Leereenheid 1: Betekenis en werking van grondrechten

Leereenheid 1: Betekenis en werking van grondrechten Hoofdstuk 1 Veel grondrechten dienen ertoe te voorkomen dat de staat de burger te na komt. Andere sporen de staat uitdrukkelijk aan tot het ter hand nemen van bepaalde taken in het algemeen belang. Grondrechten kunnen in vrijwel alle rechtsgebieden hun invloed hebben. Veel wettelijke bepalingen moeten gezien worden als bepalingen die bevoegdheden verlenen om rechtmatig inbreuk op grondrechten te maken, m.a.w.: als beperkingen van zulke grondrechten. Grondrechten vormen juridische waarborgen voor de individuele burger ('rechten') dat de wetgever niet zal optreden op gebieden waar hij naar algemene opvatting niet behoort op te treden, dan wel grondwettelijk voorschriften dat de overheid zich bij uitstek bezig zal houden met gebieden die in het algemeen belang zijn en daartoe zo nodig de burgers verplichtingen mag opleggen. Zodoende vullen zij in feite het legaliteitsbeginsel aan, dat eist dat het optreden van de administratie steeds dient te berusten op een bij de wet verleende bevoegdheid en dat de rechter volgens de wet moet rechtspreken. Door grondrechten, met name door de verdragsgrondrechten, wordt nu in zekere mate de macht van de nationale wetgever rechtens gereguleerd, op vergelijkbare wijze als het legaliteitsbeginsel het optreden van de uitvoerende macht en de rechterlijke macht bindt aan wettelijke regels. Grondrechten waarborgen  het individu een staatsvrije ruimte  verzorgingsstaat, sociale grondrechten – zorgplicht van de overheid, waarbij deze actief optreedt. De algemene bewoordingen waarin de meeste grondrechten zijn geformuleerd, leiden tot een aantal problemen bij hun toepassing:  Wat wordt beschermd door een grondrecht (inhoud, reikwijdte)?  Wat beschermt een grondrecht?  Welke gedraging van de overheid zijn toelaatbaar?  Waar liggen de grenzen van het gebied dat het grondrecht beschermt?  In hoeverre is in een concreet geval beperking van een grondrecht toelaatbaar?  Of en in hoeverre zijn onder omstandigheden rechtmatige inbreuken op grondrechten mogelijk? Er kan niet alleen spanning bestaan tussen de uitoefening van een grondrecht in een concreet geval en een wettelijke bepaling die die uitoefening beperkt. Ook tussen de uitoefening van het ene grondrecht en die van een ander grondrecht kan zo'n spanning bestaan en wel in twee vormen: botsing of collisie van grondrechten en samenloop of concurrentie.  Van botsing of collisie is bijvoorbeeld sprake wanneer iemand aan de ene kant met een beroep op een grondrecht de overheid van bepaald handelen zou kunnen afhouden, terwijl zij of hij op grond van een ander grondrecht datzelfde handelen van de overheid moet toelaten. Beide grondrechten botsen met elkaar.  Van samenloop of concurrentie van grondrechten wordt gesproken wanneer op een situatie meerdere grondrechten tegelijk toepasselijk zijn, waarbij het ene grondrecht bepaalde handelingen beschermt, terwijl het andere die bescherming niet biedt. Veelal kan men in geval van schending van grondrechten een beroep doen op een Nederlandse rechterlijke instantie. Zijn de nationale mogelijkheden tot rechtsbescherming uitgeput, dan kan soms bij een supranationale instantie een klacht worden ingediend wegens schending van een verdragsgrondrecht. Uittreksel Grondrechten

pagina 1

In de 17e en 18e eeuw ontwikkelde zich in West-Europa de gedachte dat mensen van nature aan elkaar gelijk zijn en dat ieder van nature bepaalde onvervreemdbare rechten jegens ieder ander zou hebben: recht op leven, recht op vrijheid, recht op eigendom. Tezamen worden zij aangeduid als rechten van de mens. Zij zouden de mens als zodanig eigen zijn en dus voor-constitutioneel en voor-positief zijn. In dit boek gaan wij ervan uit dat, voor zover rechten van de mens in de Grondwet of in verdragen zijn opgenomen, sprake is van rechtsnormen die behoren tot het positieve recht: wij duiden ze hier aan als grondrechten. (De gedachte dat de voorschriften omtrent de grondrechten van hoger orde zijn dan die van de Grondwet, zodat zij de grondwetgever binden, is aan ons constitutioneel recht vreemd.) Grondrechten voldoen weliswaar aan de formele kenmerken van het begrip 'subjectief recht', maar hun betekenis gaat verder. Zij leggen in juridische zin de rechtspositie van individuen in het algemeen vast en hebben uit eigen hoofde normatieve werking. Dat de natuurlijke rechten als rechten van de mens worden beschouwd, hing destijds en hangt ook nu samen met heersende politieke idealen van een samenleving. Voor de Nederlandse samenleving behoren hiertoe in elk geval de idealen van vrijheid en gelijkheid. Zij eisen respect voor ieders individualiteit en persoonlijke vrijheid, een gelijke bescherming door de wetgever en gelijke behandeling door het - op de wetgeving berustende - bestuurlijke en rechterlijke handelen. De opneming van rechten in verklaringen of constituties vormt veelal de neerslag van de verworvenheden van leden van de samenleving enerzijds. Anderzijds vormt opneming van een grondrecht soms ook het juridische antwoord op gegroeide maatschappelijke behoeften en verlangens of geeft zij uitdrukking aan zich ontwikkelende opvattingen omtrent de doeleinden die de staat als geheel behoort na te streven. Voor zover de rechten van de mens positiefrechtelijk geformuleerd zijn, met andere woorden: grondrechten zijn, zijn zij materiële rechtsnormen. Zij geven vooral aan wat mensen rechtens van de staat en de overheid mogen verwachten.  Enerzijds: welke handelingen zijn de overheid verboden -en onder welke voorwaardenen omgekeerd: in hoeverre kunnen individuen aanspraak maken op een staatsvrije sfeer?  Anderzijds: welke handelingen zijn de overheid rechtens geboden -en onder welke voorwaarden- opdat aan haar burgers deelname aan het politieke leven is gewaarborgd, opdat mensen in de staat een redelijk bestaan kunnen vinden?  Van andere orde ten slotte is de vraag in hoeverre en hoe individuen grondrechten in concrete situaties eventueel geldend kunnen maken via de rechter. Op 10 december 1948 heeft de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens geproclameerd. Deze verklaring is geen verdrag en heeft dan ook niet de rechtsgevolgen van een verdrag. Zij geeft voor-positieve en voorconstitutionele rechten, die wij hier als 'rechten van de mens' zullen aanduiden. Zijn dergelijke rechten gepositiveerd in een regeling van hogere orde dan de 'gewone' wet in formele zin, dan spreken wij van grondrechten. Grondrechten zijn zo primair te definiëren als in de Grondwet of in een verdrag gepositiveerde rechten die de handelingsvrijheid van de staat begrenzen. Deze definitie is van formele aard. Een materiële is niet te geven, daarvoor verschillen de diverse als grondrechten te beschouwen bepalingen onderling te veel. Als grondwettelijke grondrechten zijn in de eerste plaats de bepalingen te noemen die zijn opgenomen in hoofdstuk 1 van de Grondwet, getiteld 'Grondrechten'. Bepalingen waarin het algemene belang centraal staat rekenen wij om die reden niet tot de grondrechten. De reikwijdte en de positieve betekenis van grondrechten voor iemands individuele rechtspositie zijn niet op voorhand en in het algemeen aan te geven, omdat: Uittreksel Grondrechten

pagina 2

     

Grondrechten op velerlei situaties hun invloed kunnen hebben; Grondrechten vaak noodzakelijkerwijs zeer algemeen zijn geformuleerd, en ook anderszins juridisch-technische problemen geven bij hun formulering; Maatschappelijke opvattingen voortdurend evolueren, hetgeen invloed heeft op de reikwijdte en interpretatie van grondrechten; Grondrechten tot ontwikkeling zijn gekomen in de rechtsverhouding tussen overheid en burger, maar de laatste decennia de mening gangbaar is geworden dat zij ook tussen burgers onderling rechtswerking hebben (horizontale werking). Het gevolg van dergelijke factoren is dat de invulling van grondrechten in hoge mate het resultaat van rechtersrecht is. Hoe fundamenteel de grondrechten van de burger ook zijn, niet onder alle omstandigheden behoeven andere belangen ervoor te wijken. De algemene aspecten van rechtmatige inbreuken op grondrechten komen aan de orde in het leerstuk van de beperkingen van grondrechten. Onder beperkingen van een grondrecht zijn te verstaan: de mogelijkheden om onder zekere voorwaarden rechtens toegelaten rechtshandelingen of feitelijke handelingen te verrichten die in het algemeen door het grondrecht zijn verboden.

De Universele Verklaring heeft voor een aantal West-Europese landen haar uitwerking gekregen in het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM), dat in 1950 te Rome werd gesloten. (Protocollen zijn aanvullingen op het verdrag). De verdragen binden in de eerste plaats de 'Hoge Verdragsluitende Partijen'. Op een aantal bepalingen ervan kan echter ook door individuen een beroep worden gedaan. Men spreekt dan wel van directe werking van die verdragsbepalingen of van 'self-executing' bepalingen. Het zijn bepalingen die recht zijn zonder dat (nadere) regeling door tussenkomst van de nationale wetgever nodig is. Voor Nederland betreft het bepalingen die in de terminologie van de Grondwet zijn aan te merken als een ieder verbindende bepalingen, d.w.z. bepalingen waar de individuele burger tegenover de staat een direct beroep op kan doen bij de nationale rechter. Dergelijke bepalingen hebben in het algemeen de vorm van een absoluut verbod of van een aan ieder toegekend recht. Sommige van de verdragen kennen bovendien een meer of minder ver gaande mogelijkheid van supranationale rechtsbescherming, niet alleen via een zogeheten 'staten-klachtrecht', maar met name voor individuele personen ook via een 'individueel klachtrecht' bij een supranationale instantie. Hoofdstuk 2 Rechten van de mens worden wel beschouwd als voorconstitutionele rechten die de individuele mens van nature toekomen tegenover zijn medemensen. Zij moeten het individu vrijwaren van willekeur en het een minimale bestaansmogelijkheid waarborgen. Zij zijn een essentieel element van de idee van de rechtsstaat. Deze visie is gefundeerd in de natuurrechtelijke theorieën die in de 17e en 18e eeuw in WestEuropa werden ontwikkeld. Deze theorieën werden als het ware als ius constituendum gepresenteerd, d.w.z. als wenselijk positief recht. De spanning tussen de rechten van de mens als wettelijke norm enerzijds en als zedelijke norm anderzijds is in de hedendaagse grondrechten nog steeds aanwezig. Het individualistisch mensbeeld en de gedachte van natuurlijke individuele rechten sloten ook aan bij de economische ontwikkelingen. De Engelse politiekfilosofen Thomas Hobbes (1588-1679) en John Locke (1632-1704) gingen ervan uit dat mensen oorspronkelijk als gelijken in een –hypothetische- natuurtoestand leefden vóór er maatschappelijke verbanden of staten bestonden. In de opvatting van Hobbes sloten alle mensen een sociaal verdrag. Daarmee kwam een maatschappij tot stand waaraan zij hun natuurlijke rechten overdroegen. De soevereiniteit berust bij de tot burgers geworden individuen gezamenlijk. De soevereiniteit wordt geheel en onvoorwaardelijk bij een tweede verdrag aan een absoluut vorst overgedragen.

Uittreksel Grondrechten

pagina 3

Volgens Locke eist het natuurrecht dat mensen geen schade toebrengen aan elkaars leven, gezondheid, vrijheid en eigendom. Maar handhaving van dat ongeschreven recht vindt in de natuurtoestand plaats via eigenrichting en zonder onpartijdige rechter. In de opvatting van Locke behouden de individuen zich bij het aangaan van het sociaal verdrag een aantal van hun natuurlijke rechten voor. De staat dient volgens Locke vooral ter bescherming van 'life, liberty and estate', gezamenlijk ook 'property' (eigenheid) genoemd. Bij dit begrip 'property' gaat het om de idee van een private sfeer tegenover ieder ander. Voldoet de staat niet aan de eisen tot bescherming van ieders individuele rechten dan komt de burger volgens Locke bovendien een recht van verzet toe. In Duitsland heeft de filosoof Leibniz (1646-1716) als eerste op grond van het natuurrecht uitdrukkelijk 'het beginsel van onvervreemdbare grondrechten van het individu' verdedigd. Hij stelde dat op grond van het natuurrecht geen mens een eigendomsrecht op een ander kan hebben. Slavernij was volgens hem dan ook in strijd met het natuurrecht. Dit ging in tegen de standpunten van onder meer Aristoteles en Hugo de Groot (1583-1645), dat het instituut van de slavernij niet in strijd was met het natuurrecht. In het absolutistische Frankrijk ontwikkelde Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) zijn leer waarin mensen '… hoewel zij ongelijk kunnen zijn in kracht en verstandelijke vermogens, allen gelijk worden door overeenkomst en door recht'. Iedere burger heeft een grondrecht tot politieke participatie, namelijk een aan die van ieder ander gelijke stem in de uitoefening van de soevereine 'volonté générale', de algemene wil van allen. Deze natuurrechtelijke ideeën werden voor het eerst tot politieke werkelijkheid en daarmee tot positief recht in de constituties van de Engelse koloniën in Amerika. (De eerste was die van Virginia, 12 juni 1776). Deze bevatten allemaal een soort catalogus van natuurlijke rechten, zoals:  recht op vrijheid;  recht op gelijkheid voor de wet;  recht op veiligheid;  recht op eigendom. De Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring van 4 juli 1776 stelde uitdrukkelijk: 'We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.' De Franse Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen van 26 augustus 1789 berustte in belangrijke mate op de Amerikaanse constituties. Daarnaast waren de gedachten van Rousseau en Montesquieu (machtenscheiding) erin verwerkt. Centraal stonden de Liberté, Egalité et Fraternité. In Nederland had de Reformatie de weg bereid voor de idee dat de overheid geen recht had om de godsdienst van de burgers te onderzoeken. Artikel XIII van de Unie van Utrecht wordt beschouwd als voorloper van de hedendaagse grondrechten. Echter:  De Unie van Utrecht is niet geformuleerd als en had niet de functie van een grondwet. Het verdrag van de Unie van Utrecht werd opgericht als een defensieverdrag.  De Staten van de provincie waren bevoegd om de religie in de provincie te regelen.  De strekking van artikel XIII diende om de inquisitie af te schaffen en zo het ter dood brengen van ketters te beëindigen. Met dit verdrag werd de vrijheid beschermd om een bepaalde religieuze overtuiging te hebben. Godsdienstoefening als zodanig werd niet door deze bepaling beschermd. Een zeer belangrijke en invloedrijke verandering in de maatschappelijke en politieke opvattingen kreeg juridisch uitdrukking in de Unie van Utrecht. De Unie van Utrecht stuurde deze niet, maar deze werd erin gepositiveerd. De Groninger hoogleraar in het natuurrecht F.A. van der Marck (1719-1800) doceerde de rechten van de mens, met name vrijheid, gelijkheid (ook tussen echtgenoten) en veiligheid. Uittreksel Grondrechten

pagina 4

Pieter Paulus (1753-1795) was een van de voornaamste opstellers van de eerste officiële proclamatie in Nederland -op 31 januari 1795- van de 'Rechten van de Mensch en de Burger', waarin met name 'gelijkheid, vrijheid, veiligheid, eigendom en tegenstand van onderdrukking' centraal stonden. De meest volledige catalogus grondrechten die hier te lande gold vóór 1983 was de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798. De Grondwet van 1814 bevat slechts enkele verspreid voorkomende grondrechten. Afgezien van een wijziging in het onderwijsartikel en in de financiële verhouding van de kerk tot de staat in 1972, zijn er pas in de Grondwet van 1983 nieuwe grondrechten opgenomen. In 1944 hield president Roosevelt een beroemd geworden rede, waarin hij stelde dat het doel van de geallieerden was 'four freedoms' te garanderen:  freedom of speech (vrijheid om te spreken);  freedom of worship (vrijheid om zijn god te dienen);  freedom from want (vrij zijn van gebrek);  freedom from fear (vrij zijn van angst). Veel van de misdrijven tijdens de Tweede Wereldoorlog begaan, waren in de tijd dat zij werden begaan krachtens positief recht niet strafbaar; integendeel, zij waren op uitvoering van wetten gebaseerd. De Tribunalen van Neurenberg en Tokio oordeelden daarom op grond van het feit dat universeel recht geschonden was. Het betrof misdrijven tegen de menselijkheid. Voor Nederland gelden verschillende verdragen waarin de grondrechten beschermd worden. De voornaamste zijn:  Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (1948), later opgenomen in de:  Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM, 1950), inclusief de later uitgevaardigde protocollen;  Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie;  Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), inclusief de facultatieve protocollen van dit verdrag;  Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR);  Europees Sociaal handvest (ESH);  Internationaal verdrag inzake uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen;  Het Verdrag inzake de rechten van het kind;  Het EG-verdrag. De rechten geformuleerd in deze internationale verdragen en daarvan vooral die van het EVRM hebben een nog steeds groeiende betekenis voor Nederlandse burgers en ingezetenen. Met name de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens zijn van toenemende invloed. Deze internationale rechtsontwikkeling is in sterke mate van invloed geweest op de Nederlandse discussie over grondrechten en op (de interpretatie van) het Nederlandse recht. Bij de algemene grondwetsherziening van 1983 zijn de meeste grondrechten in het eerste hoofdstuk van de Grondwet bijeengeplaatst met voorop de gelijkheid. De voorgeschiedenis van de grondwetsherziening van 1983 gaat terug tot de instelling van de staatscommissieVan Schaik in 1950, die de opdracht had om voorstellen te doen tot een grondwetsherziening. Bij de beperkte grondwetsherziening van 1963 werd in het parlement naar voren gebracht dat de Grondwet niet 'op de hoogte van de tijd was'. In 1963 werd bij het ministerie van BiZa een afdeling grondwetszaken ingesteld en werd een werkgroep van staatsrechtdeskundigen gevormd. In 1967 werd de staatscommissie Cals/Donner ingesteld, die in 1971 haar Tweede rapport uitbracht. Dit rapport vormde de grondslag voor de bepalingen betreffende de grondrechten bij de grondwetsherziening van 1983. Zowel het rapport als de grondwetsherziening was beïnvloed, met name op het gebied van de grondrechten, door allerlei maatschappelijke ontwikkelingen. In internationaal verband is er nog steeds groeiende interesse voor de rechten van de mens. De internationale rechtsbescherming tegen schendingen van mensenrechten komt geleidelijk Uittreksel Grondrechten

pagina 5

beter tot ontwikkeling en heeft in toenemende mate directe gevolgen voor de Nederlandse rechtssfeer. Werkboek Het recht normeert sociale verhoudingen; het staatsrecht heeft in het bijzonder betrekking op machtsverhoudingen. De normering waartoe de grondrechten dienen, betreft in de eerste plaats de verhouding tussen de soevereiniteitdragende organen van de staat enerzijds, de burger, individueel of verenigd in een groep anderzijds. Sinds de zeventiende eeuw werd een beroep gedaan op het natuurrecht: tegenover ongewenste aanspraken van de soeverein werden aan het individu toekomende natuurlijke rechten gesteld, die wel als aangeboren rechten werden beschouwd. Daardoor werd het in elk geval onmogelijk dat een soeverein zulke ongewenste machtsuitoefening, ook al vond zij vaak daadwerkelijk plaats, als recht kon presenteren. En aan dat laatste hecht vrijwel iedere machthebber grote waarde: een beweerde schending van rechten van de mens wordt door de meeste regimes serieus genomen, en men neemt in het algemeen veel moeite de buitenwereld duidelijk te maken dat het handelen van de machthebber rechtens juist was en niet in strijd met rechten van de mens. Veelal kregen grondrechten een plaats in de Grondwet als antwoord op politieke problemen of ontwikkelingen. 'Grondrechten' noemen wij rechten die in de Grondwet of in een verdrag zijn neergelegd. Bij de algehele grondwetsherziening van 1983 definieerde de regering de functie van grondrechten als volgt: 'Grondrechten hebben tot doel bij te dragen aan de ontplooiing van elk individu naar eigen geaardheid door hem in een aantal facetten van zijn persoonlijk leven te beschermen'. Grondrechten zijn echter óók een representatie van in onze rechtsorde levende rechtsbeginselen en waardeoordelen, waarvan inhoud en reikwijdte niet steeds geheel samenvallen met de tekst van een grondrechtenbepaling. Rechtsbeginselen zijn per definitie geen geschreven rechtsregels. Afwezigheid van een grondwettelijke formulering van een grondrecht sluit dus geenszins uit dat een burger zich tegenover de staat zou kunnen beroepen op een rechtsbeginsel. Dit laatste gegeven heeft gevolgen voor de interpretatie van grondrechtenbepalingen: enerzijds vormen zulke bepalingen geschreven recht, zodat de tekst als uitgangspunt moet worden genomen voor de vaststelling van de betekenis van een grondrecht. Anderzijds zal duidelijk zijn dat de afwezigheid van een verbod van slavernij in de Nederlandse Grondwet sinds 1814 niet betekent dat het houden van slaven nú zou zijn toegestaan. Samenvattend: het geheel van de geschreven grondrechten, hoe uitgebreid ook, valt niet samen met wat de samenleving als fundamentele waarden en rechtsbeginselen erkent. Grondrechten hebben zich oorspronkelijk ontwikkeld met het doel staatsmacht in te perken. Van oudsher vond dat plaats door een 'staatsvrije sfeer' af te perken. Sinds een aantal decennia zijn via grondrechten ook in toenemende mate bepaalde beleidsterreinen uitdrukkelijk aan de zorg van de soevereine macht van de staat opgedragen. Ook deze grondrechten, die veelal worden veelal aangeduid als sociale grondrechten, geven in zekere zin aan wat de burger van de overheid mag verwachten. De functie van de sociale grondrechten is enigszins vergelijkbaar met de rechtsstatelijke eis van wetmatigheid van bestuur en van de regeling van het burgerlijk recht, het strafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken. Uit het feit dat grondrechten ten doel hebben om macht te beperken vloeit in beginsel voort dat zij ook kunnen werken in verhoudingen tussen burgers onderling. Zo worden enerzijds grenzen gesteld aan de machtsuitoefening door de soeverein, anderzijds houdt deze opvatting in dat de staat ook bescherming verleent aan individuen tegen andere individuen. Werking van die grondrechten tussen burgers onderling wordt dan gezien als een afgeleide functie van grondrechten; men spreekt dan van 'horizontale werking'.


pagina 6

In een rechtsstaat is de overheid slechts bevoegd tot handelen voorzover het recht dat toelaat. Dat perspectief leidt tot de opvatting dat de bevoegdheid tot beperken van grondrechten strikt wordt geïnterpreteerd. Met name voor de werking van grondrechten tussen (groepen) burgers onderling dient men echter tevens aandacht te hebben voor het karakter van rechtsbeginsel, dat de grondrechten ook hebben. Dat brengt mee dat in die gevallen een ruimere interpretatie mogelijk is. Opgaven Grondrechten worden in een grondwet of in de preambule daarvan opgenomen, omdat een samenleving er behoeft aan heeft bepaalde (rechts)verhoudingen uitdrukkelijk juridisch vast te leggen in de constitutie, met name om buiten iedere twijfel te stellen dat een bepaald recht aan een ieder toekomt. Sommige grondrechten worden niet als grondrecht in de grondwet opgenomen  als er geen behoefte is om wat kennelijk vanzelf spreekt uitdrukkelijk te formuleren  hoewel ze wel in een verdrag voorkomen. Dit kan het geval zijn omdat er voor de nationale situatie geen behoefte aan bestaat, maar voor de internationale wel.  omdat de verschillen van inzicht soms zo groot zijn, of omdat er over de formulering van een grondrecht zulke problemen zijn dat van opneming van een denkbaar grondrecht wordt afgezien. Grondrechten komen gelijkelijk toe aan ieder, dat wil zeggen: aan individuen, groepen van individuen en rechtspersonen. Dat ieder de hier genoemde rechten heeft, wil nog niet zeggen dat elke wijze van uitoefening ervan, of uitoefening onder alle omstandigheden is toegelaten. De overheid kan aan de meeste grondrechten beperkingen stellen (bv art 6, 7 en 9 Gw). Het karakter van de grondrechten brengt met zich mee dat het nu juist niet aan de overheid vrijstaat om ze te beperken wanneer het haar goeddunkt. In beginsel behoort de overheid dus niet bevoegd te zijn een grondrecht te beperken, tenzij daarvoor redenen zijn. Beperkingen kunnen ook door de Gemeentewet aan grondrechten worden gesteld. Een verbod door de burgemeester is niet toegelaten op grond van de doelstelling van een demonstratie of bijeenkomst. De rechter behoort – als onafhankelijk orgaan dat niet tot verantwoording verplicht is – niet zelfstandig bevoegd te zijn tot beperking van grondrechten, maar is uit de aard der zaak wel bevoegd op grond van de wet straffen op te kunnen leggen.

