Reflectie. In deze Reflectie:

Reflectie

In deze Reflectie:

3 Integrale doorlichting RO-portefeuille gemeenten 4 Water keren, samen regelen 6 Een doorbraak in aansprakelijkheid? 8 De Crisis- en herstelwet verlengd 9 Innovatiebepaling in de Crisis- en herstelwet / Juridische helpdesk 10 De nieuwe Aanbestedingswet is een feit! 12 Bestuursovereenkomst als Haarlemmerolie 14 Ruimte voor waterveiligheid 16 Oefening baart kunst met de Legal Simulator 17 Afstudeeronderzoek 18 Asbest een gebrek? 20 Team AT Osborne Legal / Rechtsgebieden

Reflectie

Voorwoord In deze nieuwe uitgave van de Reflectie dit keer veel onderwerpen die met water te maken hebben. Zo gaan we wat dieper in op de  juridische­ gevolgen van de dijkdoorbraak in Wilnis. Hoe zit het met de aansprakelijkheid in deze situatie? Ook een artikel over de waterveiligheidsopgave in ons land. En hoe gaan we (juridisch) om met meerdere functies op waterkeringen? We behandelen ook twee nieuwe wetten: de nieuwe Aanbestedingswet en de Omgevingswet. AT Osborne Legal is bij beide wetten betrokken­ geweest bij de totstandkoming ervan. De nieuwe aanbestedingswet­is inmiddels van kracht. De nieuwe omgevingswet die in   voorbereiding is, is door ons aan een aantal botsproeven onderworpen­. Welke aanbevelingen daaruit voort zijn gekomen leest u op pagina 16. Zeker het lezen waard zijn ook de artikelen over de kracht van bestuursovereenkomsten­ en de impact van asbest bij verhuur van gebouwen­. Twee actuele onderwerpen. Onze dienstverlening hebben wij dit jaar onder meer uitgebreid met de RO BeleidsScan. Veel gemeenten worstelen met hun RO-portefeuille. Een integrale doorlichting kan snel de knelpunten en kansen in kaart brengen. Lees er meer over op pagina 3. Mocht u vragen hebben over een van de onderwerpen of projecten, dan kunt u vanzelfsprekend bij ons terecht. Achterin deze uitgave staat een overzicht van onze collega’s, met hun juridische specialisatie. Nieuw is ook onze juridische helpdesk die u tijdens kantooruren vrijblijvend kunt raadplegen. Hierover meer op pagina 8. Wij wensen u veel leesplezier! Directie AT Osborne Legal

mr. ir. Tom Peeters

2 | Reflectie

mr. dr. Harm Borgers

Integrale doorlichting RO-portefeuille gemeenten De huidige economische tijd vraagt om een nieuwe kijk op vraagstukken rond gebiedsontwikkeling, ruimtelijke orde­ ning­ en vastgoed. De leegstand van bedrijve­n en kantoren is nog nooit zo groot geweest. Gebiedsontwikkelingen stagneren of komen niet van de grond. Veel gemeentelijke grondbedrijven ver­ keren in zwaar weer. Deze vraagstukken vragen­ om een oplossing die op de praktijk is gericht en perspectieven geeft voor de toekomst. Wat kan een gemeente­ doen om deze oplossing zelf te creëren? Door mr. Corinne Netjes

alle  seinen op groen om een gebieds­

Scan zich op de kansen en mogelijkheden

ontwikkeling succesvol te faciliteren? De

die al bestaan binnen het beleid. Worden

RO BeleidsScan geeft een antwoord op

die optimaal benut bijvoorbeeld bij de

deze vragen, maar geeft daarnaast ook aan

transformatie van leegstaande kantoren-

Optimale benutting kansen

hoe  en op welke punten het beleid kan

en bedrijven­ter­reinen?

AT Osborne Legal heeft een aanpak ontwik-

worden aangepast, zodat deze belemme-

keld die gericht is op een integrale door­

ringen worden­ weggenomen. De handrei-

Uitvoering

lichting­ van beleid: de RO BeleidsScan.

king die de RO BeleidsScan biedt kijkt naar

De RO BeleidsScan wordt uitgevoerd

De  RO BeleidsScan biedt een gemeente­de

de  juridische relatie tussen wet en beleid;

door  de juristen van AT Osborne Legal.

mogelijkheid om gemeentelijk beleid op

zijn  alle ‘tools’ die de wet biedt om

Het uitvoeren van de Scan neemt vier

het gebied van ruimtelijke ordening, milieu-

een gebiedsontwikkeling­ of transformatie

weken in  beslag. Na deze vier weken heeft

recht, waterrecht en grondzaken te evalue-

succesvol­ te faciliteren opgenomen in het

de  gemeente­ de beschikking over een

ren en knelpunten te signaleren. Enerzijds

beleid? Daarnaast houdt de handreiking

praktisch advies, waarmee de gemeente

richt de RO BeleidsScan zich op belemme-

rekening­ met de politiek-bestuurlijke

aan de slag kan.

ringen in het bestaande beleid. Welke

omgeving­, waarin beleid wordt gemaakt en

beleidsregels­ werken belemmerend bij

uitgevoerd: de RO BeleidsScan geeft vooral

bijvoorbeeld­ de transformatie van leeg-

een praktische handreiking, die gericht

staande kantoren- en bedrijventerreinen?

is  op de dagelijkse werkelijkheid van een

Staan binnen het gemeentelijk beleid

gemeente. Anderzijds richt de RO Beleids-

Week 1 Intake

Week 2 Scan

Week 3 Analyse

Week 4 Advies

RO BeleidsScan AT Osborne

|3

Reflectie

Water keren, samen regelen? De Wet gemeenschappelijke regelingen

De   provincie kan dan in beeld komen voor

Gemeenschappelijk orgaan

(hierna: Wgr) voorziet in een behoefte.

het verlenen van een natuurbeschermings-

Binnen een Gemeenschappelijk orgaan

Decentrale overheden zijn zich bewust dat

vergunning.

waterveiligheidsopgave

hebben de deelnemende partijen (water-

bij complexe vraagstukken samenwerking

krijgt in de hierboven beschreven situatie

schap, gemeente en provincie) veel invloed,

noodzakelijk is. Veel gemeenten werken

een veel ‘breder’ karakter waarbinnen ver-

omdat er geen algemeen bestuur is. Een

daarom in regelingen met elkaar samen op

schillende partijen aan zet zijn. Het integraal

Gemeenschappelijk­ orgaan kan een ont­

uiteen lopende terreinen, zoals milieu en

benaderen van deze opgave biedt voordelen.

wikkelings­strategie vastleggen in een visie­.

veiligheid. Samenwerking tussen verschil­

Wanneer in een vroeg stadium wordt samen-

Daarnaast kan het orgaan beschikkings­

lende overheidslagen komt minder vaak

gewerkt, dan biedt dit kansen om doorloop-

bevoegdheid gedelegeerd krijgen. Hierdoor

voor, hoewel ook deze samenwerking

tijden van een waterveiligheidsopgave

kan het Gemeenschappelijk orgaan water- of

voordelen­ biedt in geval van complexe

te  verkorten.

omgevingsvergunningen verlenen. Het voor-

Een

vraagstukken. Hieronder wordt dit bespro­

deel hiervan is dat de ontwikkeling en de

ken aan de hand van een waterveiligheids­

Samenwerking

uitvoering­ vanuit één punt aangestuurd

opgave.

De intentie om samen te werken kan worden

worden­ waardoor er efficiënter gewerkt

vastgelegd in een intentieovereenkomst.

kan worden.

