RECHTSSOCIOLOGIE LEEREENHEID 1

RECHTSSOCIOLOGIE LEEREENHEID 1 Een rechtssocioloog zoekt een verklaring in omstandigheden die buiten de regels zijn gelegen. Recht is meer dan regels en logica, het betreft immers ook mensen. De stelling van de rechtssociologie is dan ook dat het functioneren van het recht niet begrepen kan worden zonder kennis van de sociale context. Recht is op deze manier zeer variabel. Juristen houden zich bezig met rechtsregels; rechtssociologen richten hun aandacht op het functioneren van rechtsregels in hun sociale context. Rechtssociologie is het wetenschapsgebied dat zich bezighoudt met de sociaalwetenschappelijke bestudering van de verhouding tussen recht en samenleving. Rechtssociologie is een subdiscipline van de algemene sociologie. Twee wegen om een definitie van recht te krijgen: - empirische: wat is de inhoud van leer- en handboeken en tijdschriften; wat zeggen sociologen - analytische: gericht op het meest kenmerkende van de sociologische probleemstelling en denktrant De ‘menselijke samenleving’ is het (materiële) object van de sociologie. De vraagstelling is het formele object. Sociologische vraagstelling: de sociologische vraagstelling onderscheidt zich van de andere sociale wetenschappen door haar aandacht voor het specifiek sociale. Het sociale bestaat uit het geheel van betrekkingen die mensen met elkaar onderhouden. Hoe samenlevingsverbanden gegroeid zijn en zich ontwikkelen vormt het onderwerp van de sociologie. Is er een tegenstelling tussen het individu en de samenleving? Nee, en wel om drie redenen: 1. “Een samenleving” bestaat niet, bij nader inzien kan het teruggebracht worden tot netwerken van menselijke betrekkingen. 2. “Een samenleving” wordt door individuen gemaakt en in stand gehouden. 3. “Een samenleving” is niet iets wat buiten de mensen staat, maar bestaat ook binnen de mensen die erin leven. Het is dus beter te spreken van "individu-in-samenleving" dan van "individu-en-samenleving". Swaan: samenleving treedt nooit ongemodificeerd het individu binnen. C. Wright Mills: het vruchtbaarste onderscheid waarvan het sociologische voorstellingsvermogen gebruikt maakt is dat tussen persoonlijke moeilijkheden en algemene vraagstukken.(private troubles (enkele werklozen) en public issues (de helft van de stad werkloos). Wat mensen als persoonlijke problemen, dan wel als algemene vraagstukken zien is afhankelijk van de sociale context van dat moment. Zo kunnen aanvankelijk private troubles zich ontwikkelen tot public issues. Bijv. Anita Hill en Clarence Thomas (seksuele intimidatie door rechter). Een rechtssocioloog zal proberen de juridische gegevens in verband te brengen met allerlei niet-juridische sociale feiten, een jurist probeert bij het analyseren van een complexe kwestie

1

zoveel mogelijk allerlei zaken buiten de deur te houden. Een jurist streeft naar het trekken van steeds kleinere cirkels om een geval; een rechtssocioloog is voortdurend bezig om de cirkels te verwijden. Uit dit alles blijkt dat het doel van rechtssocioloog en jurist verschillend zijn: een jurist wil komen tot een normatief oordeel of een formalisering van bepaalde verhoudingen; een rechtssocioloog wil inzicht bieden door een juridische kwestie of ontwikkeling te lokaliseren in een sociaal-culturele matrix. Bij het oplossen van een probleem welke in een informele context staat, is het wellicht niet handig om het recht (de formele manier) te gebruiken. Dit kan immers de relatie aantasten. Het recht wordt vaak ingeroepen als het probleem zich al te ver heeft ontwikkeld of dat de situatie niet terug te draaien is. Afhankelijkheidsrelaties en seksuele intimiteiten staan op gespannen voet met elkaar omdat zij een ernstig risico van machtsmisbruik met zich meebrengen. De werking van de schaarse jurisprudentie zal daarom vooral indirect zijn. Normatieve uitspraken zijn niet empirisch te bewijzen, wel kunnen empirische uitspraken worden gedaan over de verbreiding van normatieve uitspraken. De activiteiten van juristen kunnen op ten minste een zestal punten worden onderscheiden van die van een rechtssocioloog, dit zijn: jurist socioloog 1. doel betrouwbare kennis over geldende regels beschrijven en verklaren van gedragspatronen 2. object regels/rechtsnormen (law in the books) sociale structuur (law in action) 3. vraagstelling rechtsvragen (intern) vragen over het recht (extern) 4. methode interpreteren en toepassen van geldende empirische methoden (beschrijving van regels (rechtsvinding) de werkelijkheid ? observaties, interviews, enquêtes) 5. oriëntatie praktisch (oplosser) wetenschappelijk (toeschouwer) 6. eindproduct normatieve uitspraken empirische uitspraken Ad. 1: Wat in de sociale wetenschap onder theorie wordt verstaan is een bundel van uitspraken die een verklaring bieden voor (een deel van) de waarneembare werkelijkheid. Ad. 2: Rechtssociologen gebruiken het begrip ‘rechtspluralisme’. Dit houdt in de idee dat ‘recht’ in velerlei maatschappelijke verbanden, en dus niet slechts in die welke met de staat zijn verbonden, is te vinden. Ad. 4: De sociale acceptatie van een juridische uitspraak kan een bestanddeel van de rechtsvindingmethodologie vormen. Nadeel enquête: motivering is niet altijd duidelijk; nadeel dossieronderzoek: gegevens kunnen met een ander doel zijn verzameld dan waarvoor ze nu gebruikt willen worden; nadeel observatie: onderzoeker kan object beïnvloeden. Ad. 6: Een jurist produceert ‘books of law’, een rechtssocioloog ‘books about law’. Law in the books / law in action: het onderscheid tussen rechtsnormen aan de ene kant en het recht zoals het tot uitdrukking komt in het sociale handelen aan de andere kant. De rechtsantropologie is het nauwst verwant aan de rechtssociologie. De eerste richt zich echter meer op niet-westerse samenlevingen. Vraagstelling en wetenschappelijke doelstelling is hetzelfde. Ook rechtsgeschiedenis is zeer verwant aan rechtssociologie. De rechtspsychologie richt zich in tegenstelling tot de rechtssociologie meer tot het individu.

2

Normen en feiten. Normatieve uitspraken zijn niet empirisch te bewijzen (er is een verschil tussen hoe de wereld zou behoren te zijn en hoe die feitelijk is). Het gebruik van wetten uit de sociale wetenschappen voor bewijsvoering bij juridische beslissingen is riskant, omdat de normatieve keuzes die in het recht gemaakt moeten worden, ontweken worden. In de rechtssociologie staan feiten niet los van de context waarin zijn geplaatst worden, zij zijn feiten in het licht van een bepaalde theorie (gekleurd). En aan zo’n theorie liggen voor een deel normatieve elementen ten grondslag. Bijv. rechtszaak in VS: Brown versus Board of Education 1954: onderwijs blank/zwart en de toetreding van vrouwen in Nederland tot de rechterlijke macht. De ontwikkeling van de rechtssociologie, vier invloeden: 1. de beoefenaren van de rechtswetenschap aan het einde van de negentiende eeuw zagen de opkomende wetenschap sociologie als een welkome bond genoot in hun streven de sterk formele rechtsdogmatiek aan de kaak te stellen. De revolutie tegen het juridisch formalisme begon met het werk van Ehrlich en wordt vaak gezien als het officiële begin van de rechtssociologie. Hij stelde dat het zwaartepunt van de rechtsontwikkeling niet was gelegen in wetgeving, rechtspraak of rechtswetenschap, maar in de samenleving zelf (het levende recht). Dit zou dus ook uitgangspunt moeten worden bij wetenschappelijk onderzoek. Tevens zou dan ook de rechtssociologie de traditionele rechtsdogmatiek moeten vervangen. Jehring wenst het recht te bestuderen vanuit de sociale doeleinden die aan rechtsregels ten grondslag liggen (Anti-Begriffsjurizprudenz). De visie van Jehring had grote invloed in de VS, met name op de vertegenwoordigers van de sociological jurisprudence. Pound wilde het recht omvormen tot een instrument waarmee bepaalde in de samenleving levende belangen en waarden doeltreffend konden worden nagestreefd. Sociologie werd beschouwd als hulpwetenschap, hulp bij het oplossen van normatieve beslissingsproblemen. 2. een invloed welke voortkomt uit kritiek op de klassenbasis van het recht in de burgerlijke samenleving. De discussie over klassenjustitie vinden in deze intellectuele stroming hun oorsprong (Nederland: Sindzheimer, vooral op het gebied van arbeidsrecht). Marx: het recht moet beschouwd worden als instrument van de heersende klasse. Marx wordt gerekend tot de grondleggers van de rechtssociologie. Groepen met een hoog maatschappelijk prestige, de rijken, de beter georganiseerden, vinden in veel gevallen het recht aan hun zijde. De rechtssociologie dient deze wetmatigheden te onderzoeken. 3. een invloed welke voortkomt uit de sociologie. In het kader van de studie van de ontwikkeling van samenlevingen besteedden verschillende ‘founding fathers’ van de sociologie aandacht aan het recht. Centraal in hun gedachtegang stond een vergelijkende analyse van de ontwikkeling van recht en samenleving. Durkheim vond in het recht een empirische indicatie van de stand van maatschappelijke ontwikkeling. Weber: organisatievorm van het recht (algemeen proces van rationalisering en bureaucratisering); Gurvitsch: recht in macro- en microsociale systemen: Geiger: recht en macht en rechtsbewustzijn. Zowel Weber als Durkheim gebruikten typeringen van rechtsontwikkeling als belangrijke indicatie voor de stand van zaken van maatschappelijke ontwikkeling. 4. naoorlogse sociologie. Deze kenmerkte zich door het gebruik van verfijndere begrippen en methoden van onderzoek en meer gespecialiseerde, minder globale onderwerpen. Vooral analyses van formele organisaties. Veel thema’s uit eerdere periodes keren terug. De sociologie werd wederom door de juristen niet als zelfstandige, maar als hulpdiscipline

3

beschouwd. Ook de maatschappelijke ongelijkheid en klasse-georiënteerdheid zorgden voor heropleving van de sociologie. Recht en sociale ongelijkheid. Rechtssociologie beoogt bijdrage te leveren door te onderzoeken wat de maatschappelijke voorwaarden zijn waaronder de idealen van het recht worden bevorderd of juist worden belemmerd. Recht bestaat uit de inperking van de uitoefening van macht door een geheel van algemeen geaccepteerde regels. Men volgt ‘rule of law’. Rechtvaardigheid heeft een ruimere betekenis dan recht. Rechtvaardigheid heeft betrekking op verdeling, verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid. Recht heeft echter weinig kans als er niet een zekere mate van rechtvaardigheid is. Het recht is er echter niet op uit om elk verschil tussen mensen weg te nemen (dit kan simpelweg ook niet). Het ideaal van rechtsgelijkheid is goed te interpreteren als het streven de ongelijkheid in het ene domein van het maatschappelijk leven niet te laten overlopen in het andere (geblinddoekte Vrouwe Justitia). Het recht probeert in toenemende mate de verbindingslijnen tussen de verschillende sociale ongelijkheden te verbreden of tenminste op hun redelijkheid te toetsen. Drie typen relatie tussen recht en samenleving: interpretaties van gelijkheid

formeel

model 1 ‘vroeg liberale rechtsstaat’ model 2 ‘laat liberale rechtsstaat’ model 3 ‘sociale rechtsstaat’

+

procedureel

+

materieel

+ +

+

Formele gelijkheid: zoveel mogelijk afzien van een verwijzing naar de sociale werkelijkheid bij het opstellen van rechtsregels; door toepassing van die rechtsregels wordt de rechtvaardigheid bewerkstelligd. Procedurele gelijkheid: indien uitgangspositie van mensen ongelijk, wordt deze gelijk getrokken. Materiële gelijkheid: niet de startposities, maar de uitkomst is belangrijk. De vroeg liberale rechtsstaat (1800-1870) Als uitkomst van de revoluties van de derde stand (‘burgers’) eind achttiende eeuw. Zij richten zich tegen de absolute vorst. Invloed van Verlichting: algemeenheid, de wetgever is rechtsvinder. Verschillende kenmerken algemeenheid: a. de wet geldt overal b. de wet geldt altijd (in beginsel niet intrekken of wijzigen) c. algemeenheid m.b.t. het feit (moet herhaald kunnen voorkomen) d. algemeenheid m.b.t. het rechtssubject De laat liberale rechtsstaat (1870-1945) Krtiek van Marx op liberale richting: recht is een ideologie ten dienste van degenen die de feitelijke macht hebben, te weten de eigenaar van de productiemiddelen (recht is in zijn visie een randverschijnsel). Ook vanuit liberale richting kwam kritiek (stroming vrije rechtsvinding, socialogical jurisprudence, legal realism (Llewellyn)): verzet tegen juridisch formalisme (recht wordt niet in regels, maar in de samenleving gevonden). Rechtsregels waren niet meer per definitie rechtvaardig. Correctie met name op procedureel gebied (gelijktrekken onderhandelingspositie contracterende partijen; opheffing in 1872 van coalitieverbod, zodat vakbonden juridisch werden toegelaten).

4

De sociale rechtsstaat (1945-heden) Periode van de vermaatschappelijking of socialisering van het recht (niet langer is de ‘rede’ van belang, ook hetgeen zich in de maatschappij afspeelt). De opkomst van de verzorgingsstaat. De aandacht verschuift van procedure naar gevolgen van de procedures. Men raakt doordrongen van het feit dat een universalistische beslissingsprocedure altijd staat tegenover de particularistische rechtstoepassing. Hierin vindt tevens de verschuiving van ruilrechtvaardigheid naar verdelende rechtvaardigheid plaats. Sociale en juridisch classificaties Bemoeienis van het recht heeft gevolgen voor de sociale ongelijkheden: a) recht kan ongelijkheden bevestigen of zelfs versterken; b) recht kan ongelijkheden afzwakken of zelfs doorbreken. Ad model 1 (samenleving = recht) Het reilen en zeilen van de samenleving wordt grotendeels gerechtvaardigd door het recht dat stilzwijgend is ingebed in het heersende sociale conventies en gewoontes. De ongelijkheden in de maatschappij worden door de toepassing van formeel, algemene rechtsregels kritiekloos gereproduceerd. Bijv. Aletta Jacobs beroept zich op Grondwet (‘ingezetene’) om op kiezerslijst te komen. HR stond dit niet toe. Grondwet werd aangepast door toevoeging mannelijke ingezetene. Ad model 2 (recht tegenover samenleving) Het recht staat niet langer uitsluitend in dienst van de ondersteuning van bestaande ongelijkheden. Rechtsorde tegenover sociale orde. Correcties worden aangebracht hebben een procedureel karakter (inperking van sociale ongelijkheid). Bijv. bepaalde groepen een zekere procedurele bescherming verlenen zoals collectieve belangenbehartiging (individuele bescherming is in veel gevallen niet toereikend). Ad model 3 (recht als samenleving) Iedere sociale ongelijkheid wordt tegen het licht van het recht gehouden. Alleen die vormen van sociale ongelijkheid blijven in stand, die de toets van de sociale rechtvaardigheid kunnen doorstaan. Ongelijkheid in de levenssfeer mag niet doorwerken in een andere sfeer. De bescherming gaat nu verder dan het bieden van procedurele garanties, de uitkomsten worden zonodig bijgesteld d.m.v. compenserende maatregelen (bijv. huursubsidies/sociale bijstand). In discussie over sociale rechtvaardigheid is accent verschoven van procedures naar uitkomst procedures. Als de uitkomst van een procedure rechtvaardig is, dan is de procedure dat ook. De paradox. Naarmate de gepercipieerde schaarste toeneemt, zullen de eisen die men aan de criteria voor de maatschappelijke verdeling stelt, hoger worden. Zeker indien de ongelijkheid gezien wordt als de uitkomst van manipuleerbare sociaal-politieke processen. Hoewel de sociale ongelijkheid de laatste honderd jaar onmiskenbaar is afgenomen, is dit niet gelijktijdig gepaard gegaan met de ervaring van afnemende ongelijkheid. Het zijn over het algemeen de beter gesitueerden die van sociale vernieuwing profiteren en juist niet de groep voor wie het aanvankelijk bedoeld was (Matteus-effect). De ongelijkheid in de ene sociale sfeer werk dus door in de andere. In het oerwoud van (ongelijkheidcompenserende) regels dat bedoeld is voor sociaal-zwakkeren, zijn het juist de beter georganiseerde burgers die daarin hun weg kunnen vinden.

5

Centraal thema in het boek is de bijdrage van Galanter. Rechtsregels vormen, naast juridische instanties, juristen en partijen, de vier elementen die Galanter aan een rechtssysteem onderscheid. Kenmerkend is dat de haves telkens weer aan het langste eind trekken. Ook de actoren (one-shotters of repeat-players) spelen een rol. Galanter spitst zijn betoog toe op litigation (het (dreigen met) procederen), hoewel het ook toepasbaar kan zijn op administratieve en wetgevende aspecten van een rechtssysteem. LEEREENHEID 2 Centrale vraag van het artikel van M. Galanter is: “Onder welke omstandigheden zal litigation herverdelend werken?” Litigation is zowel het procederen voor rechtbanken als dreigementen, schijnbewegingen enz. (ruim). Litigation doet zich voor: 1) wanneer de relatie zijn toekomstwaarde verliest; 2) informele controle is niet effectief en partij roepen hulp in deze situatie te wijzigen; 3) partijen zoeken erkenning voor conflicterende waarden. Rechtssysteem bestaat uit: regels, rechtbanken, juristen en partijen. Partijen worden ingedeeld ofwel in de categorie, one shotter, dan wel in de categorie repeat-player, welke veel gebruik maken van rechtsvoorzieningen. Repeat-player: eenheid die bij litigation betrokken is, voor wie weinig op het spel staat wat het resultaat in elke afzonderlijke zaak betreft en die de middelen heeft om langetermijnbelangen na te streven. One-shotter: eenheid waarvan de vorderingen te groot zijn in verhouding tot zijn vermogen of te klein in verhouding tot de kosten van procederen om ze routinematig en rationeel af te doen. Voordelen van "repeat-players" ten opzichte van "one-shotters": 1. Repeat-players kunnen de situatie van tevoren beter overzien (kan standaardcontract ontwerpen en waarborgsom verplicht stellen). 2. Repeat-players ontwikkelen deskundigen en hebben gemakkelijk toegang tot specialisten (schaalvergroting, lage aanloopkosten). 3. Repeat-players hebben de gelegenheid informele contacten met institutionele ambtsbekleders te ontwikkelen. 4. Repeat-players moet geloofwaardigheid als tegenpartij vestigen en handhaven (kan immers onderhandelingspositie versterken). 5. Repeat-players kunnen litigation als een kansspel spelen. Er staat immers voor hen minder op het spel. 6. Het kan een repeat-player om regels te doen zijn in plaats van onmiddellijke winst (beïnvloeden totstandkoming regels). 7. Het kan de repeat-player zelfs alleen om de regels te doen zijn. Dit is bij een one-shotter zeer onwaarschijnlijk; deze heeft daar immers geen belang bij. 8. Repeat-player kan regels onderscheiden die eventueel zullen penetreren en regels die beperkt zullen blijven tot symbolische plichtplegingen (symbolische nederlagen afruilen tegen harde winst).

