Rede sluitingszitting Jan Leliveld, 3 juli 2015 Alles onder controle?
Mevrouw de voorzitter, beste aanwezigen, Alles onder controle. De beroemde advocaat Billy Flynn had het bij de verdediging van Velma in de Musical Chicago helemaal voor elkaar. Billy bedacht het verhaal dat duidelijk maakte hoe de voormalige vriend van Velma aan zijn einde was gekomen “we both reached for the gun” en Velma voerde het script onder zijn regie perfect uit. Cliënte, media, rechtbank, Billy had ze allemaal on a string. Maar alles onder controle? In de echte strafrechtpraktijk is dat een illusie. Deze lezing gaat over het gebrek aan controle. Meer in het bijzonder zal ik het hebben over het gebrek aan controle in de relatie van de advocaat met zijn cliënt, met het Openbaar Ministerie en met de rechter. In hoeverre kun je bij de verdediging vertrouwen op de informatie die je van je cliënt hebt gekregen? Wat doet de officier van justitie in de maanden die liggen tussen de doorzoeking en de vervolgingsbeslissing? Welke gedachten gaan er schuil in de hoofden van de rechters bij de voorbereiding van een zaak, of in de zittingszaal? Deze thema’s komen aan bod.
Eerst de relatie advocaat : cliënt. Ik zal eerst ingaan op het gebrek aan controle in de relatie advocaat : cliënt. Anekdotes over gebrek aan controle over cliënten zijn er te over. Van alles heb ik op zitting meegemaakt. Bijvoorbeeld toen Nick, twee meter, 150 kilo met zware stem uit de hoek kwam: “Nu er twee getuigen zijn, nu begin ik zelf ook te twijfelen.” Over de bijzondere acties op zitting van Nico Vijsma, inmiddels bekend van toneelstuk en tv serie, kunt u lezen in de boeken over de Vastgoedfraude: “Mijnheer de rechter ik wil wel verklaren, maar ik heb last van mijn advocaat” is een nog onschuldig voorbeeld.
Gênante en amusante situaties levert het op, die ik u verder zal besparen, want u kent ze uit uw eigen praktijk. Gebrek aan controle heeft soms te maken met de aard van de cliënt. Een poppenspeler wordt niet zomaar marionet. En wat brengt ons advocaten er toe om te denken dat een rasoplichter ons nu juist wel de waarheid vertelt? Gebrek aan controle kan ook te maken hebben met de stressvolle omstandigheden waarin een cliënt verkeert. Of dit nu een echtscheiding, een ontslag, een financieel debacle, of de dreiging van een gevangenisstraf betreft. In dergelijke situaties komt nu eenmaal niet altijd het beste in een cliënt naar boven. Vaak heeft gebrekkige controle ook te maken met gebrekkige communicatie tussen de advocaat en zijn cliënt. Ik zal daar nu nader op ingaan. Als het gaat over communicatie wordt in management en psychologie literatuur vaak verwezen naar het Johari venster. Volgens mij is er nog geen variatie op dit schema voor de advocaat-cliënt relatie. Maar een verbastering van het Johari venster zou de volgende matrix opleveren:
Bekend aan de cliënt Onbekend aan de cliënt
Bekend bij de advocaat Open ruimte (de foto) Verborgen gebied (instemming vastleggen)
Onbekend aan de advocaat Blinde vlek (diagnose) Het onbekende (hulp van “buiten”)
Informatie kan dus bekend zijn bij de advocaat, bij de cliënt, bij beiden, of bij geen van beiden. Als de advocaat en de cliënt allebei over de op dat moment relevante informatie beschikken, is belangrijk in zien dat dit slechts een momentopname is. Het is een foto. De status van de cliënt kan bijvoorbeeld veranderen: hij was eerst directeur en wordt gedurende het onderzoek ontslagen. Als de advocaat over voor de cliënt onbekende maar relevante informatie beschikt, is het belangrijk om de cliënt “on the same page” te houden. De advocaat dient zijn cliënt zo nodig schriftelijk op de hoogte te brengen van belangrijke informatie. Een voorbeeld: ik zal namens u wel of geen hoger beroep instellen, of ik zal een getuige om een bepaalde reden juist wel of niet oproepen. De cliënt dient daarbij te worden gewezen op de risico’s die aan de keuzes zijn verbonden. Het lijken open deuren, maar de praktijk is weerbarstig vooral ten aanzien van de vastlegging. Ook mij is overkomen, dat ik zeker wist dat ik bepaalde informatie had gedeeld, of dat instemming was verkregen, maar dat een goede vastlegging ontbrak, of beter had gekund. Gebrekkige communicatie in de linkerkolom kan vooral gevolgen hebben in de interne relatie tussen de cliënt en de advocaat. Problemen in deze kolom kunnen leiden tot tuchtrechtelijke verwijten.