Door mr. Erik Visser

Zo’n intentieovereenkomst krijgt een publiek­ rechtelijk karakter wanneer deze overeen-

Niet alle bevoegdheden kunnen echter

komst wordt gesloten op grond van artikel

worden overgedragen aan een Gemeen-

samenwerkingsvorm

1 Wgr. Er is dan sprake van een zogenaamde

schappelijk orgaan. De aard van de bevoegd-

‘Gemeenschappelijk orgaan’ uit de Wgr een

‘lichte regeling’. Dit is een beperkte vorm

heid kan zich tegen overdracht verzetten.

goed instrument zijn voor het aanpakken van

van samenwerken waarbinnen geen (publiek-

Zo heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van

een complex vraagstuk zoals een waterveilig-

rechtelijke) besluiten genomen kunnen

de Raad van State geoordeeld dat overdracht

heidsopgave? En waarom zijn de andere

worden­. Daarom is delegeren of mandateren

van de bevoegdheid tot het vaststellen van

twee  samenwerkingsvormen (de zogenaam-

van bevoegdheden niet toegestaan. De voor-

een bestemmingsplan niet kan worden over-

de ‘lichte regeling’ en het openbaar lichaam,

delen van een ‘lichte’ regeling zijn om die

gedragen. Wél kan het bestemmingsplan

minder geschikt hiervoor? Om goed inzicht

reden­beperkt.

voorbereid worden in het Gemeenschappelijk

te geven is het eerst nodig te weten wat zo’n

De Wgr biedt echter mogelijkheden voor

orgaan, waarna de besluitvorming plaatsvindt

waterveiligheidsopgave behelst.

verdergaande­ samenwerking. De meest

in de gemeenteraad van de desbetreffende

vergaande­ vorm is het oprichten van een

gemeente.

Verkorten doorlooptijd

openbaar lichaam. Een openbaar lichaam

Het waterschap heeft in veel gevallen de ver-

heeft volledige rechtspersoonlijkheid en is

Kansen

plichting om de waterveiligheidsopgave voor

bevoegd om algemene regels te stellen. Dit

De Wet gemeenschappelijke regelingen biedt

een primaire kering aan te pakken. Hierbij is

is vaak niet nodig en is een te zware con-

overheden de kans om een waterveiligheids-

afstemming met andere overheden gewenst.

structie voor het gezamenlijk oplossen van

opgave integraal aan te pakken. De voor­delen

Deze opgave heeft namelijk vaak ook een

een waterveiligheidsopgave.

hiervan zijn onder andere kostenbesparingen

Waarom

kan

de

belangrijke ruimtelijke component. Zo kan

en effectieve en snelle uitvoering van een

de situatie aan de orde zijn dat het vigerende

water­veiligheidsopgave. Zeker in deze tijd

bestemmingsplan geen ruimte biedt voor de  gewenste aanpak. In dat geval is samenwerking met de gemeente nodig. Daarnaast kunnen in de waterkeringszone ook andere ontwikkelingen spelen. Een voorbeeld hiervan is het plaatsen van windturbines of het leggen van een weg op een waterkering.

4 | Reflectie

“Samenwerking tussen verschillende overheidslagen komt minder vaak voor”

van bezuinigingen is het jammer dat deze voordelen niet benut worden. AT Osborne kan het proces om te komen tot  een Gemeenschappelijk orgaan begeleiden, vanuit juridisch, organisatorisch en/of financieel oogpunt.

|5

Reflectie

In de nacht van 25 op 26 augustus 2003 breekt de veendijk in Wilnis door. Ongeveer 230.000 m³ water stroomt de naastliggende woonwijk en de polder in en veroorzaakt schade­ en maatschappelijke onrust. Hoewel de meeste schade is vergoed op grond van de  Wet Tegemoetkoming Schade bij rampen en zware ongevallen en door de Stichting Rampenfonds Dijkdoorbraak Wilnis, is de dijkdoorbraak aanleiding voor de gemeente Ronde­ Venen, particulieren en bedrijven om het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en  Vecht aansprakelijk te stellen voor de resterende schade via een civielrechtelijke procedure­. Door mr. ir. T.L.H. Peeters

Een doorbraak in Zeven jaar na de doorbraak, op 17 december

Een team van AT Osborne Legal voerde dat

gen van waterkeringen, ook een private

2010, geeft de Hoge Raad nader richting

onderzoek uit.

toets door de burgerlijke rechter geïntrodu-

­

aan de manier waarop de aansprakelijkheid

ceerd. In deze private toets is de publieke

moet worden beoordeeld. Het feit dat

Aansprakelijkheid

norm niet meer doorslaggevend voor het

de  veendijk als een opstal moet worden

Uit het onderzoek volgt dat het huidig

antwoord op de vraag of een bezitter aan-

gezien­, staat daarbij (wat de Hoge Raad

wettelijk­ kader ruimte biedt voor introduc-

sprakelijk is. De private en publieke toets

betreft­) echter niet meer ter discussie.

tie van een opstalaansprakelijkheid voor

lopen uiteen. Dit levert een onduidelijke

De  gerechtelijke procedure werpt funda-

dijken­ en andere waterkeringen. Dit bete-

situatie op, omdat niet meer bij voorbaat

mentele vragen op en doet bij Rijkswater-

kent dat ook bezitters-niet-beheerders,

kan worden vastgesteld wanneer een

staat, onderdeel­ van het Ministerie van

die geen bemoeienis hebben met beheer en

beheerder van een waterkering de private

Infrastructuur en Milieu vragen rijzen over

onderhoud van waterkeringen, aansprake-

toets zal doorstaan. Daarnaast bestaat er

de mogelijke risico’s­ van civiele aansprake-

lijk gehouden kunnen worden voor schade

ook de mogelijkheid dat eigenaren van een

lijkheid in relatie­ tot het bestaande stelsel

bij een dijkdoorbraak.

gedeelte van een waterkering aansprakelijk

van bestuursrechtelijke­ verantwoorde­lijk­-

Door deze opstalaansprakelijkheid is er

zijn. Door deze onzekerheid wordt het

heidsverdeling in het waterbeheer.

naast het publieke systeem van normerin-

meervoudig gebruik van waterkeringen en

6 | Reflectie

aansprakelijkheid? innovaties afgeremd door risicomijdend gedrag van beheerders. Oplossingen AT Osborne Legal heeft voor deze problematiek een aantal oplossingsrichtingen gefor­muleerd. De oplossingen lopen uiteen van het aanpassen van de wet (zodat

“Onzekerheid over de aansprakelijkheid leidt er toe dat het meervoudig gebruik van waterkeringen wordt afgeremd door risicomijdend­gedrag van beheerders”

de opstalaansprakelijkheid wordt uitgesloten of in ieder geval wordt beperkt tot

een beheerder zeker weet dat hij geen

geen kwaad bij het nemen van besluiten

beheerders­ van waterkeringen) tot finan­

risico­ loopt als hij aan een vooraf vast­

het door de Hoge Raad ontwikkelde private­

ciële oplossingen, zoals fondsvorming of

gestelde norm voldoet.

toetsingskader in de besluitvorming mee

verzekeren­. Een meer complexe oplossing

te nemen. Een gedetailleerde analyse van

is  om de publieke en private kaders voor

Vooruitlopend

normering op elkaar af te stemmen, zodat

om­trent die oplossingsrichtingen kan het

op

de

besluitvorming

dat kader is in ons rapport te vinden.