6

9. Repeat-players zijn beter in staat adequate middelen in te zetten om de penetratie van voor hen gunstige regels te bewerkstelligen. Samengevat: 1. Repeatplayers kunnen de situatie van tevoren beter overzien en regelen. 2. Beschikking over middelen om deskundigen aan te trekken. Zij kunnen een beroep doen op specialisten binnen en buiten de organisatie. 3. Meer deskundigheid en kennis (schaalvergroting, minder aanloopkosten). 4. Mogelijkheid tot ontwikkeling van informele contacten met ambtsbekleders (mensen die invloed hebben op het recht). 5. Een repeat player kan het te doen zijn om de regels (bereidheid geld te steken in lobbyen en regelbeïnvloeding door resultaat litigation). Een one-shotter is het over het algemeen niet te doen om regelverandering te bewerkstelligen, het gaat om de uitkomst van deze ene zaak. Hij zal trachten winst te maximaliseren. Omdat de repeat-player een andere visie heeft op winst, zal hij geneigd zijn de tastbare winst in elke afzonderlijke zaak in te ruilen tegen winst in de vorm van een gunstiger regel voor de rest van de reeks. Repeat-players hebben ruimere mogelijkheden om veelbelovende zaken op gang te brengen en om het aanspannen van zaken die er ongunstig uit zien te verhinderen (bijvoorbeeld d.m.v. schikkingen). Als het dus gaat om uitspraken met een aanzienlijke precedentwerking, ligt het in de verwachting daarbij onevenredig veel voor de repeat-player gunstige uitspraken aan te treffen. Het sluit een begunstigende regelvorming voor one-shotters niet uit, maar maakt deze wel minder waarschijnlijk. De categorieën have-nots komt in grote lijnen overeen met de one shotters. De haves met de repeat players. Zij zijn doorgaans groter, rijker en machtiger dan de meeste one shotters. Helemaal gelijkstellen kan echter niet. Uitzonderingen: One shotters in strafzaken kunnen rijk (haves) zijn en stelende junks (have-nots) kunnen repeat players zijn. Verschillende situaties: A. De one-shotter versus de one-shotter (meer geïndividualiseerd) Kenmerk: het recht wordt ad hoc en incidenteel te hulp geroepen. Er wordt weinig hoger beroep aangetekend en er worden weinig proefprocessen gevoerd en er wordt weinig geïnvesteerd in de ontwikkeling van regels. Een groot deel is pseudo-procesvoering: er wordt een regeling uitgewerkt tussen partijen, welke een officiële bekrachtiging in de vorm van een rechterlijke uitspraak krijgt. Meest voorkomend: scheidingen/krankzinnigenverklaringen. B. De repeat-player versus de one-shotter (meest gangbare) Kenmerk: de eisende partij is meestal een goed georganiseerde professional. Het recht wordt gebruikt voor routinematig afwikkelen van vorderingen. Weinig belangstelling voor het individuele geval. De gedaagde partij heeft weinig ervaring. Voorbeelden: een postorderbedrijf die een vordering probeert af te dwingen, een huurder die achterstallige huur eist. De repeat-player heeft belang in de stand van het recht. C. De one-shotter versus de repeat-player Weinig voorkomend (uitgezonderd letselschade welke volgens het principe van ‘no cure, no pay’ gaat. Letselschade verloopt ook routinematig, overige zaken niet). Deze versie treedt op als een one-shotter poogt om met hulp van buitenaf druk uit te oefenen op een organisatie waarmee hij zakelijk te maken heeft. De one-shotter als eiser heeft in het algemeen weinig

7

interesse in de stand van zaken van het recht. De gedaagde repeat-player is daarin echter hevig geïnteresseerd. Voorbeelden: uitkeringsgerechtigde/sociale dienst, huurder/verhuurder. D. De repeat-player versus de repeat-player (meer geïndividualiseerd) In deze configuratie komen relatief weinig processen voor, omdat beide partijen, naarmate ze meer met elkaar te maken hebben, kunnen komen tot informele bilaterale regelingen. Geschillen worden niet d.m.v. het officiële rechtssysteem opgelost, maar door middel van een andere vorm, zoals arbitrage. Als partijen niet herhaaldelijk met elkaar te maken hebben is er geen sprake van een relatie te verbreken is (als dreiging) en partijen. Hier zal litigation frequent voorkomen. one-shotter

initiatiefnemer, eiser

one-shotter versus one-shotter cel 1

repeat-player versus one-shotter cel 2

ouder vs. ouder (voogdij) echtgenoot vs. echtgenoot (scheiding) familie vs. familielid (krankzinnigenverklaring) familie vs. familie (erfenis) buur vs. buur partner vs. partner

OvJ vs. verdachte incassobedrijf vs. debiteur fiscus vs. belastingplichtige onteigenaar vs. eigenaar

one-shotter versus repeat-player cel 3

repeat-player versus repeat-player cel 4

uitkeringsgerechtigde vs. sociale dienst autodealer vs. fabrikant slachtoffer van ongeluk vs. verzekeringsmaatschappij huurder vs. verhuurder failliete consument vs. crediteuren belasterde vs. uitgever

vakbond vs. onderneming filmdistributeur vs. keuring projectontwikkelaar vs. gemeenteraad overheidsdienst vs. gecontroleerde bedrijven

repeat-player

one-shotter

verweerder

repeatplayer

Repeat-players zijn weinig geneigd om onderling te procederen omdat zij vaak een meer permanente betrekking met elkaar hebben en zij geneigd zijn een harmonieuze omgang niet te zeer te belasten. Zij zoeken liever hun toevlucht tot meer harmonieuze regelingen. Schakelen zij een derde in, dan zijn dit veelal instanties die niet rechtstreeks verbonden zijn met het officiële rechtssysteem. Repeat-players die wel tegen andere repeat-players rechtsprocedures aanspannen: 1. wanneer zij niet zozeer op de behartiging van materiële belangen nastreven maar uit zijn op de erkenning van fundamentele waarden (dan minder bereid tot schikken). 2. als de overheid als repeat player betrokken is, dit is omdat: a) de tegenpartij hoeft zich geen zorgen te maken om de duurzaamheid van de relatie; deze kan niet verbroken worden. b) de overheid maakt als monopolistische repeat player gebruik van formele controlemiddelen om haar gezag te doen gelden. c) het begrip "winst" is voor de overheid betrekkelijker dan voor andere partijen. 3- als de betreffende repeat players onderling een weinig permanente relatie met elkaar onderhouden. Advocaten kan men ook zien als repeat-players. Hoe meer de advocaten zich met cliënten identificeren, des te meer zal de ongelijkheid worden geaccentueerd. Advocaten kan men indelen naar specialisme: 1) gebied van het recht; 2) soort partij en 3) een combinatie van beiden (bijv. de belastingsrechtadvocaat voor de groep aandeelhouders). Het is aannemelijk dat repeat-players die juridische diensten met een grotere regelmaat, in grotere hoeveelheden

8

(vaste relaties met advocaten) en tegen hogere tarieven kunnen kopen, diensten van betere kwaliteit kunnen verkrijgen. Zij zullen betere geïnformeerd zijn. Dus: betere kwaliteit, voordelen van grotere continuïteit, betere dossiers, meer anticiperend en preventief werk, meer deskundigheid. Ondanks specialisatie blijven advocaten die one-shotters bijstaan toch in het nadeel t.o.v. collega's die repeat-players bijstand verlenen, omdat: 1. het zijn vooral de lagere echelons die zich specialiseren in problemen van one-shotters. 2. advocaten die gespecialiseerd zijn in zaken van one-shotters hebben vaak problemen met het verwerven van een klantenkring en stuit ze vervolgens op barrières in de beroepsethiek. 3. door incidentele contacten met de cliënt en de lage honoraria ontstaat lopende band werk. 4. men kan niet een zaak verloren laten gaan ten behoeve van het resultaat over het geheel van zaken gezien (hoewel de advocaat repeat-player is, krijgt ie geen kans een strategie te bepalen). 5) een advocaat die one-shotters helpt wordt in feite al snel de bemiddelaar, die sterk rekening houdt met de personen waarmee hij een meer permanente betrekking heeft, zoals de rechter, de tegenpartij of de tussenpersoon die cliënten levert. Het bestaan van een gespecialiseerde balie in dienst van one-shotters zou het gemis aan ervaring moeten kunnen opvangen, enige schaalvergroting toelaten en een geloofwaardiger onderhandelingspositie en persoonlijke betrokkenheid moeten opleveren. Echter niets weegt op tegen de voordelen die repeat-players hebben m.b.t. de aard en de verdeling van juridische dienstverlening. Strategische voordelen kunnen immers vergroot worden door voordelen in verband met de aard en verdeling van juridische dienstverlening. Advocaten hebben er baat bij om de complexiteit en de mystiek van het recht in stand te houden. Zo blijven ze immers ‘nodig’. Advocaten zullen dus zelden voorstander zijn van hervormingen die voor de cliënt optimaal zou zijn. Belangenafweging en ideologische betrokkenheid zijn dus min of meer vermengd. Twee fundamentele kenmerken van de institutionele voorzieningen voor het behandelen van vorderingen: 1) Passiviteit: de instellingen moeten worden gemobiliseerd door partijen, een voordeel voor de eiser die kennis van zaken heeft. Wanneer een zaak aanhangig is gemaakt is het aan de partijen om de zaak voortgang te laten vinden, bewijs te verzamelen en te leveren. De partijen worden bejegend als of zij in gelijke mate beschikken over financiële middelen, onderzoeksmogelijkheden, juridische vaardigheden. Over het algemeen wordt de rijkere meer ervaren en beter georganiseerde partij meer bevoordeeld naarmate meer aan de partijen wordt overgelaten. 2) Overbelasting zet op verschillende manier de eisers onder druk om te schikken. a. Doordat overbelasting vertraging oplevert, de waarde van de vordering wordt minder waard. b. Doordat vertraging de kosten opjaagt. c. Doordat de institutionele ambtsdragers naar standaardisering en routinematige procesvoering streven. d. De rechtbank restrictieve regels heeft aangenomen om procederen te ontmoedigen. Overbelasting verkleint dus de mogelijkheden voor regelverandering. Zij die baat hebben bij bestaande regels worden dus bevoordeeld. Bezitter wordt beschermd tegen eiser. Op deze manier zorgen overbelaste en passieve institutionele voorzieningen dus voor omstandigheden, waarin de voordelen van de repeat-player wat de strategische postitie en juridische dienstverlening betreft, vrij spel hebben.

9

Regels bevoordelen meestal oudere, cultureel dominante belangen. Hoe onpartijdig (of zelf in het voordeel van de have-nots) de regels ook zijn, de beperkte middelen voor effectuering zullen zo worden verdeeld, dat een groter effect wordt gegeven aan de regels die de belangen van georganiseerde en invloedrijke groepen beschermen en bevorderen. Ook de complexiteit van de regels speelt een rol. Alternatieven voor het officiële systeem 1. Niets doen. Een alternatief dat vaak gekozen wordt door eisers die over te weinig informatie beschikken en geen toegang hebben tot het officiële systeem. Niets doen komt ook vaak voor bij officiële klachteninstanties met beperkte middelen, over onvoldoende informatie beschikken, prioriteitsschema’s hanteren. 2. Exit. Men trekt zich terug uit een situatie of relatie door op te stappen, ontslag te nemen etc. Deze keuze hangt af voor het voorhanden zijn van informatie en de kosten, alsmede de loyaliteit. 3. Een beroep op een of ander onofficieel controlesysteem. a. geschilbeslechtingssystemen die normatieve en institutionele aanhangsels zijn van het officiële systeem (de aangehangen systemen, bijv. schaderegelingen bij auto-ongelukken). b. onafhankelijke geschilbeslechtingssystemen m.b.t. normen en sancties (bijv. rechtspraak binnen criminele bendes, private systemen van geschilbeslechting). Private systemen van geschilbeslechting kunnen vooral teruggevonden worden binnen groeperingen waarbij de leden meer duurzame betrekkingen met elkaar onderhouden (georganiseerde groep, bedrijfstak) → mogelijkheid tot normontwikkeling en afwijkend gedrag effectief bestraffen. Twee dimensies: a) organisatiegraad van de normen; b) organisatiegraad van het sanctiesysteem.

officieel aangehangen privaat

geschilbeslechtingssystemen

voorbeelden

- rechtspraak - routine processen - verlengde van het officiële systeem (ambtsbekleder aanwezig) - georiënteerd op het officiële systeem - afgestemd op het officiële systeem - onafhankelijk - in strijd met het officiële systeem

- incasso, echtscheidingen - ‘plea bargaining’; afhandeling ongedekte cheques - autoschaderegeling - zakenlui onderling - kerken; Chinese gemeenschap - bendes; maffia: revolutionairen

Criterium is de dichtheid van de relatie: hoe omvattender de relatie tussen partijen qua levensterreinen en tijdsbeslag, des te minder waarschijnlijk is het dat die partijen een beroep zullen doen op het officiële systeem en des te waarschijnlijker is het dat hun relatie wordt gereguleerd door een meer o minder onafhankelijk ‘privaat’ systeem. Het officiële systeem wordt gebruikt als er een discrepantie bestaat tussen de sociale structuur en de culturele norm. Officiële systemen en ‘aangehangen’ systemen zullen overwegend gebruikt worden tussen partijen van ongelijk formaat. ‘Private’ systemen zullen doorgaans gebruikt worden bij gelijkwaardige partijen. Galanters legal iceberg: vanuit het gezichtspunt van het "hogere" recht, zouden we wat wij het officiële systeem noemen, kunnen voorstellen als de "bovenste" lagen van een massieve "juridische" ijsberg. - rechtspraak - litigation - "aangehangen" geschilbeslechtingssystemen

10

- "private" geschilbeslechtingssystemen - exit / zelfhulp - niets doen Hervormingsstrategieën, vier typen van nivellerende hervorming: 1. Regelverandering Het verkrijgen van regelverandering is een kostbare zaak. Have nots beschikken over beperkte middelen om veranderingen tot stand te brengen. Litigation wekt de schijn van gelijkheid (is dus bijzonder aantrekkelijk voor have nots). Het is geen gemakkelijk middel om tot regelverandering te komen. Het procederen ter wille van regelwinst is ingewikkeld, vereist grote input van juridische dienstverlening en ontmoet allerlei kostenbarrières. Een one-shotter als eiser met een groot belang bij tasbare resultaten zal zelden proberen regelverandering te bewerkstelligen (geen proefproces aanspannen dus). Regelverandering heeft op zichzelf waarschijnlijk weinig effect. Het systeem is zo opgebouwd, dat veranderingen in de regels kunnen worden opgevangen, tenzij ze vergezeld gaan van andere typen veranderingen. Regelverandering door rechterlijke uitspraken. Volgens Galanter kunnen rechtbanken door hun relatieve ongevoeligheid voor politieke overwegingen makkelijk recht scheppen. Echter rechtbanken kunnen geen institutionele voorzieningen in het leven roepen en de vereiste uitvoeringmiddelen herverdelen om effectieve penetratie van de nieuwe regels te kunnen bewerkstelligen. Litigation zal de verdeling van de macht binnen een maatschappij niet ingrijpend veranderen. Om de voordelen van de haves teniet te doen is dus meer nodig dan regelverandering. Litigation en lobbyen moet aangevuld worden met het organiseren van belangengroeperingen, uitbreiding van rechtshulp en het bedenken van nieuwe soorten institutionele voorzieningen. Door hun betrekkelijke ongevoeligheid voor politieke overwegingen, kunnen rechtbanken soms gemakkelijker dan een parlement nieuwe regels scheppen die van de heersende machtsverhoudingen afwijken. Maar juist zo'n regel vereist een bijzondere investering, wil hij in de praktijk effectief zijn. En rechtbanken kunnen minder gemakkelijk dan andere regelmakers de nodige institutionele voorzieningen in het leven roepen en de vereiste uitvoeringsmiddelen herverdelen om de penetratie van nieuwe regels te bewerkstelligen. 2. Uitbreiding van de institutionele voorzieningen Minder vertraging betekent lagere kosten voor de eisers, waarbij een voordeel aan de haves als gedaagden worden ontnomen. Als men niet meer de kosten van vertraging behoeft te verdisconteren, kan men meer uitgeven voor juridische bijstand. Dit betekent meer procedures en minder schikkingen. Meer rechtspraak betekent meer geschillen over regels en snellere veranderingen van die regels. Het belang van een uitbreiding van institutionele voorzieningen teneinde de positie van oneshotters te verbeteren is hierin gelegen dat er dan een vertraging van de behandeling van vorderingen voorkomen kan worden, waardoor de rechter op een minder stereotiepe wijze de zaken kan behandelen. Minder vertraging betekent minder kosten waardoor one-shotters meer zullen procederen i.p.v. een schikking te aanvaarden. Bovendien zal een meer niet-stereotiepe rechtspraak ertoe bijdragen dat meer wettelijke regels tot onderwerp van discussie worden. Dit zal de verandering van regels stimuleren. 3. Uitbreiding van de juridische dienstverlening, zowel kwantitatief als kwalitatief

11

De hervorming waaraan hier gedacht wordt is een vergroting van de kwaliteit en kwantiteit van de juridische dienstverlening aan have-nots. Het systeem van kostenloze rechtshulp, alsook rechtsbijstandsverzekering, gaat een eind in deze richting. 4. Verbetering van de strategische positie van have-not partijen One-shotters ‘groeperen’ tot repeat-players. Gedacht kan worden aan: verenigingen, behartigers, belangengroeperingen. Een zwakkere vorm kan bijv. zijn: verzamelpunt voor claims en de bundeling daarvan. Het gevolg hiervan dat de have-nots op een gecoördineerde manier op kunnen treden, lange termijn strategieën kunnen volgen en de voordelen van hoogwaardige juridische bijstand kunnen realiseren. Een georganiseerde groep is niet alleen beter in staat regelveranderingen te realiseren, via rechtspraak en op andere wijze, zij is ook beter in staat er op toe te zien dat regels worden uitgevoerd. Dergelijke nieuwe eenheden zijn in wezen repeat-players. Een mogelijk gevolg kan zijn dat er delegatiesering plaats vindt. Litigation verhuist uit het officiële systeem naar een privaat systeem voor geschilbeslechting. Een ander mogelijk gevolg zou een intensiever gebruik van het officiële systeem zijn. De conclusie is dat veranderingen in de organisatiegraad van partijen de meeste kans hebben om andere typen van veranderingen op gang te brengen. Regelveranderingen die direct in verband staan met de strategische positie van partijen, zijn de krachtigste hefbomen voor verandering (toestaan groepsacties, voorlopige voorzieningen). Niet-hervorming: tweeslachtigheid en overvloed aan regels, overbelaste en inefficiënte institutionele voorzieningen, ongelijkheid partijen en dienstverlening. Door de hervormingen zouden we een toename in h et gebruik van het officiële systeem kunnen verwachten. De hervormingen zullen de organisatiegraad van one-shotters verhogen, zij zullen repeat-player worden. Repeat-players die kunnen verwachten blijvend met elkaar te maken te hebben, zullen hun heil zoeken bij informele bilaterale controlemiddelen. Men kan dus verwachten , dat het officiële systeem zal worden verlaten ten gunste van private systemen van geschilbeslechting. Betrekkingen tussen vreemden (los, episodische, niet duurzaam) worden gejuridificeerd. Betrekkingen die meer intensief zijn (duurzaam, veelomvattend) zullen private systemen voortbrengen (dejuridifisering). Het geheel is echter wel complex. Het kan bijv. niet altijd mogelijk zijn om one-shotters goed te organiseren of het gemeenschappelijk belang van de groep is niet respectabel genoeg om er in het openbaar voor uit te komen of de populaties van de groepen veranderen heel snel. We kunnen eerder juridificatie dan privatisering verwachten indien er sprake is van waardeconflicten of waar de informele controle faalt, en waarin repeat-players geen duurzame relatie met elkaar hebben. Als het beschermende schild, dat het gevolg is van de hoge kosten waarmee het hogere recht gepaard gaat, werd doorbroken, zouden veel betrekkingen plotseling worden blootgesteld aan het hogere recht in plaats van aan de sektarische tegenhanger er van. Te verwachten is dan, dat dit nieuwe druk oproept, gericht op een uitdrukkelijke erkenning van ‘ondergrondse’ waarden of op een expliciete decentralisatie. Een modern rechtssysteem wordt qua structuur gekenmerkt door institutionele eenheid en qua cultuur door het universele karakter van zijn normen. De kenmerken van het niet-hervormde rechtssysteem hebben meer de functie institutionele en normatieve waarden in stand te houden. Gebrek aan samenhang tussen cultuur en sociale structuur kan aldus ontstaan (schrijft immers universaliteit en eenheid voor).