De rechterkolom waar informatie voor de advocaat niet bekend is, is het spannendst. Eerst de rechterbovenhoek: de blinde vlek. De cliënt beschikt vaak over ongelofelijk veel informatie. Heel veel is niet relevant. De cliënt denkt daar vaak anders over en het is dan een hele klus om uit de rijstebrij van informatie de relevante gegevens te destilleren. Menig strafrechtadvocaat zal bijvoorbeeld hebben meegemaakt dat hij tijdens een piketbezoek de cliënt kritisch heeft bevraagd. Toch blijkt vaak, als de eerste dossierstukken ter beschikking worden gesteld pas hoe de kaarten er werkelijk voor liggen. Het door de verdachte bij het piketbezoek geschetste beeld lijkt in niets op de werkelijkheid. Bannier vergeleek de advocaat dan ook wel met de arts die een diagnose moet stellen. De cliënt zal de neiging hebben zijn zaak vanuit zijn eigen standpunt weer te geven. Het is de taak van de advocaat door te vragen en de verstrekte informatie kritisch op waarde te schatten.1 Moeilijker wordt het nog als de cliënt informatie niet wil geven. En ook die informatie - dat de cliënt de informatie niet wil geven - zal waarschijnlijk niet bij de advocaat bekend zijn. Of zoals het Amerikaans orakel Rumsfeld zegt: Video Rumsfeld:
“As we know, there are known knowns; there are things we know we know. We also know there are known unknowns; that is to say we know there are some things we do not know. But there are also unknown unknowns – the ones we don't know we don't know. And if one looks throughout the history of our country and other free countries, it is the latter category that tend to be the difficult ones.[1] The unkown unknown dus. Soms zijn er wel aanwijzingen dat iets wordt achtergehouden; dat je bijvoorbeeld voor het karretje wordt gespannen, of dat er voor de cliënt gewichtiger zaken zijn dan een goede verdediging, zoals de veiligheid van zijn gezin, of het behoud van zijn baan. Het is uit moreel oogpunt belangrijk om hier alert op te zijn. Daarmee samenhangend is inzicht in de juiste feiten van belang, omdat een verdediging gestoeld op onjuiste informatie gedoemd is te mislukken.
1
Prof. F.A.W. Bannier, Beroep advocaat in de ban van de balie, Hoofdstuk 8 De advocaat tegenover anderen, Kluwer Deventer, 2005.
Advocaten zijn soms onvoldoende kritisch ten aanzien van door de cliënt gepresenteerde feiten. In 2014 oordeelde het Hof van Discipline over het optreden van een advocaat in een civiele zaak . Advocaten procedeerden in die zaak over betaling van € 2.000.000,--. Het Hof overwoog dat er voldoende aanwijzingen waren om te veronderstellen dat de overeenkomst die ten grondslag lag aan die betaling, een schijnovereenkomst was. De advocaat had oplettender moeten zijn en hij had zijn cliënten nadrukkelijker moeten bevragen. Het Hof verwachtte van de advocaat meer kritische vragen en een meer integere houding.2 Voorbeelden als deze zijn niet aan de orde van de dag. Wat ik wel weet is, dat ik in mijn praktijk al enkele keren variaties heb meegemaakt. In die situaties voelde het niet goed en gingen er alarmbellen af. Of het nu ging om een document dat er echt heel authentiek uitzag, maar dat toch wel erg positief, goed getimed was. Of een cliënt die na opdrachtverstrekking steeds met wijzigende informatie omtrent de scope van het advies komt en daarbij keer op keer aangeeft, dat negatief advies niet in de scope hoeft te worden betrokken. Bovendien hoe duidelijk moet het eigenlijk zijn? Hoe kritisch zijn we ten aanzien van aangeleverde informatie? Dit thema is uiteraard ook relevant buiten het strafrecht. Neem bijvoorbeeld de betrokkenheid van advocaten bij complexe internationale klussen en transacties. Als teams van advocaten over de hele wereld op vele deelgebieden adviseren, dreigt verkokering en is een focus op het eigen beperkte advies veilig en gemakkelijk. Het is immers vaak moeilijk om te beoordelen wat de relevante informatie nu eigenlijk is, of iets breder geformuleerd: wat gebeurt er eigenlijk? Of wat gaan andere partijen doen met het deelproduct dat ik oplever? What’s the bigger picture? Een bekende, voormalige, Nederlandse advocate sprak openhartig over de advocatuurlijke wereld van de haute finance: “Soms had ik mijn bedenkingen, soms waren overeenkomsten zo ingewikkeld dat ik dacht wie begrijpt dat nou. Maar wie was ik om het in twijfel te trekken en voor mij tien anderen. En zo werd ook ik een radertje in het wereldwijde financiële systeem zo groot, dat niemand de grenzen nog kon zien. En eerlijk gezegd ik vroeg ook niet naar die grenzen. Dat was niet mijn taak dat was niet mijn verantwoordelijkheid.”