|7

Reflectie

De Crisis- en herstelwet verlengd Onlangs heeft de Eerste Kamer ingestemd

Naast de reeds bestaande mogelijkheden

met het verlengen van de Crisis- en

voor verbetering en versnelling worden er

herstelwet­. De Crisis- en herstel­wet biedt

met de verlenging een aantal quickwins

een aantal mogelijkheden ter verbetering

doorgevoerd: De proceduretijd

van de besluitvorming over en de versnel­

voor

de

tijdelijke

ling van de uitvoering van projecten. Met

afwijking­ van het bestemmingsplan wordt

de verlenging van de wet blijven deze

verkort van 26 naar 8 weken. De tijdelijke afwijking wordt voor 10 jaar

mogelijkheden bestaan.

vastgesteld (voorheen was dit 5 jaar). Onderzoeksgegevens

kunnen

langer

gebruikt worden: de houdbaarheid van onderzoeksgegevens wordt verlengd naar minimaal 2 jaar. wet en de wijziging van de Algemene wet Door de verlenging blijft de Crisis- en

bestuursrecht. Ook dan blijven de artikelen

herstelwet voor onbepaalde tijd van kracht,

echter relevant: de Crisis- en herstelwet zal

tot de inwerkingtreding van de Omgevings-

uiteindelijk in deze wetten opgaan.

Juridische helpdesk Iedereen kan direct bij AT Osborne Legal

Deze service is gratis. De jurist kan via de

De helpdesk is bereikbaar via 06 132 727 32.

terecht­met juridische vragen op het gebied

juridische­helpdesk zonder kosten maximaal

U wordt te woord gestaan door een van onze

van ruimtelijke ordening, omgevingsrecht

een half uur aan uw vraagstuk besteden.

ervaren juristen.

en vastgoedrecht. Onze juristen kunnen u

Indien­ meer tijd nodig is, worden hierover

direct adviseren of meedenken over vraag-

verdere afspraken gemaakt.

stukken. Hierbij kan een jurist inhoudelijk reageren of u verder op weg helpen naar een antwoord.

8 | Reflectie

Innovatiebepaling in de Crisis- en herstelwet: benut die kans! Komt jouw project maar niet van de grond

Experimenten gestart

Als laatste voorbeeld het experiment van

vanwege knellende omgevingsrechtelijke

Inmiddels zijn al verschillende innovatieve

de gemeenten Katwijk en Assen dat inmid-

regels? Dan biedt de innovatiebepaling

experimenten aangewezen. Zo zijn binnen

dels in procedure is gebracht en waarmee

uit de Crisis- en herstelwet mogelijk

de gemeenten Almere, Den Haag en

de geldigheidsduur van twee bestemming-

uitkomst­. Via de innovatiebepaling in

Castricum de eisen uit het Bouwbesluit

plannen voor grootschalige woningbouw

artikel­ 2.4 Crisis- en herstelwet kunnen

2012 die betrekking hebben op de inrichting

kan worden verlengd (20 in plaats van

projecten worden aangewezen die bij

en afwerking van woningen niet van toe-

10 jaar). Door de verlengde geldigheidsduur

wijze van experiment mogen afwijken van

passing. Op die manier proberen deze ge-

kan de volledige ontwikkeling in samen-

onnodig belemmerende regels. Afgewe­

meenten het particulier opdrachtgever-

hang worden onderbouwd en de financiële

ken kan worden van onder meer het

schap en daarmee te bouw van woningen te

uitvoerbaarheid van het plan beter worden

bepaalde bij of krachtens de Wabo, de

stimuleren. In de gemeenten Zutphen

geborgd.

Wro, de Wet milieubeheer, de Waterwet,

en  Meppel geldt door toepassing van de

de Monumentenwet, de Wet geluidhinder

innovatiebepaling­ een lagere energiepres-

Weinig gebruikt

en de Woningwet. Voorwaarde voor aan­

tatiecoëfficiënt bij de ontwikkeling van

Los van bovenstaande inspirerende voor-

wijzing is dat het gaat om een experiment

nieuwe woningen, waardoor eenvoudiger

beelden blijkt dat uit de vorig jaar versche-

dat is gericht op innovatie, duurzaam­

een energie-neutrale wijk gerealiseerd

nen voortgangsrapportage van de Crisis- en

heid, en dat bijdraagt aan het bestrijden

kan worden.

herstelwet dat er in de praktijk nog (te)

Ook op het procedurele vlak zijn experi-

tiebepaling. Dat is jammer, omdat deze

menten toegestaan. Zo is binnen de

bepaling een unieke kans biedt om innova-

Spoorzone­ in Eindhoven de openbare voor-

tieve en duurzame projecten mogelijk te

bereidingsprocedure uit de Algemene wet

maken óf om vastgelopen projecten weer

bestuursrecht niet van toepassing op

vlot te trekken.

van de economische crisis. Door mr. Richard Schmull

“Door tijdelijk af te wijken, kunnen vergunningen sneller worden verleend”

weinig­ gebruik wordt gemaakt de innova-

omgevingsvergunningen waarbij tijdelijk wordt afgeweken van een bestemmingsplan, waardoor deze vergunningen sneller kunnen worden verleend. Daarnaast kan binnen dit gebied voor een periode van 15  jaar tijdelijk van het bestemmingsplan worden afgeweken, in plaats van de reguliere­termijn van 5 jaar.

|9

Reflectie

De nieuwe Aanbestedingswet is een feit! Na jaren van debatteren zijn de nieuwe

bindende voorschriften) met betrekking tot

van samenhang van de opdrachten is. Indien

aanbestedingsregels er eindelijk! De Aan­

de invulling van eisen en criteria. Zo geeft

besloten wordt om opdrachten samen te

bestedingswet is samen met het Aanbe­

de Gids onder andere richtlijnen voor het

voegen, moet dit gemotiveerd worden in de

stedingsbesluit vanaf 1 april in werking

stellen van omzeteisen in verhouding tot de

aan­bestedingsstukken. Opdrachten zullen

ge­treden. In het Aanbestedingsbesluit

opdrachtwaarde en ervaringseisen. Daar-

in beginsel moeten worden gesplitst in

zijn enkele (praktische) onderwerpen

naast dwingen de nieuwe artikelen 1.4 en 1.5

meerdere percelen, tenzij er een hele

vastgelegd, zo is hierin de ARW 2012 en

van de Aanbestedingswet een aanbeste-

goede­  reden is om dit niet te doen. Een

de  Gids Proportionaliteit van toepassing

dende dienst goed na te denken over de

zorgvuldige afweging in het voortraject

verklaard. Er is dus een nieuw stelsel

omschrijving van de opdracht en de

is  dus vereist. Aanbestedende diensten

van aanbestedingsrechtelijke regels van

procedurekeuze.

zullen­zich mogelijk moeten verantwoorden

In artikel 1.4 van de Aanbestedingswet is

procedure.

kracht geworden, waarbij een aantal zaken­de aandacht verdienen.

over de inrichting van de aanbestedingsbepaald dat een aanbestedende dienst op

Door mr. Felia Palsenberg en mr. Marjolijn

objectieve gronden moet kiezen welk type

Overige wijzigingen

Tausch. Dit artikel is ook verschenen in Real

aanbestedingsprocedure hij gebruikt en

In de Aanbestedingswet wordt het toepas-

Estate Magazine, maart 2013.

welke ondernemers hij toelaat tot de proce-

sen van het gunningscriterium van de

dure. Op verzoek van een ondernemer zal

economisch meest voordelige inschrijving

deze keuze zelfs schriftelijk moeten worden

(EMVI)

gemotiveerd. Daarnaast is in dit artikel

gunnen­ op laagste prijs mag dus niet meer,

verplicht

gesteld.