Leereenheid 2: Klassieke en sociale grondrechten Hoofdstuk 3 De rechten die als 'rechten van de mens' zijn te beschouwen merken wij aan als grondrechten indien zij eenmaal als gepositiveerde rechten zijn opgenomen in een constitutie of in een verdrag. Grondrechten zijn dan ook in de eerste plaats grondwettelijke rechten of verdragsrechten. Grondrechten stellen als zodanig geen juridische grenzen aan de bevoegdheid van de grondwetgever tot wijziging van de Grondwet of van de wetgever tot opzegging van een verdrag. De werkelijke betekenis van de grondrechten hangt niet af van de plaatsing buiten of in het kader van de Grondwet zelf, maar van de mate waarin zij in de volksovertuiging leven. Ook in de gedaante van grondrechten gelden de rechten van de mens niet steeds, niet overal en niet alle op dezelfde wijze. Drie te onderscheiden probleemgebieden zijn: 1. Aan wie bieden grondrechten bescherming? 2. Ten opzichte van wie geldt de bescherming die grondrechten bieden? 3. In hoeverre moet de bescherming die een grondrecht biedt onder omstandigheden wijken voor de bescherming van andere belangen? Uittreksel Grondrechten

pagina 7

1. Aan wie bieden grondrechten bescherming ? Grondrechten hebben zich ontwikkeld als bescherming voor het individu tegen de macht van de overheid. Niet alleen individuen zijn dragers van grondrechten, grondrechten kunnen ook aan groepen toekomen. Daarbij is het niet noodzakelijk dat een groep in privaatrechtelijk opzicht als rechtssubject valt aan te merken, dus rechtspersoon is. Dit geldt niet alleen voor grondwettelijke grondrechten maar ook voor verdragsgrondrechten. Artikel 34 EVRM impliceert dat ook groepen en organisaties dragers van de verdragsgrondrechten kunnen zijn en geeft tevens aan dat gouvernementele organisaties geen beroep kunnen doen op grondrechten. Ook uit de jurisprudentie valt af te leiden dat de overheid zich niet op grondrechten kan beroepen. Verder komen sommige grondrechten niet aan ieder toe, maar slechts aan burgers. 2. Ten opzichte van wie geldt de bescherming die grondrechten bieden? Lange tijd meende men dat grondrechten uitsluitend een rol konden spelen in situaties die werden beheerst door de publiekrechtelijke regels die de verhouding individu-overheid in het algemeen betroffen. Een beroep op grondrechten was niet mogelijk als er geen sprake was van een publiekrechtelijke rechtsverhouding en als er sprake was van een bijzondere publiekrechtelijke rechtsverhouding. Sinds 1983 geldt ten aanzien van grondrechten  een horizontale werking, d.w.z. in rechtsverhoudingen waarin elk der partijen of betrokkenen als privaatrechtelijke rechtssubject optreedt (= tussen burgers onderling).  dat zij als zodanig ook werken in het door het privaatrecht beheerste verhoudingen tussen overheid en andere rechtssubjecten. De overheid is altijd aan grondrechten gebonden, ook als zij gebruik maakt van regels van privaatrecht. (Rasta Rostelli) Door deze uitbreiding van de reikwijdte van de grondrechten is ook het belang van het leerstuk van de beperkingen ervan toegenomen. 3. In hoeverre moet de bescherming die een grondrecht biedt onder omstandigheden wij ken voor de bescherming van andere belangen? Deze vraag behoort tot het leerstuk van de beperking van grondrechten. Traditioneel wordt daarbij uitgegaan van de reikwijdte van een beroep op grondrechten in de verhouding individu-overheid in het algemeen. Met betrekking tot horizontale verhoudingen bestaat er nog geen helder uitgewerkte doctrine op het punt van beperking van grondrechten. Verschillende karakteriseringen van de grondrechten zijn mogelijk:  rechten van de mens <-> burgerrechten  rechten voor ieder <-> rechten voor Nederlanders  vrijheidsrechten <-> gelijkheidsrechten  klassieke grondrechten <-> sociale grondrechten  Sommige grondrechten worden ook wel aangeduid als persoonlijkheidsrechten, rechten die strikt persoonsgebonden zijn, zoals het recht op de naam, het recht op een nationaliteit en het auteursrecht.  rechten van de mens <-> burgerrechten  De rechten van de mens zijn rechten die de mens van nature toekomen, burgerrechten zijn vooral aan te merken als positief-rechtelijke rechten. De eerste gelden tégen de staat, de laatste daarentegen ín de staat.  rechten voor ieder <-> rechten voor Nederlanders De Grondwet kent sommige grondrechten aan ieder, andere uitsluitend aan Nederlanders toe. Dat wil niet zeggen dat bepaalde rechten niet kunnen toekomen aan niet-Nederlanders, maar het recht wordt hun niet door de Grondwet verleend en is dus geen grondrecht.  vrijheidsrechten <-> gelijkheidsrechten


pagina 8



Vrijheidsrechten zijn bij uitstek de grondrechten die de individuele burger een 'staatsvrije sfeer' bieden. Gelijkheidsrechten moeten waarborgen dat rechten aan ieder gelijkelijk toekomen. klassieke grondrechten <-> sociale grondrechten Onder klassieke of liberale grondrechten worden in het algemeen rechten verstaan die rechtstreeks bij de rechter kunnen worden ingeroepen. Ze zijn te beschouwen als waarborgnormen die de burger een staatsvrije sfeer moeten garanderen. Sociale grondrechten, in ruime zin, worden veelal nader onderscheiden in sociale, economische en culturele rechten. Zij behoeven in het algemeen eerst een nadere invulling door de wetgever; zij zijn als instructienormen te beschouwen. Een voorbeeld van dit onderscheid van grondrechten is dat  tussen burgerlijke en politieke rechten enerzijds, die vooral het karakter hebben van waarborgnormen, met name de rechten die zijn opgenomen in het IVBPR, en  anderzijds economische, sociale en culturele grondrechten, die vooral het karakter hebben van instructienormen, met name de rechten die zijn opgenomen in het IVESCR.

Klassieke grondrechten worden algemeen gekarakteriseerd als rechten die vrijheden van mensen garanderen en dan vooral tegenover de overheid. Zij funderen primair de legitieme verwachting dat de overheid zich zal onthouden van bepaalde handelingen. Sociale grondrechten daarentegen worden wel gekarakteriseerd als aanspraken op prestaties van de overheid. Zij funderen de legitieme verwachting van overheidsoptreden. Rechten die samenhangen met het burger-zijn in het Koninkrijk der Nederlanden zijn burgerrechten. Voor de uitoefening ervan eist de Grondwet wettelijke regelingen (organieke wetten). Anders dan bij burgerrechten het geval is, legt de Grondwet bij de gelijkheidsrechten de wetgever niet de plicht op regelingen te treffen. Sommige grondrechten garanderen een staatsvrije sfeer; zij markeren een persoonlijk domein waarin de overheid slechts beperkt, onder waarborgen, mag interveniëren. Andere grondrechten zijn mede op deelname van de burger aan het politieke leven gericht; zij zijn vooral politieke grondrechten. In de doctrine wordt er veelal vanuit gegaan dat klassieke grondrechten een sterkere rechtswerking hebben dan sociale grondrechten bij de invulling waarvan de overheid een zekere beleidsvrijheid zou toekomen. In de juridische literatuur wordt er veelal stilzwijgend vanuit gegaan dat klassieke grondrechten ouder zijn dan sociale. Het denken in termen van rechten op prestaties van de overheid zou een verworvenheid van de verzorgingsstaat zijn; klassieke grondrechten zouden hun ontstaan danken aan toenemende en bedreigende bemoeienis van de overheid in de ontwikkeling van de staat tot een rechtsstaat. Pas toen het inzicht was gegroeid dat vrijheden alléén niet tot een menswaardig bestaan leiden, werd het aanvaardbaar en noodzakelijk gevonden in grondwetten sociale grondrechten op te nemen. Bij de ontwikkeling van het Koninkrijk der Nederlanden lag het accent niet op de zorgplichten. Van 1848 tot de grondwetsherziening van 1983 bleef het aantal grondrechten in de Grondwet constant, slechts de formulering veranderde in enkele gevallen. Bijna op het moment dat de staat de verplichtingen die in een periode van economische groei geformuleerd waren niet meer kon nakomen, werden sociale grondrechten in een breed verband grondwettelijk gecodificeerd. Aangezien het hoofdzakelijk instructienormen zijn, komt de wetgever een grote discretionaire ruimte toe om, bijvoorbeeld, de hoogte van bepaalde sociale uitkeringen vast te stellen. Het feit dat sociale grondrechten in de grondwet van 1983 werden opgenomen stemde niet iedereen tot tevredenheid.  Naar het inzicht van de opstellers van de Proeve was het overbodig rechten die al vorm hadden gekregen in het nationale rechtsstelsel uitdrukkelijk in de Grondwet vast te leg-


pagina 9

gen, temeer omdat formulering ervan moeilijk zou zijn èn omdat grondwettelijke vastlegging zonder normatieve uitwerking nauwelijks enig houvast zou bieden.  De staatscommissie Cals/Donner verdedigde haar voorstel door te stellen dat door de opneming van sociale grondrechten in de Grondwet bestaande wetgeving op bijzondere wijze tegen intrekking beschermd zou worden. Bovendien zou deze wetgeving daardoor een erkenning als maatschappelijke verworvenheid verkrijgen en wellicht een stimulans voor verdere ontwikkeling en uitbouw ontvangen. In juridische kring heerste niet overal de overtuiging dat het een goede zaak was sociale grondrechten in de Grondwet op te nemen. De klassieke grondrechten in de Nederlandse Grondwet zijn in positief-rechtelijke regels geformuleerd als concrete, voor rechtstreekse toepassing vatbare rechten waarvan de eerbiediging in vele gevallen in rechte kan worden afgedwongen. Van oudsher ging het daarbij om een beroep op een grondrecht als verweer tegen strafrechtelijk optreden van de overheid. Die betekenis hebben de vrijheidsrechten nog steeds. Daarnaast wordt sinds enkele decennia in toenemende mate ook een beroep gedaan op vrijheidsrechten om aanspraken geldend te maken. In zoverre doen zij aan subjectieve rechten denken, aan bevoegdheden, verleend door regels van objectief recht. Burgerrechten zijn met enige goede wil ook als subjectieve rechten te kwalificeren, al doet dat meer gezocht aan dan in het geval van de vrijheidsrechten. Ook gelijkheidsrechten zijn soms als subjectieve rechten te karakteriseren. In jurisprudentie is bepaald dat de rechten opgenomen in het IVESCR in het algemeen geen 'rechtstreekse werking' hebben, maar dat het te ver gaat 'aan te nemen dat aan een bepaling als art 7, a, onder i, IVESCR ten principale nimmer enige rechtstreekse werking toekomt'. Naar het oordeel van de raad kunnen zich situaties voordoen waarin 'genoemde verdragsbepaling zich naar haar aard voor rechtstreekse toepassing en dus voor rechterlijke toetsing leent'. De betrekkelijke waarde van de karakterisering van de klassieke grondrechten als subjectieve rechten blijkt echter uit het feit dat een belangrijk kenmerk van subjectieve rechten, de overdraagbaarheid ervan, bij de grondrechten ontbreekt. Het is in de juridische literatuur eveneens omstreden in hoeverre burgers afstand kunnen doen van hun grondrechten. De 'gelaagdheid' van de betekenis van grondrechten: de aanwezigheid van verschillende niveaus van betekenis ligt soms zelfs in één en hetzelfde artikel. Artikel 119 EG-verdrag: enerzijds is hier sprake van een instructienorm die aan de lid-staten een algemene voorwaarde stelt waaraan hun regelgeving en hun overige handelen moeten voldoen; anderzijds kan dit artikel onder bepaalde voorwaarden rechtstreeks toepasselijk zijn en kan het derhalve justitiabelen rechten verlenen die de nationale rechterlijke instanties dienen te handhaven. Samenvattend kan worden gesteld dat klassieke grondrechten in het algemeen een scherpere normstelling bevatten dan sociale grondrechten. Juist om die reden zijn zij dan ook veelal afdwingbaar, wat voor sociale grondrechten in veel geringer mate geldt. Niet zelden vullen bepalingen over klassieke grondrechten in Grondwet en verdragen elkaar op zo'n manier aan dat van het geheel van regels over dat onderwerp meer bescherming uitgaat dan van elk onderdeel afzonderlijk. Parallellie tussen sociale grondrechten in Grondwet en verdragen leidt op het eerste gezicht tot een vergelijkbaar resultaat. Diverse sociale grondrechten zijn echter pas in de Nederlandse Grondwet opgenomen als de globale uitdrukking van de verworvenheden van de sociale rechtsstaat in de vorm van diverse wetten op het gebied van de sociale zekerheid. Vele sociale grondrechten in verdragen zijn veeleer gericht op het bewerkstelligen van een stelsel van sociale voorzieningen in die landen waar een dergelijk stelsel nog vrijwel ontbreekt. Lange tijd vond men dat grondrechten de verhouding van de overheid tot het individu in het algemeen betroffen, niet die van de overheid tot hen die in een bijzondere rechtsverhouding tot haar staan. Tegenwoordig wordt tamelijk algemeen erkend dat ook ambtenaren, militairen en gedetineerden tegenover het bevoegd gezag een beroep kunnen doen op grondrechUittreksel Grondrechten

pagina 10

ten. Het feit dat naar de mening van de grondwetgever en van de juridische doctrine grondrechten ook gelden voor ambtenaren, militairen en gedetineerden, leidt ertoe dat eventuele beperkingen van hun grondrechten aan alle door de Grondwet gestelde eisen moeten voldoen. Om gerechtvaardigd te zijn, dienen inbreuken op grondrechten naar hedendaagse Nederlandse opvattingen in beginsel een grondslag te hebben in de geschreven grondrechtbepaling zelf. Inbreuken op grondwettelijk gewaarborgde rechten worden pas dan gerechtvaardigd geacht, als zij expliciet mogelijk zijn gemaakt door de grondwetgever, d.w.z.: uit de clausulering van een grondrecht moet men kunnen opmaken of, in hoeverre, en onder welke omstandigheden, speciaal dit bepaalde grondrecht rechtens mag worden beperkt. Voor de grondwetgever is vaak niet of nauwelijks te overzien voor welk soort situaties, eventueel in de verre toekomst, wellicht bepaalde inbreuken op een grondrecht toelaatbaar zouden moeten zijn op grond van andere belangen dan die welke dat grondrecht beschermt. Daarom deelt hij de bevoegdheid om tot beperking te besluiten toe aan een bepaald orgaan, veelal de wetgever in formele zin. Er is dan sprake van een 'competentie-attributie'. Soms verklaart de grondwetgever de wetgever in formele zin tevens bevoegd zijn regelingsbevoegdheid tot het stellen van beperkingen over te dragen (te delegeren) aan lagere wetgevers. In dat geval gebruikt de Grondwet enigerlei vorm van het werkwoord 'regelen', de zelfstandige naamwoorden 'regels' en 'regeling' of de term 'bij of krachtens'. In een aantal gevallen is de beperkingsbevoegdheid begrensd door zogenaamde doelcriteria. Doelcriteria zijn de belangen met het oog waarop of ter bescherming waarvan de grondrechtbepaling toestaat dat van de bevoegdheid tot het maken van inbreuken op het grondrecht gebruik wordt gemaakt (in het belang van, ter bescherming van, ter bestrijding van). In de sommige gevallen gelden de doelcriteria zowel voor de wetgever in formele zin als voor lagere wetgevers aan wie de bevoegdheid tot beperken is gedelegeerd. Vervolgens is de mogelijkheid tot beperking van een grondrecht soms gebonden aan bepaalde procedureregels ('hij … wordt gehoord binnen een bij de wet te bepalen termijn'). De kernrechtgedachte gaat ervan uit dat grondrechten een harde kern bevatten en perifere elementen. In deze opvatting zouden beperkingen van de wezenlijke elementen van het grondrecht, dus van zijn kern, in beginsel niet mogelijk zijn, terwijl beperkingen van perifere elementen wel toelaatbaar zouden zijn. Het bezwaar van de kernrechtopvatting is dat niet zo scherp kan worden aangegeven wat tot de kern en wat tot de periferie van een grondrecht valt te rekenen. Tenslotte bevatten verschillende bepalingen in internationale grondrechtenverdragen de eis dat een beperking van een grondrecht moet voldoen aan de eis dat de beperking 'nodig' of 'geboden' is met het oog op bescherming van bepaalde belangen, dan wel 'in een democratische samenleving noodzakelijk' moet zijn. Men duidt dergelijke formuleringen wel aan als gedragscodes. Het karakter van grondrechten als specifieke juridische vormgeving van grondslagen en grondbeginselen van de politieke samenlevingsorde brengt met zich, dat zij in de eerste plaats zijn gericht tegen de machtige overheid. Het in grondrechten besloten liggende beginselkarakter maakt het evenwel mogelijk dat argumenten die zijn gebaseerd op grondrechtbepalingen ook gehanteerd kunnen worden met betrekking tot rechtsverhoudingen tussen burgers onderling die naar positief recht in het privaatrecht zijn vastgelegd. Daardoor kunnen grondrechten ook de rechten en verplichtingen beïnvloeden die individuen en groepen van individuen ten opzichte van elkaar hebben. In dit verband wordt in de staatsrechtelijke literatuur wel de uitdrukking 'horizontale werking' gebruikt, veelal omschreven als de werking van grondrechten tussen burgers onderling. Het privaatrecht veronderstelt dat ieder rechtssubject in beginsel gelijkelijk in staat is haar of zijn rechtspositie vorm te geven zoals het dat zelf wil. Deze gedachte vormt een probleem bij het aannemen van horizontale werking van grondrechten in zoverre, dat de contractvrijheid en de testeervrijheid in zeker spanning komen te staan ten opzichte van (andere) Uittreksel Grondrechten

pagina 11

grondrechten. (De term 'horizontale werking' wordt gebruikt naast de termen 'derdenwerking' of 'reflexwerking'.) Door de idee van horizontale werking is de potentiële betekenis van grondrechten zeer groot geworden. Verdragen waarbij Nederland partij is of waartoe Nederland toetreedt binden het Koninkrijk na uitdrukkelijke of stilzwijgende goedkeuring van de Staten-Generaal (art 91 en 92 GrW). Het verdrag kan zich richten tot de overheid in het algemeen, tot de wetgever, tot de administratie of tot de rechter. Men spreekt van rechtstreekse werking van het verdrag, d.w.z. dat het verdragsrecht niet eerst behoeft te worden omgezet in nationale wetgeving om gelding te hebben in de nationale rechtsorde. Sommige bepalingen in verdragen binden niet alleen de staten die bij het verdrag partij zijn, maar 'ieder' rechtssubject. Het zijn bepalingen die 'naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden'. Of een verdragsbepaling als "een ieder verbindend" is te beschouwen beslist in laatste instantie de rechter. Grondrechtenbepalingen die zijn opgenomen in het EG-verdrag werken uit eigen hoofde door en hebben voorrang op nationaal recht. Werkboek Met de natuurrechtelijke traditie hangt een liberale opvatting van de staat en van de grondrechten samen. Hiernaast heb je ook de marxistische opvatting, in deze opvatting is het de staat die de mensen een minimumbestaan en een minimale bestaanszekerheid moet garanderen. Deze beide tegengestelde visies op grondrechten en op de rol die de staat heeft jegens de samenleving, hebben tot gevolg gehad, dat de uitwerking van de Universele Verklaring heeft plaatsgehad in twee verschillende verdragen, opdat zoveel mogelijk landen er partij bij zouden kunnen worden. De klassieke grondrechten zijn neergelegd in het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) -hier is sprake van een waarborg: aan ieder, terwijl de sociale grondrechten zijn opgenomen in het Internationale Verdrag inzake de Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) -hier is sprake van een instructienorm: staten verbinden zich jegens elkaar. De overheid kan ten aanzien van een klassiek grondrecht achteraf (repressief) optreden door een strafvervolging in te stellen, maar voorafgaand aan openbaarmaking (preventief) kan zij niet optreden: er moet eerst een strafbaar feit (eventueel een poging daartoe) worden geconstateerd. Op grond van een vermoeden dat een voorgenomen publikatie onwenselijk zou kunnen zijn, kan de overheid deze niet aan censuur onderwerpen. Zou de overheid pogingen daartoe doen, dan zou zij in strijd handelen met de vrijheid van drukpers. Een typisch sociaal grondrecht is bijvoorbeeld artikel 20 GrW. Art 20 GrW alléén geeft de burger nog geen directe aanspraak op een uitkering ten bedrage van, bijvoorbeeld, het minimumloon. Daartoe is een institutioneel kader van wetgeving en uitvoeringsregelingen nodig. Art 20 GrW geeft geen scherpe inhoudelijke grens: een besluit van de wetgever in formele zin tot verlaging van de bijstandsnormen is niet zonder meer in strijd met het recht op een minimum bestaan. Zowel klassieke als sociale grondrechten zijn van belang: ze ondersteunen elkaar over en weer. De president van de rechtbank te Haarlem heeft enige jaren geleden beslist dat inperkingen van het recht van vereniging en vergadering slechts toelaatbaar zijn daar waar de detentiesituatie dit redelijkerwijze onvermijdelijk maakt. Dit voorbeeld maakt duidelijk dat de overheid soms moet handelen, in casu een ruimte ter beschikking te stellen, opdat de burger haar of zijn grondrechten ook daadwerkelijk kan uitoefenen. Het belang van de overheid om de kosten van extra bewaking beperkt te houden, kan dus het recht tot vergaderen wel beperken, maar niet geheel onmogelijk maken.


pagina 12

Het onderscheid tussen klassieke en sociale grondrechten heeft een betekenis die verder reikt dan de vraag of een grondrecht in een individueel geval in rechte afdwingbaar is of niet. Met name de sociale grondrechten zijn taakstellingen voor de wetgevende en voor de uitvoerende macht: zij raken zowel de sfeer van de politiek als die van het recht. Een vrijheidsrecht als het habeas-corpusrecht stelt duidelijke grens aan de bevoegdheden van de soevereine macht van de staat. De toekenning van vrijheidsrechten aan een individu is echter niet voldoende om het in staat te stellen zich van een menswaardig bestaan te verzekeren. Dat eist een actief optreden van de overheid, al dan niet op grond van expliciete instructienormen (sociale grondrechten). Het klassieke grondrecht stelt grenzen aan de macht van de overheid, maar het eist niet van de overheid dat zij de mogelijkheden ter beschikking stelt. De sociale grondrechten stelt de wetgever de taak voorzieningen te scheppen met voldoende toegang voor iedereen. Het oudste sociale grondrecht in Nederland betrof de zorg voor het onderwijs, die in 1814 uitdrukkelijk werd opgedragen aan de overheid. In dit geval rekent de staat het zich tot taak een voorziening te treffen waarin de markt niet of slechts tegen hoge kosten voorziet. Hetzelfde kan worden gezegd ten aanzien van de gezondheidszorg en het recht op een bestaansminimum. In art 23, 2e lid, GrW staat het klassieke grondrecht dat de onderwijsvrijheid garandeert. Dit recht behoeft voor de mogelijkheid van realisering de voldoende beschikbaarheid van onderwijzers, schoollokalen, leermiddelen en een zekere organisatie. Wanneer er onvoldoende betaalbare onderwijsvoorzieningen zijn, dient de overheid daarvoor te zorgen. Daarmee is ook de vrijheid om onderwijs te geven institutioneel verankerd en verzekerd, en daarmee de mogelijkheden om onderwijs te ontvangen. Het laatste recht is niet grondwettelijk beschermd, maar wel in art 13 IVESCR. Als een grondrecht de overheid met een bepaalde zorgplicht belast, dan hangt het uiteindelijk van die overheid af, in hoeverre daadwerkelijk mogelijkheden tot uitoefening van dat grondrecht zullen bestaan. Deze afhankelijkheid van de regering (beleid) en de wetgever zijn met andere woorden politieke beslissingen. Ook andere sociale grondrechten eisen vaak collectieve voorzieningen die niet in voldoende mate of tegen aanvaardbare prijzen op de markt ter beschikking staan. Zij moeten dan tot stand gebracht worden via collectieve beslissingen van de wetgever. Kortom: diverse bepalingen die als sociale grondrechten worden aangeduid, formuleren veeleer specifieke overheidstaken dan dat zij rechtstreeks individuele aanspraken mogelijk maken. Klassieke grondrechten  Ook wel vrijheidsrechten  Waarborgen het individu dat de overheid zich onthoudt van bemoeienis  Hierop kan in het algemeen in rechte een beroep worden gedaan.  Zijn een zekere garantie tegen overheidsbemoeienis, maar zijn geen garantie om de feitelijke mogelijkheden voor daadwerkelijke uitoefening van een grondrecht te scheppen en te garanderen. Sociale grondrechten  Eisen daarentegen juist een actief optreden van de overheid  Voor hun realisering is veelal politieke afweging van uiteenlopende belangen noodzakelijk.  Sociale grondrechten geven meestal geen rechtens afdwingbare aanspraken.  Sociale grondrechten leggen een plicht tot handelen op aan de overheid. De mate daarvan is afhankelijk van politieke beslissingen. Er is echter geen sprake van een scherpe grens tussen beide 'soorten' grondrechten. Omdat de mate waarin de overheid in de mogelijkheid voorziet om de sociale grondrechten te realiseren afhankelijk is van politieke beslissingen, kan dat inhouden dat de overheid beslist wie in welke mate van de gecreëerde mogelijkheden gebruik mag maken. Juist daarin ligt het risico dat de overheid dusdoende de vrijheid van de burger zou kunnen beperken.


pagina 13

Opgaven Het kiesrecht (art 4 GrW) is geen vrijheidsrecht, maar wordt veelal wel tot de klassieke grondrechten gerekend. Het kiesrecht is afhankelijk van een specifieke wettelijke institutionalisering en vertoont in zoverre een zekere overeenkomst met sociale grondrechten die eveneens actief optreden van de overheid vergen. Artikel 23, 2e lid, GrW is een klassiek grondrecht: het garandeert de vrijheid om onderwijs te geven. De zogenaamde financiële gelijkstelling van het openbaar en niet-openbaar algemeen vormend lager onderwijs (art 23, 7e lid, GrW) is op te vatten als een sociaal grondrecht: het geeft een bijzondere school een gelijke aanspraak op bekostiging als een openbare school. Als normadressaten van de beide bepalingen worden niet zelden de schoolbesturen gezien. Een grondrecht om onderwijs te ontvangen (waarvan de leerling de normadressaat is) is niet in de Grondwet opgenomen, maar wel in artikel 13 IVESCR. Het eerste lid van artikel 18 GrW geeft een grondrecht dat vooral een klassiek grondrecht is: het geeft iedere burger tegenover de overheid de bevoegdheid of het recht om een raadsman of –vrouw in te schakelen in een procedure voor de rechter of in administratief beroep. In het tweede lid is een sociaal grondrecht geformuleerd dat een wettelijke regeling eist die aangeeft, wanneer een rechtssubject, dat volgens bij of krachtens die wet te stellen criteria niet beschikt over voldoende financiële middelen, een vergoeding van of een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand wordt gewaarborgd.