2
Hof Den Bosch, 21 maart 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:99.
Maar hoezo is dat niet ook de taak van de advocaat? Is dit niet waar Joris Luyendijk in “Dit kan niet waar zijn” in het kader van de financiële crisis met gevoel voor drama over schrijft.3 Iedereen wijst in het brandende vliegtuig naar de piloot, maar de cockpit is leeg.
Zou een advocaat als hij twijfelt of het vliegtuig wel deugt, uit koers raakt of hoogte verliest, nu niet juist moeten kijken wie in control is? En als niet duidelijk is wie controle heeft, aan de bel moeten trekken? Onzorgvuldig optreden in de rechterkolom, dus bij gebrekkig informatie van de advocaat, kan gevolgen hebben in externe relaties. Ik verwacht dat die gevolgen bij duidelijk onjuiste (ethische) inschattingen niet beperkt zullen blijven tot het tuchtrecht. Sterker nog, op dit onderdeel maak ik mij de grootste zorgen voor de advocatuur. Overigens zodra de situatie zich voordoet dat je denkt dat er echt iets mis is, dan is er een nieuw probleem. Immers, wat moet je dan? Wellicht kan de deken daar in zijn repliek aandacht aan besteden. Laten we het laatste kwadrant niet vergeten. Hoe te achterhalen wat je allebei niet weet? Daar helpt vaak helemaal niets aan, maar soms kan hulp van derden misschien uitkomst bieden. Bijvoorbeeld door opsporingsambtenaar of officier van justitie te bevragen. Ook overleg met advocaten van medeverdachten kan soms verhelderend zijn. Laat ik dit eerste thema samenvatten. Controle over een cliënt is moeilijk. Een kritische blik op de informatie die de cliënt je verstrekt en een kritische houding ten opzichte van je eigen handelen kunnen helpen voorkomen dat controle gedurende de bijstand wordt verloren.
Intermezzo : de blinde vlek van het Openbaar Ministerie Voordat ik naar het tweede thema ga een intermezzo. Op de scheidslijn van de relatie van de advocaat met de cliënt enerzijds, en de relatie met het Openbaar Ministerie anderzijds, speelt het verschoningsrecht een cruciale rol. Cliënten moeten vrijelijk met hun advocaat kunnen overleggen en hun problemen op tafel leggen. Daarbij moeten zij zich niet belemmerd voelen door het risico van controle door het Openbaar Ministerie.
3
J. Luyendijk, Dit kan niet waar zijn, onder bankiers, Atlas Contact, Amsterdam 2015.
Sinds enige tijd trekt het Openbaar Ministerie ten strijde tegen advocaten die het verschoningsrecht zouden misbruiken, of advocaten die het verschoningsrecht door cliënten zouden laten misbruiken. Het Openbaar Ministerie wil op deze manier zijn eigen blinde vlek kleiner maken. Laat ik beginnen met de opmerking, dat ik deze vooralsnog vooral publicitaire kruistocht niet zo goed begrijp. Zo ingewikkeld is het niet. Het verschoningsrecht hangt samen met advocatuurlijke werkzaamheden. Advocaten leveren diensten waaraan het verschoningsrecht is verbonden.
Advocaten verkopen geen verschoningsrecht. Zij verschaffen geen vrijplaats of moderner gezegd geen juridische silk road. Als advocaten door cliënten simpelweg in de cc worden gezet, dan brengt dat enkele feit natuurlijk geen verschoningsrecht met zich mee4. Dat geldt net zo min als een advocaat naar een bijeenkomst wordt gestuurd, waar geen enkele advocatuurlijke dienst wordt verleend. Van advocaten mag daarbij een kritische blik verwacht worden als het gaat om het eigen handelen. Het verschoningsrecht is een moeilijk te overschatten recht in het kader van de juridische bijstand aan de cliënt, daar moet heel zuinig mee worden omgesprongen.