Uitsluitend

vastgelegd dat een aanbestedende dienst

tenzij dat uitvoerig is gemotiveerd. Boven-

Duidelijk en eenvoudig kader

er voor moet zorg dragen dat er zoveel

dien geldt een versterkte motiveringsplicht

Het doel van het aanbestedingsrecht is het

mogelijk maatschappelijke waarde wordt

voor aanbestedende diensten; dit betekent

reguleren van overheidsbestedingen en

gecreëerd bij het aangaan van een overeen-

concreet dat er een goed dossier moet

het ­waarborgen van mededinging tussen

komst. Hieronder kan onder andere worden

worden opgebouwd waaruit duidelijk

aanbieders. Dit dient op objectieve, trans-

verstaan het opnemen van voorwaarden

blijkt waarom in de aanbestedingsprocedure

parante en non-discriminatoire manier te

met betrekking tot het inschakelen van een

bepaalde keuzes zijn gemaakt. Tenslotte

gebeuren­. Wat dat betreft is er niets veran-

bepaald percentage arbeidsgehandicapten

wordt de ‘Alcatel-termijn’ verlengd van 15

derd, maar de Aanbestedingswet beoogt

of het toepassen van duurzaamheid en

naar 20 kalenderdagen. Er dient na invoe-

een duidelijker en eenvormig kader te

innovatie bij de uitvoering van een

ring van de wet door aanbestedende

scheppen voor het plaatsen van overheids-

opdracht. Het is aan de aanbestedende

diensten dus een termijn van ten minste

opdrachten. Tevens wordt geprobeerd

dienst om te beoordelen op welke manier

20 dagen in acht te worden genomen voor-

lastenverlichting voor ondernemers en

in een bepaald geval invulling kan worden

dat een overeenkomst wordt gesloten.

aanbestedende diensten te bereiken: aan-

gegeven aan dit vereiste.

besteden moet eenvoudiger en laagdrem-

Een voordeel van de Aanbestedingswet

peliger worden. Om het MKB en ZZP’ers

MKB en ZZP

is dat aanbestedingsprocedures uniformer

meer kans te bieden bij aanbestedingen,

Als een van de maatregelen om het MKB

worden en dat afwijkingen zorgvuldig

is onder andere het proportionaliteits­

en ZZP’ers meer kansen te bieden in aan­

moeten worden gemotiveerd. Aanbeste-

beginsel veel scherper omschreven. Dit

bestedingsprocedures is artikel 1.5 in het

den blijft nog steeds maatwerk en per aan-

beginsel moet ervoor zorgen dat de

leven­ geroepen. In dit artikel is vastgelegd

bestedingsprocedure zal moeten worden

minimum­eisen, indieningsvereisten en

waar rekening mee gehouden dient te

beoordeeld op welke wijze de aanbeste-

selectie­- en gunningscriteria in een redelijke

worden­alvorens opdrachten samengevoegd

ding het best vorm kan worden gegeven.

verhouding staan tot de opdracht. Om dit

worden. Hierbij gaat het om (1) of er bij

Door de invoering van de Aanbestedings-

te bereiken wordt het gebruik van de Gids

samen­voeging nog voldoende toegang is

wet zullen aanbestedende diensten de

Proportionaliteit verplicht gesteld. De Gids

voor bedrijven uit het MKB; (2) wat de

keuzes die gemaakt worden in een

Proportionaliteit geeft een aanbestedende

organisatorische­ gevolgen en risico’s van

aan­bestedingsprocedure­ nog beter moeten

dienst concrete richtlijnen (en soms zelfs

de samenvoeging zijn en (3) wat de mate

motiveren.

10 | Reflectie

| 11

Reflectie

Bestuursovereenkomst als Haarlemmerolie Een bestuursovereenkomst is een veel­

Sinds jaar en dag maken overheden afspra-

Op dit moment wordt onderzocht of de

voorkomende contractvorm in Nederland.

ken met elkaar over samenwerking en

bestuursovereenkomst als instrument een

Hierin staan in de regel duidelijke en

over  toepassing van hun bevoegdheden.

plaats moet krijgen in de nieuwe Omge-

verbindende­ verplichtingen tussen twee

Bijvoorbeeld­ in een gebiedsontwikkelings-

vingswet. Hiermee zou de bestuursovereen-

of  meer overheden. Deze verplichtingen

opgave, waarin zij gezamenlijke doelstel-

komst voor het eerst een wettelijke grond-

maken­ een gang naar de rechter mogelijk

lingen hebben­. De overheden zijn dan

slag krijgen. Daarbij wordt bezien wat

wanneer er een geschil ontstaat. Echter

gelijkwaardig­ aan elkaar. Daarnaast is er

de  reikwijdte en rechtskracht zal zijn van

niet alleen deze ‘harde’ kant, ook de

vertrouwen om de opgave gezamenlijk

de bestuursovereenkomst. Frans Tonnaer

‘zachte’ kant van een bestuursovereen­

verder­te brengen. Dit vertrouwen is een be-

bepleit dat “via een wettelijk geregelde

komst is van wezenlijk belang. We hebben

langrijk

overheden

bestuursovereenkomst­ afspraken omtrent

het dan over de intentie van de samenwer­

leggen­ de afspraken vast in wat men wel

het gebruik van bevoegdheden worden

king, de werking van het gezamenlijk com­

bestuursakkoord­, convenant of bestuurs-

omgezet­ in een bepaalde, afdwingbare

mitment

overeenkomst noemt.

binding­waarmee alle partijen beter de door

tussen

overheden

en

de

uitgangspunt.

De

politiek-bestuurlijke binding. Juist deze

hen gewenste doelstellingen in onderlinge

kant van de bestuursovereenkomst is

What’s in a name?

van  groot belang voor de langdurige

Er is in de wet niets specifieks opgenomen

en  gedragen

over de vorm, reikwijdte of afdwingbaarheid

Onze ervaring is echter dat ook bestuurlijke

van deze bestuursakkoorden, -overeenkom-

samenwerkingsafspraken zonder geschillen-

sten of convenanten. Het algemene idee

regeling bij de rechter uitstekend kunnen

leeft dat bestuursakkoorden of conven­anten

bijdragen aan het gezamenlijk uitvoeren

algemene intentie-afspraken tussen over­

van een integrale ruimtelijke opgave, door

heden vastleggen, terwijl in bestuursover-

betrokken­en gelijkwaardige overheden.

samenwerking

tussen

over­heden. Door mr. Marinke van ’t Hoff

samenwerkingen kunnen bereiken”.

eenkomsten bindende afspraken over

“Er is bewust geen geschillenregeling afgesproken”

12 | Reflectie

bevoegdheden tussen overheden zijn opge-

Ruimte voor de rivier

nomen. Echter, wat partijen zelf afspreken is

Enige tijd terug gaf de staatssecretaris

bepalend voor de reikwijdte en werking, niet

opdracht tot uitvoering van de Ruimte

hoe de afspraken precies worden genoemd.

voor de Rivier- maatregelen. Met deze maatregelen langs de grote rivieren, zoals dijk-

Wel zijn er bepalende randvoorwaarden

verleggingen of uiterwaardenvergravingen,

voor het vastleggen van afspraken tussen

moet het hoge water worden bedwongen.

overheden. In een gerechtelijke uitspraak is

Zij wilde daarbij dat ook de regio’s actief

bijvoorbeeld bepaald dat de bestuursover-

betrokken werden.