12

Niet-hervorming is de basis van het dualisme van het rechtssysteem. Het biedt gelegenheid tot uniformiteit en universalisme op het symbolische niveau en tot diversiteit en particularisme in de praktijk. Om te zorgen dat hervormende wetgeving niet beperkt blijft tot symboolwetgeving moet aan de volgende voorwaarden worden voldaan (volgens Galanter): 1. de institutionele voorzieningen moeten uitgebreid worden opdat zij niet langer overbelast zijn; 2. de juridische dienstverlening voor have nots moet verbeterd worden zodat het voordeel van deskundigheid enigszins opgeheven wordt; 3. one-shotters moeten zich beter organiseren zodat zij over de voordelen van repeat-players kunnen beschikken. Binnen een niet-hervormd rechtssysteem is volgens Galanter in vergaande mate sprake van pluralisme en decentralisatie als gevolg van een overbelasting en te hoge kosten van het rechtssysteem. Dit maakt dat veel private en aangehangen systemen ontstaan waarbinnen conflicten beslecht worden, hetgeen ruimte laat aan allerlei sektarische vormen van recht die eigenlijk in strijd zijn met het officiële recht. Ten gevolge van hervormingen die de overbelasting van het rechtssysteem kunnen verminderen en de kosten kunnen verlagen zullen meer problemen toegang vinden tot het officiële recht en zullen deze pluriformiteit en decentralisatie geringer worden. LEEREENHEID 3 Volgens het klassieke model (hired gun) is de advocaat iemand die: op deskundige wijze rechtsregels aanwendt in dienst van zijn cliënt; daarbij functioneert binnen een contradictoir systeem; de cliënt in recht vertegenwoordigt; zijn eigen belang ondergeschikt maakt aan dat van zijn cliënt; krachtig opkomt voor zijn rechten; zonder over hem te oordelen en weet zich daarbij alleen gebonden door zijn beroepsethiek. Bovenstaande is uiteraard een ‘modelbeeld’. De praktijk zal er vaak anders uitzien. Deze rollen zijn er op gericht te verhullen dat de advocaat een gebrek aan kennis van het consumentenrecht heeft; hij geen taken heeft uit te oefenen die hem financieel weinig opleveren; in conflict brengen met potentiële cliënten, en hem weinig gezag onder zijn collega-juristen verschaffen. De zwakke positie van one shotter ten opzichte van repeat players wordt nog eens extra benadrukt door de grote complexiteit van deze consumentenwetgeving. Advocaten die consumenten met klachten helpen zijn veeleer geneigd zich op te stellen als bemiddelaar, therapeut, coach, kortom raadsman voor de situatie. Op deze wijze weten zij te verhullen dat zij maar een gebrekkige kennis hebben van dat consumentenrecht en stoten zij bedrijven die tot hun potentiële klantenkring horen niet voor het hoofd. Galanters studie heeft laten zien dat hervormende maatregelen van weinig betekenis zijn indien naast regelgeving niet tegelijkertijd aanvullende wijzigingen worden aangebracht: uitbreiding van juridische dienstverlening en institutionele voorzieningen waardoor minder

13

vertragingen bij juridische procedures optreden en een verbetering van de strategische positie van de have-not-partijen. Macaulay's studie "Advocaten en het consumentenrecht" bevestigt dat hervormingen op het niveau van regels alleen weinig hulp bieden aan partijen die men beoogt te beschermen. De consumentenwetgeving in Wisconsin heeft dus slechts een symbolisch effect. Advocaten zijn nauwelijks op de hoogte van dit recht, zijn weinig geneigd cliënten met consumentenproblemen te helpen en bovendien slechts zelden ertoe komen om bedrijven met juridische aanspraken te confronteren. Bovendien laten zij zich in hun optreden sterk leiden door persoonlijke waarden en belangen. Als gevolg hiervan heeft deze wetgeving weinig effect. Het gedrag van de advocaat is in strijd met het klassieke model. Het gedrag kampt met een legitimiteitprobleem omdat er handelingen door een advocaat worden verricht waarvoor hij niet is opgeleid. Hij neemt beslissingen waarvoor hij op grond van zijn opleiding geen bijzondere deskundigheid bezit. Twee typen advocaten: voor consumenten en voor bedrijven. Of consumenten al dan niet naar een advocaat stappen met bijv. een claim voor een kapot apparaat hangt af van persoonlijke factoren (wel: bevestiging krijgen, niet: bang zijn om stom te lijken omdat je dat apparaat gekocht hebt). Consumentenzaken worden vaak onder de aandacht gebracht via informele sociale contacten. Advocaten komen weinig in aanraking met dit soort zaken. Wat zich wel eens voordoet zijn productaansprakelijkheidszaken (waarbij bijv. persoonlijk letsel is opgelopen). In termen van legal iceberg theorie van Galanter: Een advocaat krijgt maar een heel beperkt percentage onder ogen van alle gevallen dat iemand een claim zou kunnen doen. a) Dit kan zijn omdat de consument helemaal niet weet dat het product defect is, of omdat de baten niet tegen de kosten opwegen, enz. (Galanter: niets doen) b) Sommige consumenten vinden het niet de moeite waard en besluiten geen zaken meer te doen met het bedrijf. (Galanter: exit) c) Sommige consumenten gaan rechtstreeks naar een instantie zonder eerste een advocaat te raadplegen. In deze gevallen zoeken zij hun heil bij een vorm van geschilbeslechting die door Galanter beschreven wordt als onofficieel controle systeem. De zeldzame ontevreden consument die naar een advocaat stapt heeft wellicht bijzondere eigenschappen of problemen. a) Er zijn mensen die met een principiële kwestie naar een advocaat stappen. b) Ten tweede kan het zijn dat de advocaat de zaak aanvaard om een hoger doel te dienen, hij wil de goodwill van de cliënt behouden omdat hij ook grotere, meer lucratieve zaken behartigt. c) Ten derde worden debiteuren soms door de schuldeisers in handen van een advocaat gedreven. De advocaat als gatekeeper’ van het rechtssysteem (om het niet verder te belasten dan nodig): a) locatie en inrichting van het pand; b) receptionisten screenen de zaken; c) advocaten schepen cliënten af door een kort-af gesprek. De functies van de advocaat:

14

- herdefiniëren van het probleem (wat fraude/kwade trouw leek, was toch een misverstand) - therapeut (cliënt helpen praktische mogelijkheden te overzien → zaken in een ander licht voorstellen) - bemiddelaar (klacht presenteren zodat ie begrijpelijker en overzichtelijker wordt + het vleugje legitimiteit) - advocaat komt over het algemeen ‘verder’ dan de consument (bijv. tot de directeur → komt mede omdat ie meer als ‘gelijke’ wordt beschouwd) - kan dreigen met acties Curran heeft ooit geschreven: ‘mensen die een advocaat hebben geraadpleegd over een consumentenzaak zijn vaak relatief negatief over hun ervaring met de advocaat’. Het is voor consumenten vaak moeilijk te begrijpen dat er niet meer uit te halen valt of toch geen gelijk heeft gekregen. De advocaat weegt immers in dit soort situaties beide belangen af. Als het in de ogen van de advocaat niet haalbaar lijkt, is dit voor consumenten vaak moeilijk te begrijpen. Advocaten hebben om de volgende redenen weinig interesse voor het consumentenrecht: 1) vaak hogere kosten dan consumenten ervoor over hebben (productaansprakelijkheid dus niet, maar dan ligt vooral de nadruk op letsel); 2) het gaat om zeer gecompliceerde wetgeving met zeer veel open begrippen, die uitvoerige studie zou vereisen om daarvan gebruik te maken; 3) zaken m.b.t. het consumentenrecht worden slecht gehonoreerd en kosten bovendien erg veel tijd; 4) moeilijke bewijslast; 5) al zou een advocaat meerdere consumenten kunnen ‘groeperen’, kost dit groeperen al ontzettend veel tijd en daarnaast is ook dit ‘groepsproces’ weer een specialisatie, waar je zonder ervaring beter niet ineens in kunt stappen; 6) advocaten die consumenten bijstaan zouden al snel gedwongen zijn bedrijven aan te klagen die voor hen interessante potentiële cliënten zijn; 7) de juridische gemeenschap staat vijandig tegenover het consumentenrecht en diegenen die daar gebruik van maken; 8) ook een advocaat is een kleine zelfstandige (net als veel van de eventueel aan te klagen bedrijven); 9) bij veel advocaten bestaat de indruk dat rechters weinig genegen zijn de bepalingen van de consumentenwetgeving toe te passen. Volgens Macaulay zijn anders dan men zou kunnen verwachten ook leden van de progressieve advocatuur weinig geneigd om consumentenproblemen te behandelen omdat consumentenbescherming door hen vaak wordt gezien als een middenklasseprobleem. Zij geven andere problemen een hogere prioriteit. Bovendien hebben zij volgens Macaulay ook veel normen overgenomen van de kapitalistische samenleving zoals de norm dat men zijn schulden behoort te betalen en moeilijkheden moet voorkomen door zorgvuldig te zijn bij het aangaan van een transactie. In tegenstelling tot advocaten voor individuen spelen advocaten voor bedrijven voornamelijk traditionele advocatenrollen wanneer ze te maken hebben met het consumentenrecht. Ze lobbyen, stellen documenten op, ontwerpen procedures en behandelen concrete geschillen door onderhandelen en procederen. Omdat deze advocaten beter betaald worden zijn ze beter in staat zich het complexe consumentenrecht eigen te maken. Bovendien hoeven zij zich, dit

15

in tegenstelling tot advocaten van particuliere consumenten, minder zorgen te maken potentiële klanten te verliezen. Advocaatlobbyisten houden hun zakencliënten op de hoogte van de voorstellen van de consumentenbeweging aan de wetgever en aan de verschillende bestuurlijke organen van de deelstaatoverheid. Hierin speelt ook het onderhandelen/bemiddelen een rol. De advocaat moet de cliënt afschilderen als ‘goede burgers’ die niet belast mogen worden met maatregelen gericht tegen de ‘slechteriken’. Advocaten hebben over het algemeen een grote invloed op de totstandkoming van wetten. Ze zijn immers goed op de hoogte van zowel de politieke situatie bij de overheidsorganen en wetgever als van de mate van intensiteit van de betrokkenheid van de consumentenbeweging. Het raad geven aan bedrijven over het consumentenrecht en het opstellen van de vereiste contracten en formulieren behoort eveneens tot de taken van de advocaat (ook bedrijfsjuristen hebben hier uiteraard een deel). Ook het ‘doorsijpeleffect’ doet zich voor. Advocaten die minder kundig zijn op een bepaald gebied ‘kopiëren’ documenten om daar hun voordeel mee te doen. De reguleringsstroom heeft de laatste tien jaar het voor de kleinere en de eenmanskantoren moeilijk gemaakt het consumentenrecht voldoende bij te houden en de hulpbronnen in huis te hebben die nodig zijn om bedrijven rechtskundig advies te verlenen. Documentatie en specialisten zijn vaak te duur voor de kleinere kantoren. Specialisten kennen ook vaak de ‘ingangen’ bij overheidsorganen om (specifieke) informatie te verkrijgen. Advocaten die betrokken zijn geweest bij het herzien van standaardcontracten en het pasklaar maken van nieuwe procedures, zien het als hun taak de echte veranderingen als gevolg van nieuwe consumentenwetgeving zo beperkt mogelijk te houden. Er zijn advocaten die hun cliënten aanraden informele procedures op te stellen bij geschillen. Andere advocaten bestrijden dit echter. Het valt overigens op dat zaken bijna nooit betrekking hebben op consuemtenbeschermingswetten, maar eigenlijk alleen maar om de vraag of een product/dienst al dan niet gebrekkig was. Een andere situatie waarin advocaten ingeroepen worden is als een consumentenklacht een overheidsinstantie aanzet tot het nemen van concrete maatregelen. Een advocaat voor een bedrijf zal liever schikken dan procederen in dit soort zaken. Volgens Macaulay gaat William Hurts stelling nog steeds op dat het advocatenkantoor in alle historische tijdperken dienst heeft gedaan als een soort kantongerecht, omdat wat daar gebeurt nog steeds vaak het feitelijk eindoordeel oplevert, hetzij in preventie zin, hetzij door het ontmoedigen van zinloze procedures, hetzij door het afdoen van een claim met onderhandelingen. Bovendien krijgt de advocaat in toenemende mate een beslissende invloed op het handelen van zijn cliënt. Advocaten voor bedrijven beantwoorden meer aan de traditionele advocatenrollen doordat zij beter betaald worden en daardoor beter in staat zijn zich het gecompliceerde consumentenrecht eigen te maken en doordat zij zich minder dan advocaten die individuele consumenten bijstaan, zorgen hoeven te maken goodwill onder potentiële cliënten te verspelen.

16

Resumerend: advocaten zullen soms cliënten weg moeten sturen, omdat het juridisch niet haalbaar is of in ieder geval onredelijk zijn of dat het niet in het voordeel is voor cliënt. Uiteraard zijn ook andere reden mogelijk. De advocaat is ook vaak bezig het perspectief van de tegenpartij te transformeren. Ook schikkingsaanboden moeten door de advocaat af en toe ‘verkocht’ worden aan de cliënt. Advocaten voor consumenten stellen zich over het algemeen non-contradictoir op, terwijl advocaten voor bedrijven meer bezig zijn met lobbyen, raadgeven, documenten opstellen. Ook kunnen deze laatste soms degenen zijn die helpen beslissingen te nemen in een bedrijf (de manager doet dat om wat voor reden dan ook niet bijv.). De advocaat stelt dan allerlei vragen om de manager te helpen de juiste kosten-baten-analyse te maken (kortetermijntherapie). Advocaten die bereid zijn iets te doen voor cliënten met consumentenproblemen, dragen bij aan de instandhouding van de waarden van sociale integratie en harmonie. Het feit dat de manager of d eigenaar de schuld op zich neemt en zich verontschuldigt, kan net zo effectief zijn om de cliënt tevreden te stellen als een vergoeding in geld. Macauly is van mening dat advocatengedrag dat in strijd is met het klassieke model, kampt met een legitimteitsprobleem omdat er dan handelingen door de advocaat worden verricht waarvoor hij niet is opgeleid. Een advocaat die zich gedraagt naar het klassieke model, stelt zichzelf volledig met zijn juridische expertise in dienst van een van de partijen. Een advocaat daarentegen die ook bemiddelende taken op zich neemt, is geneigd problemen in niet strikt juridische termen te herformuleren om een verzoening te bewerkstelligen. Daarbij is hij gedwongen beslissingen te nemen waarvoor hij op grond van zijn opleiding geen bijzondere deskundigheid bezit. Dit maakt dat de oplossing die hij aan de hand doet niet zo maar als legitiem kan worden beschouwd. Veel mensen die geen juridische opleiding hebben, zullen veel betere bemiddelaars zijn dan diegenen die dat wel hebben. Juristen worden hier immers niet voor opgeleid. Het grootste gedeelte van de subjectieve rechten die door het consumentenrecht gecreëerd worden, kunnen wij beschouwen als voornamelijk symbolische gebaren. De handelswijze van de gereguleerden wordt immers slechts marginaal beïnvloed. Toch heeft het nog wel iets effect in die zin dat het in theorie tot een juridisch conflict kán komen. Dit maakt de bedrijven toch vaak wel iets inschikkelijker. Zou ook dit wegvallen en zouden gedupeerde consumenten door bijv. hulpverleners bijgestaan worden, valt de hele dreiging van het juridische conflict al weg. Het langetermijnbelang van de advocaat komt lang niet altijd overeen met dat van de cliënt. Ook niet als dit bijv. een zeer grote en goede cliënt is. De advocaat heeft immers ook te maken met de verschillende organen bij de rechtbank. Die moeten ook in stand worden gehouden. LEEREENHEID 4 Een wet is meer dan de uitkomst van het samenspel tussen regering en parlement. Vanuit sociologisch oogpunt kan men immers ook nog denken aan: a) er zijn meer spelers bij het proces van wetgeving betrokken; b) er gebeurt het nodige vóórdat een wetsvoorstel de parlementaire procedure bereikt (proces van agendavorming).

17

Agendavorming: in het model van agendavorming wordt de gehele route beschreven waarlangs een specifiek en persoonlijk probleem tot een politiek issue wordt, en een politiek issue tot wetgeving aanzet. Het proces ziet er ongeveer zo uit: 1. Overgang van diffuse behoeften naar wensen en verlangens; 2. Transformatie individuele wensen en verlangens naar wensen en verlangens van een groep; 3. Deze worden door betrokkenen als een zaak van overheidsbeleid gezien; 4. De politieke instanties beschouwen de zaak als een kwestie van overheidsbeleid; 5. Het probleem wordt op de wetgevingsagenda geplaatst; 6. Bepaald wordt of het tot een wet komt en hoe deze eruit zal komen te zien. Factoren die een rol spelen bij het al dan niet bereiken van de politieke agenda. - probleemfactoren: wat is de aard van het onderwerp dat geregeld moet worden - actorfactoren: wat is de omvang van de achterban, zijn er de juiste sociale contacten Kenmerkend voor het agendavorming model is dat wetgeving wordt gezien als een strijd (strijdige belangen waardoor uitvoerige onderhandelingsprocessen nodig zijn). Kanttekening: lang niet alle wetgeving is terug te voeren op problemen die vanuit de basis van de samenleving opkomen (denk aan rechterlijke uitspraken en invloed van internationale organisaties). De tijdsduur van de wetgevingsprocedure. Factoren die de duur van de wetgevingsprocedure beïnvloeden zijn: - m.b.t. het wetsvoorstel zelf: omvang, aantal ondertekenaars, de aard van de belangen, enz. - gekozen parlementaire procedure. - de politieke omgeving; hoe zijn de verhoudingen/incidenten/werkdruk binnen de coalitie. Als het om ‘waarden’ gaat kan bovenstaand proces uiteraard nog langer duren. Hierover valt immers minder snel tot een compromis te komen. Regelmatig is de klacht geuit dat de wetgevingsprocedure te lang duurt. De wetgever moet gelijke tred houden met maatschappelijke ontwikkelingen, het risico bestaat dat bij een veld in beweging een voorstel telkens opnieuw moet worden aangepast. Veerman onderscheidt vier bijzondere kwaliteiten van een wettelijke formulering van normen: 1. De legitimerende functie van wetgeving: door gedragsregels in wetten neer te leggen komt het centraal gezag tegemoet aan democratische geboden. 2. Waarborgfunctie: het biedt de burgers bescherming doordat normen van rechtsgelijkheid, rechtszekerheid en procedurele voorschriften van toepassing zijn. 3. Instrumentele functie: m.b.v. wettelijke bepalingen worden velen bereikt en deze regels kunnen m.b.v. sancties dwingend worden opgelegd. 4. Strategische functie: met de, met het proces van wetgeving gemoeide, zware procedure kan beoogd worden dat normen voor langere tijd vastgelegd worden. Symbolische wetgeving is wetgeving die uitkomst is van een compromis tussen partijen met uiteenlopende belangen: met haar introductie stelt zij de voorstanders tevreden en tegelijkertijd komt zij aan de belangen van de tegenstanders tegemoet doordat de middelen ontbreken om haar effectief te kunnen handhaven. Roscoe Pound zag het recht als een middel tot ‘social engineering’ (sociale sturing). Dit idee ligt aan de hedendaagse wetgeving meestal ten grondslag. Social engineering berust op de

18

veronderstelling, dat sociale verhoudingen zich lenen voor bewuste menselijke controle en dat het instrument waarmee deze controle gerealiseerd kan worden, de wet is. Andersom is echter ook mogelijk (maatschappij is bepalend voor de wet). Veerman wijst twee categorieën oorzaken aan die het in de praktijk van het wetgevingsproces moeilijk maken om wetten te zien als middelen die wel omschreven doelen realiseren: 1. De oorzaken die verband houden met het proces van de totstandkoming van de wet (vaak geen overeenstemming qua doelstellingen. Immers, hetgeen een wet moet bewerkstelligen kan vanuit verschillende perspectieven beoordeeld worden en daarnaast is een wet meestal een compromis tussen verschillende belangen). De wet geldt dus als compromis. Er kan ook symboolwetgeving worden geproduceerd (denk aan Aubert → Noorse wet voor dienstbodes). 2. De oorzaken die verband houden met de ontvangst van de wetgeving (ontvangst door de burgers, ontvangst door de uitvoerders → SASV). Volgens Veerman is Groenendijk toch geneigd enige praktische betekenis aan symbolische wetgeving toe te kennen omdat het de hervormers een steuntje in de rug geeft doordat de wet hen helpt de situatie in de door hen gewenste richting te definiëren. Als voorbeeld noemt hij wetgeving op het terrein van discriminatie waarbij symbolische wetgeving actievoerders in hun onderhandelingen met arbeidsbemiddelaars een betere positie geeft omdat laatstgenoemden op zijn minst de schijn van onrechtmatigheid moeten trachten te vermijden. Semi-Autonoom-Sociaal-Veld (SASV) (Sally Moore): burgers en uitvoerders zijn geen blanco ontvangers van nieuwe wetgeving, maar maken reeds deel uit van sociale velden waar al veel handelingsregels gelden. Het uitblijven van de beoogde effecten van een wet kan vaak aan de invloed van deze bestaande regels toegeschreven worden. Regels beïnvloeden mensen, maar mensen beïnvloeden ook zeker regels. Autonoom: De velden hebben een eigen handelingsregulerend vermogen. Semi: Het veld is maar in beperkte mate autonoom, tegelijk is het onderworpen aan de invloed van andere velden. Velden overlappen elkaar, mensen maken immers deel uit van meerdere sociale velden. Algemeen wordt erkend, dat er zich tussen de staat en het individu verschillende kleinere georganiseerde sociale velden bevinden waar het individu deel van uitmaakt. Deze sociale velden hebben hun eigen gewoonten en regels en middelen om gehoorzaamheid af te dwingen of te bevorderen. Een van de meest gebruikelijke manier waarop gecentraliseerde staten de sociale velden die binnen hun grenzen bestaan binnentreden, is door middel van wetgeving. Maar maatschappij vernieuwende wetgeving of andere pogingen om sociale veranderingen te sturen bereiken de beoogde doelen vaak niet. De sociale verhoudingen zijn vaak sterker dan wetgeving. Zelfs wanneer ze geheel of gedeeltelijk succes hebben, brengen ze herhaaldelijk onbedoelde en onverwachte gevolgen met zich mee. Het SASV wordt niet bepaald en begrensd door zijn organisatie, maar door een functioneel kenmerk: het feit dat het regels kan voortbrengen en gehoorzaamheid kan afdwingen/bewerkstelligen. De aanwezigheid van vele, onderling afhankelijk en op elkaar aansluitende sociale velden is één van de meest fundamentele eigenschappen van complexe samenlevingen. Het concept semi-autonoom sociaal veld kan niet alleen toegepast worden op de onderlinge betrekkingen van burgers die aan nieuwe wetten onderworpen worden, maar ook op de betrekkingen van die personen die met de uitvoering van de wetten

19

belast zijn. Uitvoerders hebben ook te maken met sociale netwerken. Verschillende betrokkenen stellen verschillende eisen aan de uitvoering van de wet. Door de niet altijd voor één uitleg vatbare tekst van de wet, krijgen dergelijke impulsen meer kans. Met diep verankerde waarden samenhangende gedragingen zijn niet gemakkelijk te veranderen door het introduceren van wetgeving op dat gebied, maar door wetgeving kunnen wel meer praktische gewoonten gecreëerd worden. Volledige nakoming van een wet is niet vereist om het beoogde effect te bewerkstelligen. Zo is ten gevolge van de verkeerswetgeving ondanks dat dagelijks velen deze regels overtreden zeker een grote waarborg van de veiligheid door voorspelbaarheid van rijgedrag bereikt. Conclusie: het begrip SASV bidet een theoretisch kader om een bepaald onderzoeksprobleem te omschrijven. In theorie zouden ook volledige autonomie en volledige overheersing voorkomen. Duidelijk is dat dat in de praktijk zelden het geval zal zijn. Aangezien het recht van soevereine staten naar de vorm hiërarchisch is, kan geen enkel sociaal veld binnen een moderne staat volledig autonoom zijn. Voor wat betreft volledige overheersing kan men zich voorstellen dat zelfs in legers en gevangenissen andere regels gelden. Het recht is één van de factoren welke invloed hebben op menselijk handelen. Anderen zijn bijv. concurrentiestrijd, samenwerking, dwang. Wettelijke bepalingen die sociaal van belang zijn, zijn dikwijls pogingen om de onderlinge onderhandelingsposities van mensen te veranderen. Wetgeving grijpt dus maar gedeeltelijk in, in de bestaande verhoudingen. Het essentiële verschil tussen wettelijke en niet-wettelijke regels ligt niet in hun effectiviteit. Het verschil ligt in de manier waarop sancties in laatste instantie zouden kunnen worden opgelegd. Twee soorten regels: - regels door wetgevers, rechtbanken en andere formele instanties afgegeven (corporatieve instanties bijv.) - ‘eigen’ regels door dagelijkse concurrentie, samenwerking, uitwisseling etc. De mate waarin de door de staat afdwingbare regels deze sociale processen beïnvloeden wordt vaak overdreven en de mate waarin de sociale werking van het recht daardoor wordt beïnvloed vaak onderschat. Waar geen staat aanwezig is, wordt door antropologen een grote variëteit van legitieme, sociaal afdwingbare regels als recht beschouwd. Indien er wel een staat is, zijn er twee soorten regels: door de staat afdwingbaar recht en bindende regels die door sociale sancties worden afgedwongen. Ook uitvoerders maken deel uit van sociale netwerken. De verschillende betrokkenen hebben verschillende eisen/belangen bij het uitvoeren van wetgeving. Doordat de wetgeving niet altijd eenduidig is en veelvuldig, neemt de keuzevrijheid toe. Er moeten in dat soort gevallen prioriteiten gesteld worden. LEEREENHEID 5 Wet Bedienend Personeel is voorloper van de Wet Huishoudelijk Personeel (Wet HP). Eerstgenoemde was vanuit het standpunt van de werkgevers geschreven. Hierbij was sprake van een vage Heer-Bediende-relatie, waarin de Heer alles van de Bediende kon vragen. Geleidelijk werd deze wet afgeschaft en van het einde van de 19e eeuw tot aan 1948 was er volledige contractsvrijheid. De Wet HP die in 1948 kwam had de bedoeling regels ter bescherming van dienstboden te geven (arbeidstijd, minimumloon, overwerk, vrije tijd).