Het Openbaar Ministerie hanteert bij zijn publieke verontwaardiging overigens wel een dubbele standaard. Nog niet zo lang geleden, maakte het Openbaar Ministerie met regelmaat fouten als het ging over het zorgvuldig omgaan met het tappen van geheimhouders. Het Openbaar Ministerie bleek niet in staat om dit probleem zelfstandig op te lossen. Om die reden zijn afspraken gemaakt over nummerherkenning. Alle gesprekken die advocaten maken met opgegeven telefoonnummers kunnen niet langer getapt worden. Hieronder vallen dus ook alle niet advocatuurlijke gesprekken van advocaten. Het betreft hier een voorstel van het Openbaar Ministerie zelf. De overlap van telefoongesprekken werd daarbij voor lief genomen. Ook heb ik in de praktijk de indruk, dat officieren van justitie het verschoningsrecht, of in een breder kader de omgang met geheimhouders spannend vinden. Dit kan leiden tot niets 4
Vgl. Officier van justitie Vincent Leenders, OM : beperk verschoningsrecht advocaat en notaris in Financieel Dagblad, 19 juni 2015.
doen. Soms wordt omslachtig gemanoeuvreerd, omdat de discussie in de volle breedte wordt gevoerd, zonder dat onderdelen waarmee al aan de slag kan worden gegaan ter hand worden genomen. Tenslotte mag van het Openbaar Ministerie worden verwacht dat niet, zoals nu al enige tijd het geval, op het gemoed van het grote publiek en de politiek wordt gespeeld. De bijdragen zijn voorbeelden voor de bühne, onder regie lijkt het van een Haagse spindoctor. Beter zou het zijn om aan de hand van concrete voorbeelden het gesprek met dekens aan te gaan en te komen tot best practices. Bespreek een specifieke casus en maak afspraken hoe in de toekomst met soortgelijke situaties om te gaan. Advocaten zullen daartoe gelet op het grote belang bereid moeten zijn. Houd het systeem verder intact, omdat het medicijn erger is dan de kwaal.
De relatie advocaat : Openbaar Ministerie Dit brengt mij bij het tweede thema. De relatie tussen de advocaat en het Openbaar Ministerie. In die relatie maakt het gebrek aan controle eenvoudigweg onderdeel uit van het systeem. Het gematigd acquisitoire (of inquisitoire zo u wilt) karakter van het strafprocesrecht brengt nu eenmaal met zich mee, dat in de beginfase van het strafrechtelijk onderzoek de verdachte vooral object van onderzoek is. Zo heeft hij de uitoefening van dwangmiddelen te dulden. Daar verandert een advocaat niet veel aan. Toch was ik nog niet zo lang geleden voor het eerst in mijn carrière echt boos op een officier van justitie. En dan heb ik het niet over professioneel boos, maar over stampvoetend boos. Bij een met veel vertoon van macht uitgevoerde doorzoeking, kon ik zeggen wat ik wilde. Maar terwijl ik met de officier van justitie in gesprek was over de vraag of administratieve medewerkers nu echt gelijktijdig en op een vrijdagavond thuis als getuigen bevraagd moesten worden, gebeurde gewoon waarover ik op dat moment in overleg was. Ik voelde me niet serieus genomen en had wel gelijk maar geen controle: inquisitoir dus. Natuurlijk, Openbaar Ministerie en opsporingsambtenaren moeten hun werk doen. We hebben allemaal onze rol en het ene onderzoek is het andere niet. Maar met dit onderscheid in het achterhoofd moet ik constateren, dat de gang van zaken bij de start van onderzoeken soms iets geforceerds heeft. Doorzoekingen, ook bij minder risicovolle acties, worden soms uitgevoerd met een verbetenheid die misschien te maken heeft met de intensieve voorbereiding van de actiedag. En als de cavalerie dan uit mag rukken, dan is het lastig schakelen naar een iets meer relaxte benadering.