eenkomst ‘als middel kan worden gebruikt

AT Osborne heeft voor de uitvoering van

in concrete gevallen of in geval van doelstel-

vier van deze Ruimte voor de Rivier-maat­

lingen die betrekking hebben op een

regelen een werkwijze voorgesteld die

gebied, maar niet kan worden genoemd als

vervolgens­ landelijk is overgenomen. In

geschikt middel voor algemene normstel-

deze werkwijze zijn betrokken overheden

ling.’ De provincie moet bijvoorbeeld de

(gemeenten, provincie en waterschappen)

provinciale verordening gebruiken om

allereerst begeleid in het maken en vastleg-

regels te stellen aan het bestemmingsplan

gen van gezamenlijke afspraken in een

van de gemeente, in plaats dat deze over­

bestuurlijke samenwerkingsovereenkomst.

heden­ hierover een bestuursovereenkomst

Hierbij werden onderwerpen ingebracht die

kunnen sluiten. En voor convenanten met

zich lenen voor gezamenlijke afspraken,

de centrale overheid is ‘de Regeling tot vast-

zoals bestuurlijk committent, het toepassen

stelling van de aanwijzingen voor convenan-

en gezamenlijk optrekken in publiekrechte-

ten’ uit 2003 van toepassing.

lijke taken en bevoegdheden, als ook organi-

satie-afspraken. Er is geen geschillenrege-

“En deze aanpak werkt”, zo beaamt Chris

werking geen gang naar de rechter opgeno-

ling met gang naar de rechter afgesproken,

Griffioen, sectorhoofd Waterbeleid van het

men. Wel is voorgesteld dat bij geschillen in

bewust niet. Wel zijn spelregels afgesproken

Waterschap Groot Salland. “Juist omdat we

onderling overleg en mogelijk met hulp

om bij geschillen in onderling overleg en

als overheden gezamenlijk de onderwerpen,

van een mediator naar oplossingen wordt

mogelijk met hulp van een mediator tot

de afspraken en de tekst hebben bepaald,

gezocht.

oplossingen­te komen.

is er  nog steeds draagvlak voor de in 2008 ondertekende­ bestuurlijke­ samenwerkings-

Haarlemmerolie

“Er is nog steeds draagvlak omdat we samen de afspraken hebben bepaald”

overeenkomst. Daarbij is de bestuurlijke

De bestuursovereenkomst als instrument

overeen­­komst een heel goede basis voor

om afspraken tussen overheden vast te

de  daadwerkelijke uitvoeringsafspraken­.

leggen is zeer actueel. Het is tevens een

De  andere overheden ondersteunen ons

uitstekend­ instrument voor de Omgevings-

optimaal.”

wet, omdat het een gezamenlijke en integrale­ aanpak van vraagstukken voor-

Eiland van Schalkwijk

staat. Daarbij is het goed om in de samen-

Ook in het kader van uitnodigingsplano­

werking kritisch te kijken naar de inrichting,

logie kunnen bestuurlijke afspraken uitste-

de reikwijdte en de rechtskracht van de

Over de intentie en werking van deze

kend bijdragen om tot samenwerking

bestuursovereenkomst­, zodanig dat het in

bestuurlijke

een rechtsgang kan worden beoordeeld.

samenwerkingsovereenkomst

tussen overheden te komen. Om het Eiland

zegt Marie-Louise van Muijen: “Wellicht is

van Schalkwijk, een gebied in de gemeente

bij bestuursakkoorden de morele of politiek-

Houten, tot ontwikkeling te brengen zijn de

Daarnaast spelen het proces van overleg

bestuurlijke binding belangrijker dan de

gemeente Houten, de provincie Utrecht en

en  onderhandeling, alsmede de onderlinge

juridische binding. Daar moet niet te licht

Hoogheemraadschap de Stichtse Rijnlanden

gelijkwaardigheid en het vertrouwen,

over gedacht worden. De meeste partners

met elkaar in gesprek gegaan. Gezamenlijk

een  wezenlijke rol in het welslagen van de

hebben immers een vertrouwensband en

hebben zij een integrale begeleidings-

samenwerking

een bepaalde reputatie te verliezen. Tijdens

en  beoordelingsprocedure voor initiatieven

bestuurs­overeenkomst werkt dan als Haar-

het proces van overleg en onderhandeling

tot gebiedsontwikkeling opgesteld. Op deze

lemmerolie die helpt om tot langdurige

ontstaat een gezamenlijk commitment.

manier spelen de overheden een actieve

optimale samenwerking tussen overheden

Daarmee zijn de partners naar eer en gewe-

en  integrale rol in de ontwikkeling van het

te komen én een gedragen integrale aanpak

ten gebonden aan het convenant. Negatieve

gebied. Hier behouden derden de formele

van de opgaven. Met oog voor de omgeving.

publiciteit en politieke afstraffing zijn

rechtsbescherming van nadere besluit­

Daar kan een gerechtelijke uitspraak lang

belangrijke waarborgen voor deze morele

vorming en is voor de onderlinge samen­­

niet altijd tegenop.

tussen

overheden.

De

binding.” Nadat de bestuurlijke samenwerkingsovereenkomst als paraplu-regeling door alle betrokken overheden was ondertekend, zijn

per

maatregel

realisatie-overeen­

komsten gesloten tussen het Rijk en de uitvoerende­ partij. Bijvoorbeeld met het Waterschap­ Groot Salland. In die realisatieovereenkomst

zijn

resultaatsafspraken

gemaakt over scope, tijd en geld en een geschillen­regeling

met

gang

naar

de

rechter. Zo is het Waterschap partij bij de bestuurlijke

samenwerkingsovereenkomst

en bij de realisatie-overeenkomsten.

| 13

Reflectie

Mogelijkheden om ruimtelijke ontwikkelingen te combineren met waterveiligheid

Ruimte voor waterveiligheid

Nederland leeft met water. Klimaatveran­

Om aan de gestelde veiligheidsnormen

in drie lagen. De eerste laag is gericht

dering, zeespiegelstijging en bodem­daling

te kunnen (blijven) voldoen, worden water­

op preventie: het voorkomen van een over­

hebben tot gevolg dat er meer geïnves­

keringen (zoals dijken, duinen, dammen­,

stroming­ door middel van primaire en

teerd moet worden in waterveiligheid.

kunstwerken) door middel van water-

secundaire­ waterkeringen. De tweede laag

In  het huidige wettelijke systeem zijn

­op­gaves van het Rijk aangepast aan de

is gericht op de duurzame ruimtelijke

verschillende­ bestuurslagen verantwoor­

actuele­veiligheidsnorm. De waterschappen

inrichting­ en de derde laag is gericht op 

delijk en betrokken bij de borging van

zijn verantwoordelijk voor de  uitvoering

een betere organisatorische voor­bereiding

waterveiligheid­. Bij waterveiligheid wordt

hiervan. Bij de uitvoering staat het water­

op een overstroming (veiligheidsregio’s­).

vaak gedacht aan het versterken en

kerende vermogen van een waterkering

Het toepassen van meerlaagsveiligheid

verhogen­ van dijken, maar de laatste tijd

(bescherming van het achterliggende land)

biedt mogelijkheden om waterveiligheid

is er steeds meer aandacht voor de kansen

centraal. De kering of het gebied daarach-

anders in te richten en meer rekening

en mogelijkheden die de gebieden achter

ter kent echter veel meer functies zoals

te  houden ruimtelijke ontwikkelingen­

de dijken bieden. Steeds meer lijkt ook de

bijvoorbeeld­ wonen, infrastructuur, natuur,

(inrichting­) van een gebied.