Leereenheid 3: Algemene en bijzondere beperkingen van grondrechten Hoofdstuk 5 (5.1,5.2) Hoe fundamenteel grondrechten ook zijn, ze kunnen niet altijd en in alle omstandigheden gelden. Ook al behoort een grondrecht in het algemeen te worden gerespecteerd, het kan in bepaalde situaties gerechtvaardigd zijn dat inbreuk wordt gemaakt op iemands grondrecht. In de meeste grondrechten zijn clausuleringen opgenomen, die het rechtens geoorloofd maken dat het desbetreffende grondrecht kan worden beperkt:  Enerzijds dienen ze ertoe onder bepaalde voorwaarden beperkingen van grondrechten toe te laten  Anderzijds beogen zij tevens de mogelijkheden tot beperken zodanig te begrenzen, dat iemands grondrechten niet beperkt kunnen worden als dat niet strikt noodzakelijk is.  Een specifieke vorm van beperkingen speelt wanneer een grondrecht grenzen stelt aan de uitoefening van een ander grondrecht. Deze vorm komt later aan de orde. Belangrijk is dat men eerst zal moeten vaststellen wat de inhoud van een grondrecht is, voordat men toekomt aan de vraag of er in een concreet geval sprake is van een beperking van dat grondrecht. Wanneer iemand stelt dat hij in zijn grondrechten ten onrechte wordt beperkt, zal de rechter eerst via interpretatie van het gestelde grondrecht moeten beslissen of dat grondrecht in de gegeven situatie toepasselijk is. Acht hij dat het geval dan dient hij vervolgens de vraag te beantwoorden – ook via interpretatie – of de gestelde inbreuk valt onder toegelaten beperkingen op het grondrecht. Buiten de reikwijdte van een grondrecht zijn bepaalde maatregelen en beslissingen van de overheid toegestaan, ook al wordt de rechtspositie van de burger erdoor geraakt, binnen de reikwijdte ervan zijn zij in beginsel verboden, tenzij er een beperkingsmogelijkheid bestaat. Wanneer een (rechts)handeling van de overheid als een beperking van het grondrecht te zien is, dan zal de overheid aannemelijk moeten maken dat zij binnen de grenzen van de clausulering is gebleven. Met betrekking tot sommige grondrechten zijn geen beperkingen mogelijk. Van de absoluut geformuleerde rechten kan noch ten tijde van een uitzonderingstoestand noch in een normale situatie worden afgeweken. Burkens heeft het begrip 'beperkingen' gedefinieerd als 'de mogelijkheden van de overheid om onder zekere kwalificaties op legitieme wijze handelingen te verrichten, welke haar in Uittreksel Grondrechten

pagina 14

het algemeen door het grondrecht zijn verboden'. Deze definitie beklemtoont dat overheidshandelen dat inbreuk maakt op een grondrecht in beginsel is verboden. Dat moet dus het uitgangspunt zijn, terwijl in uitzonderingsgevallen daarvan kan worden afgeweken. In zo'n geval zal de (grond)wetgever zich twee vragen moeten stellen: 1. Is het wenselijk c.q. noodzakelijk om een beperkingsbevoegdheid te creëren? 2. Tot hoever dient de beperkingsbevoegdheid zich uit te strekken? In de eerste plaats wordt in de definitie impliciet uitgegaan van de werking van grondrechten tussen overheid en burger. In hoeverre beperkingen in de uitoefening van een bepaald grondrecht in horizontale verhoudingen mogelijk zijn, hangt af van de mate waarin dat grondrecht horizontale werking heeft. Indien hieronder wordt gesproken over beperkingen, heeft dit in hoofdzaak betrekking op de beperkingen die mogelijk zijn in de verhouding tussen overheid en burger. In het standpunt van de regering bij de grondwetsherziening van 1983 kan dit wat de grondwettelijke grondrechten betreft per artikel, per artikelonderdeel en per categorie van gevallen, waarop het grondrechtenartikel betrekking heeft, verschillen. In het algemeen kan men stellen dat naarmate grondrechten door een brede formulering een ruimer toepassingsgebied bestrijken, het bezwaarlijker wordt de beperkingsbevoegdheid uitsluitend in handen te leggen van de wetgever in formele zin. In de tweede plaats zijn er tijdens een uitzonderingstoestand meer beperkingen mogelijk dan onder normale omstandigheden. In de derde plaats zal in dit verband in feite alleen gesproken worden over beperking van klassieke grondrechten, aangezien het juridisch-technisch gezien minder zinvol lijkt om te spreken van het beperken van sociale grondrechten. Door de grote beleidsvrijheid bij sociale grondrechten wordt het problematisch om in dat kader te spreken over beperkingen van grondrechten. Beperkingen hoeven uit het oogpunt van de bescherming van grondrechten niet altijd als negatief beschouwd te worden. In deze visie kan beperking van grondrechten het mogelijk maken dat de overheid de voorwaarden schept, waardoor een zinvol en op de maatschappelijke verhoudingen afgestemd gebruik van grondrechten gerealiseerd kan worden. Volgens Burkens zou het positieve effect van beperkingen vooral in twee opzichten kunnen optreden:  In de verhouding tussen klassieke en sociale grondrechten  In de samenhang tussen vrijheid en gelijkheid In de verhouding tussen klassieke en sociale grondrechten Een beperking van een klassiek grondrecht kan nodig zijn ter verwezenlijking van een sociaal grondrecht. Voor wat betreft de grondrechten die in de grondwet zijn opgenomen, heeft de regering de volgende voorwaarden geformuleerd:  De grondwet dient de beperking van het grondrecht, waartoe de overwogen maatregel leidt, toe te staan;  Het belang van de maatregelen moet opwegen tegen het belang dat het te beperken grondrecht onverkort blijft gelden (evenredigheid tussen doel en middel (proportionaliteit));  Het beoogde doel kan niet langs andere weg, zonder beperking van het grondrecht, worden bereikt (subsidiariteit).  Ook moet nog worden nagegaan of niet door middel van uitzonderingen op de maatregel de beperkingen van het grondrecht zoveel mogelijk kunnen worden verkleind. In de samenhang tussen vrijheid en gelijkheid Soms zijn beperkende maatregelen nodig voor de verwezenlijking van de onderlinge gelijkheid in de uitoefening van grondrechten. Daarmee wordt voorkomen dat de uitoefening van een bepaald grondrecht wordt gemonopoliseerd. Het zij overigens beklemtoond dat het begrip beperking 'positief' is gebruikt in de zin van 'bevorderlijk voor de uitoefening van grondrechten'. Uiteraard kunnen beperkingen van grondrechten ook een positieve werking hebben op de bescherming van andere belangen.


pagina 15

Het is echter wel zo dat de bescherming van grondrechten is te beschouwen als een zeer wezenlijk element van onze rechtsstaat en dat om deze reden beperkingen van grondrechten ten behoeve van andere doeleinden in het algemeen aan strenge voorwaarden moeten voldoen. Werkboek Voordat u toekomt aan de vraag welke beperkingen op een bepaald grondrecht mogelijk zijn, moet eerst een belangrijke voorvraag worden beantwoord. Het betreft de vraag naar de reikwijdte van het grondrecht. In een concrete casus dient u zich dus eerst af te vragen of de handeling die in de casus ter discussie staat, wel valt binnen de omvang van de bescherming van het grondrecht. Komt u immers tot de conclusie dat dit laatste niet het geval is en er dus geen grondrecht in het geding is, dan is de vraag naar het beperken van grondrechten niet relevant meer. Vietnam II HR 30 mei 1967 Een optocht kan volgens de HR het karakter hebben van een demonstratie, dwz een uiting vormen van gedachten of gevoelens, c.q. een uiting van een mening. Maar ook een demonstratieve optocht wordt niet beschermd door art 7, lid 1 GW, omdat de wijze van openbaren van gedachten of gevoelens te zeer verschilt van die, bedoeld in voormeld artikel van de GrW, om daarmede op een lijn te kunnen worden gesteld. Een demonstratieve optocht wordt volgende de HR wel beschermd door het art 10 EVRM. Een 'betoging' is te zeer verschillend van grondrecht in art 7 GrW om het daarmee op één lijn te stellen (betogen wordt wel beschermd onder art 10 EVRM). Rb Groningen (1968): een demonstratie/betoging is niet gelijk aan een optocht. Een optocht heeft als doel de optocht op zichzelf (en is in beweging). Het doel van een demonstratie is het openlijk uiten van een gezamenlijke mening/gezindheid (niet per sé in beweging). Artikel 9, het recht van betoging, staat pas sinds 1983 in de Grondwet, bovenvermeld arrest dateert van 1967. Uit het voorafgaande blijkt dat grondrechten niet in absolute zin beschermd worden, maar dat er onder bepaalde voorwaarden met het oog op andere belangen beperkingen mogelijk zijn. Welke beperkingen op een bepaald grondrecht mogelijk zijn is doorgaans expliciet geformuleerd in de bepaling waarin het grondrecht is vastgelegd door middel van een zogenaamde beperkingsclausule. De grondrechtenbepalingen in de Grondwet en in verdragen bevatten dus niet alleen een indicatie omtrent de vraag wat de omvang is van het grondrecht dat wordt beschermd, maar houden meestal ook een aanwijzing in over de mogelijke beperkingen van dat grondrecht. Voor de beoordeling van grondrechtelijke vragen in een concrete casus zijn dus steeds twee vragen relevant: 1. Valt de handeling onder de reikwijdte van het grondrecht? Zo ja: 2. Vormt de gestelde inbreuk een geoorloofde beperking van het grondrecht? De vraag rijst nu: welke beperkingen zijn geoorloofd? Grondwetsherziening 1983 De staatscommissie is er in haar Tweede rapport van uitgegaan, dat de uitoefening van grondrechten binnen de grenzen dient te blijven welke door de algemeen in de samenleving geldende rechtsregels zijn getrokken en dat daaruit beperkingen voortvloeien ook in die gevallen, waarin die beperkingen niet tot een beperkingsclausule in het betreffende grondwetsartikel kunnen worden herleid. De bevoegdheid om algemene beperkingen in te voeren is niet beperkt tot de formele wetgever, zodat alle hogere en lagere regelgevende, besturende, rechtsprekende, in beroep Uittreksel Grondrechten

pagina 16

oordelende organen, die toevallig met de materie in aanraking komen, door middel van algemene beperkingen op een grondrecht inbreuk mogen maken. Niet de aard en de inhoud van een beperking maken haar tot een algemene, maar de wijze waarop zij is geredigeerd en het kader waarin zij is geplaatst. De in de Grondwet geformuleerde grondrechten nemen in de hiërarchie van rechtsregels in het rechtssysteem een hoge plaats in, doch zijn wat hun inhoud betreft, onderworpen aan het proces van interpretatie, rechtsvinding en rechtsvorming, dat voor alle geschreven recht geldt. De regels in de Grondwet vormen dwingend recht. Slechts uitzonderingsgevallen zouden afwijkingen daarvan tot ontwikkeling kunnen komen. Hoofdstuk 5 (5.3.1) Algemene beperkingen werden in de Proeve omschreven als: beperkingen die niet met het oog op een bepaald grondrecht zijn vastgesteld of op een bepaald grondrecht zijn gericht, maar die het (neven)effect zijn van een geheel buiten de sfeer van het grondrecht gelegen algemene regeling. Daartegenover staan bijzondere beperkingen, gedefinieerd als: beperkingen die met het oog op een bepaald grondrecht zijn vastgesteld of op een bepaald grondrecht zijn gericht. In de MvT is gesteld dat een bevoegdheid tot het vaststellen van beperkingen van grondwettelijke grondrechten buiten de grondwet om niet toelaatbaar is. Algemene ongeschreven, niet op de clausulering van de grondwettelijke bepaling terug te voeren, beperkingen worden dus afgewezen. (Met deze term 'ongeschreven' wordt dus bedoeld dat de beperkingsgrondslag niet in de tekst van de Grondwet ligt. De regel die tot beperking van het grondrecht leidt kan zelf wèl een geschreven regel zijn.) De regering was bevreesd, dat de in de Grondwet opgenomen grondrechten zouden worden uitgehold. Nadelen waren volgens haar:  De Grondwet biedt geen grondslag voor het bestaan van algemene beperkingen, noch voor de betekenis van dit begrip. Het is daardoor een onduidelijke theorie.  In de genoemde leer is onduidelijk wie bevoegd is tot het stellen van algemene beperkingen. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot de wetgever in formele zin, waardoor elk overheidsorgaan in principe bevoegd is door middel van algemene beperkingen inbreuk te maken op een grondrecht.  In geval van aanvaarding van algemene beperkingen is niet de aard of de inhoud van de beperking, maar de gehanteerde wetgevingstechniek beslissend voor de vraag of er sprake is van een algemene dan wel een bijzondere beperking. Daarom koos de regering voor een systeem, waarin een beperking van een grondrecht gebaseerd moet zijn op de clausulering van het desbetreffende grondrechtenartikel in de Grondwet. Niettemin sluit de regering voor drie categorieën van gevallen niet uit dat van dit principe wordt afgeweken, zij het dat zulks met grote terughoudendheid zou moeten geschieden. 1. Heersende rechtsovertuigingen kunnen zodanig evolueren dat bepaalde belemmeringen in de uitoefening van een grondrecht, zonder tot een beperkingsclausule herleidbaar te zijn, algemeen aanvaard worden. 2. In de praktijk kunnen rechtsinstellingen, strijdig met de letter van het grondrecht, tot ontwikkeling komen en op zeker moment een gevestigde en algemeen aanvaarde plaats in het rechtsbestel innemen. Het beëindigen van zo'n instelling kan, aldus de regering, onder omstandigheden zo ontwrichtend werken en zulke nadelige gevolgen hebben dat de conclusie van ongrondwettigheid niet meer op zijn plaats is. 3. Nog afgezien van de wenselijkheid van een redelijke uitleg van een grondrechtenartikel, kunnen aan de redelijkheid ook grenzen worden ontleend waarbuiten een grondrecht geen toepassing meer behoort te vinden. De hier beschreven opvattingen van de regering inzake de problematiek van de algemene en bijzondere beperkingen zijn in verschillende opzichten fel bekritiseerd: Uittreksel Grondrechten

pagina 17

1. Allereerst werd gesteld dat de omschrijving van de begrippen 'algemene en bijzondere beperkingen', zoals deze door de regering bij de grondwetsherziening is gebezigd, niet verhelderend was. 2. Een ander punt van kritiek hield in dat het afwijzen van algemene (ongeschreven) beperkingen gemakkelijk zou leiden tot een enge interpretatie van grondrechten. 3. Ten slotte werd naar voren gebracht dat de afwijzing van de algemene (ongeschreven) beperkingen onvoldoende rekening houdt met personen, die verkeren in een bijzondere rechtsverhouding tot de overheid: ambtenaren, militairen en gedetineerden. Immers, beperkingen in de uitoefening van de grondwettelijke grondrechten door genoemde personen zouden eveneens gebaseerd moeten zijn op een grondwettelijke beperkingsclausule. Dat zou of tot grote praktische moeilijkheden leiden of tot zeer ruim geformuleerde wettelijke bepalingen c.q. een restrictievere uitleg van bepaalde grondrechten voor die bijzondere groepen. Men kan zich echter afvragen of er een voor de praktijk relevant verschil zit tussen het standpunt van de regering en de opvattingen van degenen die dit standpunt hebben bestreden. Men zal er voor de aanvaardbaarheid van beperkingen in de praktijk rekening mee moeten houden dat datgene wat in een concreet geval algemeen als 'redelijk' kan worden beschouwd, wel eens een zeer belangrijke rol zou kunnen spelen. Werkboek Evangelie gemeente 'De Deur' ARRS 16 januari 1989 In Arnhem had de Evangeliegemeente 'De Deur' een pand in gebruik ten behoeve van kerkelijk activiteiten. Dit gebruik was in strijd met het voor het desbetreffende gebied geldende bestemmingsplan. Het college van B & W wilde De Deur aanvankelijk een vrijstelling verlenen, maar op grond van bezwaren van de omwonenden wegens ernstige geluidsoverlast had het college uiteindelijk besloten geen vrijstelling te verlenen. Het beroep op schending van art 6 GrW werd uiteindelijk niet gehonoreerd. Naar analogie van de verspreidingsjurisprudentie op artikel 7 wordt aangenomen dat er geen sprake is van een onaanvaardbare inbreuk op een grondrecht, zolang er nog 'gebruik van voldoende betekenis' resteert: het feit dat sprake is van de uitoefening van een grondrecht brengt niet met zich mee dat de voorschriften van het bestemmingsplan hun betekenis zouden verliezen. Die voorschriften hebben immers niet tot gevolg dat kerkelijke activiteiten nergens in het plangebied zijn toegestaan. Het 'recht op geluidsversterking', door de Afdeling bestuursrechtspraak aangeduid als 'connex' recht, viel volgens de Afdeling niet onder de bescherming van art 6 en 9 GrW, maar wel onder die van art 7, 3e lid, GrW. Ook kan gesteld worden dat hier geen sprake is van een algemene beperking, maar dat zich hier een situatie voordeed waarin een van de ontsnappingsclausules werd gebruikt die de regering had genoemd in de memorie van toelichting, namelijk een situatie waarin 'aan de redelijkheid grenzen kunnen worden ontleend waarbuiten een grondrecht geen toepassing behoort te vinden'. Gedetineerden HR 25 juni 1982 Volgens de HR behoort in dit geval niet tot het recht van vereniging en vergadering: De eis tot overleg met de directie van het huis van bewaring en de gedetineerdencommissie en het toelaten tot het huis van bewaring van een zogenaamde buitensecretaris. Wel behoort tot het recht van vereniging en vergadering de gebruikmaking van de faciliteiten die door de vereniging in deze zaak waren gevorderd (met name passende vergaderruimte, vergadermogelijkheden en het enquêterecht). De Hoge Raad heeft overwogen dat het gebruikmaken van deze faciliteiten een noodzakelijk element vormt van het genoemde grondrecht met het oog op een doeltreffende uitoefening daarvan. In het huidige recht bevat artikel 8 het recht van vereniging en art 9 het recht van vergadering. Op het recht van vergadering zijn ruimere beperkingen mogelijk. Zie ook art 15 GW. Uittreksel Grondrechten

pagina 18

Leereenheid 4: Competentievoorschriften Hoofdstuk 5 (5.3.2.) Indien de bevoegdheid tot het beperken van het grondrecht wordt voorbehouden aan een bepaald overheidsorgaan wordt wel gesproken van een competentieattributie, competentievoorschrift of competentieregeling. Er is een belangrijk verschil tussen het begrip 'wet' in de grondwettelijke grondrechten en dat in de verdragsgrondrechten. Wanneer de Grondwet het begrip 'wet' gebruikt, wordt daarmee verwezen naar de wet in formele zin: een besluit dus dat is vastgesteld door regering en Staten-Generaal gezamenlijk (art 81 GrW). Het begrip 'wet' in bepalingen van internationale verdragen, met name het EVRM en het IVBPR, is door de Hoge Raad in 1963 uitgelegd als wet in materiële zin: een algemeen, de burgers bindend besluit, vastgesteld door een orgaan, dat daartoe volgens de Grondwet of de wet (in formele zin) bevoegd is (bijvoorbeeld een gemeenteverordening). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft bepaald dat wil er in het kader van het Europees Verdrag sprake zijn van een 'wet', aan twee voorwaarden moet worden voldaan: 1. De rechtsregels waarop de beperking berust dienen voldoende toegankelijk te zijn ('accessibility'): een burger moet voldoende inzicht kunnen hebben in de regels die in een bepaald geval van toepassing zijn. 2. De norm kan slechts dan als 'wet' worden beschouwd als deze met voldoende precisie is geformuleerd, zodat een burger in staat is zijn gedrag daarnaar te richten. Met andere woorden, hij moet in redelijke mate kunnen voorzien welke consequenties aan een bepaald gedrag zijn verbonden ('foreseeability'). Deze interpretatie van het begrip 'wet' in de verdragsgrondrechten is ruimer dan de betekenis die er voordien in de Nederlandse jurisprudentie aan werd gehecht (namelijk: wet in materiële zin), aangezien in principe hieronder ook regels van ongeschreven recht kunnen vallen, alsmede (openbaar gemaakte) beleidsregels. Het EVRM lijkt meer ruimte te laten tot beperking van grondrechten dan de Nederlandse Grondwet. De Grondwet biedt echter in veel gevallen de wetgever in formele zin de mogelijkheid om de bevoegdheid om grondrechten te beperken over te dragen aan lagere overheidsorganen (delegatie). In deze gevallen zijn ook lagere overheidsorganen op grond van delegatie bevoegd tot het stellen van beperkingen. Overigens moet in dit verband worden opgemerkt dat voor zover er inhoudelijke verschillen op dit punt bestaan tussen het EVRM en de Grondwet, dit geen nadelige gevolgen hoeft te hebben voor de burger. In dat geval is de voor de burger meest gunstige bepaling van toepassing. Of delegatie bij het beperken van grondwettelijke grondrechten is toegestaan kan uit de formulering van het in het geding zijnde grondrechtenartikel worden afgeleid. Delegatie is wel toegestaan indien een van de volgende formuleringen wordt gebruikt:  'regelen';  'regels' of 'regeling';  'bij of krachtens'. Uit deze terminologie kan alleen maar worden afgeleid of delegatie wel of niet mogelijk is, maar niet de mate waarin delegatie is toegestaan. Indien de wetgever in formele zin de beperkingsbevoegdheid wil delegeren, dan kan dit alleen via een zg. 'specifieke wetsbepaling', dat wil zeggen, een in de wet opgenomen bepaling, waaruit 'met voldoende duidelijkheid kan worden afgeleid, dat de wetgever bewust een beperkingsbevoegdheid heeft willen toekennen en ten aanzien van welk grondrecht hij dat heeft gewild'. Delegatie is niet toegestaan in alle gevallen waarin de Grondwet niet een van de drie aangehaalde termen gebruikt. Dan is alleen de wetgever in formele zin bevoegd tot het stellen van beperkingen, voor zover de clausulering hem dat toelaat. De regering heeft opgemerkt dat onder die omstandigheden de wetgever in formele zin evenmin bevoegd is door het gebruik van vage formuleringen de betrokken taak of bevoegdheid in feite aan een lager orgaan over te laten. Verder is bij een delegatieverbod alleen dan een vergunningsstelsel geoorloofd, wanneer de wet zelf nauwkeurig aangeeft in welke gevallen de vergunning moet worden verleend of geweigerd. Uittreksel Grondrechten

pagina 19

De betekenis volgens de regering van de beperkingsclausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet' houdt twee dingen in: 1. delegatie is niet mogelijk; 2. de wetgever die van deze beperkingsbevoegdheid gebruik maakt, moet ervoor zorgen dat voor elk concreet geval waarin zich een beperking effectueert, een rechtsgang naar een onafhankelijke rechter openstaat. Hiermee wordt niet alleen de gewone rechter bedoeld, maar elk onafhankelijk rechtsprekend orgaan. Afgezien van de zeer belangrijke taak van de rechter bij de interpretatie van grondrechten, is de rechter namelijk soms ook als competent orgaan aangewezen in een beperkingsclausule. Werkboek Competentievoorschriften in een beperkingsclausule geven aan welk orgaan bevoegd is het betreffende grondrecht te beperken. (Zij houden in dat in de beperkingsclausule van een grondrechtenbepaling wordt aangegeven welk overheidsorgaan bevoegd is om het betreffende grondrecht te beperken.) In de Grondwet is veelvuldig gebruik gemaakt van competentievoorschriften, waarbij aan specifieke overheidsorganen de bevoegdheid wordt toegekend (geattribueerd) om grondrechten te beperken. Op grond van de Grondwet zijn in zulke gevallen anderen dan de aldus aangewezen organen niet bevoegd tot beperken van grondrechten. In veruit de meeste gevallen is de wetgever in formele zin aangewezen als het orgaan dat bevoegd is tot het stellen van beperkingen. Een dergelijke competentietoedeling houdt in dat een beperking van het desbetreffende grondrecht alleen mogelijk is op grond van een gezamenlijk besluit van politiek verantwoordelijke bewindslieden en volksvertegenwoordigers. De burgers worden tegen té vergaande beperkingen van hun grondrechten met name beschermd door het feit dat beperkingen in een publieke discussie tot stand dienen te komen. Een beperking van het briefgeheim (art 13 GrW) is alleen mogelijk indien aan twee voorwaarden wordt voldaan: 1. Er dient zich een geval voor te doen, waarin de wet in formele zin een beperking mogelijk maakt; 2. Er dient een last te zijn van de rechter. Er moeten derhalve twee overheidsorganen aan te pas komen, voordat een beperking van het betreffende grondrecht toelaatbaar is. Aanwijzing van de wetgever in formele zin als tot het stellen van beperkingen bevoegd orgaan, betekent niet altijd dat alleen de wetgever in formele zin bevoegd is. Lange tijd is aangenomen dat het begrip 'wet' in het EVRM naar Nederlands recht diende te worden geïnterpreteerd als 'wet in materiële zin' (Demonstrant tegen atoombewapening). Deze uitleg verschilde van de door het Europees Hof gevolgde interpretatie. In latere uitspraken zijn echter aanwijzingen te vinden in de richting van een ruimere interpretatie van het begrip 'wet' in verdragen. Paspoortinstructie ARRS 10 januari 1983 Iemand werd een paspoort geweigerd op grond van de Paspoortinstructie. Volgens de Afdeling rechtspraak van de Raad van State was het grondrecht om het recht van een ieder om welk land dan ook (art 12 IVBPR) te verlaten in het geding, omdat 'een document voor grensoverschrijding een noodzakelijke voorwaarde is voor uitoefening van dit recht, zodat dit recht door de onthouding aan appellant van een document voor grensoverschrijding door verweerder is beperkt'. Daarenboven overwoog de Afdeling dat het paspoort aan de betrokkene was onthouden juist met het doel te voorkomen dat deze het land zou verlaten. Vervolgens beoordeelde de Afdeling de vraag of in dit geval voldaan was aan het vereiste dat de beperking van het recht 'bij de wet' is voorzien (art 12, 3e lid IVBPR). Die vraag werd bevestigend beantwoord omdat de Paspoortinstructie een voor ieder duidelijke en toegankelijke regeling is. Wat is 'wet' volgens IVBPR? Kan ook ongeschreven recht omvatten (EVRM). Uittreksel Grondrechten

pagina 20

Verder kan er op worden gewezen dat de Afdeling criteria hanteert die ontwikkeld zijn in de jurisprudentie op grond van het EVRM, terwijl het in casu ging om de uitleg van een bepaling uit het IVBPR. Een dergelijke handelwijze ligt hier echter voor de hand, omdat beide verdragen op dit punt dezelfde formulering kennen. Onder meer uit deze uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State blijkt dat de Nederlandse rechtspraak een ruimer criterium is gaan hanteren ten aanzien van het begrip 'wet' dan in vroegere uitspraken. Waar voordien voor beperkingen van verdragsgrondrechten een basis in een wet in materiële zin werd geëist, zijn op basis van de recentere jurisprudentie ook beperkingen van deze rechten mogelijk die niet berusten op een geschreven rechtsregel. Dit betekent dus dat aan beperkingen van verdragsgrondrechten in de jurisprudentie in dit opzicht minder strenge eisen worden gesteld dan voorheen.