20

Onderzoek wees uit dat slechts 1/10 zich maar aan de wet hield. Sumner beweerde (in 1906) dat wetgeving weinig tot geen invloed heeft op gedrag. Indien men zich wel aan de wet houdt, sluit dit hooguit aan bij de bij de persoon geldende waarden en normen of gewoonten. ‘Wetgeving kan geen gewoonten maken’. Aubert constateerde inderdaad dat vooral de bepalingen in de Wet HP die overeenkwamen met de gewoonte, werden nageleefd (en ook bekend waren). Manifeste en latente functies van de Wet HP (Aubert): Manifest: doelstellingen van de wet zoals die door de wetgever zijn beoogd, c.q. een vergroting van de arbeidsbescherming voor dienstboden; Latent: verborgen doeleinden, die pas op basis van onderzoek naar voren komen, c.q. beslechting van een conflict tussen conservatieven en progressieven in de vorm van een compromis. Factoren die een rol spelen tussen afkondiging van de wet en het actuele gedrag: a. mate van geïnformeerdheid ontvangers (de regels die over het algemeen wel bekend zijn, blijken die te zijn, waar de wet met de heersende gewoonte overeenstemt); b. ervaring met de wet (wet wel of niet gelezen, ervaring met de wetstekst is bijna een noodzakelijk voorwaarde voor een correct beeld); c. gewoonte (men gedraagt zich reeds volgens de wet). Jongere huisvrouwen hadden meer en betere kennis van de wettelijke normen. Bij dienstbodes was eenzelfde beeld zichtbaar, echter de heeeele jonge dienstbodes hadden nog weinig wetenschap. De verschillen waren bij de dienstbodes echter wel kleiner dan tussen de huisvrouwen. De ontwikkeling tussen 1938 en 1950 kan in ieder geval niet toegeschreven worden aan de wet, maar meer aan de veranderde situatie op de arbeidsmarkt, gestegen welvaart, veranderde opvattingen. De wet heeft in het begin vooral problemen gekend omdat zij niet aansloot bij de vastgelegde normen. Verklaring geringe effectiviteit van de wet HP (Aubert): A. factoren die te wijten waren aan sociale situatie van dienstboden: 1. Geringe organisatiegraad van dienstboden; 2. Wet richt zich op een terrein - de huiselijke sfeer - waarvan velen vinden dat overheid daar zich niet mee moet bemoeien; 3. Dienstboden werken doorgaans geïsoleerd van collega’s, waardoor zij kennis ontberen; 4. Ongelijke arbeidsverhouding tussen dienstbode en huisvrouw; 5. Vaak tijdelijke karakter van de dienstbetrekking; B. factoren die men bij meer wetten kan aantreffen: 1. Ontoegankelijk juridisch taalgebruik (eigenlijk alleen voor juristen onderling bestemd); 2. Verband tussen inhoudelijke en procedurele bepalingen in de wet (symbolisch karakter van de wetgeving: fraaie doelstellingen, maar niet verschaffen van sancties). Ten tijde van het onderzoek naar de Wet HP heeft niemand een proces gevoerd aangaande deze wet. De wet was bedoeld voor huisvrouwen en dienstbodes, maar doordat zij eigenlijk door geen van beiden begrepen werd, heeft de wet jammerlijk gefaald.

21

Waarom blijft rechter bij geschillen buiten beeld? Er is geen officieel apparaat (zoals bijv. een Arbeidsinspectie; strafbepaling was dus ook redelijk onzinnig). Initiatief wordt bij dienstboden gelaten. Door een grote relationele dichtheid (Galanter: hoe dichter de relatie tussen partijen des te minder waarschijnlijk is het dat die partijen een beroep doen op het officiële systeem) is een beroep op de rechter onwaarschijnlijk. Dienstboden konden gemakkelijk elders werk vinden, zodat de exitoptie (Galanter) voor hen aantrekkelijker was dan gang naar de rechter. Redenen waarom wetgever op het gebied van het arbeidsrecht handhaving niet alleen aan het persoonlijk initiatief heeft overgelaten: - herhaaldelijk invoeren van nieuwe regels welke ook wel eens niet aansluiten bij de reeds geldende gewoonte; - de te beschermen personen missen vaak onafhankelijkheid en intellectuele en financiële middelen om voor hun eigen rechten op te komen. Waarom dan toch zo’n halfslachtig handhavingsysteem: wetgever heeft met deze wet bedoeld om groepsconflicten op te lossen door compromissen te sluiten. Parlementaire behandeling: Duidelijk dualisme: enerzijds werd er gezegd dat de wet een codificatie is van de reeds bestaande gewoonten (meer de conservatieven en de socialisten), anderzijds werd er gesteld dat het een duidelijk nieuw stuk arbeidswetgeving was. Vandaar dus ook de unanieme steun van alle politieke groeperingen voor deze wet. De ene groepering wees meer op een ‘bruikbare richtlijn’, de andere groep zag het als iets wat grote sociale consequenties kon hebben (mate van zekerheid in de arbeidsverhouding, sociale ‘stijging’ van dienstbodes, groei van huishoudelijk personeel). Deze stellingen waren echter iets te optimistisch. Qua statusquo-argumenten en hervormingsargumenten vinden zowel huisvrouwen als dienstbodes erkenning. De standpunten dienden immers om vrede en harmonie te herstellen. Dit blijkt het meeste uit de strafbepaling (‘degenen, die hun dienstbode herhaaldelijk en ondanks haar protesten laten werken in strijd met de regels, door de wet gesteld’). De wetgever wilde de twee tegenkrachten combineren: aan de ene kant een wet uitvaardigen, aan de andere kant de overduidelijke inefficiëntie van de strafbepaling en de onwaarschijnlijkheid van toepassing ervan. De inhoud van de wet is geheel ten gunste van de dienstbodes, de procesregels beschermen echter de huisvrouwen. Het bijzondere was dat bij de totstandkoming van de Wet HP juist deze groep ontzettend in aantal was gedaald (zelfs bijna aan het verdwijnen). Misschien dat men gedacht heeft door wetgeving juist deze groep ‘nieuw leven’ in te blazen (wat overigens niet gelukt is). De reden voor eerdergenoemde afname kan wellicht gevonden worden in de leeftijdssamenstelling. De groep 40+-ers steeg procentueel gezien sterk. De Wet HP heeft weinig bijgedragen aan de verandering van werkomstandigheden, wat niet automatische inhoudt dat de wet geen enkel effect heeft gehad. De kennis omtrent de wet is in ieder geval gestegen en betere kennis brengt over het algemeen ook gedrag mee wat met die wet in overeenstemming is. Het is dus ook vooral de relatie tussen kennis en gedrag die veranderd is. Deze verandering heeft vermoedelijk dus te maken met de motivatie om te gehoorzamen aan deze regels. Overdracht van de wet ging vooral via persoonlijke communicatie (mond-tot-mond). Verstrijken van de tijd heeft deze communicatie mogelijk gemaakt. Beleidstheorie, uitvoeringstheorie, instrumententheorie (Herweijer)

22

Geheel van voorondertellingen dat aan een wet ten grondslag ligt (beleidstheorie). Drie soorten vooronderstellingen: 1. Normatieve veronderstellingen verwijzen naar de relatie tussen waarden en problemen, en tussen waarden en doeleinden (Wet HP: waarde: zwakke rechtspositie; doel versterking rechtspositie d.m.v. wetswijziging); 2. Finale veronderstellingen hebben betrekking op de feitelijke werking van de ingezette middelen ter bereiking van de voorgestane doeleinden (verlenen van subjectieve rechten aan dienstboden; in de praktijk werder geen gebruik van gemaakt); 3. Causale veronderstellingen zijn de ideeën die bij de wetgever bestaan over hoe de maatschappelijke werkelijkheid er uitziet en welke regelmatigheden daarin zijn te onderkenen (de afhankelijke sociale positie van de dienstboden die hen juridisch monddood maakte). Herweijer vindt in Auberts onderzoek een vijftal voorwaarden waaraan voldaan moet zijn wil van een wettelijke norm daadwerkelijk functioneren (uitvoeringstheorie): de doelgroep moet de formele gedragsnorm kennen; de doelgroep moet doordrongen zijn van het maatschappelijk belang van de waarde; de doelgroep moet in staat zijn zich naar de norm te gedragen; de doelgroep moet ervan overtuigd zijn dat naleving van de norm ook in het eigenbelang is; de doelgroep moet alsnog met positieve of negatieve sancties worden geconfronteerd wanneer zij de norm overtreedt. Centrale gedachte van de instrumententheorie: het gekozen instrument is alleen dan effectief wanneer de kenmerken van dat instrument goed aansluiten bij de situatie waarin de doelgroep zich bevindt. Herweijer noemt de volgende instrumenten: Algemene wettelijke voorschriften Het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten Financiële instrumenten: subsidieregelingen of heffingen Vergunningen Privaatrechtelijke convenanten Vormen van publiekprivate samenwerking Met behulp van het begrip SASV, zou Aubert nog scherper de afhankelijkheidsrelatie tussen dienstbode en huisvrouw een plaats hebben kunnen geven in de verklaring voor de matige effectiviteit van de Wet HP. Dan zou, minder dan nu het geval is, de nadruk liggen op persoonsgebonden variabelen (bijv. kennis van wet) en meer op de interne sociale controle die de relatie tussen dienstboden en hun huisvrouwen beheerst. Aubert’s verklaring heeft hierbij theoretisch aan kracht gewonnen. LEEREENHEID 6 Sociale werking van wetgeving: de brede, maatschappelijke betekenis van een wet (welke plaats neemt het in het dagelijks leven in). Het begrip wordt gebruikt om een antwoord te geven op de vraag welke rol de wet – naast allerlei andere factoren – speelt bij het menselijk handelen. Om onderzoekstechnische redenen beperken onderzoekers zich meestal tot die sociale velden waarvan men verwacht dat de wet haar sociale werking heeft. Griffiths wees erop om niet alleen te kijken naar de effecten van wetgeving in conflictsituaties, maar ook wanneer daar geen sprake van is. Immers, de sociale werking van wetgeving vindt voor een belangrijk deel plaats in maatschappelijke situaties zonder conflict.

23

Twee soorten sociale werking: - algemene: werking in de alledaagse praktijk zonder dat er sprake is van een conflict - specifieke: werking in individuele conflictsituaties Instrumentele effectiviteit: ziet slechts op de bedoelingen van de wetgever. De algemene vraagstelling naar de sociale werking van de gelijke behandelingswetgeving wordt gespecificeerd met behulp van twee begrippenparen: 1. algemene en specifieke werking 2. instrumentele en symbolische effecten (handelen, ideeën) Deze vier onderscheidingen leveren in totaal vier soorten onderzoeksvragen op: 1. algemene werking m.b.t. het handelen 2. specifieke werking m.b.t. het handelen (vaak in conflictsituaties) 3. algemene werking m.b.t. de ideeën 4. specifieke werking m.b.t. de ideeën (vaak in conflictsituaties) De sociale werking kan aldus worden gespecificeerd in drie deelvragen (welke zijn uitgewerkt in vijf deelonderzoeken): 1. wat is de algemene werking van de gelijke-behandelingswetgeving - in hoeverre is men bekend met de wetgeving binnen arbeidsorganisaties - in hoeverre is men bekend met de wetgeving binnen maatschappelijke sectoren 2. wat is de specifieke werking van de gelijke-behandelingswetgeving - welke zaken zijn bij de Commissie gelijke behandeling (CGB) aangebracht - welke gevolgen hebben de oordelen van de CGB voor partijen (opvolging/doorwerking*) 3. wat is het maatschappelijk draagvlak van de gelijke-behandelingswetgeving - kijken naar ervaringen/opvattingen van relevante maatschappelijke organisaties De eerste vraag heeft vooral betrekking op het handelen, de derde vraag op ideeën/visie. De tweede vraag heeft op zowel handelen als ideeën/visie betrekking. * opvolging: nemen van maatregelen om ongelijkheid ongedaan te maken en in de toekomst te vermijden (specifieke werking van het handelen) doorwerking: reacties van anderen dan betrokken partijen (algemene werking van zowel handelen als visie/ideeën). Ad. 1: Vooral bij grote overheidsorganisaties is gelijke behandeling in het personeelsbeleid onderwerp van gesprek geweest, terwijl dit bij kleine bedrijven zelden het geval was. De aanpassing was echter te verwaarlozen. Meestal werden procedures met betrekking tot de werving en selectie van personeel aangepast. De algemene sociale werking van de gelijkebehandelingswetgeving voor zover het gaat om de levering van goederen en diensten is zeer beperkt. Globaal is gelijke behandeling een thema dat breed wordt ondersteund binnen maatschappelijke organisaties in Nederland. Ook door publiciteit zou een wet door kunnen werken. Dit is echter moeilijk aantoonbaar en in dit onderzoek niet nagegaan. Ad. 2: Klachten over ongelijke behandeling worden vaak intern afgedaan. In 40% van de gevallen werd een maatregel getroffen. 1,4% werd aan de CGB voorgelegd. Juist bij kleinere bedrijven wordt er geen klacht ingediend, omdat de negatieve gevolgen van een klacht daar groter en reëler is. Klachten over ongelijke behandeling bij de levering van goederen of diensten leiden doorgaans niet tot nadelige gevolgen. Er is een verschil tussen klachten op basis van ras en op basis van geslacht. Op basis van klacht is er in de helft van de gevallen een

24

antidiscriminatiebureau/meldpunt bij betrokken, bij geslacht gaat eenderde naar een advocaat en de rest laat zich niet bijstaan. Op grond van ras worden klachten eerder ingetrokken dan op grond van geslacht. Uit dit onderzoek is gebleken dat in tenminste eenderde van de gevallen waarin de Commissie een oordeel heeft uitgesproken over discriminatie, het oordeel opgevolgd wordt. Deze kan uiteraard ook doorwerken naar bijv. de hele bedrijfstak. Volgens verzoekers en wederpartijen worden oordelen van de Commissie vaker dan deze eenderde opgevolgd (bijna de helft). Ingeval het een grote omschakeling betreft, gaat de opvolging niet altijd vloeiend. Wordt eerder minimaal opgevolgd, of volledig achterwege gelaten. Ad. 3: Niemand wil beschuldigd worden van discriminatie en zal gelijke behandeling onderschrijven. De precieze inhoud is echter een heel ander verhaal. Mag bijv. een verzekering op basis van statistische risico-analyse een vrouw een hogere/lagere premie laten betalen dan een man? Mag een hoofddoekje in de klas nu wel of niet? Men kan zich voorstellen dat negatief-symbolische effecten soms groter zijn dan positieve effecten. De gelijke behandelingswetgeving is een typische voorbeeld van de ‘individual rights strategy’. Deze wetgeving verleent leden van doelgroepen recht op een gelijke behandeling. Men moet echter wel zelf actie ondernemen. De handhaving van wetgeving is dus grotendeels afhankelijk van mobilisering van de wetgeving door individuen die ten onrechte ongelijk worden behandeld. Beperkingen van het onderzoek · Er is geen systematisch onderzoek gedaan naar de mate waarin in de Nederlandse samenleving ongelijke behandeling voorkomt; · Er wordt geen onderzoek gedaan naar het ‘dark number’ van klachten bij de Commissie gelijke behandeling. M.a.w. de vraag in hoeverre de ingediende klachten een goed beeld vormen van, dan wel representatief zijn voor, de niet-ingediende klachten kan niet worden beantwoord; · Voor zover de onderzoekers zich baseren op gegevens die verkregen zijn door interviews, is het belangrijk zich te realiseren dat tussen de opvattingen van mensen met hun gedrag niet altijd een rechtlijnig verband bestaat; · Het is niet goed mogelijk om conclusies te trekken over de oorzaken van bepaalde veranderingen. Factoren die van invloed zijn op de werking van de gelijke behandelingswetgeving 1. communicatie naar de doelgroep en normadressanten; zij moeten van de regels op de hoogte zijn, wil de doelgroep ze kunnen activeren en de normadressaten moeten zich eraan kunnen houden. Klagers blijken relatief hoge opleiding te hebben (dit is een indicatie voor de hoge eisen die aan individuen worden gesteld als zij hun recht op gelijke behandeling willen afdwingen). Bij normadressaten wordt de gelijke behandeling nog steeds geassocieerd met arbeidsrelaties man/vrouw. De bekendheid en de kennis over de gelijkebehandelingswetgeving, de Commissie en de oordelen van de CGB is in het algemeen gering en globaal van karakter. Belangenorganisaties van doelgroepen en personeelsfunctionarissen zijn beter op de hoogte dan verzoekers en wederpartijen. Ook bij hen is de kennis vaak globaal en onvolledig. 2. activeren van de doelgroep; naarmate de organisatiegraad daarvan groter is zal het recht sneller worden gemobiliseerd, in werking komen (verwezen wordt naar het proces van ‘naming, blaming, claiming’: klacht benoemen, tegenpartij aanwijzen en klacht indienen). Twee soorten organisaties zijn in dezen relevant: antidiscriminatiebureaus en vakorganisaties. Vrouwenorganisaties en homo-organisaties doen bijv. maar heel weinig beroep op de Commissie. Een verzoeker kan zelf (met steun van de organisatie) een klacht indienen, het

25

kan ook zo zijn dat de organisatie zelf de klacht indient. Discriminatie van etnische minderheden is het grootste aandeel. Vakorganisaties lijken vaker op te treden als hulpverlener van een lid dat een verzoek indient bij de CGB dan dat de vakorganisatie zelf een verzoek indient bij de CGB. Vakbonden gebruiken oordelen van de Commissie tegenover werkgevers in situaties van een individueel lid en in onderhandelingen over de CAO. 3. rechtshulp: rechtshelpers zijn van belang als voor de communicatie van de norm alsook voor het daadwerkelijk zetten van juridische stappen. Wederpartijen laten zich vaker bijstaan dan verzoekers. Verreweg de meeste door partijen ingeschakelde rechtshulpverleners zijn advocaten (vaak afkomstig van kleine of middelgrote kantoren). Meest voorkomende zaken waren arbeidszaken. Bij rassendiscriminatie verschenen zelden advocaten. Uit de enquête blijkt dat klachten vaker gegrond worden verklaard indien de persoon zich laat bijstaan door deskundige hulp. 4. organisatie van het sociale veld waar de doelgroep zich bevindt; werkt het sociale veld mee of tegen? Is het bedrijf groot of klein; al langer normadressaat, of pas sinds de AWGB. Bedrijven zijn het vaak niet eens met de Commissie dat ze zich schuldig hebben gemaakt aan ongelijke behandeling. Wellicht dat men denkt dat men het bewust moet hebben gedaan wil er sprake zijn van ongelijke behandeling (wat inderdaad vermoedelijk niet zo zal zijn). 5. handhavingapparaat: is dit reactief of pro-actief? Is dit een specifieke of een algemene handhavinginstantie? Griffiths: handhaving van de wetgeving is afhankelijk van de activiteit van de individuele leden van de doelgroep (reactief). Beoordeling Commissie: algehele beeld is positief, wel vindt men dat de procedures vaak te lang duren en dat de Commissie wat actiever zou moeten optreden (op eigen initiatief onderzoek instellen bijv.). Deze laatste komt vooral uit de hoek van de organisaties voor doelgroepen. Vergelijking tussen Commissie gelijke behandeling en Nationale ombudsman Verschillen: Ombudsman toets behoorlijkheid van het overheidshandelen; de commissie toetst het naleven van wettelijke normen. Wettelijke normen van AWGB zijn scherper omlijnd dat die in Wet op de Nationale Ombudsman. Ombudsman krijgt vooral te maken met overheidsorganisaties die repeat-player zijn, bij de Commissie zijn vaak zowel de verzoeker one-shotter (net zoals bij de Ombudsman), maar ook de wederpartij. Dit maakt het dus voor de Commissie moeilijk om kennis te nemen van de werkwijze van de organisatie en een langetermijnstrategie binnen de organisatie te ontwikkelen. Overeenkomsten: Beide zijn onafhankelijke instanties Beiden moeten een betrekkelijk open norm concretiseren in individuele gevallen Toepassing van de norm op verzoek van individuen vormt het leeuwendeel van de werkzaamheden Beide instanties zijn bevoegd om zelf onderzoek te initiëren In beide gevallen heeft de uitspraak geen juridisch bindende werking De personele bezetting van beide instanties verschilt (dit zou het verschil in werkzaamheden dus mede kunnen verklaren):

