTO) and a classification of the business models used by mobile virtual network operators is then detailed. The second part of the text addresses legal rules directly governing mobile virtual operators, commencing with the legal prerequisites for the provision of electronic communications services and a notification of intention to commence the provision of these services. A thorough exploration of the legal regulation of the access and interconnection and reference offers based upon this regulation is then included. The paper continues with an examination of the regulation of numbering and number portability, a significant area for mobile virtual network operators. Similarly analysed are the legal obligations of undertakings in electronic communications to provide information to the CTO. Personal information is subject to data security provisions and personal data protection, as well as exemptions therefrom in the form of data retention and interception of telecommunications. The thesis subsequently reports on essential elements of the subscriber agreement and certain other rights and obligations of undertakings providing electronic communications services, including obligations to provide services continuously and rights arising from non-payment of bills. This includes a review of dispute resolution procedures, which are exempted from civil court jurisdiction and are subject to the jurisdiction of the CTO. The conclusion deals with the rights and obligations of mobile virtual network operators as they apply to the cessation of their activities and an evaluation of a survey carried out among mobile virtual network operators. 94
mobilní virtuální operátor, elektronické komunikace, referenční nabídka
mobile virtual network operator, electronic communications, reference offer
95