Leereenheid 5: Andere beperkingsmethoden Hoofdstuk 5 (5.3.4.) Doelcriteria Een veel gebruikte methode om beperkingen van grondrechten vorm te geven is de methode van de doelcriteria. Deze methode geeft een limitatieve opsomming van de belangen met het oog waarop of ter bescherming waarvan inbreuk mag worden gemaakt op een grondrecht. Bij de grondwetsherziening van 1983 overwoog de regering ten aanzien van het gebruik van doelcriteria dat het in veel gevallen onwenselijk is om zich uitsluitend van deze methode te bedienen wegens het gevaar van uitholling van het desbetreffende grondrecht. Onder die omstandigheden zouden aan het gebruik van alleen doelcriteria de volgende nadelen verbonden zijn:  De beoogde bescherming van belangen van algemene aard brengt altijd min of meer belemmeringen met zich mee in de uitoefening van een grondrecht. Ten behoeve van een goed functionerend bestuur zouden daardoor nagenoeg alle belangen van enige betekenis in de beperkingsclausule moeten worden opgenomen.  Veel belangen zijn nogal vaag geformuleerd. Met name het begrip 'openbare orde' mist door de daaraan veelal gegeven uitleg onderscheidend vermogen.  Is eenmaal een doelcriterium genoemd, dan is in principe elke inbreuk in dat belang, hoe vergaand ook, geoorloofd.  Met het enkel hanteren van doelcriteria is in beginsel elk overheidsorgaan bevoegd tot het stellen van beperkingen. Wel meende de regering dat het hanteren van doelcriteria in combinatie met een of meer andere beperkingsmethoden een nuttige functie kan vervullen. Doelcriteria komen zowel voor in de grondwettelijke grondrechten als in grondrechten die in verdragen zijn opgenomen. Hiermee hebben de grondwetgever en de opstellers van verdragsgrondrechten aangegeven met het oog op of ter bescherming van welke belangen een grondrecht kan worden beperkt. Er kunnen dus geen beperkingen worden gesteld met het oog op belangen die niet vallen onder een van de doelcriteria die zijn opgenomen in de bepaling waarin het desbetreffende grondrecht is vastgelegd. Hoe vaag doelcriteria ook zijn, toch is er, in combinatie met andere garanties bij geoorloofde inbreuken op grondrechten, enig houvast aan te ontlenen. Zij begrenzen mede de beperkingsmogelijkheden. In dit opzicht bieden zij een relatieve waarborg. Gegeven een zekere mate van stabiliteit in de politieke en rechtscultuur is meer wellicht ook niet nodig. Hoofdstuk 5 (5.3.3.) Procedureregels Van de beperkingsmethode procedureregels is sprake als de uitoefening van de bevoegdheid om een grondrecht te beperken is gebonden aan uitdrukkelijk bepaalde procedures. Uittreksel Grondrechten

pagina 21

Deze beperkingsmethode moet los worden gezien van de vraag welk orgaan bevoegd is om te beperken (competentieattributies). Bij de grondwetsherziening van 1983 is geen helder onderscheid gemaakt tussen competentie- en procedurevoorschriften. Toch is er onderscheid: competentievoorschriften geven antwoord op de vraag welk orgaan bevoegd is met betrekking tot het (mogelijk) maken van een inbreuk, procedureregels geven antwoord op de vraag welke procedure het bevoegde orgaan daarbij moet volgen. Soms vallen beide criteria samen: het voorschrift dat bepaalde beperkingen slechts bij wet kunnen worden gesteld, is, strikt genomen, een procedure- én competentievoorschrift. Als de beperkingsbevoegdheid is toebedeeld aan de wetgever in formele zin, vloeit daaruit voort dat, indien van deze bevoegdheid gebruik wordt gemaakt, de wetgevingsprocedure moet worden doorlopen. Aan een competentieregeling inherente procedurevoorschriften blijven hier echter buiten beschouwing. De procedureregels in de Grondwet en verdragen bevatten meestal de eis dat een procedure vastgesteld en gevolgd dient te worden, en geven meestal niet precies aan hoe de procedure er uit dient te zien. Hoofdstuk 5 (5.3.5.) Kernrecht De kernrechtgedachte gaat ervan uit dat een grondrecht bestaat uit verschillende elementen, primaire en secundaire elementen. De primaire elementen worden aangeduid als de kern van het grondrecht, de secundaire elementen als de periferie van het grondrecht. In de formele benadering wordt als kernrecht aangeduid het door grondwet of verdrag gewaarborgde recht, terwijl het connex recht (de periferie) bestaat in het bij de rechtstoepassing door de rechter erkende recht: het wordt in de jurisprudentie aan het kernrecht toegevoegd. In de materiële benadering gaat het bij het onderscheid tussen het kernrecht en het connex recht om de inhoudelijke verschillen van de elementen van een grondrecht: er zijn meer wezenlijke en minder wezenlijke elementen. De kernrechtgedachte kan het best worden geïllustreerd aan de hand van art 7, 1 e lid GrW. In aansluiting op dit openbaringsrecht is in de jurisprudentie een hieraan connex of annex verspreidingsrecht ontwikkeld. De Hoge Raad heeft daarbij het karakter van het verspreidingsrecht aangeduid als: 'tot het met dat recht (nl. tot openbaren) beoogde doel onmisbaar, doch aan dat recht ondergeschikt'. Langs deze weg heeft de Hoge Raad het verspreidingsrecht als een connex, aan het recht tot openbaren verbonden, recht beschouwd dat echter niet behoort tot het 'wezen', de kern van de drukpersvrijheid. In relatie tot het beperken van grondrechten wordt aan het hanteren van de kerngedachte de conclusie verbonden dat ten aanzien van het perifere gedeelte van een grondrecht meer beperkingen aanvaardbaar zijn dan ten aanzien van de kern van een grondrecht. De regering was bij de grondwetswijziging van 1983 van mening dat deze gedachtegang aantrekkelijke kanten had, maar zag ook een aantal belangrijke bezwaren:  Het vaststellen van de kern van een grondrecht is een arbitraire aangelegenheid.  Met hanteren van deze methode staat niet vast welk orgaan bevoegd is tot het stellen van beperkingen.  Ten aanzien van verschillende grondrechten zou onzekerheid ontstaan over de vraag in hoeverre naast de in de grondrechtenartikelen geformuleerde beperkingsclausules nog extra beperkingsmogelijkheden bestaan, met name t.a.v. een connex recht. De regering meende dat de kernrechtnotie niet als zelfstandige beperkingsgrond aanvaardbaar was. Niettemin meende zij dat de kernrechtopvatting in bepaalde opzichten wellicht een rol kan spelen. Volgens de jurisprudentie is het kern- (of primaire) recht van de vrijheid van meningsuiting in het eerste lid van art 7 GrW vastgelegd, waarnaast een daaraan ondergeschikt recht om drukpersprodukten te verspreiden door de rechter als geldend is aangenomen. Het kernrecht, vastgelegd in het eerste lid van artikel 7 GrW, heeft betrekking op het openbaren van een mening via de drukpers, of anders geformuleerd: op het (laten) drukken van Uittreksel Grondrechten

pagina 22

een meningsuiting. De realisering van de bescherming van het kernrecht kan flexibel plaats vinden: op het connexe recht kunnen bijvoorbeeld meer inbreuken (ook van lagere regelgevers) toelaatbaar worden geacht dan op het kernrecht. Haags Ventverbod HR 7 november 1892 De HR merkte het verspreidingsrecht aan als onderdeel van de grondwettelijke waarborg zelf. Dus ook een voorafgaand verlof voor het openbaren van gedrukte stukken door ze te verspreiden openlijk tentoon te stellen of aan te slaan of wel door enig ander middel openbaar te maken, werd door de Hoge Raad door de bepaling verhinderd. Deze benadering moest echter vanuit dogmatisch gezichtspunt wel tot problemen leiden in verband met de interpretatie van de clausule 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'. Ook het verspreidingsrecht wordt beschermd onder art 7, 1e lid GrW (dat betrekking heeft op het openbaringsrecht). Dit is in tegenspraak (dus een curieuze uitspraak) met de huidige jurisprudentie waarbij het verspreidingsrecht alleen door de jurisprudentie wordt gecreëerd. Gedragscodes De Nederlandse Grondwet kent geen gedragscodes ter begrenzing van de bevoegdheid tot beperking van grondrechten. In grondrechtverdragen wordt van deze methode wel gebruik gemaakt. In feite gaat het om één gedragscode, 'nodig in een democratische samenleving'. Hoofdstuk 5 (5.3.4.) Beperkingen van grondrechten kunnen worden gebonden aan algemene gedragscodes. Een gedragscode eist een redelijke afweging van de belangen die gediend zijn met de beperking in kwestie en de belangen die het grondrecht zelf beoogt te beschermen. Het verschil met de hiervoor behandelde procedurevoorschriften is dat daarbij de toelaatbaarheid van beperkingen afhankelijk is van de inachtneming van een of meer formele vereisten, terwijl het bij gedragscodes gaat om het naleven van meer inhoudelijke gedragsnormen. Het verschil met de doelcriteria is dat bij doelcriteria wordt aangegeven in welk belang het grondrecht mag worden beperkt, terwijl een gedragscode een aanduiding inhoudt in hoeverre een grondrechtenbeperking inderdaad nodig is te achten. Een belangrijke gedragscode is te vinden in bepalingen van het EVRM en het IVBPR. Een beperking van een grondrecht moet in diverse gevallen 'noodzakelijk zijn' of 'nodig zijn in een democratische samenleving'. Het Europees Hof heeft overwogen in het Sunday-Times arrest dat een beperking slechts 'nodig is in een democratische samenleving' als:  deze beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte;  evenredig is aan het wettig nagestreefde doel (proportionaliteit);  de ter rechtvaardiging aangevoerde gronden relevant zijn en voldoen aan het gestelde in art 10, tweede lid, EVRM.  Het begrip 'democratische samenleving' wordt in de Straatsburgse jurisprudentie nauwelijks als een zelfstandig criterium beschouwd bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een beperking. De Nederlandse rechter placht zich bij de interpretatie van de zinsnede 'nodig in een democratische samenleving' aanvankelijk zeer terughoudend op te stellen. Tegenwoordig is de Nederlandse rechter meer geneigd om op een actieve wijze aan deze gedragsnorm te toetsen (Utrechtse tippelverbod). De Nederlandse Grondwet kent geen gedragcodes in bovenvermelde zin. In het EVRM wordt als het ware een (zij het algemeen) idee van democratie gehanteerd waarvan het belang onder omstandigheden kan prevaleren boven dat van burgers. In zoverre is de beperkingsmogelijkheid via een gedragscode als een bijzondere vorm van een doelcriterium te beschouwen, die, hoewel haast altijd aanwezig, bijna nooit geëxpliciteerd hoeft te worden.


pagina 23

In totaal zijn er 5 beperkingsmethoden: 1. competentievoorschriften; 2. doelcriteria; 3. procedureregels; 4. gedragcodes en 5. kernrechtgedachte. Dit zijn de wijzen waarop de grondwetgever van 1983 de mogelijkheden tot het maken van toelaatbare inbreuken op grondrechten heeft vastgelegd. In beginsel zijn inbreuken op grondrechten alleen geoorloofd indien zij aan deze beperkingsclausuleringen voldoen.

Leereenheid 6: Herhalingseenheid 1 Aanvullende opmerkingen ten aanzien van de leerstof uit de voorgaande leereenheden. Voor gemeenten geldt tengevolge van de juridische constructie dat delegatie alleen is toegestaan als de termen 'regelen', 'regels' of 'regeling' of 'bij of krachtens' in de (Grond)wet zijn vermeld, dat gemeenteraden in normale omstandigheden niet bevoegd zijn tot het beperken van een grondrecht op grond van hun autonome regelingsbevoegdheid voortvloeiend uit artikel 149 Gemeentewet. Dit is niet van toepassing voor beperkingen van verdragsgrondrechten: daar betekent het woord 'wet' niet wet in formele zin, maar omvat zowel iedere wet in materiële zin, alsmede pseudo-wetgeving, mits die maar voldoende bekend is gemaakt en voldoende duidelijk is. Een delegatieverbod staat niet alleen aan delegatie van regelgevende bevoegdheid aan lagere wetgevers in de weg, maar ook aan de invoering bij wet in formele zin van een vergunningenstelsel, waarbij aan de vergunningverlenende instantie beleidsvrijheid toekomt. De Wet Openbare Manifestaties beheerst de bevoegdheid van de burgemeester in normale omstandigheden. In buitengewone omstandigheden kan de burgemeester bevoegdheden ontlenen aan de Wet buitengewone bevoegdheden burgerlijk gezag, en eventueel aan de Oorlogswet, wetten die beiden bijzondere waarborgen bieden voor de uitoefening van bevoegdheden in uitzonderingstoestanden. Tussen deze beide uitersten staat de bevoegdheid van de burgemeester op grond van de artikelen 175 en 176 Gemeentewet in geval van 'oproerige beweging, samenscholing of andere stoornis der openbare orde of van rampen, dan wel van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan'. In deze artikelen verleent de wetgever in formele zin discretionaire bevoegdheden aan de gemeenteraden, waardoor grondrechten kunnen worden beperkt. Hierdoor ontstaat enige strijd met de Grondwet. De rechtsgeleerde literatuur is verdeeld over de vraag, waar de grenzen van een door de burgemeester uitgevaardigd bevel (voor een concreet geval) of noodverordening (voor een langer durende wijziging van de rechtstoestand) liggen. Ook in deze gevallen behoort geen ruimte te bestaan voor inbreuken op grondrechten die niet door clausulering van die grondrechten worden gedekt. Er blijft vaak een zekere spanning bestaan tussen wat bestuurders wenselijk en het meest praktisch vinden, en wat op grond van de wettelijke bepalingen rechtens toelaatbaar is te achten. Wat dat betreft moet worden toegegeven dat de grondwetgever niet steeds in de eerste plaats bedacht is geweest op allerlei praktische consequenties van zijn wetgevend werk, bijvoorbeeld toen hij de zogenaamde leer van de algemene beperkingen verwierp. Toch dient rechtens vanuit het grondwettelijk kader geredeneerd te worden, ook bij (voorstellen van) wet die (mede) een uitwerking zijn van grondrechtenbepalingen. De clausulering 'bij de wet voorzien' in de tekst van verdragsgrondrechten kan worden aangemerkt als een competentievoorschrift. Echter, in deze clausulering wordt niet duidelijk aangegeven wie of welk orgaan bevoegd is tot het beperken van het grondrecht. Ook organen die ingevolge een bestuursbevoegdheid beleidsregels kunnen maken, kunnen op grond van deze clausulering beperkingen op een grondrecht instellen. De criteria die het EHRM eraan stelt zijn dan ook meer gericht op de vorm en de inhoud van de regel zelf. In zoverre Uittreksel Grondrechten

pagina 24

gaat de clausulering meer in de richting van een procedureregel. In deze cursus wordt de clausulering 'bij de wet voorzien' beschouwd als een competentieattributie.

Leereenheid 7: Het gelijkheidsbeginsel

Het gelijkheidsbeginsel is in de loop van de laatste twee eeuwen geëvalueerd tot wat het nu is. In 1815 luidde art 4 GrW: 'Allen die zich op het grondgebied van het Rijk bevinden, hetzij ingezetenen of vreemdelingen, hebben gelijke aanspraak op bescherming van persoon en goederen.' Hiermee was niet gezegd dat ingezetenen gelijk behandeld moesten worden. In de standenmaatschappij van de eerste helft van de negentiende eeuw zou zo'n opvatting ook niet verdedigbaar zijn geweest. Langzamerhand werkte het argument van de gelijkheid en de gelijke behandeling door in het recht. Zo kan men in de totstandkoming van het algemeen kiesrecht (1917) een erkenning van het gelijkheidsbeginsel zien. Velen hebben de overtuiging dat alle mensen van nature gelijk zijn en proberen aan te tonen dat veeleer sprake is van ongelijkheid van kansen. Ook worden argumenten ontleend aan het postulaat van de menselijke waardigheid en waarde. In de memorie van toelichting bij de Algemene wet gelijke behandeling wordt gesteld: 'Het grondrecht op gelijke behandeling en non-discriminatie vloeit voort uit de erkenning van de persoonlijke waardigheid van ieder mens.' Hoofdstuk 4 (4.2) Het gelijkheidsbeginsel komt op verschillende plaatsen in het Nederlands rechtssysteem op uiteenlopende wijzen tot uitdrukking. In internationale regelgeving waarbij Nederland partij is, is een scala aan bepalingen te vinden die op (aspecten van) gelijkheid betrekking hebben. Het gelijkheidsbeginsel appelleert aan gevoelens over rechtvaardigheid en gerechtigheid. Gelijkheid is vaak niet een waarde op zichzelf, maar heeft betekenis in relatie tot andere waarden. Het gevolg daarvan is dat voor uiteenlopende gebieden aangegeven of zelfs geregeld moet worden op welke aspecten en in welke mate gelijke behandeling wenselijk of geboden is. In beginsel zijn alle handelingen van zowel overheid als burgers ten opzichte van een ieder die valt onder het Nederlandse recht de voorschriften van art 1 GrW toepasselijk. Het uitgangspunt ervan is een plicht tot gelijke behandeling. Ongelijke behandeling is op grond van het artikel te onderscheiden in: a. geoorloofde ongelijke behandeling (hiervan zal met name sprake zijn bij ongelijkheid van gevallen). b. ongeoorloofde ongelijke behandeling c. discriminatie. De vooropstelling van het gelijkheidsbeginsel in de catalogus van grondrechten in de Nederlandse Grondwet kan gemakkelijk de gedachte opwekken dat het om een grondslag voor andere grondrechten gaat, om een meerwaardig grondrecht. Sommigen zien er een grondrecht van een hogere orde in. Het gelijkheidsbeginsel (was art 4 van de oude GrW) is echter na het vervallen van art 1, 2 en 3 als het ware overgebleven als art 1 GrW. Een tweede gebied van vragen betreft de inhoud en strekking van art 1 GrW. De eerste zin van art 1 GrW formuleert het gelijkheidsbeginsel, in de tweede zin is een algemeen verbod van discriminatie neergelegd. De eerste zin richt zich, zo is bij de herziening van 1983 uitdrukkelijk gesteld, tot wetgever, uitvoerende overheid en rechter. Analyse van wetgeving waarin onderscheid wordt gemaakt laat zien dat van belang is met het oog op welk doel onderscheid gemaakt wordt en welke middelen worden gehanteerd om dat doel te bereiken. Niet elk doel is aanvaardbaar, niet elk onderscheid ter realisering van een aanvaardbaar doel is te rechtvaardigen. Het criterium waarop gedifferentieerd wordt moet in verhouding staan tot het doel waarmee gedifferentieerd wordt. Niet elk differentiatiedoel is acceptabel. Het voorschrift van gelijke behandeling verbiedt alleen ongeoorloofde gelijke behandeling en laat dus de mogelijkheid van geoorloofde ongelijke behandeling open, dat wil zeggen: ongelijke Uittreksel Grondrechten

pagina 25

behandeling met het oog op een aanvaardbaar differentiatiedoel en aanvaardbare differentiatiecriteria. Bij de herziening van 1983 heeft de grondwetgever vooral aandacht besteed aan de tweede volzin van art 1. Over de redactie van de eerste zin was geen verschil van mening. De regering stelde (en het parlement sprak dit niet tegen), dat de kern van het gelijkheidsbeginsel daarin beter tot uitdrukking werd gebracht dan in art 4 GrW 1972. Het begrip discriminatie kan in een neutrale betekenis worden gebruikt. De Grondwetgever van 1983 heeft nadrukkelijk niet voor een neutrale betekenis van het begrip gekozen. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. De open opsomming van verbodsgronden in de tweede zin van art 1 GrW geeft aan dat elke vorm van discriminatie verboden is. Bepalend is dus de inhoud van het begrip 'discriminatie'. Hierover zei minister De Gaay Fortman bij de grondwetsherziening van 1983: 'Discriminatie is een ander behandelen op een zodanige wijze dat hij die ander duidelijk maakt dat hij deze aspecten van mens-zijn als een onwaardige beschouwt'. Deze benadering van het begrip 'discriminatie' heeft wel steun gevonden in de juridische literatuur, maar vaak vindt men ook minder scherpe omschrijvingen. Discriminatie wil volgens Burkens zeggen dat men bepaalde nadelige consequenties verbindt aan groepsattributen (persoonsgebonden groepseigenschappen, zoals ras, geslacht, godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid) in die zin dat men (uitsluitend) op grond van zodanige attributen concludeert tot het ontbreken van eigenschappen die op zichzelf wel een ongelijke behandeling ten opzichte van medeburgers zouden kunnen rechtvaardigen. Men dient niet alleen te onderscheiden tussen geoorloofde ongelijke behandeling, ongeoorloofde ongelijke behandeling en discriminatie. Daarnaast speelt het onderscheid een rol tussen directe (onmiddellijke) discriminatie en indirecte (middellijke) discriminatie. Van indirecte discriminatie is sprake wanneer een op zichzelf neutrale regeling in zijn toepassing aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft (of omgekeerd). Directe discriminatie is in beginsel steeds verboden; indirecte discriminatie kan onder omstandigheden gerechtvaardigd zijn op grond dat het gekozen criterium geschikt en noodzakelijk is om een op zichzelf redelijk doel te realiseren. In vele wetten in formele en in materiële zin zijn bepalingen aan te treffen waaraan het gelijkheidsbeginsel ten grondslag ligt. Soms heeft de wetgever het als uitgangspunt voor een wet als zodanig genomen: Wet gelijk loon mannen en vrouwen, Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst. De totstandkoming van een Algemene wet gelijke behandeling heeft heel wat voeten in de aarde gehad. Het uitgangspunt van de wet is 'dat op de door het wetsvoorstel bestreken terreinen onderscheid verboden is'. De klaarblijkelijke verschillen in opvatting over wat discriminatie is, spelen een veel geringere rol als het gaat om gelijke behandeling. In de Algemene wet gelijke behandeling staan bepalingen die een voorkeursbehandeling mogelijk maken. Voorkeursbehandeling wordt in de rechtsliteratuur ook wel aangeduid als positieve discriminatie. In een aantal verdragen komen bepalingen over gelijke behandeling voor. Het onderscheid tussen geoorloofde ongelijke behandeling en discriminatie is daarbij niet altijd te hanteren. Art 141 EG-Verdrag schrijft gelijke beloning voor mannen en vrouwen voor, met andere woorden: de bepaling verbiedt een bepaald type van ongelijke behandeling. Van dit beginsel kan echter worden afgeweken voor zover het berust op indirect onderscheid, mits daarvoor in een concreet geval een objectieve rechtvaardigingsgrond is. Daarbij is niet van doorslaggevende betekenis of wellicht van discriminatie sprake is. Het Hof van Justitie van de EG heeft in Bilka Weber (1986) geoordeeld dat indirecte discriminatie gerechtvaardigd kan zijn, indien voldaan is aan de volgende criteria:


pagina 26

   

de ter bereiking van het doel gekozen middelen moeten beantwoorden aan een werkelijke behoefte (evenredigheidsbeginsel); zij moeten geschikt zijn om dat doel te bereiken, en daarvoor ook noodzakelijk zijn, terwijl aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd moet zijn.

Art 26 IVBPR schrijft gelijke behandeling voor en verbiedt tevens discriminatie. Ook in geval van toepasselijkheid van deze bepaling is echter indirect onderscheid toegelaten, eveneens wanneer daarvoor redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden bestaan. Het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen daarentegen hanteert wel de term 'discriminatie', maar beoogt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen op zo'n breed gebied en met zulke algemeen geformuleerde criteria tegen te gaan dat het ook ongelijke behandeling verbiedt die wellicht niet als discriminatie is aan te merken. Art 14 EVRM betreft eveneens de gelijkheid, maar alleen voor zover het de uitoefening van de in het EVRM opgenomen grondrechten betreft. Art 26 IVPBR biedt een algemene waarborg tegen ongelijke behandeling, ongeoorloofd onderscheid of discriminatie . Het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod zijn op uiteenlopende plaatsen in het Nederlandse rechtssysteem vastgelegd. Opvallend is dat in de jurisprudentie de eerste zin van art 1 GrW niet vaak van doorslaggevende betekenis is geweest. Blijkbaar is de rechtskracht van bijzondere bepalingen groter en functioneert de eerste zin van art 1 GrW nogal eens als algemeen beginsel. Enkele voorbeelden:  Een adjunct-directeur moet iedereen zowel vanuit zijn functie als ambtenaar als in privécontacten volgens het beginsel van gelijke behandeling behandelen (Edamse bijstandsmoeder).  Bij het uitvoeren van zijn subsidiebeleid mag het gemeentebestuur geen onderscheid maken tussen bepaalde godsdienstige of levensbeschouwelijke stromingen.  Voor het instellen van beroep in cassatie mag de wetgever bij de vaststelling van de hoogte van het griffierecht geen onderscheid maken tussen zaken waarin het Hof een mondelinge uitspraak heeft gedaan en zaken waarin het Hof een schriftelijke uitspraak heeft gedaan. Het discriminatieverbod is veel vaker de toetssteen bij conflicten geweest. Een uitgebreide en rijk geschakeerde jurisprudentie is het gevolg. In verband met het toetsingsverbod van de rechter op grond van art 120 GrW, wordt vaak een beroep gedaan op art 26 IVBPR. Wanneer de rechter een Nederlandse bepaling in strijd acht met de verdragsbepaling dient hij haar ingevolge art 94 GrW buiten toepassing te laten. Enkele voorbeelden:  Ongelijke behandeling van gehuwde vrouwen in de AAW is in strijd met art 26 IVPBR.  Nederland had volgens het Human Right Committee van de VN dat toeziet op de naleving van het IVBPR in strijd gehandeld met art 26 IVBPR door in de (nu afgeschafte) Wet Werkeloosheidsvoorziening een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen te maken door de eis van kostwinnerschap als voorwaarde te stellen (Broeks).  Niet ieder onderscheid dat de wetgever maakt is ontoelaatbaar. Onderscheidingen die berusten op redelijke en objectieve criteria leveren geen door art 26 IVBPR verboden discriminatie op, zoals het onderscheid tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden. Groesbeek ARRS 31 maart 1981 De gemeente Groesbeek weigerde een bewoonvergunning voor een in Groesbeek te bouwen woning op grond van burgerlijke stand. Toepassing van een criterium, waarbij maatgevend is of een persoon in de gemeente geboren of getogen is, acht de afdeling bestuursrechtspraak een middel dat uitgaat boven hetgeen objectief en redelijkerwijs te rechtvaardigen is. Het beroep tegen de weigering van de bewoonvergunning leverde door combinatie van art 14 EVRM (gelijkheidsbeginsel) en art 1 Prot. I EVRM succes op. Een nieuw besluit van de Uittreksel Grondrechten

pagina 27

gemeente Groesbeek zal voor appellant waarschijnlijk een gunstige beslissing hebben moeten opleveren. In dit arrest is niet abstract getoetst. Het gelijkheidsbeginsel als zodanig heeft tot op heden geen belangrijke rol gespeeld in de uitspraken van de administratieve en de burgerlijk rechter. Het wordt echt meer en meer in wetgeving uitgewerkt; op basis hiervan ontstaat in toenemende mate jurisprudentie. Het is niet altijd mogelijk dat de rechter op grond van het gelijkheidsbeginsel zélf een voor de belanghebbende gunstige beslissing geeft. Soms oordeelt hij dat slechts de wetgever een bestaand ongerechtvaardigd onderscheid kan opheffen.  Nederlanderschap. In dit arrest is een minder scherpere omschrijving van het begrip 'discriminatie' dan de in het leerboek behandelde benadering. Nederlanderschap HR 12 oktober 1984 Een Surinaamse man wilde Nederlander worden na zijn huwelijk met een Nederlandse vrouw (de wet liet dit niet toe, wel voor de omgekeerde situatie). De actie van de Surinaamse man leverde geen succes op want de rechter vond het geen taak om hierover te oordelen, maar wel een taak voor de wetgever (i.c. werd strijd met art 26 IVBPR (gelijkheidsbeginsel) gesteld). De AG gaat in casu uit van de omschrijving: ongerechtvaardigde ongelijke behandeling. Hiernaast onderscheidt hij discriminatie als kwetsend, grievend ongelijk behandelen. 