Vaak lijkt daarbij niet helemaal begrepen, dat verdachten, tot enkele momenten daarvoor vooral verpleger, middenstander, boekhouder, kweker, vader of moeder waren. Raadslieden ontmoeten die vaders en moeders met verdachtenstatus veelal voor het eerst, dat alles moet zich gewoon even settelen. Geef dat even tijd. Begrijp mij niet verkeerd: wat moet, dat moet, maar vaak kan het anders. Ook, of juist in deze fase, dient de officier van justitie meer magistraat dan crimefighter te zijn en oog te hebben voor de omgeving. Een professioneel Openbaar Ministerie en een professionele advocatuur zouden in staat moeten zijn, om in de praktijk vaker op basis van argumenten, met kennis van feiten en recht, met inachtneming van de rollen, in vertrouwen met elkaar juist in een vroeg stadium goed te communiceren. Waar de rol van de advocaat bij aanvang heel beperkt is, zou dit, liefst zo snel mogelijk, moeten wijzigen in een meer actieve rol. Volgens mij niet enkel vanuit het belang van de cliënt, maar ook vanuit een meer algemeen, maatschappelijk belang. De wegen van het Openbaar Ministerie bij strafrechtelijk onderzoek blijven vooralsnog echter vaak ondoorgrondelijk. Ik moest daarbij denken aan het volgende.
IKEA schijnt zo te zijn ingericht om je te desoriënteren; om je te doen vergeten waarvoor je eigenlijk kwam en je te verleiden met allerlei zaken die je eigenlijk niet nodig hebt. Dit concept heet de Gruen transfer. Ga je via de uitgang naar binnen, dan wordt dat concept verstoord. Het is niet alleen makkelijker om er weer uit te komen, je bent ook dichter bij de spullen die je echt nodig hebt. Dus als je weet wat je wilt, niet meer geld wilt uitgeven dan nodig en je relatie wilt redden, neem dan niet de Ikea-hoofdingang, maar ga via de uitgang naar binnen.5 Ook bij strafrechtelijke onderzoeken dreigt de Gruen transfer voor opspoorders en officieren van justitie. Hoeveel verleidingen kent een opsporingsonderzoek wel niet? Hoeveel zou het niet kunnen opleveren als al in een veel eerder stadium, na een quick scan, net als in de IKEA, de kortste route naar de kassa of de uitgang kan worden gevonden. De advocaat die via de uitgang het onderzoek betreedt, zou met open armen moeten worden ontvangen als hij kan helpen met het vinden van de uitgang.
5
http://www.welingelichtekringen.nl/samenleving/132000/even-snel-door-ikea-ga-naar-binnen-via-deuitgang.html
Dit is een metafoor in het extreme, maar elke strafrechtadvocaat heeft zijn eigen voorbeeld van een in de IKEA verdwaalde officier van justitie. Ter illustratie, met een officier van justitie ben ik in discussie over een eventueel grootschalig digitaal onderzoek. Vooruitlopend op de start van dat onderzoek heb ik de officier een uitvoerige brief gezonden, met daarin een samenvatting van de waarschijnlijk aan te treffen informatie. Die informatie was niet heel fraai en bood een tamelijk goed overzicht van wat er gebeurd was. Het was voor mij een ongebruikelijke exercitie. Immers, ik deed voor een deel opsporingswerk. Vervolgens kreeg ik de gelegenheid om naar aanleiding van die brief te komen spreken. In dat gesprek was de eerste vraag van de officier van justitie: V:
“Mijnheer Leliveld is deze brief volledig?”
A:
“Nee, dat kan ik u wel garanderen, maar officier van justitie, vroeg ik, hoeveel slechter moeten de feiten volgens u zijn om tot een andere afdoening te komen? “ Wat volgde was een plezierig gesprek, gericht op het lopen van de kortste route naar de uitgang. Dit gesprek heeft mij gesterkt in de gedachte dat de rol van een advocaat ook gedurende het strafrechtelijk onderzoek veel groter kan zijn, als alle betrokkenen maar bereid zijn hun nek uit te steken. Meer vertrouwen en creativiteit aan beide kanten, kan bijdragen aan een betere uitkomst van het strafrechtelijk onderzoek. Voor de verdachte, maar ook voor de maatschappij.