invulling van het gebied een rol te spelen

recreatie. Hierdoor worden waterschappen

om Nederland te beschermen tegen

naast of bij het uitvoeren van een water­

Gebrek aan anticipatie

water­. We spreken dan van ‘meerlaags­

opgave vaak met  verschillende functies en

Op het eerste gezicht lijkt de uitvoering van

veiligheid’. Een integrale aanpak van

belangen geconfronteerd. Met als gevolg

een wateropgave complexer te worden als

de  waterveiligheidsopgave is dan vereist

dat complexe­situaties ontstaan, waarin het

er ook rekening moet worden gehouden

en brengt de nodige consequenties met

vaak moeilijk is om de wateropgave snel en

met toekomstige ontwikkelingen en initia-

zich mee.

efficiënt uit te voeren.

tieven. Het gevolg hiervan is dat er bij de uitvoering van een wateropgave op dit

Door mr. Marit van Waarde en mr. Erik Visser

14 | Reflectie

Meerlaagsveiligheid

moment­ niet geanticipeerd en gesynchro-

De benadering van meerlaagsveiligheid

niseerd wordt op andere (ruimtelijke)

gaat uit van een bescherming tegen water

ontwikkelingen­. Hierdoor vindt er bij de

uitvoering van een wateropgave niet of onvoldoende afstemming plaats tussen ver­

schillende overheden en stakeholders. In de praktijk komt het dan ook regelmatig voor dat een waterkering is aangepast (bijvoorbeeld een verhoging van een dijk) en de  gemeente­ een jaar later verzoekt om de  riolering te vervangen. Dit is niet efficiënt­en brengt bovendien onnodig hoge kosten met zich mee. Daarnaast worden

“Waterschappen worden met verschillende functies en belangen geconfronteerd”

belemmeringen­ bestaan. Zo is het onder meer vanwege de huidige verantwoorde­lijken

bevoegdheidsverdeling

niet

altijd

mogelijk­ om een integrale aanpak af te dwingen. Het huidige wettelijke systeem voorziet

bijvoorbeeld

niet

in

een

aanhoudings­plicht voor een omgevings­ vergunning,

waardoor

een

ruimtelijke

ontwikkeling­ beter zou kunnen worden afgestemd­ of geïntegreerd met een

mogelijkheden om een gebied anders en

(toekomstige­)

efficiënter­ te beschermen tegen water

Deze juridische belemmering kan ontwe-

onvoldoende­benut.

waterveiligheidsopgave­.

windmolens en waterkeringen beschreven.

ken worden door in   een vroeg stadium te

Daarnaast is meegewerkt aan een advies

anticiperen op ontwikkelingen en deze te

Mogelijkheden voor combinaties

over de mogelijke invulling en effectuering

combineren met een integrale waterveilig-

Duidelijk is dat er kansen liggen voor de

van meerlaagsveiligheid in de praktijk.

heidsopgave. Op dit moment onderzoeken

toekomst wanneer je kijkt naar het multi-

De  onderzoeken laten zien dat er veel

wij de juridische belemmeringen­ (zowel

functioneel en integraal gebruik van

kansen­ liggen om multifunctioneel gebruik

publiekrechtelijk als  privaatrechtelijk) die

keringen­. Daarom is het multifunctioneel

van keringen en meerlaagsveiligheid beter

aan een integrale aanpak van waterkeringen

gebruik van keringen en de wijze waarop

te benutten.

in de weg staan verder. Tevens werken

invulling­ kan worden gegeven aan meer-

we mee aan het ontwikkelen­ van mogelijke

laagsveiligheid door ons onderzocht. In het

Juridische belemmeringen en oplossingen

oplossingen om een integrale aanpak bij

rapport dat hierover is verschenen, zijn de

Uit deze onderzoeken komt tevens naar

wateropgaves en  meerlaagsveiligheid in

mogelijkheden voor de combinatie van

voren­ dat er nog een aantal (juridische)

de praktijk te kunnen toepassen.

| 15

Oefening baart kunst met de Legal Simulator Er komt een nieuwe Omgevingswet, zoveel­is wel duidelijk. Als de wet straks in werking treedt (verwachting 2018) dan is

Startprocedure bij vergunning op aanvraag Ontvangstbewijs en procedurele mededelingen

Kennisgeving voornemen buiten behandeling laten

Reguliere procedure

Voorbereiding ontwerpbesluit

Beoordelen gegevens en bescheiden bij de aanvraag

Herstelperiode

Horen belanghebbende

Opstellen tekst besluit

Horen belanghebbende

Opstellen beschikking op bezwaar

Opstellen ontwerpbesluit

Vaststellen besluit

Bezwaar

Vaststellen ontwerpbesluit

Procedurele mededelingen

Terinzakelegging en kennisgeving ontwerpbesluit

Indienen zienswijze

Rechtsbescherming Beroep Indienen beroepsschri

Verweerschri

Nadere stukken

Hoorzing

Indienen berieosschri

Uitspraak

Behandelen zienswijzen en opstellen tekst besluit

Vaststellen besluit

Voorlopige voorziening

Hoge beroep Procedurele mededelingen

waterschappen en rijk, aangevuld met een

Opstellen besluit

Indienen bezwaatschri

Besluit buiten behandelng laten

lijkse praktijk van gemeenten, provincies,

Uitgebreide procedure

Opstellen regulier besluit

Aanvraag

Buiten behandeling laten aanvraag

Procedurele mededelingen

Verweerschri

Nadere stukken

Hoorzing

Uitspraak

Indienen verzoeken vovo

Procedurele mededelingen

Hoorzing

Uitspraak

Projectbesluit

rollenspel waarin deelnemers echt in de

Uitgebreid Kennisgeving voornemen

dit hét integrale wettelijke kader voor

Start loket

Feitenonderzoek Advies (andere overheid) Instemming nodig

leefomgeving­. Met meer samenhangend beleid­, meer ruimte voor maatwerk,

Beoordelingsplicht MER

Voorbereiding ontwerpbesluit

Uitgebreid

planvormen

en

procedures,

minder­

huid moeten kruipen van een aanvrager: een boze buurman, verantwoordelijk bestuurder of adviserend orgaan. Iedere deelnemende

Plan MER Bekendmaken besluit

Bekendmaken ontwerp besluit

betere­ besluitvorming, minder regels,

Verkenning (Elverding)

Bekendmaken besluit

beheer­ en ontwikkeling in de fysieke

Overleg/ onderhandelen

Voorbereidingsbesluit

Bekendmaken ontwerp besluit

Reflectie

De Omgevingswet getest en goedgekeurd

Omgevingsvisie

Project MER Bestuursovereenkomst

Time out

Exploita€eplan Gefaseerde aanvraag 1 - 2

speler krijgt tijdens een simulatieronde eigen­ doelen en opdrachten. Spelenderwijs

Voorbereidingsbesluit

onderzoekslasten­ en toetsingskaders en

ontstaat via de simulatie inzicht in de gebruiksmogelijkheden­ van de procedures

meer gebruikersgemak dankzij digitalise­

laatste kan de wet echter niet forceren: veel

en instrumenten in het omgevingsrecht.

ring. Het concept van het wetsvoorstel

meer dan voorheen blijkt dat partijen met

De deelnemers leren omgaan met bevoegd-

heeft een uitgebreide test ondergaan

elkaar moeten praten om verder te komen.

heden, verantwoordelijkheden, kansen en

via een  aantal ‘botsproeven’, georga­

Daar zit de crux van het omgevingsrecht.

elkaars belangen en doelen.

niseerd door AT Osborne. Daarvoor is

Vandaar dat het gaat om een cultuur

de  Legal­ Simulator­ gebruikt. Dit instru­

van vertrouwen, vanuit ieders eigen verant-

Je ziet dat de spelers eerst heel snel in hun

ment is speciaal­ ontwikkeld om het

woordelijkheid.

eigen rol schieten en alleen voor hun eigen

bestuurlijk­-juridische stelsel van ruimte­

belang opkomen, om vervolgens te besef-

lijke planvorming en vergunningverlening

Legal Simulator

fen dat ze breder moeten kijken om

te oefenen.