26

Commissie: brede, hooggekwalificeerde juridische bovenlaag en een betrekkelijk kleine ondersteunende staf. Vooral bezig met voorbereiding en houding van zittingen en formuleren van oordelen. Ombudsman: smalle top, grote ondersteunende staf. Meer onderzoek ter plaatse, overleg met betrokkenen en follow-up van de rapporten. Het lijkt dus dat het de sociale werking van de AWGB ten goede zou komen indien de commissie haar werkzaamheden meer zou inrichten als de ombudsman. Volgens Griffiths zouden sociale velden waar emancipatoire wetgeving haar sociale werking moet hebben vaak tot de taaiste (= de meeste belemmeringen oproepende) velden, behoren. Voorbeelden: - In arbeidsorganisaties prevaleren allerlei informele normen en gedragswijzen boven van buiten komende gedragsvoorschriften. - De normen van gezins- en familiebetrekkingen belemmeren vaak. Individual rights strategie Strategie van de wetgever om de doeleinden van de wet te bereiken door het verlenen van nieuwe subjectieve rechten aan belanghebbende individuen. Handhaving van de wet wordt afhankelijk gesteld van het initiatief van individuele burgers die door de wet worden beschermd. Bezwaar is dat slachtoffers vaak niet de kracht en de mogelijkheid hebben daarover effectief te klagen, sociale werkelijkheid klopt dus niet altijd met de aannames die men doet op basis van cijfers. Beperkte werking van de gelijke-behandelingswetgeving: - keuze van de wetgever om handhaving afhankelijk te stellen van mobilisatie door individuele leden van de doelgroepen - nogal afwachtende opstelling van de Commissie - de niet erg actieve opstelling van de meeste belangenorganisaties van de doelgroepen - wetgeving is van toepassing op een groot aantal sectoren en dit bemoeilijkt het opbouwen van kennis en contacten met wederpartijen op al die terreinen LEEREENHEID 7 In een verzorgingsstaat verschaft de overheid elke burger een minimaal niveau van bestaanszekerheid en voorzieningen. De uitvoering hiervan is in handen van organisaties zoals de sociale dienst, bedrijfsverenigingen, woningbouwverenigingen. De wijze waarop deze instanties functioneren en het feitelijk verloop van de uitvoering zijn factoren die bepalen of wetgeving effectief is. Individuele burgers baseren hun beeld immers ook op het gedrag van bijv. politieagenten, ambtenaren van bouw- en woningtoezicht etc. Beleidsuitvoering Analytisch rationeel model Het beleidsproces is het resultaat van stapsgewijze doelgerichte keuzen, gebaseerd op rationele inzichten. - voorbereiding (analyseren probleem, verzamelen informatie, enz.) - beslissing , regelgeving (wet, doelstelling, middelen om doelstelling te bereiken) - uitvoering (toepassing van middelen) - effecten

27

Het analytisch rationeel model houdt in dat beleidsbeslissingen worden opgevat als het resultaat van een reeks stappen die systematisch doorlopen worden. In dit model van het beleidsproces, wordt er geacht tussen de verschillende fasen een strikte scheiding te bestaan. Het is geen erg realistisch model. Zo is er bijvoorbeeld geen scherpe grens te trekken tussen beleidsvorming en beleidsuitvoering. Bovendien verrichten uitvoerende functionarissen op het laagste niveau, ook beleidsvormende activiteiten. Uitvoering is een relatief begrip, het is afhankelijk van het perspectief van waaruit men ernaar kijkt (ook de wetgever is uitvoerend bezig). Uitvoeringsinstanties hebben voor de uitvoering van hun taken te maken met verschillende personen en organisaties: betrokken ministeries, parlement, belangenorganisaties, cliënten, rechter, media, EG. Er is een onderscheid tussen managementfunctionarissen en street-level functionarissen. Street-level functionarissen zijn uitvoerende functionarissen wier dagelijks werk bestaat uit contacten met cliënten (laagste niveau binnen de hiërarchie). Havinga onderscheidt de taken van instanties die met de uitvoering belast worden als volgt: 1) Primaire uitvoering: regels en wettelijk geboden instrumenten en middelen moeten worden toegepast, zoals het verstrekken van uitkeringen door de sociale dienst of het verlenen van hinderwetvergunningen. 2) Secundaire uitvoering: toezicht op de naleving van regelgeving door burgers of organisaties. Het gaat hier om zaken als het controleren door de sociale dienst of de uitkeringsgerechtigde zijn/haar sollicitatieplicht wel nakomt en het controleren of een bepaald bedrijf zich houdt aan de voorwaarden van de vergunning die in verband met de hinderwet gesteld zijn. Wanneer beide typen taken door dezelfde organisatie worden verricht kan dat volgens Havinga problemen geven omdat zij soms tegenstrijdige eisen stellen. Zo is het voor medewerkers van de sociale dienst vaak moeilijk de hulpverlenerstaak, die voorop staat bij het verstrekken van uitkeringen, te verenigen met de controletaak, die van het verlangt als een politieagent op te treden. Scheiding van taken leidt er echter vaak toe dat de opsporingsinstantie niet meer over die informatie kan beschikken; dit kan leiden tot dubbel werk, beide instanties doen gedeeltelijk hetzelfde. Uitvoering van eenmaal vastgestelde wetten en regels is niet altijd even makkelijk. Er is vaak een kloof tussen de bedoelingen van de regelgevers en de feitelijke uitvoeringspraktijk. Beleidsuitvoering kan op twee manieren worden bestudeerd: Top-down (van boven naar beneden) → gekeken wordt naar de uitvoering in de prkatijk volgens de hiërarchie van de overheidsorganisatie Bottom-up (van beneden naar boven) → zwaartepunt ligt in de uitvoering, hier wordt het beleid gemaakt Simonis heeft een aantal onderzoeken waarin een top-down benadering werd gehanteerd onderzocht en geeft antwoord op de vraag waarom het beleid in de uitvoeringsfase faalt. 1. De doeleinden van de regelgeving zijn te vaag geformuleerd, uitvoerders weten niet wat van hen verwacht wordt. 2. Er is te weinig organisatie van de vele bij de uitvoering betrokken actoren (onduidelijkheid over bevoegdheid of elkaar overlappende bevoegdheden). 3. Er is een gebrek aan middelen (bijv. te weinig mankracht). 4. Weerstanden bij de uitvoerders tegen het uit te voeren beleid (bijv. woningdelerskorting).

28

5. Gebrekkige communicatie en informatie, uitvoerders worden slecht op de hoogte gesteld van wat van het hen wordt verwacht (onduidelijkheid, te weinig overleg, ontbreken van tijd om mensen te informeren). 6. Te weinig sanctiemogelijkheden of sanctiemogelijkheden worden niet gebruikt en hierop is te weinig hiërarchische controle. De oplossing wordt gezocht in de befaamde 3 C’s: meer en betere Command, Control en Coordination. De bottom-up benadering gaat ervan uit dat beleid wordt gevormd in de uitvoering. In deze benadering wordt minder aandacht besteed aan het falen van beleid en de oorzaken daarvan; dit zijn typische top-down vraagstellingen. De uitvoering wordt bekeken vanuit het perspectief van de uitvoerder van het beleid, zij zijn de primaire actoren. Voorbeeld van deze benadering is de street-level bureaucracy van Lipsky (al die uitvoerende ambtenaren wier dagelijks werk bestaat uit contacten met cliënt en, zij nemen de beslissingen). Typische top-down vraagstelling is: wat zijn de oorzaken van het falen van het beleid? Voorbeeld: vanuit een top-down benadering doet een politieagent wat hem is opgedragen. Vanuit een bottom-up benadering zou het, bekeken vanuit de positie en werkomstandigheden van een politieagent, verbazingwekkend zijn als de agent zich uitsluitend door de wettelijke regels zou laten leiden. Top-down-vraagstellingen: welke wijzigingen zijn doorgevoerd, leidt een bepaalde regeling tot het opsporen van meer fraude Bottom-up-vraagstellingen: voor wie wordt er meer moeite gedaan, heeft iets consequenties voor het laagste uitvoeringsniveau, heeft A consequenties voor B Diegenen die een functie uitoefenen op het laagste hiërarchische niveau binnen een uitvoeringsorganisatie beschikken soms over aanzienlijke autonomie of beleidsvrijheid. In sommige gevallen is deze autonomie (gedeeltelijk) ook formeel aanwezig, doordat bepaalde bevoegdheden uitdrukkelijk zijn gedelegeerd aan de uitvoeringsorganisatie of aan bepaalde functionarissen. In veel andere gevallen is echter formeel gesproken geen sprake van beleidsvrijheid, maar is desondanks in de praktijk van alledag sprake van autonomie. En het is opmerkelijk dat door uitbreiding van het aantal regels of door de bestaande regels verder te specificeren deze autonomie van uitvoerende street-level functionarissen niet of nauwelijks blijkt te kunnen worden verminderd. Zes redenen waarom ook uitvoerenden over autonomie beschikken: 1. Een regel moet geïnterpreteerd worden en is zelden voor één uitleg vatbaar. 2. Als meerdere regels op situatie van toepassing, moet de functionaris een keuze maken. 3. Het is, gezien de grote complexiteit, onmogelijk om voor elke werksituatie een regel pasklaar te hebben. 4. Er moet rekening gehouden worden met de unieke omstandigheden van de persoon of geval (menselijke dimensie) (bovenstaande vier redenen kunnen aanleiding zijn voor formele delegatie naar uitvoerend niveau.) 5. Grote werkdruk en tijdnood maakt het stellen van prioriteiten noodzakelijk. 6. De kwaliteit van het werk van street-level functionarissen is moeilijk te beoordelen. Het is volgens Havinga soms onmogelijk m.b.v. uitvaardiging van meer gedetailleerde richtlijnen de feitelijke autonomie van uitvoerende functionarissen weg te nemen.

29

Nadere specificatie van richtlijnen betekent meestal dat de omvang van de regelgeving wordt uitgebreid. Dit leidt paradoxaal genoeg soms tot beleidsvrijheid of autonomie voor de uitvoerder. Uitvoerders krijgen dan namelijk meer alternatieven waardoor er prioriteiten gesteld moeten worden. Bovendien betekent een toegenomen hoeveelheid regels soms dat het vrijwel onmogelijk wordt voor de uitvoerder om op de hoogte te zijn van alle regels. Een groot aantal regels leidt ertoe dat binnen een uitvoeringorganisatie onderscheid wordt gemaakt tussen: Kernregels vormen binnen de organisatie de basis voor de bureaucratische verwerking. De procedures binnen de organisatie zijn hierop gebaseerd (bijv. anciënniteitsregel: last in, first out). Onbelangrijke regels zijn niet belangrijk voor de dagelijkse routine binnen de organisatie (niet de wettelijke regels, maar de wijze waarop die wettelijke regels zijn omgevormd tot uitvoeringsvoorschriften, richtlijnen en routines) (bijv. ontslag op basis van discriminatie). Of er aandacht wordt besteed aan onbelangrijke regels hangt af van de persoonlijke opvattingen van de functionaris over de rechtvaardigheid van de regel en van de consequenties die het voor de functionaris heeft om hieraan aandacht te besteden. Het is niet automatisch zo dat kernregels belangrijker zijn dan onbelangrijke regels. Onbelangrijke regels kunnen een hogere juridisch formele status hebben dan kernregels. Immers, discriminatieverbod is wettelijk vastgelegd, anciënniteitsregel is ‘slechts’ gebaseerd op ministeriële richtlijnen. Uitvoeringorganisaties en uitvoeringsfunctionarissen ontwikkelen bepaalde regels, routine en stereotypen om hun werk te structureren en de complexe werkelijkheid te vereenvoudigen. Welk soort informatie en welke regels een uitvoerende functionaris gebruikt, is een combinatie van a. formele regelgeving b. de eisen die de uitvoerende organisatie stelt c. de opvattingen en voorkeuren en vooroordelen van de functionaris. De manier waarop een uitvoeringsfunctionaris zijn/haar werk doet wordt niet alleen bepaald door formele regels, omdat formele regels veelal onvoldoende richting aan het werk van uitvoeringsfunctionarissen geven. Dit is het gevolg van het feit dat ze interpretatie behoeven: er moet worden beslist welke regels in een specifiek geval van toepassing zijn, de werksituatie is te gecompliceerd voor 100% programmering, er moet rekening worden gehouden met de unieke omstandigheden van persoon of geval, grote werkdruk of tijdnood maakt het stellen van prioriteiten noodzakelijk en ten slotte is de kwaliteit van het werk van street-level functionarissen moeilijk te beoordelen. Beslissingen worden genomen op basis van formele regels, eisen die een organisatie stelt en persoonlijke opvattingen/voorkeuren. Voorbeeld: OvJ kan formeel vanwege twee redenen afzien van vervolging (beleidssepot, bewijssepot). Een bewijssepot kan gebaseerd zijn op formele regels, maar ook tevens op interpretatie (denk aan eventueel meer verzamelen bewijs, beslissing bewijswaarde). Ook kan er vanaf gezien worden als de zaak te klein is om er meer aandacht aan te besteden, of juist te ingewikkeld is (hier is dan sprake van eisen die de organisatie stelt). Voor wat betreft de persoonlijke opvattingen kan men denken aan het wel of niet vervolgen van een winkeldief (beleidssepot).

30

Veel uitvoeringsinstanties zijn onder andere belast met het toezicht op de nakoming van regelgeving door bepaalde categorieën burgers of organisaties (secundaire uitvoering). Uit onderzoek blijkt dat uitvoeringsorganisaties over het algemeen terughoudend zijn met het gebruik van formele sancties en juridische procedures (veelal wordt de voorkeur gegeven aan mondeling advies/overleg). Havinga verwijst in haar artikel naar een onderzoek van Koolhaas waaruit blijkt dat diverse diensten belast met de milieuwetgeving verschillen in de mate waarin zij gebruik maken van formele sancties en juridische procedures. Koolhaas noemt de volgende factoren die kunnen verklaren waardoor dit onderscheid bepaald wordt: 1. De taakopvatting van de handhavers, zien zij zichzelf als probleemoplossers of als wetshandhavers. Dit kan te maken hebben met opleiding, resp. technische en politionele opleiding. 2. Omdat het (i.c. milieuhandhaving) een nieuw taakgebied betreft reageren functionarissen eerder met processen-verbaal. Deze zijn binnen de organisatie meer zichtbaar dan vormen van overleg en advies en tonen aan dat er actief wat gedaan wordt. 3. Kenmerken van de rechtssubjecten. Gaat het om bedrijven met complexe productieprocessen, dan zijn functionarissen sterk afhankelijk van medewerking van de bedrijven om inzicht te kunnen krijgen in de mate en oorzaak van de vervuiling. 4. De frequentie van contacten. Hoe frequenter er contact is tussen regelhandhaver en rechtssubject, des te sterker zal gebruik gemaakt worden van overreding en overleg en des te meer zal worden afgezien van strafrechtelijke vervolging. De kans dat instanties overgaan tot strafrechtelijke vervolging van overtreders wordt groter, als de instantie te maken heeft met veel verschillende soorten kleine bedrijven, waarmee de instantie niet vaak contact heeft. Omgekeerd is de kans dat wordt afgezien van strafrechtelijke vervolging het grootst bij een instantie die frequent contact heeft met grote bedrijven van hetzelfde type. Handhavingsstijlen: 1) Afschrikkingsstrategie: hierbij zijn de uitvoerders met name gericht op opsporing van overtredingen en op sanctionering hiervan (enigszins legalistische benadering). 2) Nakomingsstrategie: de uitvoering is hoofdzakelijk gericht op het teweegbrengen van veranderingen in het gedrag van de overtreder zodat in de toekomst de regels worden nageleefd (meer coöperatieve benadering: vooral overleg, onderhandeling, overreding spelen een rol). In plaats van twee handhavingsstrategieen kan men zich waarschijnlijk beter een contiuüm voorstellen van verschillende handhavingsstijlen variërend van een legalistische, bestraffende afschrikkingsstrategie tot een verzoenende, overredende nakomingsstrategie. De manier waarop uitvoeringsinstanties en uitvoeringsfunctionarissen functioneren wordt beïnvloedt door de volgende 5 factoren: 1) de aard van de regelgeving en wijze van totstandkoming (formele rechtsregels) → bijv. verschil tussen AOW en WAO: AOW is redelijk ‘standaardverhaal’, WAO kent veel regels. Ook is van belang of regelgeving tot stand is gekomen mede door betrokken groeperingen (kan dan op meer steun rekenen, een compromiskarakter van een wet kan tot problemen leiden, soms ontstaat een wet doordat het parlement wil laten zien dat ze er wel degelijk wat aan doen en moet de vraag gesteld worden of het überhaupt wel haalbaar is wat ze stellen.

31

2) de relaties met de gereguleerden/rechtssubjecten → vooral dus de bedrijven/organisaties, gevaar is ‘inkapseling’ (capture-theory): controlerende instanties worden door het bedrijfsleven ingekapseld. De relaties worden meer gekenmerkt door samenwerking en overleg, dan door opsporing, bestraffing en conflict. 3) de relaties met de eventuele doelgroep → met name waar de gereguleerden niet tegelijkertijd de doelgroep zijn, kan de doelgroep van belang zijn. 4) de werkomstandigheden en taakopvattingen van functionarissen → indien er veel in korte tijd moet, zal men er niet dezelfde aandacht aan kunnen schenken als dat men er meer tijd zou kunnen besteden. 5) de vormen van controle → waar je op wordt beoordeeld, schenk je aandacht aan (bijv. aantal processen verbaal, dan vooral je aandacht op de simpel te verbaliseren zaken). Men zal zich risicovermijdend opstellen. Je richten op wat ‘zichtbaar’ is. Uitvoeringsorganisaties en uitvoeringsfunctionarissen ontwikkelen bepaalde regels, routines en stereotypen om hun werk te structureren en de complexe werkelijkheid te vereenvoudigen. LEEREENHEID 8 Van de ongeveer 1,1 miljoen door de politie geregistreerde misdrijven wordt uiteindelijk 7% procent door de rechter berecht (25% overigens bestaat uit etnische minderheden). 1,5% daarvan resulteert in een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Strafrechtspleging wordt dan ook wel een filter genoemd, die slechts mondjesmaat zaken laat doordruppelen naar het volgende beslissingsstadium. De wet kent strafrechtplegers zeer vele bevoegdheden toe, maar geeft nauwelijks instructies voor de gevallen waarin hiervan gebruik gemaakt dient te worden, kortom een zeer grote discretionaire bevoegdheid (begrippen zoals “op grond van algemeen belang afzien van vervolging” en “feit wettig en overtuigend bewezen”). Iedere burger is in de rechtstaat gelijk voor de wet. Symbool: blinddoek Vrouwe Justitia (maar is dit in de praktijk ook wel zo?). Ongelijkheid komt vaak door discriminatie en selectiviteit. Van discriminatie is sprake wanneer beslissers welbewust irrelevante criteria, zoals etnische afkomst en sociale klasse, een rol laten spelen. Van de Bunt poogt in deze leereenheid juist aan te tonen dat bepaalde groepen een grotere kans hebben bestraft te worden door een onbewust handelen, t.g.v. een selectiviteit die besloten ligt in de wijze waarop de strafrechtspleging functioneert. Deze aandacht voor onbedoelde gevolgen van menselijk handelen is bij uitstek sociologisch. Denk ook bijv. aan de etnische minderheden die zich meer richten op de straatcriminaliteit (valt meer op) → selectieve werking. Kenmerken van organisaties - Ze zijn bewust opgericht - Ze zijn gericht op het verwezenlijken van een bepaald doel - Ze zijn ontworpen om effectief te kunnen functioneren. In bovenstaande zin zijn politie, OM en rechtbanken organisaties. Politie en justitie zijn voor wat betreft hun invoer sterk afhankelijk van anderen, het zijn reactieve organisaties. Hierdoor kan selectiviteit optreden (meer of mindere aangifte bereidheid). Een tweede kenmerk is dat de strafrechtpleging zich bezighoudt met people processing, men verwerkt mensen volgens bepaalde procedures. Er zijn onvoldoende duidelijke richtlijnen voor het realiseren van officiële doelen zodat het gevaar dreigt dat informele doelen gaan prevaleren. Deze goal displacement kan er toe leiden dat men zich gaat concentreren op hapklare gevallen, hierdoor