In een later stadium. Als de uitgang of kassa in beeld komt, is het gebrek aan controle bij de advocaat nijpend. Het grootste probleem op dit moment is de onvoorspelbaarheid van het Openbaar Ministerie bij de afdoening. Die onvoorspelbaarheid is er overigens niet bij minder grote verwijten. Dan worden zaken vaak afgedaan met sjablonen. Ik moest denken aan een standaard wijsheid van ondernemers. Namelijk dat wanneer je een schuld van € 50.000,-- hebt bij een bank, je een probleem hebt. Als je daarentegen een schuld hebt van niet € 50.000,-- maar € 5.000.000,-dan heeft ook de bank een probleem. En zo lijkt het ook in de relatie tussen verdachten en advocaten aan de ene kant en het Openbaar Ministerie aan de andere kant. Voor kleine strafzaken, overtredingen soms, maar kleine zaken met grote gevolgen, is moeilijk iemand bij het Openbaar Ministerie te vinden die bereid is te luisteren naar argumenten. Het is het probleem van het individu en niet van het Openbaar Ministerie. Het
systeem, vaak echt de computer, zegt simpelweg nee. Als advocaat kun je proberen wat je wilt. Hier verander je op individueel niveau helemaal niets aan. Maar hoe zijn complexe transacties waar grote bedragen mee gemoeid zijn, en waar ik niet tegen ben, uit te leggen aan de maatschappij, aan mensen die zelf geen gewillig oor vinden bij een enkele eenvoudige misstap? Bij die grotere verwijten is onvoorspelbaarheid troef. Allereerst vanwege de opwaartse spiraal bij bestraffing binnen en buiten rechte waar we ons sinds enige tijd in bevinden. Als het over geldboetes gaat, is er de afgelopen vijf jaar tenminste een nul bijgekomen. In gesprekken met het Openbaar Ministerie over transacties, lijkt bovendien soms de insteek te zijn, eerst te proeven wat het de verdachte waard is om van een onzekere en publieke zitting af te komen, in plaats van de gedachte dat de juiste bestraffing centraal staat. De transactiepraktijk als verdienmodel. Bij de afdoening lijkt het er ook op, dat het Openbaar Ministerie in deze tijd meer en meer moeite heeft met de spagaat tussen magistratuur en bestuur. Het is een oud onderwerp dat van tijd tot tijd weer tot discussie leidt. We zitten op dit moment volgens mij in een periode van nauwe politieke betrokkenheid. Straffen en maatregelen kunnen diep in de persoon ingrijpen. Niet alleen de oplegging ervan, maar ook de procedure die daaraan voorafgaat, dient aan de hoogste eisen van evenwichtige belangenafweging te voldoen. Een van de voorwaarden daarvoor is dat het Openbaar Ministerie niet te rechtstreeks wordt blootgesteld aan nogal eens wisselende politieke factoren.6 Als de verhalen die ik in de praktijk hoor kloppen gaat de invloed zo ver, dat het Openbaar Ministerie vaak op het juiste moment wacht om een bepaalde beslissing aan de minister voor te leggen. En de toets door de minister is vervolgens veel politieker (heb ik zin om voor dit specifieke onderwerp naar de Kamer te moeten) dan het enkel beoordelen of het voorgenomen besluit “niet onverantwoord” was. Dit is onwenselijk, maar de praktijk. Er is dan ook behoefte aan een beter kader, soms wordt gesproken over een vorm van rechterlijke toetsing, dat is een mogelijkheid. Maar er is vooral behoefte aan juristen die hun nek uit durven te steken en niet met de wolven meehuilen. Politici, officieren van justitie en advocaten die staan voor een goede afspraak en die bijvoorbeeld duidelijk maken dat een publieke zitting in het licht van gemaakte afspraken geen toegevoegde waarde heeft en, om maar eens iets geks te noemen, voor wie compassie een kwaliteit is en geen vies woord. Om dit tweede thema af te sluiten. Voor verbetering van de controle op de relatie met het Openbaar Ministerie is wederzijds vertrouwen en creativiteit de sleutel tot succes. Ik bepleit
6
G.J.M. Corstens, Prof.M.J. Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, Kluwer, Deventer 2011, p. 100, zie ook het Vooronderzoek in Strafzaken, M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Onderzoeksproject Strafvordering 2011, tweede interim rapport, Gouda Quint, Deventer 2001, p. 395-396.
om het optreden van het Openbaar Ministerie in de toekomst meer voorspelbaar te maken, en minder afhankelijk van politieke en andere druk.
De relatie advocaat : rechter Het derde thema ziet op de relatie tussen de advocaat en de rechter. In de zittingszaal heeft de rechter de controle, daarover bestaat geen discussie. Rutger Wery schreef inmiddels bijna 10 jaar geleden, dat er een risico is dat raadsman en rechter het zicht op elkaar verliezen. Willen zij niet vervallen tot professioneel autisme, dan moeten zij niet alleen hun eigen rol positioneel en vaktechnisch beheersen, maar moeten zij ook begrip hebben voor de rol en de positie van elkaar. Hij verwees naar de wet van Maier die erop neerkomt, dat het effect het resultaat is van de kwaliteit van een argument vermenigvuldigd met de acceptatie7.