Ikon: In strijd met een contractuele verplichting gebruikte Ikon een perceel als kantoorruimte i.p.v. als woonhuis op grond van een erfpachtovereenkomst. Een overheidslichaam behoort de algemene beginselen van bestuur ook bij het privaatrechtelijk handelen van de overheid in acht te nemen en derhalve ook het gelijkheidsbeginsel bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een erfpachtovereenkomst. Deze beginselen gelden in het privaatrecht niet zwakker dan in het bestuursrecht.

Het gelijkheidsbeginsel is op uiteenlopende plaatsen in het Nederlandse rechtsstelsel op diverse wijzen gerealiseerd. De laatste decennia (zeker bij de grondwetsherziening van 1983 is dat het geval geweest) is meer aandacht uitgegaan naar bestrijding van discriminatie dan naar realisering of uitbouw van het gelijkheidsbeginsel. Dat is ook te constateren met betrekking tot internationale verdragen. Discriminatie heeft een pejoratieve (= ongunstige) betekenis. Dat het daarbij om algemene (groepsgebonden) kenmerken van een persoon moet gaan, van welke kenmerken hij niet zonder grote schade voor zijn lichamelijke of geestelijke integriteit afstand kan doen, is aan de hand van literatuur en jurisprudentie verhelderd.

Leereenheid 8: De uitingsvrijheid Voor de term uitingsvrijheid is gekozen, omdat veelal niet geheel duidelijk is of een bepaalde uiting is op te vatten als uiting van een mening, casu quo als uiting van gedachten of gevoelens. Hoofdstuk 4 (4.3.3) Sinds 1814 is in Nederland de vrijheid van drukpers beschermd. Openbaren van uitingen anders dan 'door middel van de drukpers' werd pas via een grondrecht beschermd toen het EVRM in 1954 voor Nederland verbindend werd (art 10 EVRM). Pas in 1983 is de bescherming van uitingen anders dan door middel van de drukpers in het tweede en derde lid van art 7 GrW opgenomen. Art 10 EVRM beschermt de freedom of expression, de uitingsvrijheid in het algemeen. Het gaat bij dit recht zowel om de vrijheid van informatie en communicatie als om het recht van culturele uitingen. De uitingsvrijheid vervult een belangrijke functie als politiek grondrecht. Niet alleen verspreiding van opvattingen van politieke partijen is erdoor gewaarborgd, maar met name dient het recht de mogelijkheid kritiek te uiten op het overheidsbeleid in het algemeen en op Uittreksel Grondrechten

pagina 28

de wijze waarop de overheid omgaat met (andere) grondrechten in het bijzonder. De Grondwet beschermt de uiting van 'gedachten en gevoelens'; art 10 EVRM en 19 IVBPR beschermen de uiting, maar ook de overdracht en ontvangst van 'inlichtingen en denkbeelden'. De jurisprudentie leek in het verleden feitelijke informatie, zoals reclame of de aankondiging van een verkoping, niet te rekenen tot de door art 7, 1e lid GrW beschermde uitingen. Door opname van art 7, 4e lid GrW (1983) valt commerciële reclame buiten de bescherming van de voorgaande leden van art 7 GrW. Handelsreclame wordt wel beschermd door art 10 EVRM. Bij de grondwetsherziening van 1983 is de oude formulering van art 7 als het eerste lid van art 7 GrW gehandhaafd op grond van de overweging dat de oude tekst in de jurisprudentie in het algemeen bevredigend was geïnterpreteerd. De vrijheid van drukpers is inderdaad in hoge mate in jurisprudentie gevormd. Reeds in 1892 achtte de Hoge Raad de Haagse APVbepaling die een verbod inhield 'om, zonder vergunning van de burgemeester, gedrukte stukken op de openbare straat aan te kondigen, te venten, te verspreiden of te koop aan te bieden', onverbindend wegens strijd met art 7 GrW. Een aantal elementen van de overwegingen uit dit arrest is in latere jurisprudentie uitgewerkt. Het betreft de volgende: 1. de woorden 'voorafgaand verlof'; 2. de verhouding 'openbaren' - 'verspreiden', alsmede de betekenis van het woord 'wet'; 3. de betekenis van 'gedrukt geschrift' en van 'enig (ander) middel'; 4. de materiële omvang van beperkingen aan het verspreiden. Voorafgaand verlof De mogelijkheid tot openbaring van gedachten en gevoelens kan ingevolge art 7 GrW niet afhankelijk worden gesteld van voorafgaand verlof van de overheid. Preventief toezicht is dan ook verboden. Een vergunningsvereiste voor de exploitatie van een drukkersbedrijf is door de Hoge Raad in strijd geoordeeld met art 7, 1e lid, GrW. Zelfs de enkele mogelijkheid dat een vergunningsvereiste toch zou kunnen leiden tot een voorafgaand verlof maakt een regeling soms onverbindend. Art 7 GrW verbiedt voorafgaand verlof van de zijde van de overheid. Ook de rechter is niet bevoegd tot beperking van de uitingsvrijheid van art 7 GrW. Hij kan wel beslissen dat een bepaalde publicatie onrechtmatig is en bevelen dat een rectificatie wordt geplaatst, maar hij is niet bevoegd een krant in het algemeen te verbieden voortaan beledigende artikelen over iemand te publiceren, omdat zo'n verbod van 'te algemene strekking' is en dus in strijd zou komen met het verbod van voorafgaand verlof. Repressief toezicht daarentegen is wel toegelaten, mits door de wetgever in formele zin ('… behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet'). De verhouding 'openbaren' - 'verspreiden' De Hoge Raad maakt onderscheid tussen (APV-Tilburg):  het door art 7, 1e lid GrW beschermde recht gedachten en gevoelens door middel van de drukpers te openbaren, en:  het recht reeds gedrukte stukken te verspreiden. APV Tilburg HR 28 november 1950 HR: Naast het kernrecht (vrijheid van drukpers, art 7 GW) bestaat het 'tot het met dat recht beoogde doel onmisbaar, doch aan dat recht ondergeschikt' recht tot verspreiding van geschriften. Verspreidingsrecht is een aan openbaring ondergeschikt, connex recht en om die reden aan andere regels onderworpen dan het recht zelf. Het grondrecht verbiedt echter ieder 'voorafgaand verlof', zodat in 'verbieden' alleen repressief optreden kan worden gelezen. Beperkingen op het verspreidingsrecht mogen slechts bij formele wet. Beperkingen naar tijd, plaats en wijze mogen niet in een algemeen verbod ontaarden. Door de verspreiding niet tot het grondrecht zelf te rekenen, maar als een annex of connex recht te beschouwen kon de HR beperkingen aan de verspreiding gesteld door lagere wetgevers, toelaatbaar achten. Uittreksel Grondrechten

pagina 29

Het recht tot openbaren is een 'de geesteswereld betreffend' recht; het verspreiden is een daaraan recht. Door de verspreiding niet tot het grondrecht zelf te rekenen, maar als een annex of connex recht te beschouwen kon de Hoge Raad beperkingen aan de verspreiding, gesteld door lagere wetgevers, toelaatbaar achten. In latere arresten is nader afgeperkt in hoeverre de verspreiding van 'gedrukte stukken' beperkt mag worden. Daartoe dient eerst bezien te worden ten aanzien van welke middelen van verspreiding beperkingen door lagere wetgevers toelaatbaar zijn. De betekenis van 'gedrukt geschrift' en 'enig middel' De woorden 'door middel van drukpers' zijn in de loop der jaren extensief uitgelegd in de jurisprudentie op art 7 (oud) GrW. Niet alleen 'gedrukte stukken' worden volgens de rechtspraak beschermd, maar ook andere 'middelen van openbaarmaking'. Zodra andere aspecten van een manifestatie, bijvoorbeeld betogingen waarbij ook spandoeken worden meegedragen, doorslaggevend zijn, worden zij niet door art 7, 1e lid, GrW beschermd. Wat onder 'door enig ander middel openbaar maken' is te verstaan, blijkt onder meer uit het arrest Vietnam I. Het moet gaan om een 'middel van bekendmaking dat, naast andere middelen, zelfstandige betekenis heeft, en met het oog op die bekendmaking in een bepaalde behoefte kan voorzien'. Als zodanige middelen van verspreiding zijn in verscheidene arresten beschouwd:  het uitgeven van strooibiljetten en het aanbieden van drukwerk  het aanbrengen van een tekst in neonletters op een fabriek  het verkopen of uitlenen van boeken, andere geschriften, platen, films, e.d.  het met propagandamiddelen op de openbare weg rijden, gaan of staan, namelijk in het geval van een zogenaamde sandwichman, die tegen de oorlog in Vietnam protesteerde  het aanplakken van biljetten of het schrijven van boodschappen op huizen, bomen, e.d.  het plaatsen van borden op de openbare weg. Niet onder de bescherming van art 7, 1e lid, GrW vielen volgens de Hoge Raad demonstratieve optochten. Een demonstratieve optocht kan wel de uiting van een mening of gevoelens betreffen, maar, zo oordeelde de Hoge Raad, deze wijze van openbaring verschilt 'te zeer van die bedoeld in art 7, 1e lid, om daarmee op een lijn te kunnen worden gesteld' (Vietnam II). Nederland ontwapent HR 24 januari 1967 De HR is niet van mening dat het aanbrengen van neonletters op een toren onder de bescherming van het kernrecht van het toenmalige art 7 GW viel. Aanbrengen van neonletters op een toren valt onder connex verspreidingsrecht. De materiële omvang van beperkingen aan het verspreiden Beperkingen aan het openbaren van gedachten en gevoelens door middel van de drukpers mogen alleen door de wetgever in formele zin worden gesteld. In beginsel zijn niet alleen de wetgever in formele zin, maar ook provinciale en gemeentelijke wetgevers bevoegd tot het stellen van beperkingen aan (bepaalde wijzen van) verspreiding. In de loop van een eeuw zijn in de jurisprudentie diverse grenzen gesteld aan uitoefening van de bevoegdheid tot beperken van het verspreiden: 1. In de eerste plaats mag geen enkel overheidsorgaan zich vooraf bemoeien met de inhoud van een product van de drukpers. Wanneer de lagere wetgever beperkingen stelt aan de verspreiding van drukwerken mogen die dus evenmin zijn gebaseerd op de inhoud van die stukken. Dat zou immers neerkomen op voorafgaand verlof. 2. In de tweede plaats mag de lagere wetgever de verspreiding van een 'zelfstandig middel van bekendmaking' niet in het algemeen verbieden. Met andere woorden, als een bepaalde wijze van verspreiding als een zelfstandig middel is te beschouwen dan mag zij niet onmogelijk worden gemaakt, óók al zouden er eventueel andere 'middelen' kunnen worden gebruikt. Uittreksel Grondrechten

pagina 30

3. In de derde plaats mag de beperking van de verspreiding niet zover gaan dat die beperking in feite neerkomt op een algemeen verbod. Een verbod tot de verspreiding van gedrukte stukken in de gehele gemeente is ontoelaatbaar. Maar ook een beperking van de verspreiding van gedrukte stukken die vrijwel hetzelfde effect had (of vrijwel geen gebruik van betekenis overlaat) als een algemeen verbod werd ontoelaatbaar geacht. APV Nuth HR 17 maart 1953 De gemeente Nuth had in zijn APV bepaald: 'Het is verboden gedrukte stukken om niet of te koop aan te bieden … op de door het college van burgemeester en wethouders bij .. besluit aan te wijzen straten of wegen .. op de in dat besluit te bepalen dagen en uren'. Vervolgens had het college bepaald dat het verbod zou gelden 'op alle straten en wegen in deze gemeente, behalve op dinsdag en woensdag voormiddag van 9 tot 11 uur.' Deze bepalingen achtte de Hoge Raad een ontoelaatbare beperking van het om niet aanbieden van gedrukte stukken op grond van de overweging dat dit verspreidingsrecht onder meer wordt uitgeoefend door het verspreidingsmiddel dat in het om niet aanbieden van drukwerk is gelegen. Die beperkingen van dat middel mogen nooit zover gaan dat zij neerkomen op een in het algemeen verbieden. Het aangevallen besluit van B en W laat van bedoeld verspreidingsmiddel geen gebruik van enige betekenis over. Een verbod tot het ten verkoop aanbieden van drukwerk in de gehele binnenstad – op grond van de openbare orde – is nog wel toelaatbaar geacht, er resteert dan een 'gebruik van enige betekenis' van het zelfstandige middel 'ten verkoop aanbieden van drukwerk'. Daarmee lijkt de zelfstandigheid van het middel het belangrijkste criterium te zijn geworden, waardoor aan de vraag in hoeverre zo'n middel 'kan voorzien in een behoefte' van het publiek onvoldoende aandacht lijkt te worden geschonken. Aparte vermelding verdient de jurisprudentie inzake de zogenaamde 'plakverboden'. In 1979 oordeelde de Hoge Raad dat een APV-bepaling inhoudend een algemeen verbod tot aan plakken op onroerend goed zonder toestemming van de rechthebbende niet in strijd was met het verspreidingsrecht. De Hoge Raad oordeelde in 1983 dat een dergelijke APV-bepaling in strijd zou kunnen zijn met art 7, 1e lid, GrW, in het geval dat bijzondere plaatselijke omstandigheden zouden meebrengen dat zo'n verbod in feite geen mogelijkheid tot gebruik van enige betekenis van het middel 'aanplakken' open zou laten. Uit een ander arrest blijkt dat de rechtbank wel diende te onderzoeken en te motiveren of er inderdaad geen gebruik van enige betekenis overbleef. Uit de bovenomschreven ontwikkeling blijkt dat het klassieke grondrecht van vrijheid van drukpers onder omstandigheden met zich kan brengen dat een gemeente voldoende ruimte ter beschikking stelt waarop wèl door ieder kan worden geplakt, wil een verbod tot plakken aanvaardbaar zijn. Men spreekt in dit verband van een 'socialiserende interpretatie' van het klassieke grondrecht. De vrijheid van de drukpers beschermt niet alleen de individuele uitoefening van de uitingsvrijheid, maar ook de uitoefening ervan in institutionele zin. Zij beschermt ook het belang van de persvrijheid. De Nederlandse overheid respecteert voor de pers in beginsel de vrije marktordening, maar zij tracht wel de onvolkomenheden van de vrije markt te compenseren. Teneinde een zo groot mogelijke pluriformiteit in het nieuwsaanbod te handhaven is er een fonds voor de pers, gevoed uit de opbrengsten van de Ster, dat dient om noodlijdende kranten en tijdschriften tijdelijk te ondersteunen. Het criterium 'pluriformiteit' is niet erg scherp. Het sluit niet uit dat bijvoorbeeld regeringsgezinde persorganen op ruimere subsidies kunnen rekenen dan andere persorganen. De Mediawet kent geen verbod van inhoudelijke subsidiecriteria. Monopolistische ontwikkelingen op de markt kunnen een zeker zo grote beperking van de vrijheid van drukpers betekenen als beperkingen door de overheid. Juist hier kan daarom horizontale werking in enigerlei vorm van groeiend belang worden.


pagina 31

Het voorgaande geldt niet zonder meer voor het beleid van de overheid terzake van het omroepbestel (art 7, 2e lid GrW). De Mediawet beoogt een geschakeerd publiek omroepbestel te handhaven, waartoe toetreding tot het bestel is gebonden aan diverse criteria. De Mediawet bevat diverse bepalingen die uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden van inhoudelijke overheidsbemoeienis met de uit te zenden programma's. Met name op het gebied van de lokale en regionale omroep lijken die bepalingen niet in de eerste plaats ingegeven ter bescherming van de vrijheid van uiting, maar veeleer ter bescherming van het bestaande omroepbestel. In zoverre staan zij soms op gespannen voet met art 7 GrW en art 10 EVRM. Op het gebied van de informatievoorziening doen zich snelle technische ontwikkelingen voor (view-data, teletekst, databanken, satelliet-televisie enz.). Hoe deze ontwikkelingen juridisch gestalte zullen krijgen, is nog nauwelijks te voorzien. Ook hier geldt echter dat niet de mogelijkheid van overheidscensuur de grootste bedreiging vormt voor de informatievrijheid. Veeleer zijn er indirecte beperkingen mogelijk op grond van monopolieposities met betrekking tot beheer en zeggenschap over infrastructurele voorzieningen zoals kabel- en glasvezelnetten, telefoonnetten, databanken. Het derde lid van art 7 GrW beschermt andere uitingen zoals toneel-, muziek- en opera-uitvoeringen, toespraken, exposities, filmvertoningen, rijden met geluidswagens. Ten aanzien van deze uitingsvormen wordt vrijheid van censuur in het algemeen gewaarborgd wat de inhoud van de uiting betreft. Rasta Rostelli HR 26 april 1996 De cassatie betreft alleen de vraag of een gemeente verhuur van een zaal in een door haar geëxploiteerd zalencentrum mocht weigeren op de grond van bezwaren tegen een hypenoseshow die de aspirant-huurder er wilde organiseren. HR: Art 7, 3e lid GrW moet worden uitgelegd dat zij iedere preventieve beperking door de overheid van de meningsuiting (door andere middelen dan drukpers, radio en televisie) gegrond op de inhoud ervan verbiedt. Bovendien brengt de plicht van de overheid tot behartiging van het algemeen belang mee dat zij de beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren. Wel kan op grond van de inhoud worden bepaald dat een vertoning niet toegankelijk mag zijn voor personen beneden de zestien jaar. Ook ten aanzien van de vorm kunnen beperkingen gesteld worden, waarbij te denken valt aan het geluidsniveau van geluidswagens, de route en de tijden waarop een demonstratie of manifestatie plaatsvindt. 'Voorafgaand verlof' is niet nodig 'wegens inhoud, behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet' (i.e. wet in formele zin). A contrario: wegens de vorm (straattoneel, toespraak, betoging, enz.) kan wel de eis van voorafgaand verlof worden gesteld. De bepaling laat in het midden wie daartoe bevoegd is. De grens tussen art 7, derde lid, GrW en art 9 GrW zal zich in de jurisprudentie moeten uitkristalliseren. Evangelie gemeente 'De Deur' ARRS 16 januari 1989 De evangeliegemeente 'De Deur' achtte het voor haar verkondiging van het evangelie essentieel dat zulks kon geschieden door middel van geluidsversterking. Dit 'recht op geluidsversterking', door de Afdeling bestuursrechtspraak aangeduid als 'connex' recht, viel volgens de Afdeling niet onder de bescherming van art 6 en 9 GrW, maar wel onder die van art 7, 3e lid, GrW. ARRS bepaalde dat de beperkingen de door een gemeentelijk bestemmingsplan werden opgelegd aan de vrijheid van godsdienst niet met zich brachten dat de bestemmingsplanvoorschriften geen gelding zouden hebben.


pagina 32

Herrie als evangelie ABRS 5 januari 1996 De afdeling begint met te stellen dat het recht op geluidversterking te beschouwen is als een niet direct door artikel 7 lid 3 GW beschermd recht, maar als een aan dit recht ondergeschikt connex recht. Omdat het gaat om een connex recht, kan het beperkt worden door de gemeentelijke wetgever, ook zonder grondslag in een specifieke wet in formele zin. Geluidsbescherming behoort aldus bezien niet tot de kern van het door artikel 7, lid 3 GW beschermde recht, maar tot de periferie ervan. De afdeling stelt voorop dat een beperking van dit connexe recht geen verband mag houden met de inhoud van het belijden of van de vergadering/betoging. De beperking dient voorts noodzakelijk te zijn met het oog op de belangen die de wettelijke regeling waarop de beperking berust beoogt te dienen. Met andere woorden er mag geen sprake zijn van detournement de pouvour en de beperking dient proportioneel te zijn in relatie tot de genoemde belangen. De Afdeling vat het recht op geluidsversterking kennelijk op als een zelfstandig middel van bekendmaking. Het recht op geluidsversterking mag dan ook niet zodanig worden beperkt dat er geen gebruik van enige betekenis resteert. Recht op geluidsversterking is een aan art 7, 3e lid GrW ondergeschikt connex recht. Dat houdt in dat ook een gemeente (lagere regelgever) dit recht mag beperken, echter niet inhoudelijk, niet niet-proportioneel en er moet gebruik van enige betekenis overblijven. Het vierde lid van art 7 GrW tenslotte verklaart de bescherming van de eerste drie leden niet van toepassing op het maken van handelsreclame. Deze bepaling is niet noodzakelijk voor een strafrechtelijk verbod van bepaalde reclame. Voor een vergunningenstelsel waarin aan het vergunningverlenende orgaan beleidsvrijheid toekomt is het echter wel noodzakelijk. Een bezwaar tegen het vierde lid is dat daardoor iedere regelgever reclame-uitingen kan beperken of verbieden, zowel op grond van de vorm als op grond van de inhoud. Wel dienen beperkingen van reclame-uitingen te voldoen aan de clausulering van art 10 EVRM. De hiervoor behandelde bescherming betreft de vrijheid om 'gedachten en gevoelens te openbaren'. De bescherming die art 10 EVRM biedt strekt in bepaalde opzichten minder ver, in andere opzichten verder dan art 7 GrW. In art 10 EVRM wordt niet alleen de vrijheid tot openbaren van 'inlichtingen en denkbeelden' beschermd, maar wordt daartoe uitdrukkelijk ook de 'vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of door te geven zonder inmenging van overheidswege en ongeacht grenzen' gerekend. In de Nederlandse jurisprudentie is artikel 10 van toepassing geacht op  Demonstratieve optochten, die destijds niet vielen onder de bescherming van art 7 GrW (oud)  Alle uitingen, ook illegale uitzendingen  Weigering van vergunning voor de verkoop van religieuze lectuur op de markt (Krimpense marktverordening)  Gemeentelijke antenneverboden  In 1990 heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat ook een vergunningsysteem voor radio- en televisieuitzendingen in beginsel dient te voldoen aan de clausulering van het tweede lid. De Afdeling Rechtspraak heeft het reclameregime voor de omroepen evenwel niet in strijd geacht met art 10 EVRM. Art 19 IVPBR biedt in zoverre nog een verdergaande bescherming dan art 10 EVRM, dat in het eerste lid ook het recht wordt genoemd om een mening te koesteren, dat op grond van het derde lid van dat artikel niet mag worden beperkt. Krimpense marktverordening ARRS 20 december 1982 Hazejager deed in zijn beroepschrift een beroep op de vrijheid van geweten, waarmee hij tevens de vrijheid van godsdienst op het oog leek te hebben (art 9 EVRM). De ARRS toetste echter aan artikel 10 EVRM omdat het om een vorm van uitoefening van de uitingsvrijheid ging, namelijk de verkoop van boeken. Uit de toetsing blijkt dat de Afdeling zelf ambtshalve de verzochte vernietiging heeft getoetst aan een andere rechtsgrond dan door de klager Uittreksel Grondrechten

pagina 33

was aangevoerd. De afdeling heeft de bestreden beschikking aan het noodzakelijkheidvereiste getoetst. De afdeling rechtspraak heeft de beslissing van de raad van de gemeente Krimpen vernietigd op grond van het feit dat de gedraging waarvoor vergunning werd gevraagd, viel onder het bereik van artikel 10 EVRM, terwijl de weigering (ging om weigering van een vrijstelling van de verzekeringseis in de verordening) in dit concrete geval een onrechtmatige beperking opleverde, omdat zij niet noodzakelijk was in een democratische samenleving. In deze casus heeft de ARRS de marktverordening als zodanig niet getoetst. Wel kan gesteld worden dat sprake is van een marginale beoordeling. Er heeft niet uitdrukkelijk een abstracte toetsing plaatsgevonden. Maar aangenomen mag worden dat de Afd. gronden had om aan te nemen dat de regeling in abstracto nog wel in overeenstemming was te achten met art 10 EVRM, zodat zij deze niet behoefde te vernietigen. Maar in concreto toetsend is zij tot een aanvaardbaar resultaat gekomen; door namelijk de weigering in concreto te vernietigen omdat weigering in dit concrete geval niet noodzakelijk was te achten in een democratische samenleving. Er was sprake van een concrete en marginale toetsing. In casu werd er niet getoetst aan art 7 GrW, waarschijnlijk omdat dan de vraag had moeten worden beantwoord of boekenverkoop (verspreidingsrecht) op de markt een zelfstandig middel is naast boekenverkoop in de winkel. Werkboek Art 7, 1e lid GrW beschermt historisch bezien in de eerste plaats de vrijheid om teksten of afbeeldingen te drukken zonder dat zij eerst aan de overheidscensuur behoeven te worden voorgelegd. Ook een voorafgaand verlof voor het 'openbaren' van gedrukte stukken door ze 'te verspreiden, openlijk tentoon te stellen of aan te slaan of wel door enig ander middel openbaar te maken', werd volgens de Hoge Raad door de bepaling verhinderd (Haags ventverbod). Enerzijds werd wel aanvaard dat niet ieder gedrag van (groepen) individuen toegelaten zou moeten worden vanuit de bescherming die art 7, 1e lid GrW biedt. Maar anderzijds werd niet iedere beperking van verspreidingsmogelijkheden van 'gedrukte stukken' door middel van gemeentelijke APV-bepalingen wenselijk geacht: die bevoegdheid diende dus niet onbegrensd te zijn. De redenering die men volgt, is dat slechts de wetgever in formele zin bevoegdheid tot beperking van het grondrecht vrijheid van drukpers toekomt, waarvan bijvoorbeeld in diverse bepalingen van het Wetboek van Strafrecht gebruik is gemaakt. Dat heeft geleid tot onderscheid in de jurisprudentie tussen het grondwettelijk beschermde recht om producten van de drukpers te 'openbaren', en het volgens de Hoge Raad daaraan ondergeschikte, annexe recht om die producten ook te verspreiden. Deze constructie houdt in dat de bevoegdheid tot het stellen van beperkingen aan het verspreiden weliswaar voortvloeit uit art 149 Gemeentewet, maar dat deze bevoegdheid van de gemeenteraad wordt begrensd door het 'annexe' recht om middelen van verspreiding te kunnen gebruiken die naast ander zelfstandige betekenis hebben. De volgende jurisprudentie is hiervoor van betekenis: APV Eindhoven HR 27 juni 1978 niet verplicht Omdat de kans bestaat dat de inhoud van de stukken meeweegt bij de vraag of er een vergunning moet worden verleend, achtte de rechter de APV-bepaling in strijd met het verspreidingsrecht. APV Zwolle HR 26 mei 1987 HR: stelde vast dat in casu het aanbieden van drukwerk niet viel onder het vergunningsvereiste, doch slechts het aanvaarden van geld bij dat aanbieden. De vrijheid van drukpers was daarom in dit geval niet in het geding: de Zwolse APV bepaling was wel Uittreksel Grondrechten