32

kan selectiviteit ontstaan. De organisatiecultuur bij de politie en justitie wordt gekenmerkt door een ingebouwde spanning. Enerzijds gaat het om opsporen en bestraffen van criminelen door toepassing van ingrijpende dwangmiddelen, anderzijds is strafrechtelijk ingrijpen aan vele beperkingen gebonden (waarborgen). Misdaadbestrijding (crime control) en rechtsbescherming (due process). Black onderscheidde twee typen systemen op basis van de wijze van instroom: reactieve en proactieve systemen. Reactief: systeem reageert op basis van impulsen van buitenaf. Proactief: opereren uit eigen beweging. Het civiele reacht is een reactief systeem. Het strafrecht is formeel gesproken een pro-actief systeem. Bij een pro-actief systeem berust het initiatief tot actie bij het rechtshandhavend apparaat. In werkelijkheid is het overgrote deel van de opgemaakte processen-verbaal voor misdrijven evenwel niet het resultaat van uit eigen initiatief ondernomen acties, maar van de activiteit van anderen. Het strafrecht werkt dus als een reactief rechtssysteem. De omvang en de samenstelling van het werkaanbod wordt niet door politie en justitie bepaald, maar door anderen. Ongelijkheden in aangiftebereidheid leiden tot een ongelijke kansverdeling en werken op deze manier door in de politiële opsporingsresultaten. Aangezien de politie vooral door aangiften in beweging komt, zullen aangiftemisdrijven en veel grotere kans op strafrechtelijke behandeling lopen dan de misdrijven die niet door aangifte ter kennis van de politie worden gebracht. Rijden onder invloed (= crime without victim) is een van de meest gepleegde misdrijven in ons land en veel vaker gepleegd dan diefstal met braak. Toch vormt het laatste misdrijf 38% van de misdrijven die ter kennis van de politie is gekomen, in tegenstelling tot rijden onder invloed, maar drie procent. Rijden onder invloed heeft een hoog dark number. Het misdrijf wordt meestal door pro-actief politieoptreden ontdekt. Diefstal met braak heeft een laag dark number. De omvang van het dark number hangt sterk samen met de zichtbaarheid van het misdrijf. Subjectieve zichtbaarheid verwijst naar de mate waarin gedrag als crimineel wordt gezien. Mensen blijken er moeite mee te hebben wetsovertredende handelingen van respectabele leden van de samenleving als criminele handelingen te beschouwen (Sutherland). Objectieve zichtbaarheid verwijst naar het feit dat niet elk cirmineel gedrag duidelijk sporen nalaat. Bijvoorbeeld belastingfraude laat minder duidelijk sporen na dan diefstal. Dit betekent dat blinde vlekken in de samenleving voor bepaalde criminaliteitsproblemen ook door de strafrechtspleging worden overgenomen. Wij vinden het moeilijk om ‘white-collar-criminals’ als misdadiger te zien (meest respectabele lieden zijn tevens ook de criminelen van de samenleving). Wij definiëren dit dan ook als administratief onrecht en niet als strafrechtelijk onrecht. Uit onderzoek is bekend dat er een positief verband is tussen de sociale afstand, die tussen het slachtoffer en de dader bestaat, en de aangiftebereidheid van het slechtoffer, hoe kleiner de afstand, hoe lager de aangifte bereidheid. Dit betekent dat er ongelijke kansen in rechtsgang kunnen bestaan. De daders die slecht geïntegreerd zijn in de samenleving, zullen eerder als criminelen worden gedefinieerd, en dus ook eerder bij de politie worden aangegeven dan geïntegreerde daders. De selectiviteit ten nadele van de bezitlozen sluipt als het ware het strafrechtelijk systeem binnen zonder dat iemand daar iets tegen kan doen.

33

Recherche werkt in de regel reactief (op heterdaad betrappen of een dusdanige complete omschrijving van de dader door getuige/slachtoffer dat iemand te pakken is te nemen). Het zal dus sterk van de aard van het delict en van de concrete omstandigheden afhangen of het misdrijf wordt opgelost en doorgesluisd naar de volgende schakel. Sommige misdrijven zijn self-detecting, bij constatering van het delict wordt nagenoeg altijd de dader geïdentificeerd. Naarmate misdrijven zich meer achter de muren van het woonhuis of de onderneming afspelen zal de recherche het meer moeten hebben van coöperatie met de betrokken dan van betrapping op heterdaad. De zojuist besproken determinanten van de aangiftebereidheid gelden met name voor de bereidheid om opsporingsindicatoren te leveren aan de recherche. Goaldisplacement is het verschijnsel dat medewerkers zich niet primair laten leiden door de officiële doeleinden van hun organisatie, maar vooral door doeleinden die ondergeschikt zouden moeten blijven aan de officiële (doelverplaatsing ten bate van de eigen organisatie). Niet meer primair het bereiken van rechtvaardigheid of effectiviteit, maar meer de ondergeschikte doelen. Bijv. niet degene aannemen met de beste papieren, maar een oudere, om de carrièreperspectieven van de zittenden te beschermen. De strafrechtspleging leent zich in het bijzonder voor goaldisplacement, omdat: 1) De strafrechtspleging heeft te maken met een overbelasting waardoor het streven naar efficiëntie een grote prioriteit krijgt. 2) De doeleinden die de strafrechtspleging moet nastreven zijn vaag en twee doelen, die van rechtsbescherming (due process) en misdaadbestrijding (crime control), staan enigszins op gespannen voet met elkaar. Dit leidt er met name toe dat de activiteiten van medewerkers moeilijk te meten en te controleren zijn. 3) De strafrechtelijke beslissers beschikken over veel discretionaire bevoegdheden waardoor veel besluitvormende macht bij de basis ligt en ruimte ontstaat om zich te onttrekken aan de officiële doeleinden van de strafrechtspleging. Twee in de strafrechtspleging veel voorkomende vormen van goaldisplacement zijn: 1) Het vermijden van problemen en het aansturen op coöperatie. Hoewel het strafrecht officieel functioneert volgens het model van tegenspraak, ontwikkelen zich in de dagelijkse praktijk handelwijzen die erop gericht zijn om de tegenpartij tot coöperatief gedrag over te halen, bijvoorbeeld door het aansturen op compromissen. (Bijv. plea-bargaining → in ruil voor bekentenis, lagere tenlastelegging). 2) Het streven naar reductie van complexiteit door moeilijke zaken te vermijden en door het streven naar het stroomlijnen van beslissingen. Voor wat betreft de complexiteit kan men denken aan het laten doodbloeden van een zaak, rechercheteam opheffen en seponeren, het lang op de plank laten liggen, etc. Bij een goede stroomlijning worden de gevallen met zo min mogelijk weerstand verwerkt (tarievenlijsten, duidelijke delegatie van de werkzaamheden). Stroomlijning lukt alleen bij gevallen die regelmatig voorkomen en onderling vergelijkbaar zijn. Juist de succesvolle stroomlijning lijkt de instroom van ongecompliceerde zaken te bevorderen en daarmee de taaklast weer te verzwaren. Van de Bunt is nogal sceptisch over de mate waarin het stroomlijnen van beslissingen werkelijk een bijdrage vormt tot een verlichting van de werklast, omdat juist de succesvolle stroomlijning door de routinisering van beslissingen (bijvoorbeeld bij winkeldiefstal of het rijden onder invloed) de instroom van dergelijke ongecompliceerde zaken lijkt te bevorderen en daarmee de taaklast weer te verzwaren.

34

Elke organisatie heeft zijn eigen cultuur, die meer of minder uitgesproken zijn. De organisatiecultuur informeert de organisatieleden over de waarden die bepalend zijn voor de identiteit van de organisatie. Een duidelijk organisatiestructuur versterkt de motivatie voor en toewijding aan de organisatie en zij verschaft een gemeenschappelijk perspectief op het werk. Politiecultuur: volgens Skolnick wordt politiewerk gekenmerkt door de combinatie van gevaarsrisico en gezagsuitoefening. Een van de kenmerken van de politiecultuur is de aanwezigheid van een sterke onderlinge solidariteit gepaard gaan de met een grote sociale afstand tot de vijandige buitenwereld (Skolnick, 1966). Zij worden in hun werk vooral geconfronteerd met mensen die de bestaande wetten en het gezag van de wetshandhavers veel minder respecteren. Dit kan o.a. leiden tot raciale vooroordelen. Dit wordt gevoed door de alledaagse ervaring van politiemensen dat ethische minderheden een relatief groot aandeel hebben in de straatcriminaliteit. Een dergelijke denkwijze kan leiden tot selectiviteit. 1. Agenten zullen eerder verdenking koesteren van en misdrijf wanneer het gepleegde feit of de actor passen in hun stereotypen over misdaad en criminelen (gekleurden worden eerder als misdadiger gedefinieerd). 2. Incidenten die zich op straat afspelen, zullen eerder in strafrechtelijke termen worden gedefinieerd, dan incidenten die zich achter de muren van een organisatie afspelen, of binnen het gezin. 3. Politie zal zich het meest aangetrokken voelen tot de opsporing van misdrijven waarbij actie en spanning te verwachten valt. Langdurige saaie onderzoeken met veel papierwerk worden vermeden. Dit komt overeen met het idee wat heerst dat etnische minderheden eerder bestraft worden dan andere mensen. Immers: - selectie treedt op doordat strafrechtssysteem reactief reageert; - selectie treedt op doordat het strafrechtelijk systeem geneigd is complexiteit te reduceren; - politie en justitie zijn specifieke organisatieculturen (zie opsomming hierboven). Dus: etnische minderheden houden zich meer bezig met straatcriminaliteit → is zichtbaarder → zijn simpelere procedures → dus eerder aangehouden. Daarbij speelt het ook een rol dat de politie geneigd is tot stereotypering en ze liever wat ‘actie en spanning’ in hun werk hebben. De cultuur van de rechterlijke macht: wellicht de meest kenmerkende norm binnen deze cultuur is dat de toepassing van het strafrecht behoedzaam dient te geschieden, het strafrecht wordt gezien als ultimum remedium. Deze terughoudendheid is het sterkt ten aanzien van hen die nog niet met het strafrecht in aanraking zijn geweest en in sociaal opzicht veel hebben te verliezen (first-offenders). Deze terughoudendheid kan in de praktijk leiden tot onaanvaardbare verschillen in afdoening naar bijvoorbeeld sociale status, werkstatus, etnische afkomst. Verdachten die in sociaal opzicht weinig hebben te verliezen van strafrechtelijk ingrijpen zullen eerder het volle pond krijgen, dit mechanisme zal dus ten nadele van de minder geprivilegieerden kunnen uitwerken. Tot slot Van discirminiatie is sprake als beslissers welbewust criteria als etnische afkomst een rol laten spelen. Van de Bunt wil juist aantonen dat bepaalde groepen een grotere kans hebben bestraft te worden door een onbewust handelen t.g.v. een selectiviteit die besloten ligt in de manier waarop de strafrechtspleging functioneert. Selectiviteit kan het beste worden verklaard door de strafrechtspleging te beschouwen als een organisatie met een specifieke organisatiecultuur en specifieke werkwijzen. Het cumulatief effect van de organisatorische luiheid en de

35

culturele blik is, dat de strafrechtspleging sterk selecteert ten nadele van de opzichtige criminelen en de gewone straatcriminaliteit. LEEREENHEID 9 De meeste bedreiging voor mensen schuilt niet zozeer in het onwettig handelen van individuen, maar in hetgeen als onvermijdelijk risico wordt gezien van moderne productiemethoden en transportmiddelen, van genetische manipulatie en gebruik van kernenergie. In het BW van 1838 lag nog het schuldregime besloten. In 1901 kwam de Ongevallenwet die op de risicogedachte gefundeerd was. Sociologische benadering: een poging het ontstaan van de Ongevallenwet in verband te brengen met veranderingen van menselijke relaties in de negentiende eeuw. Ongevallenwet steunt op drie begrippen: schade (ook externe effecten hiervan), aanspreekbaarheid, verantwoordelijkheid. Volgens Schwitters is het bij een sociologische benadering van de schadevergoeding bij bedrijfsongevallen beter te spreken over "aanspreekbaarheid" dan over "aansprakelijkheid", omdat: aansprakelijkheid te sterk wordt geassocieerd met het gemene recht. Wil men achterhalen hoe slachtoffers van bedrijfsongevallen in hun noden voorzagen, dan is het beter te spreken over "aanspreekbaarheid", omdat dit begrip tevens verwijst naar de voor slachtoffers buiten de juridische sfeer aanwezige mogelijkheden om op anderen een beroep te doen voor bijstand. Aanspreekbaarheid: de mogelijkheden die het slachtoffer heeft om voor het ondervangen van zijn schade steun te vinden bij anderen. Aansprakelijkheid: uitkomst van een formalisering van de aanspreekbaarheid. De Ongevallenwet was een poging het vraagstuk van schadeverdeling op een andere rationaliteit te funderen en te bevrijden van een schuldregime waarin de verwijtbaarheid van handelen centraal gestaan had. Voor die tijd was men afhankelijk van het civiele recht. Maar aangezien deze regels een schuldregime vestigden, was de rechtspositie van het slachtoffer (of nabestaanden) niet sterk → kon men het niet goed bewijzen, bleef men met de schade zitten. De geringe geneigdheid om slachtoffer van ongevallen een schadevergoeding toe te staan, kan herleid worden tot het verlichte en liberale denken. Wetten vormen niet zozeer een gebod om te handelen, maar een verbod om inbreuk te plegen op de vrijheid van anderen. Materiële nood werd beschouwd als een uiting van gemankeerd moreel gedrag. Tot het midden van de negentiende eeuw was Nederland een statische, vroegkapitalistische samenleving. Tot 1848, het jaar waarin liberale constitutionele hervormingen werden doorgevoerd, stond het land onder een autocratisch monarchaal bewind. Rond 1850 was de periode van de ommekeer. Het zou echter tot de jaren zeventig duren voordat de industrialisering voor arbeiders enige verlichting in hun armoedige bestaan zou brengen. Het was vaak moeilijk om schade als een bedrijfsongeval te concretiseren, aangezien de leefomstandigheden in die tijd ook veel te wensen overlieten. Het kon dus ook zomaar door ‘een samenloop van omstandigheden’ gebeuren dat men ziek was geworden en niet alleen dus door een bedrijfsongeval. Ten tweede kwam het veelvuldig voor dat de handicap van de één in het huishouden werd opgevangen door de ander. Daarnaast waren er in steden al iets meer

36

geformaliseerde vormen van onderlinge bijstand ontstaan. Deze waren gerealiseerd door werklieden die wat geld opzij konden leggen (fondsen). In principe kreeg iemand geen geld als ie door zware ‘eigen schuld’ of dronkenschap in de problemen was gekomen. Solidariteit zorgde er echter voor dat hier in de praktijk niet altijd gehoor aan werd gegeven. Eerste helft 19e eeuw kwamen hier de directiefondsen bij (door ondernemers). Deze trokken vooral ‘de beste risico’s’ aan. Hierdoor kwamen de fondsen van de werklieden in de problemen omdat hierdoor hun reservoir snel leeg raakte. Belangrijke voorzieningen voor de werkende klasse waren de patronale hulp (geschoolde werknemers) en de armenzorg (ongeschoolde werknemers). Bij de patronale hulp konden werklieden altijd op de werkgever rekenen. Kortom, geen procedures tot 1871; redenen: 1. (causaal verband) De schade ten gevolge van een ongeval was voor de gedupeerden, zolang de fysieke condities in het algemeen slecht waren, nauwelijks te onderscheiden van de andere bedreigingen van hun gezondheid. 2. (geen besef gederfd inkomen) Arbeiders konden veelal aanspraak maken op armenzorg en hulp uit de directe omgeving. 3. (wijkende verantwoordelijkheid) De verantwoording voor een ongeval werd amper toegerekend aan werkgever. Omdat de lichamelijke misère permanent en overal aanwezig was, was de oorzaak van een ongeval moeilijk tot verwijtbaar handelen te herleiden. Daarnaast leidden de slechte bestaansvoorwaarden ertoe dat het leed met een zekere gelatenheid werd ervaren. 4. Gevoelens van loyaliteit jegens een fabrikant, bij wie de arbeiders soms al hun hele leven in dienst waren en bij wie soms ook familieleden hun brood verdienden, maakte het moeilijk hem voor de rechter te dagen. Praktische belemmeringen die slachtoffers van bedrijfsongevallen ervan weerhielden om de stap naar de rechter werkelijk te nemen: 1. arbeiders zouden nooit een advocaat inschakelen (sociale afstand was te groot) 2. ontslagbescherming ontbrak, dus rechtsprocedure zou automatisch tot ontslag leiden 3. aanspraken liepen grote kans stuk te lopen op de insolventie van de werkgevers Kortom, de kansen van die slachtoffers van bedrijfsongevallen die ertoe kwamen een juridische procedure tegen de fabrikant aan te spannen om schadevergoeding te bemachtigen waren niet groot. Hiervoor zijn vier redenen: 1) Het recht bood, zolang de regels van aansprakelijkheid gefundeerd waren op het schuldbeginsel, hen weinig mogelijkheden via een juridische procedure een schadevergoeding te bemachtigen. Het was voor een slachtoffer moeilijk de schuld van een ander te bewijzen. Zeker zolang nog geen wettelijke veiligheidseisen van toepassing waren op de omstandigheden op de werkvloer konden gedragingen nauwelijks als onrechtmatig of onvoorzichtig gekwalificeerd worden. 2) De rechter was geneigd een claim af te wijzen indien hij van mening was dat het ongeval (ten dele) het gevolg was van eigen schuld van het slachtoffer. 3) Het was voor collega's van slachtoffers moeilijk ten gunste van het slachtoffer te getuigen omdat zij daarmee, zolang elke ontslagbescherming ontbrak, hun betrekking in gevaar brachten. 4) Het slachtoffer was, ook indien de rechter zijn claim honoreerde, nog allerminst zeker van een vergoeding omdat deze snel afstuitte op de insolventie van de fabrikant.

37

Industrialisatie: de omstandigheden verbeterden (door het gebruik van machines was men meer gebonden aan meer orde en grotere werkruimten → minder slechte werkomstandigheden dus), fysiek leed liet zich eerder als gevolg van een bedrijfsongeval traceren. Verlaten van sociale omgeving had tot gevolg dat men niet meer terug kon vallen op reserves die in gecombineerde activiteiten besloten lagen (leden gezin werkten mee, stukje land als appeltje voor de dorst). De nieuwe werkwijze vergde echter meer hiërarchie, dus de afstand werkgever – werknemer werd groter. Armenzorg werd bekritiseerd, het zou de arbeiders lui maken omdat zij te genereus en onvoorwaardelijk was. Gevolg: de werknemer werd meer loonafhankelijk. Tegelijkertijd konden arbeiders in hogere kringen op een grotere aandacht voor hun fysieke conditie rekenen. Fondsen: alleen de beter gesitueerden waren hiertoe in staat (zelden fabrieksarbeiders). De fondsen werden gefinancierd door de werknemers en aangevuld door de werkgevers. Het meest gangbare fonds was dat ten behoeve van zieken. Voorop liepen bedrijven die als eersten de industrialisering op gang brachten. Wat wilde men met de fondsen bereiken? 1. Er was behoefte aan gekwalificeerde arbeiders, fondsen dienden als lokkertje voor de arbeiders en moest hen ertoe overhalen de vertrouwde sociale omgeving te verlaten → rekruteren van gekwalificeerde arbeiders. 2. De fondsen waren bedoeld om, samen met scholen en woningen, de lichamelijke en geestelijke staat van de arbeiders te verhogen. 3. Fondsen werden gebruikt om arbeiders aan het bedrijf te binden. 4. De fondsen hadden een functie om de werknemer “scherp” te houden (oplettend). Bij schade wegens onoplettendheid werd de uitkering gereduceerd → disciplinebevorderend. 5. Tenslotte hadden de fondsen tot doel om de afstand werknemer (arbeid) – werkgever (kapitaal) te overbruggen en eenwording van het bedrijf te stimuleren. Het fonds vormde een gerationaliseerd vangnet voor behoeftige arbeiders: een nieuwe voorwaardelijke zorg die functioneel gericht kon worden op het aantrekken, creëren en instandhouden van gekwalificeerde arbeidskrachten en het stimuleren van optimale werkprestaties. Ondernemers verzekerden hun werknemers collectief. Slachtoffer had dus geen directe aanspraak op de verzekeraar. Zo bleef men dus afhankelijk van de genade van de werkgever. Vrijwillig ingerichte fondsen spoorden met liberale denkbeelden omtrent schuld: ten eerste vestigden deze fondsen een meer voorwaardelijke aanspreekbaarheid die spoorde met de liberale voorstellingen omtrent individuele verantwoordelijkheid. Zij vormden een poging om een individualistisch moreel regime op de bedrijfsvloer te vestigen: i.p.v. de altijd aanspreekbare en aan weinig voorwaarden gebonden steun van de armenzorg werd de uitkering aan de kwaliteit van het gedrag verbonden. Ten tweede belichaamden deze fondsen een zonder wettelijke dwang tot stand gekomen verbetering van de condities van de arbeiders. Zij vormden het bewijs van het opvoedende effect van leed, want toonden aan dat de kans op tegenslag potentiële slachtoffers inderdaad aanzette om zich zedelijk te verbeteren. Arbeiders kwamen er, al of niet onder de hoede van welgestelden, immers toe gelden af te zonderen, deze in samenwerkingsverbanden planmatig te beheren, en elkaar aan te zetten tot een sobere, oplettende en spaarzame levenswijze. Er zijn 2 redenen waarom er voor door bedrijfsongevallen getroffen arbeiders eerder een regeling werd getroffen dan voor zieke of oude arbeiders. 1) De aan het eind van de 19e eeuw plaatsvindende mechanisering droeg ertoe bij dat bedrijfsongevallen niet langer, zoals ziekte en ouderdom, opgevat konden worden als het