E=kxa Over kwaliteit kan heel veel gezegd worden. Ik wil nu echter focussen op de acceptatie. Een effectieve raadsman kruipt in de huid van de rechter. Hij vraagt zich af wat het prangende punt zou zijn, als hij zelf een beslissing zou moeten nemen en welke argumenten zouden overtuigen. Maar ook op welk moment en op welke wijze argumenten moeten worden gepresenteerd. Bijvoorbeeld door stukken tijdig voor een zitting toe te sturen, of bepaalde onderdelen alvast te voorzien van een toelichting. “Niet alleen de cliënt, maar ook de rechter en het Openbaar Ministerie kunnen in zekere zin op de rails gezet worden”. Op de zitting zelf is het vaak moeilijk in te schatten hoe de rechter “in de wedstrijd zit”. Is hij wel ontvankelijk voor argumenten die naar voren worden gebracht? Dat blijkt vaak niet. Enige terughoudendheid bij de rechter is begrijpelijk. Al was het maar omdat hij de indruk moet wekken onbevooroordeeld te zijn en hij anders het risico tot wraking loopt. Maar hoe vervelend is het niet om later kennis te moeten nemen van een onwelgevallige en niet verwachte uitspraak van die rechter en in wiens belang is dat? Betrokkenen moeten op zitting de belangrijkste onderwerpen uit het dossier op het scherpst van de snede met elkaar kunnen bespreken. Advocaten en rechters dienen elkaar daarvoor dan wel op zitting de ruimte te bieden, door zich enigszins kwetsbaar op te stellen en de ander niet te snel in de hoek te zetten vanwege die kwetsbaarheid.
7
P.R. Wery, Over effectief verdedigen, De Advocatenstandaard, Sdu 2007.
Kwetsbaarheid betekent als advocaat, dat je ook aan durft te geven dat je ten aanzien van een bepaald thema het antwoord niet hebt, of dat je je kunt voorstellen hoe moeilijk de keuze voor de rechter is. In de vastgoedfraude zaak stelde ook de rechter zich kwetsbaar op. Daar ging het, ik zou bijna menen helaas, op een onderdeel toch mis. U hebt wellicht gehoord dat de rechter een passage uit het gedicht Jantje zag eens pruimen hangen heeft voorgedragen.
Jantje zag eens pruimen hangen, O! als eijeren zo groot. 't Scheen, dat Jantje wou gaan plukken, Schoon zijn vader 't hem verbood. Hier is, zei hij, noch mijn vader, Noch de tuinman, die het ziet: Aan een boom, zo vol geladen, mist men vijf zes pruimen niet.
Deze voordracht sloot de rechter af met de mededeling dat het gedicht voor Jantje goed afloopt, maar dat het goed is de stichtelijke kant op tafel gelegd te hebben. Hierna is er gepauzeerd. Deze actie van de rechter leidde tot een wrakingsverzoek. De wrakingskamer overwoog dat de rechter niet alleen de taak heeft de relevante stukken aan de orde te stellen en vervolgens de reactie van de verdachte aan te horen. De rechter hoeft de antwoorden van de verdachte niet zonder meer aan te nemen, maar hij dient de verdachte kritisch, met een grote mate van vrijheid te ondervragen. Er is ook geen enkel bezwaar een gedicht te citeren, een sprookje aan te halen of op andere wijze aan te geven welke gedachten door het hoofd gaan bij het lezen van het dossier of tijdens de terechtzitting. Dit kan nuttig zijn om de verdachte “uit de tent te lokken”. En zo is het maar net.
In de Klimop-zaak ging het voor de rechter toch fout omdat de beweegredenen van de rechter onvoldoende duidelijk bleken. De wraking werd toegewezen.