Door de wet te simuleren in onze oefen­

tot onderhandelingen te kunnen komen.

omgeving­­ kan er tot op detailniveau

Alles­ hangt met alles samen. Wil je inte-

gekeken­worden hoe de instrumenten in de

graal werken, in samenhang met alle

praktijk gaan werken. De Legal Simulator

betrokken­­ belangen, dan zul je als deel­

maakt gebruik van casuïstiek uit de dage-

nemer een sprong moeten maken. Je moet

Door mr. dr. Harm Borgers De uitkomst van onze botsproeven met de nieuwe Omgevingswet is dat de wet goed kan functioneren in de praktijk. Op detail­ niveau is wel een aantal aanbevelingen gedaan. De conclusie van de botsproeven is dat de wet een noodzakelijke stap is om het  bestuurlijk verkeer en de uitvoeringspraktijk eenvoudiger te maken. Uiteindelijk moet daarvoor wel de bestuurscultuur veranderen. Instrumentenmandje Met de Omgevingswet wordt het juridische spel makkelijker, constateren wij op basis van de botsproeven. Het instrumentenmandje is straks voor iedereen hetzelfde en degenen die met de Omgevingswet gaan werken, spreken voortaan automatisch dezelfde juridische taal. Daardoor kunnen zij beter met elkaar afspreken wie wat wanneer doet, welke belangenafweging wordt gemaakt en hoe dat zo efficiënt mogelijk kan worden georganiseerd. Dit

16 | Reflectie

“Veel meer dan voorheen moeten partijen met elkaar praten om verder te komen”

de dialoog organiseren en dat kost soms heel veel moeite. Toch is het onvermijdelijk. Wat niet altijd duidelijk is, is wie het initiatief moet nemen. Verbazingwekkend was het om te zien hoe snel de spelers dat in de  gaten hadden. In een mum van tijd werd er met elkaar op de gang gesproken over oplossingen.

Afstudeeronderzoek

mr. Anne-Marie Span Anne-Marie Span, studente Planologie en Staats- en bestuursrecht­, onderzoekt het spanningsveld tussen de materiële* eisen uit het (omgevings)recht en de wensen en eisen van belanghebbenden. “Mijn uitdaging is een juridisch vraagstuk op planologische wijze inzichtelijk te maken. Momenteel ben ik bezig met het bestuderen en analyseren van herontwikkelingsopgaven van binnenstedelijke stationslocaties. Ik zoom daarbij in op het spanningsveld dat er kan bestaan tussen de wensen en eisen van actoren en de materiële eisen die voortvloeien uit het omgevingsrecht.” Voorop staat dat het recht natuurlijk niet voor elke herontwikkelingsopgave een belemmering hoeft te vormen. Anne-Marie­ zich in haar onderzoek echter op de gevallen waarbij de eisen en wensen van actoren wél in strijd zijn met het recht. Alhoewel de meest voor de handliggende oplossing – het zodanig aanpassen van het plan dat het binnen het wettelijk kader past – tevens de meest doeltreffende lijkt te zijn, kunnen partijen deze weg blokkeren. Wat gebeurd er als zij hun eisen niet willen inperken en ze dus geen medewerking willen verlenen aan deze oplossing? Nu de overheid tegenwoordig niet meer in staat is om opgaven van integrale gebiedsontwikkeling volledig zelfstandig tot stand te brengen, zal er toch rekening moeten worden gehouden met wat belanghebbenden willen. Wordt dat niet in voldoende mate gedaan, dan bestaat er een grote kans dat zij de herontwikkeling proberen te verhinderen. Met een langere procesduur tot gevolg. Gezien­de heersende Nederlandse opinie dat de doorlooptijd van ruimtelijke projecten überhaupt al te lang is, is dit niet wenselijk. De vraag is dan ook hoe het management het best met dit spanningsveld kan omgaan; welke manier van management biedt hier het meeste soelaas?

*Het recht kent materiële en procedurele eisen. Bij materiële eisen gaat het om technische eisen zoals in het bouwbesluit vastgelegd, geluidscontouren, stankcirkels, etc. | 17

Reflectie

De impact van asbest bij verhuur

Asbest een gebrek?

Door TNO en RIVM is in 2010 vastgesteld

In het huurrecht staat het begrip ‘gebrek’

Arrest KPN/Tamminga

dat naar schatting in 30 tot 40% van de

centraal. Een gebrek is een staat of eigen-

In het arrest KPN/Tamminga werd geoor-

gebouwen­ in Nederland die vóór 1994

schap van het gehuurde waardoor het aan

deeld over de vraag of de enkele aanwezig-

zijn  gebouwd asbesthoudend materiaal

de huurder niet het genot kan verschaffen

heid van asbest kwalificeert als een gebrek.

aanwezig is­. De laatste tijd is asbest weer

dat een huurder bij het aangaan van de

Aanvankelijk werd door het Hof geoordeeld

vol op in het nieuws. Alleen al door de

huurovereenkomst redelijkerwijs mocht

dat de enkele aanwezigheid van niet-hecht-

problemen­ in de wijk Kanaleneiland in

verwachten (art. 7:204 BW). Of de aanwe-

gebonden asbest geen gebrek oplevert.

Utrecht. Een groot aantal huurders van

zigheid van asbest kan worden gekwalifi-

Slechts het vrijkomen van asbest zou,

woningcorporatie Mitros werd gedwon­

ceerd als een dergelijk gebrek, is afhankelijk

volgens­ het Hof, als gebrek kwalificeren.

gen tijdelijk elders te gaan wonen na de

van de gezondheidsrisico’s die de aanwe-

De  Hoge Raad heeft deze uitspraak echter

vondst van asbestbehoudend materiaal in

zigheid van asbest met zich meebrengt

vernietigd­ (omdat het Hof naar het oor-

hun woning. Reden om eens stil te staan

en  de mate waarin het voorziene gebruik

deel  van de Hoge Raad onvoldoende had

bij de juridische aspecten van asbest met

van het gehuurde kan leiden tot het vrij­

gemotiveerd waarom de enkele aanwezig­-

betrekking tot huur.

komen van asbest. De gezondheidsrisico’s

heid van niet-hechtgebonden asbest geen

zijn afhankelijk­ van het type asbest en de

gebrek­ opleverde) en de zaak doorver­

hechtgebondenheid van het asbesthouden-

wezen naar een ander Hof. De zaak is

de materiaal. Indien normaal gebruik van

(helaas!­) door partijen afgedaan vóór het

het gehuurde, zoals omschreven in de huur-

Hof hierover haar oordeel kon geven. Het is

overeenkomst, ertoe kan leiden dat asbest-

aldus nog onduidelijk hoe deze vraag

vezels vrijkomen, zal de aanwezigheid van

beantwoord­ moet worden nu er geen

asbest eerder worden gekwalificeerd als

einduitspraak is gedaan.

Door mr. Felia Palsenberg

een gebrek.