38

gevolg van natuurwetten. Zij werden gezien als gevolg van in de bedrijfssfeer gezetelde risico's waarvoor ondernemingen de kosten zouden moeten opbrengen. 2) Er bestond voor slachtoffers van bedrijfsongevallen, anders dan voor zieke en oude arbeiders, al een regeling waarvan men af wilde, namelijk de civiele procedure. Toen arbeiders hiervan gebruik gingen maken vormde de bedreiging die daarin werd gezien voor de sociale vrede een stimulans om naar een alternatief te zoeken. Rechtspraak: het op schuld gefundeerde aansprakelijkheidsrecht bood de arbeider nauwelijks mogelijkheden. Daarnaast was het voor het slachtoffer onmogelijk om anderen van onvoorzichtig gedrag te betichten, zolang onveiligheden en slechte hygiëne in de werknemersomgeving nog gebruikelijk waren. Dit veranderde pas toen er meer aandacht kwam voor hygiëne en veiligheid op de werkvloer. Zoals door aanstelling van inspecteurs van de arbeid in 1890 en de aanname van de Veiligheidswet in 1895. De rechter kon nu makkelijker beoordelen of er van onrechtmatig of onvoorzichtig gedrag sprake was. De Ongevallenwet zorgde er enerzijds voor dat de mensen minder afhankelijk werden van elkaar, maar anderzijds werden mensen juist met elkaar verbonden die voorheen geen enkele binding met elkaar hadden. Ten gevolge van het industrialiseringsproces werden familieverbanden en lokale verbanden vernietigd (armenzorg werd steeds meer bekritiseerd en de patronale arbeidsverhouding werd uitgehold). Degenen die sterk van de traditionele hulppatronen afhankelijk waren, ervoeren een sterkere derving in hun inkomen en waren aangewezen op andere vormen van bijstand. Hetzelfde proces van industrialisering en processen van politieke integratie maakten dat de arbeiders op meer aandacht voor hun lot konden rekenen. De welgestelden kregen steeds meer te maken met de repercussies van de slechte fysieke en geestelijke condities van de arbeiders. Dit werd gezien als een obstakel, aangezien er vanaf 1850 behoefte was om de industriële achterstand op de omringende landen in te lopen. Het streven om de in 1848 nieuw verworven liberale constitutie een hechter fundament te geven, droeg er tevens toe bij dat de aandacht voor de geestelijke ontwikkeling van de minder welgestelden toenam. Door het stemrecht (eind 19e eeuw) kregen arbeiders meer gelegenheid om in de politiek te participeren. Nu kregen mensen die ook niet rechtstreeks bij de arbeiders betrokken waren de indirecte gevolgen ervan → de externe effecten. De interesse in het lot van de arbeiders nam toe en men was meer bereid om verbetering in hun omstandigheden aan te brengen. De Ongevallenwet was een middel om deze externe effecten beter te beheersen. Aan het einde van de negentiende eeuw bleken politiek, juristen en veel werkgevers een verplichte ongevallenverzekering (en later ongevallenwet) voor te staan. Waarom? Als gevolg van het ontvouwingproces, kleine netwerken met eenvoudige betrekkingen transformeerden zich tot grote vertakte netwerken van intermenselijke relaties. Dit had tot gevolg dat de traditionele verbanden vernietigd werden en de armenzorg werd uitgehold. Men wilde bovendien de industriële achterstand op de omringende landen inlopen. De mens werd meer onder een abstracte invalshoek bekeken. Een ongeval werd gezien als kapitaalverlies (de mens werd dus gezien als factor, als productiefactor) → Pimentel. Collega-werknemers lieten na om geld in de bedrijfskas te storten, het gedrag van deze nalatige collega werd als ongerechtvaardigde verrijking van de armenzorg gezien. Niet alle collega-werkgevers waren bereid een fonds voor werknemers te stichten hetgeen ten koste ging van de concurrentieverhoudingen. Werkgevers die wel een fonds gesticht hadden zagen dus in de verplichte ongevallenverzekering een mogelijkheid om gunstiger concurrentieverhoudingen te creëren. Arbeiders wilden niet langer aan genade of ongenade van patroon, armenbestuur of

39

diaconie zijn overgeleverd. Voor de regering was de afwenteling van kosten op de armenzorg iets dat een publiekrechtelijke opzet van de ongevallenverzekering rechtvaardigde. Door veranderingen in de kieswet waren veel arbeiders stemgerechtigd. De politieke partijen moesten kiezers aan zich binden. De liberalen werden gedwongen tot een reformatorisch sociaal beleid. De fabrieksfondsen betekenden dus een stap in de richting van de verplichte verzekering omdat deze fondsen in de regel bijstand verleenden (uitgezonderd de verwijtbare gevallen). Dit dus in tegenstelling tot het liberale denken: het slachtoffer kreeg pas dan schadevergoeding indien iemand inbreuk had gepleegd op zijn vrijheid. De bijstand werd dus meer uit de gunstensfeer getrokken en geformaliseerd. De liberale ideologie onthield slachtoffers het recht op compensatie omdat het recht werd verondersteld wederzijdse vrijheden af te bakenen waarbinnen iedereen de vrijheid had zichzelf moreel te ontwikkelen en te beschaven. Er zou reeds een harmonieuze relatie bestaan tussen economische en zedelijke capaciteiten (als je arm bent, zou dat je eigen schuld zijn). De arbeiders zouden recht krijgen op een uitkering. De regering opteerde voor een publiekrechtelijke – centralistische opzet. Het medisch oordeel zou geheel in handen van de overheid liggen. De arbeiders steunden dit streven. Daartegenover stonden de werkgevers, particuliere verzekeringsmaatschappijen en Abraham Kuiper. Zij wilden beslissingen zoveel mogelijk in eigen hand houden. De al bestaande fondsen zorgden voor integratie van arbeidsongeschikten waardoor de lasten beperkt bleven. Vooral de fabrikanten die reeds een fondsje aan hun bedrijf verbonden hadden, zagen in een verplichting de mogelijkheid om nalatige collega-fabrikanten met de kosten te confronteren (hun concurrentiepositie zou op deze manier verbeterd worden). Waar de door de regering voorgestane publiekrechtelijke regeling niet een zelfde bijdrage aan de integratie van arbeiders binnen het bedrijf als de bestaande fabrieksfondsen leek te kunnen bewerkstelligen, keerden zij zich tegen de centralistische opzet van deze plannen. De stelling dat de fabrikanten die geen eigen fondsje hadden aan ongerechtvaardigde verrijking deden, is niet helemaal terecht. Het hebben van een fonds was voor sommigen nog niet rendabel. Men kan dus beter zeggen dat diegenen die wel een fonds hadden, een voordelige concurrentiepositie hadden ten opzichte van degenen die dat nog niet hadden Door de representanten van arbeiders in de Tweede Kamer werd de garantie van een uitkering toegejuicht. Kritisch stonden zij echter tegenover de afschaffing van de civiele procedure. Daarmee werd in hun ogen het beginsel van individuele verantwoordelijkheid ondermijnd. In deze zin werd in de verplichte verzekering een verzekering gezien tegen de gevolgen van de artikelen 1401, 1402 en 1403 van het BW. Wat de garantie van een uitkering betreft, zegevierden de liberalen en de arbeiders: de staat waarborgde slachtoffers van ongevallen direct een uitkering. Werkgevers werd de mogelijkheid gegeven eigen risico te dragen. Door de Ongevallenwet werd een voornamelijk door de werkgevers gefinancierde verzekering in het leven geroepen. Deze collectief afgewentelde kosten wijst op een tanende invloed van het oordeel dat ongevallen vooral aan de onvoorzichtigheid van de arbeiders zelf te wijten zijn.

40

Maatschappelijke oorzaken/tendensen voor de ommekeer: Inspecteurs van de arbeid droegen bij aan de verandering van de perceptie van het ongeval en schreven dikwijls veranderingen in het productieproces voor, zoals betere beschutting van machines. Assurantiën. Omdat de kosten niet toebedeeld worden aan individuen wier nalatigheid het ongeval verweten kan worden maar aan een collectief van verzekerden, is de assurantie meer gericht op een beleidsmatige benadering van de veiligheidseisen dan dat zij werkelijk belang stelt in de vraag welk individu een verwijt kan worden gemaakt van het ongeval (uitholling van het schuldbegrip). Men ging zich realiseren dat economische wetten individuele fabrikanten er soms van weerhielden dat te doen wat uit zedelijk oogpunt nodig werd gevonden. Assurantiën leidden dus tot een collectivering van verantwoordelijkheid. Economische en zedelijke eisen. Hard werkende en oppassende werknemers halen zichzelf wel uit hun armoedige omstandigheden is een illusie. Werkgevers moesten aanvaarden dat met betrekking tot de bijstand enige dwang noodzakelijk zou zijn. Ook het minder blootstellen aan gevaren voor arbeiders viel hieronder (hier had immers alleen het bedrijf maar baat bij). Gemechaniseerde productie. Het gebruik van machines maakte dat gevaar voor ongevallen zich nu eenvoudiger in verband liet brengen met en menselijk activiteitenpatroon en niet langer aan het toeval kon worden toegeschreven. Ongevallen werden steeds meer gezien als risico’s die gezeteld waren in de bedrijfssfeer, waarvoor de onderneming de kosten zou moeten opbrengen. Normalisering van het ongeval. Voor de regering die voor de ongevallenwet verantwoordelijk was, was het handhaven van de sociale vrede een belangrijk oogpunt. Daarom zocht men haar heil in een publiekrechtelijke regeling. De arbeiders op wie deze wet van toepassing was, werd de mogelijkheid een civiele procedure aan te spannen ontnomen. Dit gebeurde net in een periode waarin het voor de werknemers makkelijker werd een dergelijke procedure aan te spannen. De civiele procedure leende zich niet voor schadeverdeling in de geïndustrialiseerde samenleving. Juristen hebben een grote rol gespeeld bij de meningsvorming omtrent de schadeverdeling bij bedrijfsongevallen. (In 1987 koos de NJV voor de verplichte ongevallenverzekering). Waarom? - Juristen waren op de hoogte van het recht in het buitenland, waar men inmiddels wat had gedaan aan de positie van de werknemers (in Duitsland in 1871 verruimde aansprakelijkheid, daarna in 1884 sociale verzekeringsproject). - Er was groot besef van de nood en onvrede onder de arbeiders. - Enkele gezaghebbende juristen hadden een grote affiniteit met een vooruitstrevende stroming in liberale kring. Deze wezen minder dan anderen de wettelijke interventie af. - De vroege steun voor een verplichte verzekering kan ook in verband worden gebracht met een vorm van juridisch conservatisme. Men zag in dat de verplichte verzekering een mogelijkheid was om te voorkomen dat de dogma’s van het civiele recht aangetast zouden worden, door aansprakelijkheid werkgevers te vergroten. Van schuld- naar risicoregime. Dit betekent een ingrijpende wijziging van het denken over ongeval schadeverdeling en verantwoordelijkheid. 1. Aansprakelijkheid wordt niet langer gefundeerd op een verwijt (doordat men ging beseffen dat ook bij nauwgezetheid en oplettendheid bij gemechaniseerde productie ongevallen onvermijdelijk zullen blijven en toeval lag niet langer ‘in de natuur’ (zoals donder en bliksem), maar in de menselijke capaciteit).

41

2. In de denkwijzen ligt een ander mensbeeld besloten. Niet de afwijking van het ideaalbeeld van het menselijk gedrag, verwijtbaar gedrag, staat in het centrum van de aandacht, maar afwijking van een gemiddelde. 3. Het denken in termen van risico veronderstelt niet langer een rechtsconflict tussen twee individuen. Schadeverdeling wordt niet langer gerechtvaardigd door het verwijt dat een individu gemaakt kan worden, maar door het verhogen van de kosten van risicovolle activiteiten die op zichzelf niet moreel of politiek onwenselijk worden gevonden. 4. Het risicodenken vormt een inbreuk op het strikte onderscheid dat in het schulddenken wordt gemaakt tussen wet en zede (bijstand verlenen behoort tot de zedelijke plichten). Werd de vrijwillige bijstand eerst beschouwd als een correlaat van zedelijke verbetering en individuele verantwoordelijkheid, in de jaren tachtig kan een wettelijke verplichting om bijstand te verlenen gepresenteerd worden als een maatregel waarvan zedelijke verheffing en een bijdrage aan individuele verantwoordelijkheid verwacht kan worden). 5. Er komt een einde aan de veronderstelling die in het schuldregime besloten had gelegen, dat met de toedelen van aansprakelijkheid drie functies tegelijkertijd gerealiseerd kunnen worden: de repressieve, de preventieve en de schadeverdelende. 6. In het risicodenken ligt een hele andere verhouding tussen recht en samenleving besloten dan in het schulddenken. Het recht wordt gezien als een instrument om maatschappelijke problemen op te lossen. Schwitters geeft redenen die ertoe geleid hebben dat in de Ongevallenwet het schuldcriterium grotendeels uitgeschakeld werd. Men wilde af van tijdrovende procedures; de welgestelden wilden af van een vorm van schadeverdeling waarbij de kwaliteit van het gedrag van de fabrikant in termen van goed en kwaad in het openbaar ter discussie gesteld zou worden. Kortom, het recht keerde zich naar de maatschappij toe. Twee door Schwitters genoemde redenen die ertoe leidden dat in de Ongevallenwet het schuldcriterium grotendeels uitgeschakeld werd: Ten eerste wilde men af van procedures die zoveel tijd kostten alvorens slachtoffers bijstand tegemoet zouden kunnen zien. Ten tweede wilden welgestelden, in tijden dat zij zich toch al zorgen maakten over de sociale rust, af van een vorm van schadeverdeling waarbij de kwaliteit van het gedrag van de fabrikant in termen van goed en kwaad in het openbaar ter discussie gesteld zou worden. De Ongevallenwet kan gezien worden als het eindpunt van een formalisering van de aanspreekbaarheid: van de vrijwillige, op solidariteit, saamhorigheid en zedelijke plicht gefundeerde hulp van familie, buren, patroon en armenzorg naar de wettelijk garantie van een uikering door de staat. Centrale rol hierbij hebben de fabrieksfondsen die de aanspraak formaliseerden. LEEREENHEID 10 ‘Het probleem van de vele handen': de verantwoordelijkheid is door arbeidsdeling, hiërarchie en routinisering versnipperd. Het valt voor buitenstaanders steeds moeilijker, indien er iets misgaat binnen de organisatie, om personen aan te wijzen die kunnen worden aangesproken. Corporatieve' aansprakelijkheid: buitenstaanders kunnen zich, in geval van schade of schande, direct wenden tot de organisatie en deze zelf aanspreken op het collectieve resultaat, zonder zich al te veel te behoeven bekommeren om de vraag welke functionaris aan welke

42

criteria voor aansprakelijkheid heeft voldaan. De collectieve organisatie wordt als één persoon opgevat. Persoonlijke aansprakelijkheid: afzonderlijke personen binnen een organisatie worden individueel aangesproken. De conclusie is dat het gebruik van alléén corporatieve aansprakelijkheid tekort schiet om een adequate sturing van complexe organisaties te bewerkstelligen. Bovens schetst op verschillende wijzen het verband tussen aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid. Dit kan samengevat worden in drie vragen. 1. In hoeverre zijn de constructies van aansprakelijkheid en opvattingen van behoorlijk gedrag binnen organisatie die hier aan de orde komen effectief bij de sturing van complexe situaties. 2. In hoeverre zijn deze constructies en opvattingen aanvaardbaar vanuit een normatief oogpunt (moreel, politiek, rechtsfilosofisch) 3. Hoe kan men deze constructies en opvattingen van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid in de praktijk vorm geven. Onder filosofen bestaat nog volstrekt geen consensus over de vraag of organisaties, al dan niet met rechtspersoonlijkheid, ook als morele personen te beschouwen zijn. Bovens onderscheidt hierin 3 posities onder filosofen: 1) Filosofen die van mening zijn dat morele categorieën niet van toepassing zijn op organisaties; o.a. John Ladd (alleen te meten aan moed, eerlijkheid, integriteit → praktijk is een onaantastbare norm). 2) Filosofen volgens wie complexe organisaties kunnen worden beschouwd als volwaardige leden van de morele gemeenschap; o.a. Peter French (volledige gelijkstelling van complexe organisatie en natuurlijke personen op moreel gebied). 3) De positie, die ook Bovens onderschrijft, waarin enerzijds erkend wordt dat morele personen wel iets anders zijn dan morele organisaties, maar dat dat anderzijds niet hoeft te betekenen dat organisaties niet moreel verantwoordelijk kunnen worden gesteld. Ad 1. bezwaar hierbij is dat Ladd zijn betoog baseert op een model van de complexe organisaties dat een combinatie is van Webers ideaaltype van de rationele bureaucratie en Simons beschrijving van formele organisaties. Dit zijn echter geen waardevrije, universele modellen. Ladds betoog is derhalve niet voldoende om morele verantwoordlijkheid van complexe organisaties reeds op dogmatische gronden af te wijzen. Ad. 2. bezwaar hiertegen is dat intenties voldoende zouden zijn om de ‘moral personhood’ te laten ontstaan. Intenties alleen zouden voldoende zijn. Dit begrip is wat te ruim, nu men hier dan ook dieren onder zou kunnen laten vallen. Daarnaast kan je je afvragen in hoeverre bedrijven intenties hebben. Bovendien is dit model te essentialistisch (ook andere factoren zullen een rol spelen). Corporate social responsability verwijst naar de debatten die reeds vanaf de jaren vijftig, met name in de VS, worden gevoerd over de maatschappelijke verantwoordelijkheden van bedrijven. Moeten naast winst ook sociaal ethische doelen worden nagestreefd. Sturingsmechanismen die redelijk effectief zijn op natuurlijke personen blijken problematisch te zijn wanneer ze worden toegepast op complexe organisaties. Preventie is gezien de omvang van een eventuele schade die complexe organisaties kunnen veroorzaken, van groot belang. Sturing via verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid vindt naar haar aard meestal pas achteraf

43

plaats. Bij natuurlijke personen is dit niet al te problematisch. Bij complexe organisaties hebben zij weinig zin uit het oogpunt van vergelding of vergoeding. Het bedrijf blijkt failliet en de rechtspersoon ontbonden, of de sanctie betekent werkloosheid voor de, in meerderheid onschuldige, werknemers. De invloed van de dreiging van sancties op de besluitvorming - Een veelgehoorde klacht is dat de boete te laag is in verhouding met de totale winst en verlies rekening. (de kost en van een legale afvalverwerking zijn vele malen hoger dan de boete) - Verhogen van boetes vormt maar ten dele een oplossing. Zij moet de draagkracht van de organisatie niet te boven gaan. Naarmate de pakkans kleiner is, moet boete omhoog gaan. Wordt de boete te hoog, dan heeft zij geen afschrikwekkend effect. De organisatie kan haar toch niet meer betalen. De pakkans is bij complexe organisaties zeer klein omdat zij onrechtmatig gedrag in die context vaak makkelijk kan camoufleren, zij voor buitenstaanders moeilijk te herkennen en te bewijzen is. Kortom: het idee van complexe organisaties als rationeel handelende persoon biedt in beginsel uitstekende uitgangspunten om het vraagstuk van sturing van deze organisaties op te lossen. Door zich complexe organisaties voor te stellen als model-individuen die zich gedragen volgens de regels van "rational choice" en die zich laten leiden door kosten-en-baten-analysen, wordt het eenvoudig om het handelen van deze actoren naar de hand te zetten. Het in wenselijke banen leiden van hun gedrag wordt een kwestie van het juist doseren van beloningen en bestraffingen. Rationele actoren zullen immers afgehouden worden van (ongewenst) gedrag, wanneer de te verwachten kosten hoger zijn dan de baten. Toch blijken financieel-economische sancties veel minder effect te hebben dan men op het eerste gezicht zou denken. De boetes en schadevergoedingen zijn in vergelijking tot het vermogen dat omgaat in complexe organisaties in het algemeen gering en bovendien is de pakkans klein waardoor bedrijven zich weinig aan deze mogelijke sancties gelegen zullen laten liggen. Bij een geringe pakkans kan in het algemeen de preventie toch bereikt worden door hoge boetes en schadevergoedingen te introduceren. De effectiviteit van financiële sancties wordt echter niet zo maar vergroot door de bedragen te verhogen, omdat boven een bepaald maximum bedrijven weten dat ze deze toch niet meer kunnen betalen. Volgens Bovens kunnen complexe organisaties niet beschouwd worden als rationele, op grond van kosten-en-baten-afwegingen handelende, entiteiten. Hij geeft hiervoor de volgende redenen: 1) De complexe organisatie kan niet gezien worden als een eenheid die in de top genomen besluiten volgt. Een organisatie omvat een veelheid van afdelingen die vaak hun eigen doelstellingen nastreven die doorgaans maar zijdelings verbonden zijn met de doelstellingen van de organisatie als geheel. 2) De top van een organisatie of de juridische afdeling die oog moet houden op het voldoen aan wettelijke verplichtingen beschikt soms over onvoldoende informatie over de wijze waarop gewerkt wordt binnen de afdelingen van de organisatie. 3) Individuele functionarissen in de lijn worden vaak nauwelijks geraakt door sancties jegens de organisatie. 4) Het handelen van organisaties wordt gekenmerkt door een geringe continuïteit. Groot verloop van functionarissen en het bestaan van tegenstrijdige belangen tussen afdelingen maakt dat complexe organisaties zich grillig kunnen gedragen en vaak slecht in staat zijn lering te trekken uit impulsen (zoals sancties) van buiten.