Een voorbeeld kan worden genomen aan de civiele praktijk, waar rechters zich bij comparities richting partijen duidelijker uitlaten dan rechters in strafzaken dat plegen te doen jegens Openbaar Ministerie en verdediging. Dit alles ter voorkoming van een koude douche bij de uitspraak. Overigens gaat dit vooral om de inhoudelijke kant. Lastiger vind ik de vraag hoe om te gaan met de emotionele kant. U hebt waarschijnlijk kennis genomen van de beslissing van de wrakingkamer in Den Haag met betrekking tot de huilende rechter.8 In de beslissing staat dat de rechter heeft aangegeven dat het strafdossier zeer emotionele elementen bevat die bij een ieder emoties kunnen oproepen. Dat geldt ook voor de passage die hij voorhield. Hij kreeg het beeld dat beschreven werd op zijn netvlies, waardoor hij werd overmand door emoties. Zijn stem sloeg over en hij kreeg tranen in de ogen. Eén enkele traan is over zijn wang gerold. Het beeld is mooi, invoelbaar. En, liever een rechter die huilt op zitting, dan een die huilt bij het schrijven van een vonnis, maar toch vind ik de beslissing, geen wraking, lastig. Mijnheer de deken wat vindt u hier eigenlijk van? En dan de uitspraak zelf. Hoe zit het met de controle als kennis is genomen van de uitspraak? Kan de advocaat de kwaliteit van de uitspraak controleren? Corstens9 schreef onlangs dat als hij één ding mag noemen waar de rechtspraak zou kunnen verbeteren, dat de kwaliteit van de motivering van uitspraken zou zijn. Die zouden soms “nog beter” gemotiveerd kunnen worden. Ik denk dat Corstens hier voorzichtig is en meen,
8 9
Rechtbank Den Haag, 13 juni 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:8109. G. Corstens, De rechtstaat moet je leren, De president van de Hoge Raad over de rol van de rechter, Prometheus Bert Bakker, Amsterdam, 2014, p. 139-140.
dat er nog veel verbeterd kan worden aan de kwaliteit van de motivering van uitspraken van rechters, maar ook van afdoeningsbeslissingen van het Openbaar Ministerie10. De recente Libor-uitspraak van het Hof Den Haag in het kader van een klacht tegen het niet vervolgen van de Rabobank, is in dat licht een goed, of slecht voorbeeld. Het Hof geeft vier korte inhoudelijke overwegingen waarom geen vervolging plaats hoeft te vinden. De overwegingen bevatten elk een complex, juridisch thema variërend van, heel kort samengevat, aansprakelijkheid van rechtspersonen tot ne bis in idem en nemo tenetur. Met de beknopte motivering wordt aan deze complexiteit geen recht gedaan en worden advocaten, maar ook de maatschappij met een kluitje in het riet gestuurd. Tijdens een lezing onlangs begreep ik, dat rechters soms maar blijven hangen in algemene overwegingen omdat de feiten zelf te ingewikkeld te zijn. Zo had ik het nog niet bekeken. Het zou best een correcte constatering kunnen zijn. Het is tegelijkertijd een te vermijden situatie.
10
Zie over dat laatste bijvoorbeeld C. van Asperen de Boer en M. van Duijvenbode, Openheid in schikkingspraktijk OM, NJB 2015,4.
Dit brengt mij bij het slot van deze rede. Controle in de strafpraktijk is maar beperkt mogelijk. Het risico om out of control te geraken kan wel beperkt worden. Bij de cliënt bijvoorbeeld door een kritische blik te hebben op de gepresenteerde feiten, en door daarbij ook in de spiegel te durven kijken. Controle op de relatie met het Openbaar Ministerie vraagt om vertrouwen en creativiteit. Daarbij zou het goed zijn, als betrokkenen wat meer oog zouden krijgen voor elkaars rol. Ook zou het handelen beter voorspelbaar moeten zijn. Voor enige controle op de rechter is het belangrijkheid dat de advocaat en de rechter op zitting kwetsbaarheid kunnen tonen. Voor alle relaties geldt, dat het belangrijk is om handelingen goed uit te leggen. Maar ook dan. Het vak brengt met zich mee, dat veel nooit te controleren zal zijn. Het is de charme van het vak. Het is de kracht van de goede advocaat om daarmee om te kunnen gaan. Of iets anders gezegd
Strafrechtadvocatuur is Jazz. Advocaten moeten improviseren binnen het schema van het strafrechtelijk onderzoek. Strafrechtadvocatuur vraagt om creativiteit en samenspel. Met misschien de akkoorden en het ritme, moeten we leren waar de juiste noot te spelen. Daarbij onthouden dat niet spelen een van de belangrijkste kwaliteiten van een goede jazzmuzikant is. En natuurlijk oefenen. Heel veel oefenen. Dank voor uw aandacht.