18 | Reflectie

Er lijkt echter na de uitspraak van de Hoge Raad wel vast te staan dat de enkele aanwezigheid van niet-hechtgebonden, in slechte staat verkerend bruin asbest waarvan de vezels bij het voorziene gebruik vrijkomen, is aan te merken als een gebrek ex art. 7:204 BW, omdat hierdoor het huurgenot wordt beperkt. In lagere rechtspraak, gewezen na het KPN/Tamminga-arrest, blijkt dat deze lijn door de meeste rechters wordt gevolgd­: het enkele feit dat er asbest in een pand is verwerkt, is niet voldoende om aan te nemen­ dat sprake is van een gebrek maar indien­ het type (niet-hechtgebonden)

wezigheid van risicovol asbesthoudend

grond van de bovenstaande bepalingen

en de locatie van de asbest (gemakkelijk

materiaal en dit, indien aanwezig, zal

kunnen worden aangesproken.

moeten laten saneren. Vermindering van de huurprijs

bereikbaar­ bij normaal gebruik) er toe leidt dat de huurder geen normaal gebruik kan

Deze aansprakelijkheid kan worden beperkt door bij het sluiten van nieuwe huurover-

maken van het pand zal er sprake zijn van

(art. 7:207 BW)

eenkomsten een bepaling op te nemen

een gebrek­ex art. 7:204 BW.

In geval van vermindering van het huur-

waarin de aanwezigheid van asbest is uitge-

genot ten gevolge van een gebrek, kan de

sloten als gebrek. Het is niet mogelijk om

Asbest en commercieel gebruik

huurder een evenredige vermindering

aan bestaande huurovereenkomsten een

Aangezien de definitie van het gebreks­

van de huurprijs vorderen vanaf de dag

dergelijke bepaling toe te voegen. Als vast-

begrip in art. 7:204 BW met betrekking tot

dat hij de verhuurder van het gebrek op

goedeigenaar/verhuurder is het dan ook

winkel- en kantoorruimte niet dwingend­

de hoogte heeft gesteld tot op de dag

raadzaam een analyse te maken van uw vast-

waarop het gebrek is verholpen. Schadevergoeding (art. 7:208 BW)

goedportefeuille: heeft u panden in eigen-

huurovereenkomst op te nemen, dat

De verhuurder is tevens verplicht tot het

waarschijnlijk dat hierin asbest is verwerkt.

bepaalde­ ‘genotverminderende­’ omstandig-

vergoeden van de door een gebrek

Vervolgens zal moeten worden geïnventari-

heden (zoals de aanwezigheid van asbest)

veroorzaakte­ schade. Hieronder valt

seerd of in de betreffende panden (schade-

contractueel niet kwalificeren als gebrek in

onder­andere: Kosten voor vervangende bedrijfsruim-

lijk) asbesthoudend materiaal aanwezig is

te tijdens de saneringswerkzaamheden; Schade wegens het niet kunnen gebrui-

plan van aanpak worden opgesteld, waarin

ken van een bedrijfsruimte (winst­

en  tevens aandacht wordt besteed aan

derving); en Schade ten gevolge van asbestgerela-

het  huidige­ gebruik van het pand. Hierbij

rechtelijk van aard is, is het mogelijk om  in  de daarop betrekking hebbende

de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Indien echter van een dergelijke afwijkende definitie geen sprake is en er in een pand



asbest aanwezig blijkt te zijn (dat een beperking­ van het huurgenot oplevert en aldus kwalificeert als een gebrek ex art. 7:204 BW), kan de verhuurder door de huurder tot het volgende worden aangesproken: Verhelpen van het gebrek (art. 7:206 BW)

1



teerde ziekten.

dom die zijn gebouwd vóór 1994? Dan is het

Indien dit het geval blijkt te zijn, moet een de sanering van de asbest is opgenomen

verdient­ het aanbeveling aan de hand van een juridische analyse de risico’s inzichtelijk te (laten) maken. Indien moet worden

Conclusie

overgegaan­ tot verwijdering van de aan

De verhuurder is verplicht op verlangen

Vastgoedeigenaren die panden van vóór

wezige asbest, zal mogelijk dikwijls

van de huurder gebreken te verhelpen.

1994 verhuren, dienen er op bedacht te zijn

gecompliceerd­ saneringsproject volgen. De

Dat houdt in dat de verhuurder onder-

dat zij, indien de aanwezigheid van asbest

gespecialiseerde consultants (projectmana-

zoek zal moeten laten doen naar de aan-

een gebrek oplevert, door huurders op

gers, communicatiespecialisten en juristen)

Rapport Praktische consequenties van het advies van de Gezondheidsraad inzake asbest 2010, p. 30.

2

HR 3 september 2010, NJ 2010, 474, ro. 4.1.

3

Rb Rotterdam 12 augustus 2011, LJN: BU 6081, ro. 5.2-5.4. Rb Haarlem 1 maart 2012, LJN: BW4201.

van AT Osborne kunnen u adviseren en begeleiden­bij iedere­stap van dit project.

| 19

Reflectie

Team AT Osborne Legal Publiekrecht

mr. Marit van Waarde Omgevingsrecht Ruimtelijk ordeningsrecht Milieurecht Natuurbeschermingsrecht Bodemkwaliteit [email protected]

mr. dr. Harm Borgers Omgevingsrecht Beleid en strategie Milieurecht Complexe projecten [email protected] mr. Marinke van ’t Hoff Management en mediation Interim management ADR Samenwerkings­overeenkomsten [email protected]

mr. Erik Visser Omgevingsrecht Energierecht Waterrecht Ruimtelijk ordeningsrecht [email protected]

mr. Richard Schmull Omgevingsrecht Ruimtelijk ordeningsrecht Waterrecht Milieurecht [email protected]

Privaatrecht mr. ir. Tom Peeters Advocatuur Vastgoedrecht Omgevingsrecht Aanbestedingsrecht [email protected] mr. Stella van der Baan Vastgoedrecht Huurrecht Gebieds- en projectontwikkeling Contractenrecht [email protected]

mr. Corinne Netjes Vastgoedrecht Gebiedsontwikkeling Contractenrecht [email protected] mr. Marjolijn Tausch Vastgoedrecht Aanbestedingsrecht Contractenrecht [email protected] mr. Felia Palsenberg Vastgoedrecht Aanbestedingsrecht Contractenrecht [email protected]

Rechtsgebieden AT Osborne Legal Strategie en procesbegeleiding Complexe besluitvorming Beleidsevaluaties Omgevingsrecht Energierecht Waterrecht

Energieprestatiecontracten Koop/verkoopcontracten Erfpacht en opstalrecht Eigendomstructuren Esco’s en greenlease Onteigening Huurrecht

Ruimtelijk bestuursrecht

Vastgoedrecht Gebiedsontwikkeling

Contracteren Aanbesteden Bouwrecht

Geschillenbeslechting Advocatuur Mediation

Overeenkomsten Europees aanbesteden Innovatief aanbesteden Contrateringsstrategie PPS, Allianties en DBFMO Complexe aanbestedingen

Arbitrage Bindend advies Aansprakelijksrect Advocatuurlijke ondersteuning

‘Reflectie’ is een uitgave van AT Osborne Legal

J.F. Kennedylaan 100 3741 EH Baarn Postbus 168 3740 AD Baarn

AT Osborne Holding

20 | Reflectie

T 31 (0)35 543 43 43 F 31 (0)35 543 43 44 E [email protected] W www.atosborne-legal.nl

Utrecht | Brussel | Parijs

Kijk op onze website voor meer informatie: www.atosborne.nl

Huisvesting & Vastgoed | Infrastructuur, Gebiedsontwikkeling & Milieu