pagina 34

verbindend en de verdachte werd veroordeeld wegens overtreding daarvan. In Zwolle kan de vergunning slechts betrekking hebben op het toestaan van het aanvaarden van giften bij het uitreiken van gedrukte stukken. Voor het recht van verspreiden houdt dat in dat de rechter kennelijk het uitdelen van gedrukte stukken en het daarbij accepteren van geld niet beschouwt als een middel dat – naast het uitdelen van gedrukte stukken zonder meer – 'zelfstandige betekenis' heeft. Radio- en televisiezendtijd zijn een schaarser goed dan drukmogelijkheden, en de toegang is dan ook moeilijker, zeker voor minderheden. Een zo algemeen omschreven vrijheidsrecht als art 7, 1e lid GrW is hier minder goed denkbaar of althans technisch niet eenvoudig realiseerbaar. Overigens zij opgemerkt dat Nederland in vergelijking met veel andere landen een betrekkelijk liberaal omroepbeleid kent en de burgers niet afhankelijk zijn van de informatie van één staatsomroep, waarbij de overheid het laatste woord heeft over wat de inhoud van het programma-aanbod mag zijn. Maar wel heeft de regering bij voortduring geprobeerd het bestaande omroepbestel zoveel mogelijk intact te laten, onder meer door de Kabelregeling, waarbij aan kabelexploitanten een verbod werd opgelegd van verspreiding van buitenlandse televisieprogramma's die voorzien waren van een Nederlandstalige ondertiteling, 'behoudens toestemming van de minister'. De Kabelregeling is op dit punt met succes aangevochten door de Nederlandse Vereniging van erkende reclame adviesbureaus. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 11 december 1987 onder meer dat de betreffende bepalingen in feite neerkomen op het vergen van voorafgaand toezicht op de inhoud van de over te brengen, vanuit het buitenland aangeboden televisieprogramma's en dus in strijd is met de tweede zin van art 7, tweede lid, GrW. Inmiddels heeft ook het Hof van Justitie EEG beslist dat het ondertitelingsverbod in strijd is met het Europees recht. Dat bij het derde lid van art 7 GrW een verdergaande vorm van toezicht is voorzien dan met name in het eerste lid, houdt verband met het feit dat in de hier genoemde gevallen niet zelden grotere aantallen mensen bijkomen. Dat kan een zeker risico met zich brengen, vooral voor de openbare orde. Juist het gegeven dat voorstellingen dit soort effecten kunnen hebben, vormt de grond voor de mogelijkheid dat zij naar tijd en plaats kunnen worden beperkt. In de tweede plaats maakt deze bepaling het mogelijk dat de wetgever, eventueel via delegatie ('regelen'), beperkingen kan stellen wat betreft de toegankelijkheid voor personen beneden de zestien jaar, hetgeen kan neerkomen op een beperking op grond van de inhoud. De uitingsvrijheid wordt ook beschermd in art 10 EVRM en in art 19 IVBPR. Beide bepalingen zijn enerzijds ruimer geformuleerd dan art 7 GrW, maar laten anderzijds in bepaalde opzichten meer beperkingen toe. Art 7, 1e lid GrW beschermt de vrijheid van drukpers in vergaande mate, verdergaand dan art 10 EVRM. Immers, het tweede lid van die laatste bepaling sluit beperkingen op grond van de inhoud niet uit. Tevens lijkt het niet uitgesloten dat art 10 een verdergaande beperking toelaat van verspreiden dan de jurisprudentie van de Hoge Raad. Art 7, 1 e lid GrW laat slechts beperkingen van de vrijheid van drukpers toe door de wetgever in formele zin. Voor andere vormen van uiting biedt art 10 EVRM in beginsel verdergaande bescherming, maar opnieuw geldt dat de eventueel te stellen beperkingen verder kunnen gaan dan die volgens de Grondwet. In zoverre biedt de Grondwet een betere bescherming. Op één punt is het niet onwaarschijnlijk dat art 10 EVRM een verdergaande bescherming biedt dan de Grondwet, namelijk waar het vierde lid van art 7 de bescherming van de voorgaande leden niet van toepassing verklaart op het maken van handelsreclame. Art 10 lijkt een zo vergaande beperking van de uitingsvrijheid niet toe te staan, zodat de rechter in een voorkomend geval dient te toetsen of een beperking aan reclame in de vorm van 'gedrukte stukken' niet in strijd komt met art 10. Dan geldt echter wel weer dat art 10 ten minste ook beperkingen Uittreksel Grondrechten

pagina 35

toelaat door lagere wetgevers, zodat bijvoorbeeld een gemeentelijke of een provinciale verordening op het landschapsschoon toch toelaatbare beperkingen kan stellen. Zulks is bij uitingen die niet als handelsreclame zijn te beschouwen volgens de Grondwet niet mogelijk. De uitingsvrijheid en manieren waarop van die vrijheid gebruik kan worden gemaakt liggen onder omstandigheden dicht bij vrijheden die in andere grondrechten worden beschermd. Bijvoorbeeld: 1. In hoeverre valt het houden van een evangeliserende toespraak op de openbare weg onder de bescherming van a. de vrijheid van meningsuiting b. de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging c. de vrijheid van vergadering en betoging 2. In hoeverre valt een openbare bijeenkomst (niet op de openbare weg) onder de bescherming van a. de vrijheid van vergadering b. de vrijheid van godsdienst Het is mogelijk om tot op zekere hoogte iets te zeggen over de vraag wanneer deze grondrechten elkaar raken of overlappen, op grond van de tekst van de betreffende grondrechtenbepalingen.  Ten aanzien van een godsdienstige bijeenkomst kan alleen de wetgever in formele zin beperkingen stellen.  Ten aanzien van een niet-godsdienstige of -levensbeschouwelijke bijeenkomst kan de wet 'regels stellen', met andere woorden: eventueel lagere wetgevers bevoegd maken tot het stellen van beperkingen. De uitingsvrijheid is één van de zeer belangrijke grondrechten in een democratische rechtsstaat. De nationale wetgeving veronderstelt dat bescherming van de uitingsvrijheid voldoende waarborg is voor de mogelijkheid om van uitingen van anderen kennis te kunnen nemen en zich te informeren. Dit laatste is wel beschermd in het EVRM en in het IVBPR. Wat betreft 'gedrukte stukken' kan alleen de wetgever in formele zin beperkingen stellen aan het 'openbaren'; aan verspreiden ervan kunnen echter ook lagere wetgevers beperkingen stellen, mits die niet neerkomen op een algemeen verbod of verspreiding van voorafgaand toezicht afhankelijk stellen. Ten aanzien van andere wijzen van uiten geldt een geringere mate van bescherming, maar er is geen preventief toezicht op de inhoud toegelaten. Een verbod tot collecteren behoort als zodanig tot de juridische mogelijkheden: voor zover dat als een (menings)uiting valt aan te merken is art 7, 3e lid erop van toepassing. De vraag is slechts in hoeverre een dergelijk verbod ook mogelijk is met betrekking tot collecteren waarbij tevens gedrukte stukken worden aangeboden. De burgemeester kan wellicht optreden wegens 'ernstige vrees voor verstoring van de openbare orde' op grond van de bevoegdheden die hem bij de artikelen 174 en 175 Gemeentewet zijn verleend. Goudse plakverordening HR 21 januari 1986 De gemeente moet de voorwaarden tot het daadwerkelijk gebruik van het middel 'aanplakken van pamfletten' scheppen, bijvoorbeeld door aanplakborden ter beschikking van het publiek te stellen. In zoverre is er sprake van een 'sociaal' karakter van het klassieke grondrecht. Dus er is sprake van een 'sociale' interpretatie. De AG concludeerde onder meer dat als er niet voldoende gebruik van een middel van bekendmaking met zelfstandige betekenis zou overblijven, de Goudse APV bepaling onverbindend zou zijn. De rechtbank had in het algemeen overwogen dat de APV bepaling geen gebruik van enige betekenis overliet. Dat achtte de HR onjuist; dat is namelijk afhankelijk van de plaatselijke feitelijke situatie en daarover is in het vonnis van de rechtbank niets vastgesteld. De rechter mag niet alleen stellen dat nog rest-betekenis overblijft, maar hij moet op grond Uittreksel Grondrechten feitelijke situatie onderzoeken of er nog daadwerkelijk rest-betekenis pagina 36 van de plaatselijke, overblijft.

Goeree Hof Arnhem 29 mei 1987 (civiel geding) De Hoge Raad overwoog dat art 1401 BW (art 6:162 BW) beperkingen kan stellen aan de wijze waarop van de art 6 GW beschermde vrijheid gebruik wordt gemaakt. De Hoge Raad heeft in het civiele geding geoordeeld dat het optreden van de Goerees onrechtmatig was jegens de eisers. De onrechtmatigheid ligt volgens de HR niet in de inhoud van wat de Goerees beweren, maar in de wijze waarop zij hun standpunten hebben verspreid (niet qua inhoud). Dus de mogelijkheid van rechtmatige verspreiding is door dit oordeel beperkter geworden. In dit geval was er volgens het Hof sprake van botsing van grondrechten (godsdienst en meningsuiting) met het belang van anderen (niet zijnde een grondrecht) om niet gekwetst te worden. Rechten van anderen worden als een geldige reden voor beperking van een uitdrukkelijk geformuleerd grondrecht beschouwd. Een evangeliserende toespraak waarbij een aantal mensen blijft luisteren is in elk geval als een vergadering te beschouwen. In zoverre valt de gedraging onder de bescherming van art 9 GrW en kan zij dienovereenkomstig worden beperkt. Tevens van toepassing artikel 6 en artikel 7 GrW. In cassatie werd in de conclusie van de AG Leijten gesteld dat de vrijheid van godsdienst geen en de vrijheid van meningsuiting wel horizontale werking heeft. De HR heeft alleen de godsdienstvrijheid beschouwd (dus volgens Hoge Raad heeft godsdienstvrijheid wel horizontale werking), omdat de Goerees alleen daartegen in cassatie waren gegaan. De horizontale werking van godsdienstvrijheid kan in casu opgevat worden als de sterkste vorm (schakering 5 volgens toelichting bij de nieuwe GrW van 1983), wegens de toetsing aan beperkingsclausuleringen (zoals 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet', waarbij 'wet' in dit geval betrekking heeft op art 1401 BW (oud) betreffende OD; dus de 'onrechtmatigheid' zorgde ervoor dat er sprake was van een geoorloofde inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de Goerees (derhalve schadevergoeding volgens de wet)). APV Haarlem HR 5 januari 1988 Art 7 GW laat een 'voorafgaand verlof' slechts dan toe, als er van het betrokken zelfstandige middel van bekendmaking voldoende feitelijk gebruik kan worden gemaakt. De APV art 67 valt naar het oordeel van de HR niet binnen de clausulering van art 7 GW en is dus onverbindend. Drukkerij AGRS 20 november 1992 De strekking van het Hinderwetbesluit heeft noch ten doel noch tot effect het oprichten dan wel in werking hebben van drukkerijen te beletten, doch beoogt uitsluitend gevaar, schade of hinder, die van de inrichting zijn te duchten, te ondervangen, zodat van strijd met art 7 GrW geen sprake is. Evenmin is er sprake van strijd met art 10 EVRM. Op grond van het bepaalde in art 10, 2e lid kunnen aan de uitoefening van het in dat artikel gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting bij de wet beperkingen worden opgelegd met het oog op de in het 2e lid met neme genoemde belangen. De belangen die de Hinderwet beoogt te beschermen behoren naar het oordeel van de afdeling geschillen tot de in art 10, 2e lid EVRM vermelde belangen, te weten de bescherming van de openbare veiligheid, de bescherming van de gezondheid en de bescherming van rechten van anderen. De Winkelsluitingswet was een aanvaardbare beperking op art 10 EVRM (Bidprentjes).

Leereenheid 9: Het recht van vereniging Uittreksel Grondrechten

pagina 37

De strekking van het recht van vereniging is dat een ieder het recht heeft zich te verenigen, zich in groepsverband te organiseren. Meestal gebeurt dit om gezamenlijk een bepaald doel na te streven. Hoofdstuk 4 (4.3.4) Tot de politieke grondrechten behoren ook het recht van vereniging (art 8 GrW), alsmede dat van vergadering en betoging (art 9 GrW). Deze grondrechten worden beschouwd als een onmisbare voorwaarde voor het functioneren van de democratie. Indien zij niet kunnen worden uitgeoefend zou deelname van de burgers aan de politieke besluitvorming nagenoeg onmogelijk worden. In Nederland bestaat geen wettelijke regeling van politieke partijen, zodat deze als privaatrechtelijke verenigingen in de zin van Boek 2 BW zijn georganiseerd. Zij vallen in elk geval onder de bescherming van artikel 8 GrW. Ook niet politieke organisaties maken er gebruik van. Het feit dat zowel het recht van vereniging als het recht van vergadering en betoging met name van belang zijn als politieke grondrechten, neemt niet weg dat deze rechten een veel ruimer bereik hebben. Bij het recht van vereniging gaat het primair om een enigszins duurzaam samenwerkingsverband gericht op een bepaald doel, terwijl het recht van vergadering, alsook het recht van betoging, primair het daadwerkelijk bijeenkomen in groepsverband betreffen, hetzij in beslotenheid, hetzij in het openbaar. Hoewel de grondwetsherziening van 1983 daarover geen duidelijkheid verschaft, mag worden aangenomen dat het grondwettelijk begrip 'vereniging' ruim moet worden opgevat. Wel is duidelijk dat het dus niet gaat om de bescherming van het bijeenkomen van mensen in feitelijke zin. Daarop hebben immers het recht van vergadering en het recht van betoging betrekking. Het grondwettelijk verenigingsbegrip betreft vooral de (vorm van) organisatie waarin mensen kunnen samengaan. Het is ruimer dan het begrip vereniging in het BW; er hoeft niet noodzakelijkerwijs sprake te zijn van rechtspersoonlijkheid. De criteria voor een vereniging in de zin van het BW zijn echter dermate ruim dat bij een organisatie van personen al snel, zij het beperkte, rechtspersoonlijkheid moet worden aangenomen. In art 8 GrW wordt het recht tot vereniging erkend dat bij de wet kan worden beperkt in het belang van de openbare orde. Het recht tot vereniging mag dus alleen beperkt worden door de wetgever in formele zin. Hij is daarbij gebonden aan het in het artikel opgenomen doelcriterium: beperkende regelgeving moet in het belang zijn van 'de openbare orde'. De belangrijkste beperkingen van het recht tot vereniging zijn opgenomen in art 2:20 en 2:21 BW. De zogenaamde verbodenverklaring houdt in dat de rechter op vordering van het Openbaar Ministerie een rechtspersoon wier werkzaamheid een verboden karakter draagt verboden dient te verklaren. In de tweede plaats is de rechter, indien hij eenmaal heeft vastgesteld dat de werkzaamheid van een rechtspersoon een verboden karakter heeft, niet langer bevoegd maar verplicht om tot verbodenverklaring en ontbinding over te gaan. Deze regeling geldt alleen indien de werkzaamheid van de rechtspersoon een verboden karakter vertoont. Is slechts het doel van de rechtspersoon (en niet haar werkzaamheid) verboden, dan kan de rechtspersoon alleen worden ontbonden, echter niet dan nadat de rechter de rechtspersoon in de gelegenheid heeft gesteld haar doel te wijzigen (art 2:20, tweede lid BW). Omdat in de jurisprudentie aan het begrip 'strijd met de openbare orde' doorgaans zeer ruim wordt opgevat ('vanuit maatschappelijk oogpunt onaanvaardbaar'), heeft de regering hier de volgende betekenis aangegeven: er is sprake van strijd met de openbare orde, indien het gaat om 'handelingen, die inbreuk maken op de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel'. De regering heeft hierbij (niet limitatief) gedacht aan:  Ongerechtvaardigde aantasting van de vrijheid van anderen of van de menselijke waardigheid,  Gebruik van geweld of bedreiging daarmee,  Rassendiscriminatie en andere verboden discriminatie,  Het heulen met een mogendheid waarvan valt te verwachten dat zij een geboden kans om ons volk te onderdrukken zou grijpen,  Het weerstreven van onherroepelijke rechterlijke uitspraken, Uittreksel Grondrechten

pagina 38



Onrechtmatige benadeling van anderen als middel om het bestaan van de rechtspersoon te rekken,  Bepaalde uitlatingen, zoals het aanzetten tot haat en uitingen die verboden discriminatie inhouden of mensonterend streven,  Het stelselmatig niet afdragen van premies en frauderen. Het gaat dus om uitzonderlijke gevallen en het begrip moet niet te ruim worden uitgelegd, hoewel sommige elementen uit de opsomming nog rijkelijk vaag zijn geformuleerd. Ook in internationale verdragen wordt het recht van vereniging beschermd. Volgens de uitleg bij art 11 EVRM wordt verstaan onder vrijheid van vereniging: 'iedere vrijwillige aaneensluiting door meerdere natuurlijke en/of rechtspersonen voor langere tijd met een zekere institutionele structuur en voor gemeenschappelijke doeleinden'. Het recht om vakverenigingen op te richten en zich daarbij aan te sluiten wordt expliciet erkend in art 11 EVRM en art 22 IVBPR. Verder zijn omtrent het vakverenigingsrecht waarborgen opgenomen in enige verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie. In de jurisprudentie omtrent art 11 EVRM is ook de vraag aan de orde geweest of de vrijheid van vereniging ook het recht omvat om niet tot een vereniging toe te treden (negatieve verenigingsvrijheid). Het Europese Hof heeft in de zaak Young, James en Webster overwogen dat het zogenaamde 'closed-shop'-stelsel (het gedwongen lidmaatschap van een vakvereniging) in strijd was met art 11 EVRM. Het Hof heeft niet gesteld dat een systeem van verenigingsdwang onder alle omstandigheden ongeoorloofd was. De staat heeft ten aanzien van het recht van vereniging een belangrijke verantwoordelijkheid. Enerzijds moet de overheid soms ingrijpen in situaties waarin de verenigingsvrijheid te zeer wordt beperkt. Anderzijds dient de staat zodanige omstandigheden te creëren dat een vereniging naar behoren kan functioneren. In navolging op dit arrest heeft de Raad van Beroep te Amsterdam beslist dat het verplicht lidmaatschap van een vakbond in strijd is met art 11 EVRM. In hoger beroep heeft de Centrale Raad van Beroep zich uitdrukkelijk onthouden van een oordeel (Vakbondslidmaatschap). Werkboek Het recht van vereniging wordt beschermd in art 8 GrW, art 11 EVRM en art 22 IVBPR. Uit deze bepalingen blijkt dat dit grondrecht aan beperkingen kan worden onderworpen. Dit grondwettelijk recht van vereniging heeft betrekking op het recht van een ieder om zich in groepsverband te organiseren. Dit maakt het mogelijk dat mensen zich maatschappelijk als een te erkennen eenheid met een zekere zelfstandigheid naar buiten toe kunnen presenteren. Het feitelijk bijeenkomen van mensen in groepsverband wordt in eerste instantie niet door dit grondrecht beschermd: daarop hebben primair het recht van vergadering en het recht van betoging betrekking. Voor het individu betekent het recht van vereniging in de eerste plaats dat een ieder het recht heeft om met anderen een vereniging te vormen. Een vereniging met eigen identiteit en met een eigen daaraan gekoppelde doelstelling heeft in beginsel het recht om personen die niet aan hiermee verband houdende voorwaarden voldoen, niet als lid van die vereniging toe te laten. Daarvoor moeten wel argumenten zijn, niet elke weigering zal aanvaardbaar zijn. Enerzijds beschermt het recht van vereniging een aantal 'positieve' handelingen (bijvoorbeeld het recht om met anderen een vereniging te vormen, of om zich bij een reeds bestaande vereniging aan te sluiten). Anderzijds is het de vraag of het recht ven vereniging ook inhoudt dat een ieder het recht heeft om zich niet bij een vereniging aan te sluiten. Dit recht wordt ook wel aangeduid met de negatieve verenigingsvrijheid. Deze vraag is vooral relevant in situaties waarin iemand rechtens of feitelijk gedwongen wordt lid te zijn van een bepaalde vereniging. Een dergelijk verenigingsdwang komt voor in verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten (cao's) tussen verenigingen van werkgevers en werknemers. Uittreksel Grondrechten

pagina 39

Vakbondslidmaatschap Centrale Raad van Beroep 11 november 1986 Een werknemer had zijn lidmaatschap van de vakbond opgezegd, hoewel dit lidmaatschap in de toepasselijke cao verplicht was gesteld. Hij werd daarop door zijn werkgever ontslagen, zoals de cao voorschreef. In geding was of de werknemer in aanmerking kwam voor een werkloosheidsuitkering. Daarvoor geldt als voorwaarde dat de werknemer onvrijwillig werkloos is geworden. De grafische bedrijfsvereniging had de aanvrager een uitkering geweigerd, omdat zij van mening was dat in dit geval geen sprake was van onvrijwillige werkloosheid. De Raad van Beroep had uitdrukkelijk overwogen dat artikel 11 EVRM ook horizontale werking heeft, en dat de grafische cao in strijd was met deze bepaling. De Centrale Raad van Beroep liet de kwestie in het midden, maar oordeelde wel dat de betrokken werknemer redelijkerwijs niet had behoeven te begrijpen dat hij - na de uitspraak inzake Young, James en Webster - zou worden ontslagen; reeds op die grond werd de weigering van een uitkering vernietigd. Uit de casus kan dus worden afgeleid dat de 'negatieve' verenigingsvrijheid beschermd wordt door art 11 EVRM. Er was sprake van een dusdanige organisatiedwang dat die cao op dat punt in strijd kwam met art 11 EVRM. Belangrijkste verschil met het arrest Young, James en Webster (nl verplicht lidmaatschap na tijdstip waarop de betrokken klager in dienst kwam) was het tijdstip waarop het verplichte lidmaatschap was ontstaan. Dit speelde echter in deze zaak geen overwegende rol. De grafische werknemers konden bij indiensttreding immers al weten waar zij aan toe zijn, maar anderzijds legt de regeling in haar inhoud en uitvoering een zodanige organisatiedwang op dat er toch strijd is met art 11 EVRM. In deze zaak speelde het probleem van de horizontale werking van grondrechten, omdat het ging om een geschil tussen een werknemer en het bestuur van de grafische bedrijfvereniging. Art 11 EVRM heeft dus ook horizontale werking (i.c. tussen werknemer en vakvereniging). De werknemer uit het arrest Vakbondslidmaatschap had in dit verband ook een beroep kunnen doen op het recht op een eerlijk proces, dat is vastgelegd in art 6 EVRM. Deze bepaling eist immers dat een geschil beoordeeld wordt door een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Daarvan was in het onderhavige geval geen sprake, nu de ingediende verzoeken werden beoordeeld door instanties, waarvan de leden direct betrokken waren geweest bij de totstandkoming van de regeling (nl. de cao) die in deze procedure ter discussie stond. Bovendien stond geen beroep open bij de burgerlijke rechter. Het recht van vereniging is een grondrecht dat evenals de rechten van vergadering en betoging, kan worden uitgeoefend om bepaalde belangen te behartigen, bepaalde waarden uit te dragen of bepaalde ideeën tot uiting te laten komen. Daartoe behoeft het recht van vereniging de aanvulling van de uitingsvrijheid: vergaderen zonder een mening te kunnen geven heeft weinig zin. Kortom, het recht waarborgt dat individuele mensen in hun maatschappelijke verbanden met anderen kunnen communiceren en zich samen sterk kunnen maken voor wat zij van belang vinden voor en in de samenleving. Het recht van vereniging vormt ook de juridische grondslag voor de politieke partijen in ons land, die trachten invloed uit te oefenen op de politieke besluitvorming in het land. In Nederland plegen politieke besluiten op democratische wijze tot stand te komen en de uitoefening van genoemde grondrechten vervult daarin een belangrijke rol. We gaan er in het algemeen van uit dat het 'verplichte lidmaatschap' van de staat positief gewaardeerd moet worden. Het Nederlanderschap geeft belangrijke burgerrechten, waaronder het kiesrecht, die niet-Nederlanders in beginsel niet toekomen. Maar tegen een verplicht lidmaatschap van een politieke partij zou men hoogst waarschijnlijk bezwaar hebben; dat zou een inbreuk vormen op het - negatieve - recht van vereniging en ook als zodanig worUittreksel Grondrechten