44

Utilistisch model van de rechtseconomie: natuurlijke mensen kennen een grote mate van continuïteit en eenvormigheid. Door externe effecten zullen sommige gedragingen leiden tot gedragsverandering. Net als natuurlijke personen worden ook complexe organisaties door externe prikkels gestuurd (subsidies, belastingvoordelen, regelgeving- en vergunningstelsels, boetes en andere vermogensstraffen) Men moet er echter wel weet van hebben dat normoverschrijdend gedrag plaatsvindt, of dreigt plaat s te vinden. Externe sturing staat of valt daarom met een goede informatie-voorziening. Hier wringt nogal eens de schoen. - De informatieachterstand en gebrek aan deskundigheid doet zich vaak reeds gelden bij het opstellen van de regels. Buitenstaander kan moeilijk inzicht krijgen in complexe productieprocessen en eventuele schadelijke gevolgen daarvan. - Dit geldt ook voor controlerende instanties. Bij sturing met externe mechanismen moet men van buitenaf te weten zien te komen wat er zich in en rondom een complexe organisatie afspeelt. - Dit gebrek aan inzicht doet zich ook gelden nadat men overtredingen op het spoor is gekomen. Door de grote complexiteit kan het moeilijk zijn het bewijs rond te krijgen. De complexiteit vraagt van controlerende instanties gespecialiseerde onderzoeksfaciliteiten en technieken. Technieken volgen elkaar in zo’n rap tempo op dat controlerende instanties amper routine kunnen ontwikkelen en slechts in geringe mate van hun fouten kunnen leren. Vaak is het gecontroleerde bedrijf de enige die over deze deskundigheid beschikt. Vaak leven controlerende instanties door deze specialisatie in een soort symbiose met de door hen te reguleren instanties. Indien men complexe organisaties van ongewenst gedrag wil afhouden is men meer aangewezen op sancties dan wanneer men een natuurlijk persoon daarvan af wil houden. Dit komt omdat natuurlijke personen normen internaliseren d.m.v. opvoeding en andere socialisatieprocessen. Het gedrag van organisaties wordt veel minder door morele overtuigingen bepaald, mede omdat deze een geweten ontberen. In sommige opzichten kunnen stichtingbesturen en raden van commissarissen een dergelijk gewetensfunctie vervullen. Een andere vorm van geweten is bijv. de bedrijfscultuur, een soort ongeschreven dienstmoraal (‘zo doen wij dat hier niet’). De kracht van deze normen valt echter in het niet bij morele overtuigingen, gevoelens van medelijden en schuld en het inlevingsvermogen wat natuurlijke personen kennen. De beperkingen van het recht Juridische instrumenten die een redelijk effectiviteit hebben bij natuurlijke personen, kunnen niet zo maar worden overgezet op complexe organisaties. De structurele verschillen tussen complexe organisaties en natuurlijke personen doen zich ook gelden in de toepasbaarheid en effectiviteit van juridische middelen. - Soms bestaat de complexe organisatie niet meer, en kan niet worden aangesproken. - Tot wie moet een forum zich richten, een organisatie als zodanig kan immers niet voor een forum verschijnen, hiervoor zijn individuen nodig. - Sancties die ter vergelding of vergoeding zijn opgelegd, kunnen onbedoelde neveneffecten hebben. De bestraffing van rechtspersonen worden lang niet altijd gedragen door hen die van de overtreding hebben geprofiteerd, maar komen nogal eens terecht bij personen die niet of nauwelijks bij machte waren het wangedrag te voorkomen (aandeelhouders, consumenten). - Sommige belangrijke sancties, zoals TBS en gevangenisstraffen zijn niet toepasbaar op complexe organisaties als zodanig. Andere sancties hebben dikwijls een averechts effect.

45

- De besluitvorming over de feitelijke toepassing van sancties wordt nogal eens beïnvloed door externe overwegingen (bijv. hoge werkloosheid). Er kan dus sprake zijn van een belangenconflict. - Juridische middelen kunnen niet naar believen worden toegepast. Uitgebreide procedurele voorschriften en materiele beginselen beschermen de objecten. Complexe organisaties zijn repeat players, zij kunnen over uitgebreide juridische expertise beschikken en een optimaal gebruik maken van alle bescherming en tijdwinst die formele procedures bieden. Effectiviteitsonderzoek van Nagel De minste effectiviteit hadden gevangenisstraffen en boetes. Ook laag scoorde ‘het harmoniemodel van overreding door overleg’ (veel vertraging zonder resultaat). Tot instrumenten met een middelmatige effectiviteitsverwachting behoren civielrechtelijke sancties op basis van een actie uit onrechtmatige daad, het publiceren van de namen van overtreders en het afsluiten door de overheid van voorkeurscontracten met firma’s die zich wel aan de wet houden. Een veel hogere effectiviteitsverwachting hadden de rechterlijke bevelen met hoge dwangsommen of dreigen met intrekking vergunning. Het meest effectief bleken toch financieel-economische prikkels, mits ze sterk genoeg waren (‘de vervuiler betaalt’). Nadeel is echter dat de kosten soms door bedrijven op werknemers of consumenten kunnen worden afgewenteld. Op deze manier betaalt niet het bedrijf, maar de consument de boete. Een grote kans op effectiviteit boden ook beloningen in de vorm van subsidies en belastingaftrek regelingen. Nadeel: je beloont een organisatie voor iets wat natuurlijke personen geacht worden uit zich zelf te doen, namelijk: het gehoorzamen van wetten. Makranthropie: verleiding om een rechtspersoon te beschouwen als een meer-danlevensgroot natuurlijk persoon. De personificatie van de complexe organisatie verhult het feit dat zij niet, zoals de meeste natuurlijke personen, een centrale kern heeft die op prikkels reageert, de lessen uit het verleden bewaart en het gedrag reguleert. De complexe organisatie is veeleer te beschouwen als semi-autonoom veld. Hierin ligt het besef besloten dat de organisatie niet als een eenheid ondubbelzinnig reageert, op sturingsimpulsen uit de omgeving, maar opgevat moet worden als een veelheid van onderlinge verbonden eenheden en personen die allen afzonderlijk zich oriënteren op reeds in de praktijk verankerde normen, verplichtingen en arrangementen. Door hun semi-autonome karakter zullen veel complexe organisaties grote moeite hebben met leerprocessen die zien op het gedrag van de gehele organisatie of die zouden moeten uitmonden in uniform, centraal gestuurd gedrag. Bovens heeft het volgende tegen op de personificatie van complexe organisaties: bij een personificatie van complexe organisaties worden zij te veel als een entiteit uit één stuk gezien, als een eenhoofdig lichaam, dat in staat is rationeel te handelen, of zaken in zijn geheugen op te slaan of lering te trekken uit negatieve reacties uit de omgeving. Een beter beeld van het handelen van complexe organisaties geeft het uit de antropologie afkomstige begrip van het "semi-autonome sociaal veld". Hierin ligt het besef besloten dat de organisatie niet als een eenheid ondubbelzinnig reageert op (sturings)impulsen uit de omgeving, maar opgevat moet worden als een veelheid van onderling verbonden eenheden en personen die allen afzonderlijk zich oriënteren op reeds in de praktijk verankerde normen, verplichtingen en arrangementen.

46

Persoonlijke aansprakelijkheid naast aansprakelijkheid van de organisatie Sturing ex ante is in het grootste belang in het licht van de schaal en het onherroepelijke karakter van de schade die voort kan vloeien uit de corporate risks. Coffee kwam met het idee om boetes niet meer in geld, maar in aandelen van het bedrijf te laten betalen. Zo zouden de gevolgen van de sanctie sterker voelbaar worden. Maar ook dit heeft geen preventieve kracht vanwege gebrek aan adequate informatie en er zijn tegenstrategieën mogelijk vanuit de organisatie. Om veranderingen teweeg te brengen kan het nodig zijn functionarissen in de besluitvormingsstructuur van een organisatie te laten interveniëren. Daarbij kan men denken aan: 1. benoemen van regeringscommissarissen 2. het verplicht stellen van procedures bij riskante productie processen 3. rechterlijke sancties en hervormingen verplichten Enkel coöperatieve verantwoordelijkheid moet om pragmatische redenen worden afgewezen. Om deze redenen wordt in de meeste Westerse democratieën, in ieder geval in juridisch en politiek, maar ook in moreel opzicht een of andere vorm van verantwoordelijkheid van natuurlijke personen naast de verantwoordelijkheid van complexe organisaties erkend. Sturing richt zich mede tot deze verantwoordelijke personen. De handelingen van complexe organisaties zijn altijd verbonden met de handeling van individuen. Zonder de beslissingen en werkzaamheden van natuurlijke personen kan een organisatie niet handelen. Veel lastiger dan het vast stellen van deze twee-eenheid is echter de vraag welke individuen, in welke mate verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van de organisatie. LEEREENHEID 11 Een jurist zal aandacht schenken aan veranderingen van wettelijke normen en jurisprudentie. Een socioloog is maar ten dele geïnteresseerd in veranderingen van juridische normen en is het er vooral om te doen op welke wijze het functioneren van een rechtsfiguur binnen een maatschappelijke context is veranderd en deze wijziging te verklaren in termen van maatschappelijke veranderingen. Zo besteedt Macaulay aandacht aan de vraag wat voor betekenis het contract heeft in het bedrijfsleven en probeert hij te laten zien dat die betekenis verklaard kan worden door de kenmerken van de transactie, aard van de relatie tussen bedrijven en de kenmerken van de positie binnen het bedrijf van verschillende betrokkenen. Dat sociologen minder geïnteresseerd zijn in het recht als een stelsel van normen, betekent niet dat zij daar altijd geheel aan voorbijgaan. Sommige rechtssociologen toetsen de betekenis van rechtsfiguren in de maatschappelijke werkelijkheid aan beginselen en idealen die in rechtsnormen besloten liggen. Klassieke contractleer: contract in de 18e en 19e eeuw. Sociale economie werd georganiseerd rondom het vrije contract en kreeg in het gecodificeerde civiele recht een centrale plaats. De klassieke contractleer gaf uitdrukking aan de denkbeelden van een burgerij die zich emancipeerde van traditionele afhankelijkheid van absolute heersers en feodale stelsels. Zij meenden aan geen andere afhankelijkheid onderworpen te zijn dan aan de wetten die zij zichzelf gesteld hadden. From status tot contract (Maine) In de periode voorafgaande aan de achttiende en negentiende eeuw, toen met de opkomst van de vrije- marktsamenleving het contract dominant werd, werden veel menselijk betrekkingen bepaald door de positie die zij ten gevolge van geboorteinnamen. Kenmerkend voor de contractidee is, dat mensen, ongeacht hun positie, in beginsel vrij zijn alle goederen te

47

verwerven waarover zij willen beschikken. Met de uitdrukking “from status to contract” wordt uitdrukking gegeven aan een veranderingsproces dat zich in de westerse wereld voltrok. In een op status gefundeerde samenleving staan rechten en plichten buiten menselijke beschikkingsmacht en worden ontleend aan sociale posities. In een op contract gefundeerde samenleving worden de rechtenen plichten vooral ontleend aan vrijwillig aangegane afspraken. Weber stelde statuscontracten tegenover Zweckkontrakte (doelcontract). Het statuscontract verandert de gehele sociale positie van een persoon en een doelcontract brengt alleen een ruil van economische prestaties te weeg: de status van partijen blijft onveranderd. De contractleer kan gezien worden als een wapen in de strijd van de burgerij tegen feodaliteit en absolutisme, tegen door status bepaalde posities, tegen statische verhoudingen, voor politieke autonomie, voor vrije beschikkingsmacht en voor een vrije circulatie van arbeid en kapitaal. Ten tijde van de grote contrasten tussen arm en rijk hadden vrijheid en gelijkheid een centrale plaats gekregen in het juridische denken omdat het recht er niet was om ongelijkheden te corrigeren, maar omdat het een uitdaging aan alle mensen was om volwaardige burgers en rechtssubjecten te worden → door hard werken kom je er wel. Door het contract kwam er eigenlijk politiek gezien een nieuwe ‘stand’. Het contract sloot tevens aan bij de sociaal-economische voorstellingen van de burgerij. Volgens het burgerlijk-liberale wereldbeeld werden sociale betrekkingen niet zozeer bepaald door traditie of religie maar door het economische. Individuen laten zich bij het sluiten van contracten leiden door financieel eigenbelang en handelen niet langer op grond van door traditie bepaalde plichten. Het vormt een model waarin maatschappelijke ontwikkeling en persoonlijke verbetering hand in hand gaan. Het contract had in de 19e eeuw zo'n grote betekenis omdat het een uitdrukking vormde van de zojuist verworven vrijheid en aansloot bij de sociaal-economische werkelijkheid van de burgerij. Hoewel het contract uitdrukking was van de triomf van het economische op de traditie en op absolutistische heersers, betekende dat niet dat alle idealen m.b.t. de samenleving vervlogen in een economisch-berekenende levenshouding. Aangenomen werd dat door zich rekenschap te geven van economische wetten er een rechtvaardige samenleving tot stand zou komen en de samenleving als geheel en mensen afzonderlijk tot een hogere trap van ontwikkeling zouden komen. Samenvattend liggen de volgende beginselen in de 19e-eeuwse contractleer besloten: 1) met het contract associëren zich autonome individuen, 2) die vrijwillig relaties aangaan op grond van eigenbelang, 3) die geen andere afhankelijkheid kennen dan de in het contract expliciet bepaalde, 4) waarbij in het geheel aan mogelijkheden en belemmeringen die zich aan individuen voordoen om contractbanden aan te gaan, een opvoedend principe besloten ligt, dat hen moet aanzetten zichzelf moreel te verbeteren en daarmee tegelijkertijd de samenleving te verheffen. In de negentiende eeuw doen zich ontwikkelingen voor die leiden van een marktstructuur (19e eeuw) naar een organisatiestructuur (20ste eeuw) → van de kleine zelfstandige naar de winkelketen. Collectieve afspraken met betrekking tot salaris e.d. zijn in opkomst. Het machtsoverwicht dat bedrijven over individuen krijgen zet laatstgenoemden op hun beurt

48

weer aan zich onderling te organiseren en dwingt op die manier de overheid haar organisatiekracht te gebruiken om de positie te versterken van diegenen die door de toenemende georganiseerdheid in de verdrukking dreigen te raken (Droste-effect). In dergelijke georganiseerde verhoudingen zijn het doorgaans geen individuen meer die gebonden zijn aan hetgeen zij onderling afgesproken hebben, maar worden door hun organisaties afspraken gemaakt die hen binden. Vanaf de laatste decennia van de vorige eeuw werd duidelijk dat niet aan de oorspronkelijke beginselen van het contractmodel beantwoord kon worden zonder dwingende bepalingen uit te vaardigen. Er waren structurele sociaal-economische belemmeringen die het de arbeiders onmogelijk maakten als gelijken contracten te sluiten met anderen en zichzelf op grond van eigen wilsbestemmingen te beschaven. Op arbeidsgebied vond de overheid het gepermitteerd om dwingend op te treden (kinderarbeid, vrouwen, later ook mannen). De interventie beperkte zich niet tot de arbeidssfeer. Nu de overheid zich geroepen voelt bepaalde categorieën van personen te beschermen wordt wel gesproken over een nieuwe verschuiving: ” van contract naar status” (niet te verwarren overigens met de ‘status’ van Maine: deze status verwierf men immers al bij de geboorte en de status van arbeider, huurder etc. moet men wel degelijk in de praktijk verwerven). Personen die een bepaalde status innemen (huurder, arbeider, consument resp. verhuurder, werkgever, producent) worden in die hoedanigheid bepaalde rechten en plichten toegekend. Levenbach: ‘De wetgever kreeg meer oog voor werkelijk bestaande maatschappelijke onvrijheid en ongelijkheid op gebieden, waar tot dusverre juridische vrijheid was gelaten, en gelijkheid min of meer verondersteld was geweest.’. De inhoud van het standaardcontract is al vastgelegd voordat de rechtsverhouding tot stand gekomen is. In beginsel kan over deze contracten niet meer onderhandeld worden (take it or leave it). Het gebruik van standaardcontracten vloeit voort uit de behoeften van het moderne productieproces, doordat feiten vastliggen is het mogelijk te anticiperen en te plannen. Standaardcontracten zullen veelal gebruikt worden indien grote en/of gespecialiseerde fabrikanten kostbare productieprocessen hebben. Bijv. strenge kwaliteitseisen, hoge inkoopkosten, garantie etc. Vooral deze laatste is belangrijk, aangezien een mankement in de garantietermijn door de fabrikant bekostigd moet worden. Een eventuele dealer of detaillist zou het juist als een voordeel kunnen zien, omdat door eventuele mankement de dealer de mate van service kan laten zien en zo de klanten aan zich kan binden. Hier is echter de fabrikant maar ten dele bij gebaat (die moet immers nog wel de reparatie betalen). Door middel van een standaardcontract vindt er verticale integratie plaats van het handelen tussen fabrikanten en dealers. Uit een onderzoek van Macaulay is gebleken dat zakenlieden weinig geneigd zijn om in contracten gedetailleerde bepalingen neer te leggen en het zelden tot een juridisch conflict laten komen. Standaardcontracten in de onderhandelingsfase zouden al gauw opgevat worden als een blijk van wantrouwen. Factoren die van invloed zijn op de wijze waarop contracten binnen het bedrijfsleven gebruikt worden: 1) Gecompliceerdheid en grootte van transacties (bijv. vliegtuigbouwer vs. kruidenier). 2) Relatie tussen de contractpartijen (heb je op de lange duur ook nog met elkaar te maken). 3) Verschillende functionarissen binnen bedrijven hebben een verschillende oriëntatie op het contract. Het zijn vooral de verkopers en inkopers die vinden dat meningsverschillen door

49

middel van vertrouwen en flexibiliteit moeten worden opgelost. Advocaten vinden juist dat alles wel gedetailleerd moet zijn geregeld (preventief recht). Bedrijfsjuristen hebben vaak meer oog voor de positie van diegenen die direct bij de transactie betrokken zijn. Galanter veronderstelt dat repeat-players minder vaak geneigd zijn onderlinge meningsverschillen langs juridische weg op te lossen omdat zij vaak gedurende langere tijd met elkaar te maken hebben. Daardoor zijn zij eerder bereid wat te geven en te nemen in plaats van de harmonieuze omgang met een juridisch conflict te belasten. Deze these wordt bevestigd door Macaulays onderzoek: bedrijven die een meer duurzame relatie met elkaar onderhouden zijn weinig geneigd gedetailleerde en zorgvuldige contractuele afspraken te maken en laten het niet snel tot een juridisch conflict komen. Het feit dat bedrijven zich soms zeer flexibel opstellen, weinig geneigd zijn precieze onderlinge afspraken te maken en er van afzien elkaar aan de letter van de onderlinge afspraken te houden, is in strijd met het beginsel dat partijen geen andere afhankelijkheid kennen dan de expliciet in het contract bepaalde. Bedrijven onderhouden vaak zakelijke relaties met elkaar over een langere termijn, waarbij onderling vertrouwen en het geven en nemen een grote rol spelen. Het zijn juist onderlinge banden die verder gaan dan hetgeen uitdrukkelijk in het contract is bepaald, die maken dat zij zich soms minder gelegen laten liggen aan die bepalingen. Ontwikkelingen: veel gedragsvormen die vroeger strak gereguleerd waren door een collectieve moraal, worden nu aan individuele keuze overgelaten. Ook de privatisering van overheidstaken wijst op levensvatbaarheid van het contract. Bovendien stelt de overheid dwingende (beschermende) eisen aan sommige contracten. Dit heeft ertoe bijgedragen dat de vrijheid om contracten aan te gaan dan wel te weigeren, niet illusoir is. De betekenis van het hedendaagse contract wijkt wezenlijk af van de betekenis die er in besloten lag in het klassieke model - Met het contract associëren zich autonome individuen. Het zijn tegenwoordig vaak geen autonome individuen meer, maar het zijn veelal vertegenwoordigers van organisaties. Er is geen sprake van vrije wilsbepaling, maar er is sprake van onderworpenheid aan de uitkomsten van collectieve besluitvorming. - Die vrijwillig relaties aangaan op grond van eigenbelang (dit zou vanzelf tot een rechtvaardige verdeling van goederen leiden). Als gevolg van de toegenomen standaardisering wordt er aan een partner nauwelijks meer een keuze gelaten om vorm te geven aan een contractuele relatie, vaak is de keuze beperkt tot “to take it or leave it”. - Er is geen andere afhankelijkheid dan hetgeen in het contract is bepaald. Dit uitgangspunt was in negentiende eeuw al een misvatting, denk aan de patronale arbeidsverhouding in de negentiende eeuw, waardoor arbeiders nauwelijks in staat waren om juridische rechten af te dwingen. Tegenwoordig zien partijen die handelsrelaties op langere termijn in tand wille houden er vaak van af om afspraken gedetailleerd in contracten neer te leggen. - In de mogelijkheden of belemmeringen om een contract aan te gaan ligt een opvoedend principe besloten dat moet aanzetten tot morele verbetering en daarmee op de samenleving op een hoger plan verheft. In het moderne contract is de onmiddellijk band tussen individuele morele verbetering en maatschappelijke beschaving doorbroken. De overheid is individuen aan dwingende bepalingen gaan onderwerpen om de positie van de zwakkeren te beschermen.

50