pagina 40

den ervaren. Het is een recht om deel uit te maken van de publiekrechtelijk georganiseerde staatsverbanden en het spreekt voor de meesten van ons vanzelf dat daar de negatieve vrijheid van vereniging niet aan de orde is. De vraag wat wel en niet valt onder het wat vage begrip 'staatsverbanden' bepaalt dus mede, wat niet behoort tot de sfeer van de markt en de maatschappij, en bepaalt aldus mede tot waar de vrijheid van vereniging zich uitstrekt. Het belang van het antwoord op de vraag of een vereniging een publiekrechtelijk karakter draagt, dan wel een privaatrechtelijke vereniging is, ligt dus hierin dat het lidmaatschap van een publiekrechtelijke vereniging verplicht kan zijn, zonder dat sprake kan zijn van een inbreuk op de verenigingsvrijheid. Het grondrecht van vereniging kan worden beperkt, mits wordt voldaan aan de clausuleringen van de grondwettelijke en verdragsbepalingen.  Alleen door de wetgever in formele zin  In het belang van de openbare orde (art 8 GrW)  Noodzakelijk in een democratische samenleving (art 11 EVRM)  In het belang van in art 11, 2e lid EVRM genoemde doelcriteria De clausuleringen van de desbetreffende bepalingen laten dus de in Nederland bestaande beperkingen toe, waarbij de wetgever het lidmaatschap van een verboden rechtspersoon strafbaar heeft gesteld (art 140 WvSr) en de rechter heeft verplicht een vereniging wier werkzaamheden strijdig zijn met de openbare orde te ontbinden (art 2:20, 1 e lid BW), dan wel hem bevoegd heeft gemaakt tot ontbinding van een vereniging met een doel dat in strijd is met de openbare orde (art 2:20, 2e lid BW). Het verplichte lidmaatschap in art 5:125 BW van de vereniging van eigenaars is geen verboden verenigingsdwang gezien de juridische constructie van de vereniging, dat het lidmaatschap onlosmakelijk verbonden is met een appartementsrecht, zodat op dat vlak een vrije keuze bestaat, namelijk het appartement al dan niet kopen. IJslandse vereniging EHRM 30 juni 1993 De appellant had geklaagd dat hij door de wetgeving verplicht was lid te zijn van een vakvereniging, en stelde dat dat in strijd was met art 11 EVRM. Eerst onderzocht het Hof de vraag of de betreffende vereniging een 'association' was in de zin van art 11 EVRM. Vervolgens werd bezien of het recht dat de klager claimde onder art 11 viel. Dat de vereniging geen politieke organisatie was, achtte het Hof irrelevant. Het Hof was van mening dat het verplichte lidmaatschap een inbreuk vormde op de vrijheid van vereniging, nu het inderdaad om een privaatrechtelijke vereniging ging, zodat die inbreuk alleen is toegestaan indien aan de eisen van de clausulering is voldaan. Het Hof acht de verplichtstelling van het lidmaatschap niet noodzakelijk in een democratische samenleving, zodat er sprake was van een schending van art 11 EVRM (bevestiging van de Young, James, Webster uitspraak). van geest, welke essentiële elementen zijn van een democratische samenleving. Deze geHet recht van vereniging omvat volgens het Hof zowel de vrijheid om zich met anderen te dachtegang lijkt nauw verwant aan de formele conceptie van democratie. verenigen, als de vrijheid om geen lid te worden van een vereniging. Dus het Hof van oorAnderzijds is de Commissie van mening dat in dit geval aan de klagers geen beroep toedeel dat art 11 (ook) een negatief recht inhoudt. Het Hof laat in het midden of dit recht komt op art 10 EVRM wegens de aard van hun politieke ideeën. De Commissie overweegt even zwaar weegt als het positieve recht. In casu was er meer sprake van verticale werdat de klagers art 10 EVRM misbruiken voor activiteiten die in strijd zijn met de tekst en de king, want de overheid werd verantwoordelijk gehouden. geest van het verdrag en die zouden kunnen leiden tot de vernietiging van andere rechten vrijheden, die in het verdrag zijn opgenomen. De tekst van art 17 EVRM zou tegen de achtergrond van deEuropese PreambuleCommissie van het verdrag exponent Glimmerveen voor beschouwd de Rechtenkunnen van deworden Mens als 11 een oktober 1979 van de materiële conceptie van democratie. tussen rechtstaat en democratie tot uitIn deze uitspraak komt de spanningsverhouding De uitspraak van de Commissie lijkt dus beide de onderscheiden concepties van democratie drukking, want enerzijds haalt de Commissie, opvatting van het Europees Hof aan dat in de zich te het hebben. hier in geding zijnde vrijheid van meningsuiting een van de essentiële grondslagen is De had ook tot de conclusie datmee eendat beroep van Glimmerveen op vanCommissie een democratische samenleving. Ditkunnen brengt komen met zich art 10 EVRM ook van toeart 10 EVRM dit geval kon slagen omdat weliswaar vrijheid vanoverheid meningsuiting van passing is op in uitingen dieniet beledigend, shockeren of storenddezijn voor de of andere Glimmerveen in het geding Dit is, maar zijn veroordeling op grond tolerantie van art 137 een ge-en sectoren van de bevolking. is eendat voorwaarde voor pluralisme, en Sr ruimheid oorloofde beperking is op grond van art 10, 2e lid, EVRM, welke bij wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de rechten van anderen. Gezien internationale verplichtingen is Nederland gebonden rassendiscriminatie te bestrijUittreksel Grondrechten pagina 41 den. Het ging hier zowel om de formele (i.c. art 10 EVRM) als de materiële (i.c. art 10 EVRM + geest van preambule bij het EVRM) conceptie van democratie. Derhalve schending van art 17 EVRM (verbod van misbruik van recht).

Leereenheid 10: De vrijheid van vergadering en betoging Hoofdstuk 4 (4.3.5) In tegenstelling tot het recht van vereniging gaat het volgens de regering bij het recht van vergadering om het daadwerkelijk bijeenkomen in groepsverband, hetzij in beslotenheid, hetzij in het openbaar. De beperkingen van het recht van vergadering in het openbaar zijn nader uitgewerkt in de Wet Openbare Manifestaties. Het recht van vergadering kan op eenzelfde wijze beperkt worden als het recht van betoging (art 9, 1e en 2e lid GrW). In tegenstelling tot het recht van vereniging bestaat hier dus een mogelijkheid tot delegatie van regelgevende bevoegdheid in bepaalde gevallen. Jurisprudentie bestaat er ook ten aanzien van het recht van vergadering (en vereniging) van gedetineerden. Faciliteiten als vergaderruimte e.d. kunnen niet zonder meer aan gedetineerden worden geweigerd. In zoverre brengt hier het klassieke grondrecht een zekere verplichting tot zorg voor de overheid met zich. Het recht van betoging is pas sinds 1983 grondwettelijk erkend in artikel 9 GrW en in werking getreden in 1988. Niettemin heeft de rechter in sommige gevallen al voor dit tijdstip op de inwerkingtreding van deze bepaling geanticipeerd. Roze Front Vz ARRS 27 mei 1982 Alleen de vrees voor wanordelijkheden die gepleegd zouden worden door buitenstaanders, is niet voldoende om de bedoelde vergadering te beëindigen. De voorzitter van de ARRS overwoog reeds in 1983 in deze zaak, waarin het verzoek om een vergunning voor een optocht werd geweigerd, dat 'naar de thans gangbare rechtsopvattingen door overheidsorganen met ..(art 9).. rekening behoort te worden gehouden bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige.' De Voorzitter overwoog dat een beperking van het recht tot betoging (in casu de weigering om toestemming te geven aan het Roze Front om een betoging te houden) 'niet gelegen kan zijn in de overweging dat onwettig gedrag van derden tegenover de deelnemers aan een dergelijke betoging de verstoring van de openbare orde ten gevolge zal hebben'. De Afdeling rechtspraak stelde dat er zwaarwegende omstandigheden in het geding dienen te zijn indien wordt besloten het in art 9 GrW neergelegde recht tot betoging te beperken. De burgemeester had een zware politiemacht kunnen inzetten om eventuele wanordelijkheden te voorkomen. Zelfs een zware belasting voor het politiekorps is geen reden om de toestemming voor een betoging te weigeren. ('Hostile audience' problematiek)


pagina 42

De betogingsvrijheid is in 1983 in de Grondwet opgenomen, omdat volgens de regering de betoging zich als uitings- en participatievorm een belangrijke plaats in onze samenleving heeft verworven. Daarbij was van belang dat voor mensen die geen gebruik kunnen maken van de drukpers of andere communicatiemiddelen de betoging meestal de enige mogelijkheid is om in het openbaar uiting te geven aan gedachten en gevoelens. Uit de jurisprudentie vloeide voort dat de demonstratie niet viel onder de bescherming van de drukpersvrijheid van art 7 GrW. Demonstreren is het openbaren van gedachten/gevoelens dat (1) openlijk en (2) in groepsverband geschiedt. APV Helden HR 17 februari 1981 In deze zaak kon een beroep op art 7 GW niet slagen, omdat er sprake was van een demonstratie, hetgeen een wijze van openbaren van gedachten en gevoelens is die te zeer verschilt van de wijze van openbaren van gedachten en gevoelens in art 7 GW (oud) om daarmee op een lijn te kunnen worden gesteld. Het huidige artikel 7 lid 3 was misschien wel van toepassing geweest, echter deze bepaling sluit alleen voorafgaand verlof uit voor zover het de inhoud van de aldus te openbare gedachten en gevoelens betreft. Een vergunningstelsel is dus mogelijk, mits de beoordeling van een verzoek om een vergunning niet afhangt van de inhoud van de te openbaren gedachten of gevoelens. Overigens is het recht tot betoging sinds 1983 apart geregeld in art 9 GrW. Het is niet geheel duidelijk in hoeverre een betoging nu valt onder de bescherming van art 7, 3e lid GrW, dat betrekking heeft op het openbaren van gedachten of gevoelens door andere middelen dan de drukpers. Het recht van betoging is niet expliciet erkend in de internationale grondrechten-verdragen. Wel neemt de Hoge Raad aan dat een demonstratieve optocht wordt beschermd door art 10 EVRM, en daarmee waarschijnlijk ook door art 19, 2 e lid IVBPR. Het recht van betogen in art 9 GrW kan worden beperkt op basis van de wet in formele zin. Het tweede lid van dit artikel kent echter binnen zekere grenzen aan de wetgever in formele zin de bevoegdheid toe om te delegeren. De begrenzing van deze bevoegdheid ligt in de koppeling ervan aan een aantal doelcriteria. Delegatie van beperkende regelgeving is alleen mogelijk ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Het recht van betoging wordt uitgewerkt in de Wet openbare manifestaties (WOM). In deze wet, die zich in bredere zin uitstrekt over meer grondrechten dan het recht tot betoging, wordt een zeker onderscheid gemaakt tussen samenkomsten tot het belijden van godsdienst of levensovertuiging (art 6 GrW) enerzijds en vergaderingen (art 9 GrW) en betogingen anderzijds. In de MvT bij de WOM worden verschillende problemen genoemd, die zich kunnen voordien bij de afbakening van de hier in het geding zijnde grondrechten. Moeilijk kan zijn het onderscheid tussen  De belijdenis van godsdienst en de belijdenis van levensovertuiging  De bijeenkomst ter belijdenis van godsdienst of levensovertuiging en een betoging  De optocht ter belijdenis van godsdienst of levensovertuiging en een betoging  De betoging en bepaalde meningsuitingen die vallen onder art 7, 3e lid GrW. Onder manifestaties worden begrepen volgens het wetsvoorstel WOM: toespraken, voordrachten, bijeenkomsten en optochten ter belijdenis van godsdienst of levensovertuiging, vergaderingen en betogingen. Gemeenschappelijk kenmerk van deze manifestaties is dat zij strekken tot uiting van gedachten, gevoelens of overtuigingen in min of meer collectief verband. Verschillen bestaan er in hoofdzaak naar gelang het doel en onderwerp van de manifestatie. Uittreksel Grondrechten

pagina 43

Bij de door art 6 GrW beschermde manifestaties gaat het om de belijdenis, bij vergaderingen staat de gemeenschappelijke beraadslaging, in de vorm van discussie en eventueel besluitvorming, over een bepaald onderwerp voorop. Het essentiële kenmerk van een vergadering is volgens de regering gelegen in de omstandigheid dat een vergadering gericht is op interne menings- en besluitvorming. Bij de betoging gaat het daarentegen om een in het openbaar uitdragen van gemeenschappelijke opvattingen op politiek op maatschappelijk gebied. Voor de belijdenis van godsdienst en levensovertuiging enerzijds en het recht van vergadering en betoging anderzijds gelden verschillende regelingen inzake de verordeningsbevoegdheid van de gemeenteraad. Bij een godsdienstige samenkomst is niet alleen het recht van vergadering in het geding, maar ook de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. Art 6 GrW geeft, voor zover de uitoefening van dit recht betreft binnen gebouwen en besloten plaatsen, de bevoegdheid tot beperken alleen aan de wetgever in formele zin. De gedelegeerde bevoegdheid van lagere regelgevers kan immers krachtens lid 2 alleen betrekking hebben op de uitoefening van dit recht buiten gebouwen en besloten plaatsen. Aan de gemeenteraad wordt opgedragen om bij verordening regels te stellen met betrekking tot de genoemde soorten manifestaties op openbare plaatsen. De raad mag daarbij het vereiste van een voorafgaande schriftelijke kennisgeving stellen. Het is uitdrukkelijk niet toegestaan om gegevens te verlangen omtrent de inhoud van de bij de manifestatie te openbaren gedachten of gevoelens, teneinde te voorkomen dat de inhoud van de manifestaties een rol gaat spelen bij de beoordeling van de kennisgeving. Als gevolg van het grondwettelijke recht van betoging en, in het verlengde daarvan, de WOM bestaat er een verschil in regelingsbevoegdheid van gemeentebesturen ten aanzien van optochten en betogingen. Is er sprake van een betoging, dan mag de gemeentelijke wetgever, voor zover het gaat om het beperken van het recht tot betogen, alleen regels stellen op grond van een specifieke wetsbepaling en binnen de doelcriteria die worden aangegeven in art 9, 2e lid GrW. Uitoefening van de autonome regelingsbevoegdheid is dan uitgesloten. Dit laatste geldt echter niet voor optochten. Optochten vallen niet onder de reikwijdte van het recht van betoging en kunnen derhalve in beginsel onderwerp zijn van een autonome verordening. Kenmerkend voor een betoging is volgens de regering dat er openlijk en in groepsverband een bepaalde mening kenbaar wordt gemaakt. Ook is duidelijk geworden dat een betoging waarbij het gebruik van dwang op de voorgrond treedt niet wordt beschouwd als een betoging in grondrechtelijke zin. Tenslotte kunnen beperkingen gesteld worden aan het recht om manifestaties te houden in de nabijheid van onder meer diplomatieke en consulaire vertegenwoordigingen. Het moeilijkste probleem met betrekking tot de betogingsvrijheid wordt ongetwijfeld gevormd door de 'hostile audience'-problematiek. De term 'hostile audience' doelt op situaties waarin de inhoud van de gedachten en gevoelens waarvan de manifestatie een uiting is, wanordelijkheden en intolerant gedrag van het publiek veroorzaakt. Alleen de vrees voor wanorde is onvoldoende om de betoging te verbieden/stoppen. Indien dergelijke manifestaties daarom verboden zouden worden zou de uitoefening van een grondrecht door een bepaalde groep gefrustreerd kunnen worden door (verwacht) intolerant gedrag van het publiek. Dit is in het algemeen niet wenselijk. Aangenomen wordt dat in een dergelijk geval de betogingsvrijheid moet prevaleren en dat de deelnemers desnoods door de politie moeten worden beschermd. Alleen in het uiterste geval zou tot het verbod van de demonstratie moeten worden overgegaan. Dat standpunt neemt ook het Europese Hof in. Het recht om te demonstreren wordt volgens het Hof beschermd door art 11 EVRM. Het houdt niet alleen een onthoudingsplicht in voor de


pagina 44

staat, maar het artikel vereist positieve maatregelen. De verplichting betreft het nemen van maatregelen, niet het boeken van resultaten. Werkboek Het recht van betoging wordt ook wel het recht van demonstratie genoemd. Overigens blijkt uit Vietnam II dat de Hoge Raad een demonstratie (casu quo een betoging) niet hetzelfde beschouwt als een optocht. Het verschil tussen een optocht en een demonstratie stond ook centraal in de uitspraak van de Rechtbank Groningen. Demonstratieve optocht Rb Groningen 12 december 1968 De rechtbank spreekt van een optocht 'indien een groep mensen tezamen optrekt, waarbij dat tezamen optrekken op zichzelf doel is, hetgeen kenbaar moet zijn voor derden'. Een demonstratie wordt door de rechtbank omschreven als een situatie waarin 'een aantal mensen in groepverband tezamen is, al dan niet in beweging, waarbij zij een gezamenlijke gezindheid kenbaar maken aan derden.' Het belangrijkste verschil tussen een optocht en een demonstratie in de opvatting van de rechtbank is dus dat er bij een demonstratie een gezamenlijke mening wordt geuit, terwijl bij een optocht dit niet het geval is en de optocht als doel op zichzelf wordt beschouwd. Een ander onderscheid dat de rechtbank maakt is dat een demonstratie niet in beweging hoeft te zijn, terwijl dit wel inherent lijkt te zijn aan een optocht: de rechtbank spreekt daarbij van 'het tezamen optrekken', hetgeen kenbaar is voor derden. Naar het oordeel van de rechtbank nam de betrokkene in dit arrest noch deel aan een optocht, noch aan een demonstratie. De betoging heeft voor velen betekenis verworven als middel om, het liefst met zoveel mogelijk mensen, in het openbaar uiting te geven aan gevoelens of wensen op maatschappelijk en politiek gebied. Dit breng mee, dat acties, waarvan de hoedanigheid van gemeenschappelijke meningsuiting op de achtergrond is geraakt en die het karakter hebben van dwangmaatregelen jegens de overheid of jegens derden, zoals dat bij blokkades van wegen en waterwegen het geval kan zijn, geen betogingen in de zin van het artikel zijn. Met betrekking tot betogingen zij voorts nog opgemerkt, dat acties, die niet of niet primair het karakter van gemeenschappelijke meningsuiting hebben, doch waarbij andere elementen, zoals bijvoorbeeld feitelijke dwang, overheersten, geen betogingen zijn in de hier bedoelde zin. Ook optochten, die niet of niet primair het karakter van gemeenschappelijke meningsuiting hebben, zoals Sinterklaas- en carnavalsoptochten, bloemencorso's, vallen uiteraard buiten de werkingssfeer van het wetsvoorstel. In deze leereenheid is aandacht besteed aan het recht van vergadering en betoging. Deze grondrechten worden beschermd in de Grondwet en in internationale verdragen en worden verder uitgewerkt in de WOM. De WOM is ook van toepassing op bepaalde vormen van uitoefening van de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. In de toekomst zal moeten blijken of zich bij de uitvoering van deze wet in de praktijk problemen voordoen als gevolg van de onduidelijke afbakening van deze verschillende grondrechten. Deze problemen zullen minder zijn als naar gelang voor de onder deze wet vallende uitingsvormen van de genoemde grondrechten dezelfde regels zullen gelden. Indien immers over de hele linie dezelfde regels gelden hoeft men zich niet te bekommeren om de vraag of het bijvoorbeeld in casu gaat om een betoging dan wel een optocht ter belijdenis van godsdienst of levensovertuiging. In de discussie zal echter vermoedelijk ook een belangrijk accent worden gelegd op het verschil in karakter tussen deze grondrechten. Een moeilijk probleem blijft ook de situatie waarin de uitoefening van grondrechten door groeperingen met omstreden opvattingen tegenreacties oproept, die kunnen leiden tot verstoring van de openbare orde.


pagina 45

Leereenheid 11: De vrijheid van godsdienst en levensovertuiging Hoofdstuk 4 (4.4) In de geschiedenis van Nederland heeft de vrijheid van godsdienst een belangrijke rol gespeeld. Niet alleen bij het ontstaan en de ontwikkeling van de republiek is die vrijheid van belang geweest, maar ook in de negentiende eeuw hebben vastlegging van het grondrecht in de Grondwet en het gebruik dat burgers ervan maakten de Nederlandse politiek zeer beïnvloed. Bij de grondwetsherziening van 1983 heeft de behandeling van het voorstel dat tot het huidige art 6 GrW leidde ook niet voor opzienbarende problemen gezorgd. Dat lijkt tot de conclusie te kunnen leiden dat de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging aan maatschappelijke betekenis heeft ingeboet. Dat is echter niet het geval; de vraagstellingen over het grondrecht zijn niet in belang afgenomen. Dit blijkt ook uit recente jurisprudentie waarin art 6 GrW centraal staat. De verruiming van de bescherming van het grondrecht tot de vrijheid van levensovertuiging heeft het bereik ervan aanzienlijk vergroot. Onder belijden van een godsdienst valt niet alleen het hebben van een godsdienstige overtuiging, maar ook het uiten ervan in cultus en rite, in huiselijke en openbare kring, individueel of in georganiseerd verband en het uitdragen of verkondigen ervan. Aan de hand van art 9 EVRM is een nader kader ontwikkeld voor de uitoefening van de vrijheid van godsdienst. Diverse voorheen slechts elders beleden religies hebben vaste voet gekregen in Nederland en de positie van de oude, vertrouwde kerken is afgebrokkeld, zowel wat het aantal betreft als wat hun maatschappelijke (en politieke) invloed betreft. Dat heeft er toe geleid dat minder gemakkelijk kan worden vastgesteld wanneer sprake is van een religie. Dat probleem is nog vergroot door het feit dat sedert de grondwetswijziging van 1983 ook iemands levensovertuiging grondwettelijk wordt beschermd. Het begrip levensovertuiging is ruimer dan godsdienst en tevens meer onbepaald. Een levensovertuiging kan individueel zijn en in een breder scala van handelen tot uiting komen dan bij een godsdienst het geval is. Volgens art 6, 2e lid GrW is het belijden van godsdienst of levensovertuiging buiten gebouwen en besloten plaatsen in beginsel vrij. In beginsel, want beperkingen zijn mogelijk. Ingevolge het eerste lid kunnen beperkingen worden gesteld door de wetgever in formele zin; ingevolge de clausulering in het tweede lid kunnen beperkingen zowel gesteld worden door de wetgever in formele zin, alsook, op grond van delegatie, door een lagere regelgever. Of een beweging een godsdienst is, staat in de eerste plaats ter beoordeling van de gelovigen zelf. Er zijn echter objectiveerbare criteria. Zo is een zekere vorm van organisatie vereist. De artt. 2:2 en 2:18 BW, waarin sprake is van kerkgenootschappen en andere genootschappen op geestelijke grondslag, zullen ruim geïnterpreteerd moeten worden. Met (kerk)genootschappen bedoelt men kerkgenootschappen en andere genootschappen op geestelijke grondslag. Deze termen zijn ontleend aan de artikelen 2:2 en 2:18 BW. Het Hof Den Haag (Satanskerk) gaat bij het begrip kerkgenootschap ervan uit dat het moet gaan om een 'echte' godsdienst en dat de aanhangers ervan in een gestructureerde organisatie opgenomen dienen te zijn. Satanskerk HR 31 oktober 1986 Vraag was hier of de kloosterorde werkelijk een zelfstandig kerkgenootschap was of een bedrijf van bedenkelijk allooi. Naar verluidt was Sint Walburga niet zozeer in theoretische beschouwingen geïnteresseerd, als wel in het feit dat kerkgenootschappen fiscaal een gunstiger positie hebben dan ondernemingen. Om van een kerkgenootschap te kunnen spreken gaat het Hof uit van:  het moet gaan om een echte godsdienst en  de aanhangers ervan dienen in een gestructureerde organisatie opgenomen te zijn. Volgens Hof en Hoge Raad mag iedereen beroep doen op art 6 GrW.


pagina 46

De AG komt in zijn betoog op concrete waarneembare uitingen van een godsdienst en wel door invulling cq omschrijving van het begrip 'belijden': Belijden moet in een directe, toetsbare relatie tot een religie staan. Geestelijke verzorging is het ambtshalve begeleiden van mensen die zich in hun levenssituatie gesteld zien voor vragen waarop zij een antwoord zoeken op grond van geloof of levensovertuiging. Kerkgenootschappen verrichten door het verlenen van geestelijke verzorging een (deel van een) overheidstaak, althans van 'een taak die de overheid vanwege het daarmee verbonden algemeen belang direct of ordenend aan zich heeft getrokken'. Zij gaat er hierbij niet vanuit dat de overheid een taak op zich heeft op het gebied van de geestelijke zorg op godsdienstig terrein, maar dat (kerk)genootschappen een bredere zorg kunnen ontwikkelen dan een strikt religieuze. Hierbij kan zij op een terrein komen, waar de overheid zich een taak heeft gesteld. Het woord steun kan in enigszins neerbuigende zin worden opgevat in de zin van ondersteuning van een zwakkere of hulpbehoevende. De overheid doet aan velerlei maatschappelijke organisaties financiële overdrachten of faciliteiten toekomen om hen in staat te stellen de van algemeen belang geachte taken te verrichten. In deze – neutrale – zin gebruikt de overheid de woorden steun, steunverlening, subsidiëring aan de (kerk)genootschappen. De rechter treedt niet in de beoordeling van geloofsverschillen tussen leden van een religieuze beweging. Soms echter gaat hij marginaal toetsend na of een bepaald besluit in redelijkheid genomen had kunnen worden. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1957 dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in geschillen van geloof en belijdenis die op het terrein van die gezindten rijzen. Zowel het Hof als de Hoge Raad oordeelden dat de vraag of de gedaagde was afgeweken van de gestelde grondslagen van de oorspronkelijke kerkgemeenschap niet ter kennisneming van de burgerlijke rechter staat. Een aantal malen is de rechter voor de vraag gesteld of bepaalde handelingen onder de grondwettelijke bescherming van de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging gebracht konden worden en zo ja, hoe de waardering van die handelingen vanuit bijvoorbeeld strafrechtelijke of privaatrechtelijk optiek dan zou moeten zijn. Ook heeft de rechter geoordeeld dat art 6 zich niet verzet tegen toepassing van art 56 Woningwet in het geval dat een kerkgenootschap een gebouw aan de bestemming tot woonruimte wilde onttrekken: de vrijheid van godsdienst was niet in het geding. Geloofsverkondiging waarbij sprake is van 'beledigende, onnodig grievende en tot discriminatie uitnodigende uitlatingen' heeft hij ontoelaatbaar geacht. Art 9 EVRM garandeert zonder enige beperkingsmogelijkheid het recht op vrijheid van gedachten, geweten en godsdienst als zodanig. Het tweede lid biedt de mogelijkheid van beperkingen ten aanzien van uitingen die voortvloeien uit de vrijheid van godsdienst of overtuiging en wel ter bescherming van een beperkt aantal belangen. In verdragen is de vrijheid van godsdienst eveneens beschermd, te weten in art 9 EVRM en in art 18 IVBPR. Daar is overigens niet alleen de vrijheid van godsdienst beschermd, maar ook de vrijheid van denken en van geweten. Uit de rechtspraak wordt niet geheel duidelijk of hier slechts de vrijheid van geweten (het zogeheten 'forum internum') wordt beschermd, of ook het handelen volgens het geweten (het zogeheten 'forum externum'). Wel is duidelijk dat de vrijheid om te denken wat men wil, niet de vrijheid omvat om elke verplichting die de overheid oplegt, te toetsen aan wat men in geweten voort juist houdt. Het begrip 'belijden' is juridisch relevant, zie art 6 GrW, art 9 EVRM en art 18 IVBPR. Art 18 IVPBR laat zien hoe uitgebreid de bescherming van het grondrecht in kwestie kan zijn: belijden wordt erin opgevat als het tot uiting brengen van zijn geloof op ook geheel andere wijze dan via de eredienst. Het bepaalde in art 9 EVRM betekent niet dat het een ieder zou vrijstaan zich te onttrekken aan een wettelijke regeling op grond van godsdienstige bezwaren. Bescherming genieten Uittreksel Grondrechten

pagina 47

volgens de Hoge Raad gedragingen die 'naar hun aard' een uitdrukking vormen van een godsdienstige overtuiging. Ook is het waarschijnlijk dat de Hoge Raad het begrip 'belijden van een levensovertuiging' eng zal uitleggen. Waarschijnlijk, omdat er op dit punt nog geen jurisprudentie over is ontstaan, maar onder meer aan de hand van de parlementaire geschiedenis van art 6 GrW zijn argumenten te ontlenen voor een enge interpretatie. De Afdeling rechtspraak spreekt van gedrag dat naar objectieve maatstaven een directe uitdrukking geeft aan godsdienst of levensovertuiging, dan wel aan te merken is als een praktische toepassing daarvan. Het komt er dus op neer dat de rechter het begrip 'belijden' eng interpreteert. Ook de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens is blijkens uitspraken niet geneigd er een extensieve interpretatie aan te geven. De bepaling van art 18, eerste lid IVPBR is nagenoeg identiek aan die van art 9 EVRM.

Leereenheid 12: Herhalingseenheid 2 Aanvullende opmerkingen ten aanzien van de leerstof uit de voorgaande leereenheden.   



Eventuele beperkingen op het maken van handelsreclame zijn gebonden aan de clausulering van artikel 10 EVRM. Beperking van het recht tot betogen is rechtens toelaatbaar op grond van de overweging dat op goede gronden valt te verwachten dat toelaten van een bepaalde betoging een te zware belasting voor het politiekorps zal betekenen (Roze front). Artikel 137c Sr stelt onder meer strafbaar hij die zich mondeling of bij geschrift of afbeelding opzettelijk beledigend uitlaat over een groep mensen wegens hun godsdienst. Deze bepaling is te beschouwen als een bijzondere beperking van artikel 10 EVRM. De grondwetgever heeft de zogenaamde 'leer der algemene beperkingen' niet aanvaard. Volgens de gebruikte bewoordingen tijdens de behandeling van de grondwetswijziging in 1983 zijn alleen beperkingen toegestaan die zijn terug te voeren op een bepaald grondrecht; dat zijn per definitie bijzondere beperkingen. Het recht om te huwen is in Nederland naar geldend recht een grondrecht: art 12 EVRM. De verdragsgrondrechten in het EVRM zijn ingevolge artikel 93 GrW een ieder verbindende bepalingen die voorgaan op nationale bepalingen.

Leereenheid 13: Bescherming van de persoonlijke levenssfeer Hoofdstuk 4 (4.6.1) De grondrechten die hieronder aan de orde komen, zijn in sterke mate gericht op de bescherming van lichaam en geest van het individu. Het onderscheid met andere grondrechten is in dit opzicht echter zeer betrekkelijk. Ook bijvoorbeeld de grondrechten betreffende de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, de gewetensvrijheid en de vrijheid van meningsuiting zijn sterk individueel bepaald. Toch kan gesteld worden dat de grondrechten die hierna worden besproken als specifiek kenmerk hebben dat zij waarborgen inhouden voor het individu als private persoon. Werkboek In de Grondwet is allereerst in art 10 in algemene zin het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer vastgelegd. Daarnaast kent de Grondwet enkele bepalingen waarin een aantal specifieke aspecten van de persoonlijke levenssfeer wordt beschermd: de lichamelijke integriteit (art 11), de woning (art 12), de briefwisseling, de communicatie per telefoon en per telegraaf (art 13). De persoonlijke levenssfeer wordt ook beschermd in enige internationale verdragen. De meest relevante bepaling is art 8 EVRM; een soortgelijke bepaling is te vinden in art 17 IVBPR. Art 12 GrW beschermt de privé-sfeer en de woning. Artikel 8 EVRM en artikel 17 IVBPR beschermen tevens de gezinssfeer (die niet noodzakelijk omvat wordt door de privé-sfeer). De beperkingen moeten volgens de Grondwet 'bij de wet' worden geUittreksel Grondrechten

pagina 48

steld, terwijl zij volgens de beide verdragsbepalingen moeten zijn 'prescribed by law', en moeten tevens 'noodzakelijk zijn in een democratische samenleving'. In de jurisprudentie zijn enige aanwijzingen te vinden tot hoever het grondrecht zich kan uitstrekken. Edamse bijstandsmoeder HR 9 januari 1987 Verweerder, adjunct-directeur van de Gemeentelijke Sociale Dienst, verzamelde gedurende een aantal jaren informatie over het privéleven van zijn buurvrouw, eiseres. Mede n.a.v. de aldus vergaarde informatie besloten B en W van Edam de aan eiseres toegekende bijstandsuitkering te beëindigen. De 'bijstandsmoeder' is op de hoogte geraakt van het feit dat over haar gegevens werden verzameld door het inzagerecht, dat wordt beschermd in art 10, 3 e lid GrW. Dit recht kan een belangrijk hulpmiddel zijn om het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer te realiseren. HR: Een recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer moet worden aanvaard dat aansluit bij vergelijkbare ontwikkeling in andere landen en dat naar zijn inhoud mede wordt bepaald door art 8 EVRM, waarvan moet worden aangenomen dat het ook werking heeft tussen de burgers onderling. De HR stelde vast dat sprake was van een inbreuk op genoemd recht en onderzocht vervolgens of hiervoor ingevolge art 8 lid 2 EVRM (aan de hand van concrete omstandigheden) een rechtvaardigingsgrond is. Hiervoor moet enerzijds het belang van het recht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer worden afgewogen tegen anderzijds het belang van de Sociale Dienst om ter controle van de naleving van de ABW over genoemde gegevens te beschikken. De volgende factoren waren van belang:  De lengte van de periode waarover deze gegevens zijn verzameld en doorgegeven  De buurtgenoot heeft deze gegevens in zijn hoedanigheid van adjunct directeur van de sociale dienst op eigen initiatief doorgegeven aan de sociale dienst zonder het oordeel van het nut hiervan over te laten aan de Sociale Dienst  Het betrof gegevens van intieme aard  De man heeft de gegevens doorgegeven zonder medeweten van de vrouw Volgens de HR is er geen rechtvaardigingsgrond voor het handelen van de buurman. Volgens het Hof was er in casu geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer of op haar privacy. Het Hof hechtte belang aan de vrijheid van een ieder om inlichtingen of denkbeelden door te geven, hetgeen als grondrecht is vastgelegd in art 10 EVRM en art 19 IVBPR. De Hoge Raad komt tot een andere conclusie: deze bevestigt dat het recht zich niet ruimtelijk laat begrenzen, bv tot het huis waarin men leeft. Tevens stelt de HR vast dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ook in het geding kan zijn in het geval van het vastleggen en doorgeven van gegevens die zijn verkregen door gewone zintuiglijke waarnemingen. Het recht van privacy was in geding en een inbreuk daarop was niet geoorloofd (de inbreuk daarop werd ook niet gerechtvaardigd door de vrijheid van meningsuiting). Naast het algemene recht op eerbiediging van het privé-leven beschermt artikel 8 EVRM ook het gezinsleven, het huis en de briefwisseling. Art 10 GW bevat uitsluitend het algemeen recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De reikwijdte van art 10 GW beperkter dan die van art 8 EVRM. Overigens was art 10 GrW ten tijde van dit arrest nog niet in werking getreden, de HR raadpleegde wel de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet. Art 10 EVRM 'prescribed by law': de term 'wet' in het EVRM is zowel geschreven als ongeschreven recht. Dit is een aanmerkelijk ruimere interpretatie dan in Demonstrant tegen atoombewapening. Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (1) geldt ook buiten de woning en (2) betreft ook het vastleggen/doorgeven van persoonsgegevens, waarbij de aard en intimiteit van die gegevens belangrijk kunnen zijn (i.c. was er sprake van een 'economische eenheid tussen de samenwonenden'). Het Hof was onduidelijk over het volgende: (1) recht op privacy in geding maar gezien omstandigheden geen ongeoorloofde inbreuk of (2) recht op privacy niet in geding. Uittreksel Grondrechten

pagina 49

In elk geval is het duidelijk dat het recht van eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zich ook uitstrekt tot buiten de woning en dat het ook betrekking kan hebben op het vastleggen en doorgeven van persoonsgegevens. De bescherming van de persoonlijke levenssfeer is niet alleen bepaald in de jurisprudentie, maar is ook afhankelijk van de activiteiten van wetgever en het bestuur. In het algemeen geldt dat hoe ruimer of vager wettelijke criteria zijn geformuleerd, des te meer gegevens van belang kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of aan de wettelijke criteria wordt voldaan. De hantering van vage criteria door de wetgever en het bestuur kan tot gevolg hebben dat onder individuele burgers zeer privacy-gevoelige informatie wordt verzameld. Met een vrijwel onbeperkte informatieplicht van de burger daarbij gevoegd lijkt de persoonlijke levenssfeer van de burger in het gedrang te komen. Het geval van de Edamse bijstandsmoeder en de uitspraak daarover van de Hoge Raad betreffen dus allerminst een incidenteel geval maar vloeien daarentegen rechtstreeks voort uit de door de wetgever opgestelde regels en de daarop gebaseerde bestuurspraktijk. Hoofdstuk 4 (4.6.2-4.6.5) Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer wordt erkend in art 10 GrW, art 8 EVRM en art 17 IVBPR. In de genoemde verdragsbepalingen wordt gesproken van 'the right to respect for his private life' respectievelijk 'privacy' (het recht op eerbiediging van zijn privé-leven), hetgeen hier verondersteld wordt hetzelfde te betekenen als het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Relationele privacy: het recht om met rust te worden gelaten; Informationele privacy: de aanspraak van individuen, groepen of instellingen om zelf te bepalen wanneer, op welke wijze en in welke mate op hen betrekking hebbende informatie aan anderen wordt verstrekt. De relationele privacy en de informationele privacy zijn beide te beschouwen als aspecten van eenzelfde door het grondrecht beschermde rechtsgoed, het recht op eerbiediging van het privé-leven. Bij de grondwetsherziening van 1983 heeft de regering gesteld dat in elk geval tot de persoonlijke levenssfeer moeten worden gerekend:  de woning;  bepaalde vormen van communicatie, zoals het telefoongesprek en de briefwisseling;  het buiten de woning gevoerde vertrouwelijke gesprek;  sommige gewoonten, gedragingen, contacten, abonnementen, lidmaatschappen enz.;  bepaalde aspecten van het gezinsleven;  de fysieke integriteit;  de geestelijke integriteit;  de registratie van persoonsgegevens. Uit deze opsomming blijkt dat er een verband aanwezig is tussen art 10 GrW enerzijds en de artt 11, 12 en 13 GrW anderzijds. De laatstgenoemde artikelen moeten als een specifieke uitwerking (lex specialis) worden gezien van elementen van het algemene recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in art 10, dat als lex generalis is te beschouwen. Met het oog op het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens zal de geoorloofdheid van het waarnemen, het vastleggen en/of het publiceren van privacy-gevoelige informatie volgens de grondwetgever vooral afhangen van de aard en de intimiteit van de informatie. APV Venlo ABRS 28 augustus 1995 In de APV van de gemeente Venlo was een bepaling opgenomen waarin de burgemeester bevoegd werd verklaard een pand waarin drugs werden verhandeld, waardoor voor de omwonenden overlast ontstond, te sluiten. In 1995 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak geoordeeld dat die bepaling niet berustte op een uitdrukkelijk grondslag in een wet in formele zin, zodat zij een ongeoorloofde inbreuk vormde op art 10 GrW. Immers, ook een woning die als zodanig in gebruik is, behoort naar haar aard tot de persoonlijke levenssfeer van de bewoners, ook al vervult zij daarnaast nog een andere functie. Uittreksel Grondrechten

pagina 50

Art 8 EVRM is als klassiek grondrecht geformuleerd, maar het vereist volgens het Hof onder omstandigheden actief optreden van de staat, teneinde de rechthebbende in staat te stellen ook daadwerkelijk van zijn recht gebruik te maken. In art 10 GrW zijn twee aparte bepalingen gewijd aan het probleem van de registratie van persoonsgegevens. Daarin wordt de wetgever opgedragen een regeling te treffen inzake het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens alsook het recht op kennisneming en verbetering van deze gegevens. Aan deze opdracht wordt met name uitvoering gegeven met de Wet persoonsregistraties. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer kan ook betrekking hebben op bepaalde aspecten van het gezinsleven. Art 8 EVRM heeft hierin, mede door de jurisprudentie die hieromtrent is ontstaan over de interpretatie van het begrip 'familylife', een belangrijke rol gespeeld. Art 8 EVRM beschermt naast de privacy ook het recht op een ongestoord gezinsleven. Het begrip 'gezinsleven' wordt beschouwd als een feitelijk begrip, niet als een juridisch. Het omgangsrecht met het kind is van zodanig gewicht dat iemand die dit recht heeft en daaraan daadwerkelijk invulling geeft, beschermd wordt door art 8 EVRM. Wanneer de staat zo iemand als vreemdeling zou willen uitzetten, handelt zij onrechtmatig wegens ongeoorloofde inmenging in het aan ouder en kind toekomende recht op eerbiediging van hun gezinsleven. Ook het antwoord op de vraag aan wie ouderlijke macht jegens een kind kan toekomen is onder de werking van art 8 EVRM grondig veranderd. De wetgever had het eenvoudig geregeld: ouderlijke macht bestond tussen gehuwde ouders en hun kinderen. Onder invloed van de jurisprudentie kunnen ook wanneer beide ouders niet gehuwd zijn noch zijn geweest, deze in beginsel via de rechter met de ouderlijke macht worden bekleed. Anders zouden, aldus de Hoge Raad, natuurlijke kinderen worden achtergesteld bij wettige kinderen en dat wordt door art 14 EVRM verboden (discriminatie op grond van geboorte, art 8 jo art 14 EVRM). Het recht om te huwen is apart, d.w.z. naast het recht op gezinsleven, in internationale verdragen erkend. Ook deze bepalingen worden door de Nederlandse rechter direct toegepast. Zo heeft de Hoge Raad overwogen dat een ouder die niet of niet redelijk gemotiveerd weigert zijn minderjarig kind toestemming te geven tot het aangaan van een huwelijk, in feite een vetorecht zou hebben. Daarom diende de rechter, aldus de Hoge Raad, desgevraagd vervangende toestemming te geven (Weigering toestemming huwelijk). Na aandringen van de Tweede Kamer is in 1983 een apart artikel in de Grondwet opgenomen inzake het recht op lichamelijke integriteit. Dit recht is bij deze grondwetsherziening gedefinieerd als 'het recht op afweer van invloeden van buitenaf op het lichaam'. Daarbij werden twee componenten van dit recht onderscheiden:  het recht te worden gevrijwaard van schendingen van en inbreuken op het lichaam door anderen;  het recht zelf over het lichaam te beschikken. Dit recht kan op veel uiteenlopende maatschappelijke terreinen aan de orde komen: gezondheidszorg (orgaantransplantaties, bloedtransfusie etc.), voedselvoorziening (fluoridering), de werkomgeving en het strafrechtelijk onderzoek (bloedproef, fouillering). Het begrip 'lichaam' moet in gevallen als euthanasie en zelfmoord niet te ruim worden opgevat. Bedoeld is alleen bescherming te bieden aan het menselijk lichaam en niet aan de menselijke geest of de menselijke persoon als geheel. Art 11 GrW geeft een specifieke regeling inzake de fysieke integriteit. Horizontale werking van art 11 GrW is niet uitgesloten. Wetgever, bestuur en rechter hebben volgens de regering de taak aan de horizontale werking van dit recht nader gestalte te geven. Het recht op onaantastbaarheid van het lichaam vindt ook bescherming in verdragen. Art 3 EVRM en art 7 IVBPR bepalen dat niemand zal worden onderworpen aan foltering of andere Uittreksel Grondrechten

pagina 51

onmenselijke of vernederende behandelingen. Daarnaast bevat art 7 IVBPR een waarborg tegen medische en wetenschappelijke experimenten, waaraan men niet op vrijwillige basis is onderworpen. Verder kan het recht op lichamelijke integriteit nog aan de orde komen in het kader van art 5 en 8 EVRM. Ten slotte is er verband met art 2 EVRM en art 6 IVBPR, waarin het recht op leven wordt beschermd. De Grondwet kent geen algemene bepaling met betrekking tot het recht op leven. Wel bepaalt art 114 GrW dat de doodstraf niet kan worden opgelegd. Het huisrecht werd reeds lang voor de grondwetsherziening van 1983 grondwettelijk beschermd: dit recht was al in 1798 opgenomen. Het huisrecht wordt ook beschermd in internationale verdragen, namelijk in art 8 EVRM en art 17 IVBPR. Het huidige art 12 GrW bepaalt sinds 1987 dat het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen geoorloofd is in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen: voorafgaande legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden worden vereist 'behoudens bij de wet gestelde uitzonderingen', omdat de onverkorte toepassing van de procedurevoorschriften die de oorspronkelijke bepaling eiste, in de praktijk tot problemen had geleid bij de opsporing van strafbare feiten. Binnentreden HR 27 mei 1986 De HR constateerde dat artikel 9 Opiumwet niet in overeenstemming is met art 12 lid 2 GW. Dit artikel kende immers op het moment dat het onderhavige geval zich afspeelde geen mogelijkheden om van de vormvoorschriften uit dit artikel af te wijken. Echter de werking van art 12 lid 2 GrW wordt hier volgens de HR beperkt door de krachtens art 140 GW vereiste eerbiediging van oudere wetten/regelingen door GrW-wijzigingen (zoals die van 1987) van het voorheen bestaande art 9 Opiumwet. Deze redenering leidt tot de conclusie dat laatstgenoemde bepaling niet in strijd is met de Grondwet. De grondwetgever staat slechts uitzonderingen op de toepassing van de procedurevoorschriften toe in drie categorieën van gevallen (art 1 Algemene Wet op het binnentreden): 1. in verband met ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen (noodsituaties) 2. in verband met de opsporing of beëindiging van misdrijven die de rechtsorde ernstig schokken (waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan) 3. in die gevallen waarin legitimatie en mededeling van het doel van het binnentreden feitelijk onmogelijk zijn (afwezigheid bewoner, geen reactie van wel aanwezige bewoner). Deze uitzonderingsgevallen behoeven sinds de grondwetswijziging een basis in een wet in formele zin. Op 1 oktober 1994 is de Algemene Wet op het binnentreden in werking getreden, waarmee enige harmonisatie is gerealiseerd ten aanzien van de binnentredingsbepalingen, die in allerlei wetten verspreid voorkwamen. Tevens is hierin een uitwerking gegeven aan waarbogen voor de bewoner. Ook art 10 EVRM beschermt (onder meer) ieders recht op privé-leven en op zijn woning (home). Beide begrippen worden door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ruimer uitgelegd dan de regering het begrip 'woning' in de Grondwet uitlegt. Volgens de regering valt daaronder niet een bedrijfsruimte die rechtstreeks van buitenaf toegankelijk is, ook niet als die ruimte in verbinding staat met een woning. In het arrest Niemitz tegen Duitsland oordeelde het Europees Hof dat ook wat iemand in het kader van zijn beroepsbezigheden doet, kan behoren tot zijn in het EVRM beschermde privé-domein. Het Hof was in dit arrest van oordeel dat het huisrecht en het recht op een private sfeer van de betrokken advocaat in het geding waren. Weliswaar voldeden de inbreuken aan het vereiste dat zij waren 'voorzien bij wet', maar het Hof heeft de inbreuken in dit geval niet 'noodzakelijk in een democratische samenleving' geacht. In zoverre lijkt de bescherUittreksel Grondrechten

pagina 52

ming die het EVRM biedt, groter dan de bescherming die de Grondwet volgens de Nederlandse regering biedt.

Leereenheid 14: Het recht op persoonlijke vrijheid en het recht op een eerlijk proces. In deze leereenheid worden enige grondrechten behandeld, die zeer belangrijk zijn voor de realisering van de fysieke vrijheid van ieder individu. Opvallend is dat deze grondrechten het meest uitgebreid worden beschermd in een aantal internationale verdragen inzake de bescherming van de rechten van de mens. In de Grondwet worden deze grondrechten niet of maar in geringe mate beschermd. Hoofdstuk 4 (4.6.7) Het 'habeas corpus' beginsel houdt in dat wie -anders dan na een veroordeling- gevangen wordt gehouden, bevoegd is van de rechter een bevel in naam van de soeverein te vragen, gericht tot degene die hem gevangen houdt, en inhoudend dat de persoon (corpus) van de gevangene voor de rechter wordt gebracht, onder opgave van de reden tot gevangenhouding, opdat de rechter kan oordelen over de rechtmatigheid van de gevangenhouding. Het gaat om waarborging van de fysieke vrijheid; het recht om gevrijwaard te blijven van gevangenhouding of opsluiting. Het 'habeas corpus'-beginsel is te vinden in art 15, 2 e lid GrW, art 5, 4e lid EVRM en art 9, 4e lid IVBPR. Enige andere waarborgen betreffende het recht op bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming zijn, behalve in de reeds genoemde verdragsbepalingen, ook opgenomen in art 10 en 11 IVBPR. Art 10 bepaalt dat degenen die van hun vrijheid zijn beroofd menswaardig moeten worden behandeld. Verder wordt bepaald dat bij de vrijheidsontneming bepaalde categorieën personen van elkaar gescheiden moeten worden gehouden, te weten  Verdachten ten opzichte van veroordeelden  Jonge verdachten ten opzichte van verdachten  Jonge veroordeelden ten opzichte van volwassen veroordeelden  Ten slotte wordt in art 10 IVBPR in algemene zin bepaald dat de behandeling van gevangenen in de eerste plaats gericht moet zijn op heropvoeding en reclassering.  Art 11 IVBPR verbiedt de gevangenneming van iemand, uitsluitend omdat deze niet in staat is een uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting na te komen. Onder het begrip 'vrijheidsontneming' valt niet iedere vrijheidsbeperking. Het moet gaan om een absolute of vrijwel absolute ontzegging van de fysieke vrijheid, d.w.z. van de vrijheid om daarheen te gaan waar men wil. De bewegingsvrijheid als zodanig wordt niet door de Grondwet beschermd, wel door de internationale verdragen met name art 2, eerste lid van het Vierde Protocol EVRM (het recht van een ieder die zich wettig op het grondgebied van een staat bevindt om zich daar vrij te verplaatsen en er in vrijheid plaats van verblijf te kiezen) en in art 12, eerste lid, IVBPR. Zowel de Grondwet (art 15) als de internationale verdragen (art 5 EVRM; art 9 IVBPR) bevatten inzake het recht op bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming een aantal waarborgen. De belangrijkste grondwettelijke waarborg houdt in dat vrijheidsontneming alleen mogelijk is in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald (art 15, eerste lid). De verdragen voegen in dit opzicht enige elementen toe aan de grondwettelijke waarborgen. In de eerste plaats wordt in art 5, eerste lid EVRM en art 9, eerste lid IVBPR in positieve zin het recht erkend op persoonlijke vrijheid en veiligheid. Een dergelijke bepaling ontbreekt in de Grondwet. In de tweede plaats worden in het Europese Verdrag limitatief de gevallen opgesomd waarin vrijheidsontneming mogelijk is. Met name in de gevallen waarin de vrijheidsontneming gebaseerd is op een rechterlijke beslissing, kan in het algemeen geen beroep worden gedaan op dit artikel. Deze uitzondering is expliciet in de Grondwet vastgelegd ('anders dan op rechterlijk bevel'). Ook in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is als algemene beperking erkend dat het recht niet van toepassing is op


pagina 53

die gevallen van vrijheidsontneming die op een rechterlijke beslissing zijn gebaseerd, indien deze beslissing is voorafgegaan door een rechterlijke procedure. In bepaalde gevallen, waarin de vrijheidsontneming is gebaseerd op een rechterlijke beslissing, kan er toch aanleiding bestaan om het recht toe te passen, bijvoorbeeld in verband met gewijzigde omstandigheden. Voorbeelden van situaties waarin het Nederlandse recht voorziet in periodieke rechtelijke controle zijn de voortduring van TBS en de verlenging van de machtiging tot gedwongen verblijf in een psychiatrische inrichting. Winterwerp EHRM 24 oktober 1979 In dit arrest ging het over de verplichte opname van geesteszieken in een psychiatrische inrichting. Het Europese Hof oordeelde dat de detentie van Winterwerp niet in strijd was met art 5 lid 1 EVRM. Winterwerp was een psychiatrisch patiënt, die op grond van de Krankzinnigenwet werd opgenomen in een psychiatrische inrichting. Zijn detentie had plaatsgevonden in overeenstemming met regels van nationaal recht en tevens was zij in overeenstemming met het doel waarvoor vrijheidsbeperking ingevolge art 5 lid 1 sub e EVRM mogelijk was. In zoverre was de opname van Winterwerp niet in strijd met het EVRM. De bevoegdheid om te beschikken over zijn eigendom sluit de uitoefening van private rechten in en raakt dus 'burgerlijke rechten' in de zin van art 6 EVRM. (Door opname gaat het beheer van vermogen van rechtswege verloren.) Wat betreft zijn burgerlijke rechten was Winterwerp nooit gehoord door een rechter. Ook ten aanzien van iemand die geestesziek is moeten de waarborgen die in art 6 zijn neergelegd, worden nageleefd, zo oordeelde het hof. In casu achtte het daarom art 6 geschonden. In deze zaak is niet alleen abstract getoetst, maar ook (daarna) concreet. Er is aandacht geschonken aan de specifieke situatie in het concrete geval. Nadat het Hof had geoordeeld dat de Krankzinnigenwet als zodanig niet voldeed aan de eisen die artikel 5, 4e lid EVRM stelt (abstracte toetsing), bezag het vervolgens nog de vraag of de Nederlandse overheid niet feitelijk zorgvuldiger was opgetreden dan de Krankzinnigenwet voorschrijft. Dat bleek niet het geval. Waarna het Hof oordeelde dat de beslissingen waartegen Winterwerp beroep had ingesteld een schending van art 5, 4e lid EVRM opleverden.

Een andere waarborg die geldt voor personen wie hun vrijheid is ontnomen, met name om in verband met het plegen van strafbare feiten voor de rechter te worden gebracht, is het recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht (art 15, derde lid GrW, art 5, derde lid EVRM en art 9, derde lid IVBPR). In oudere rechtspraak is het Openbaar Ministerie een aantal malen niet ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de 'redelijke termijn'. De laatste jaren pleegt de rechter wel tot ontvankelijkheid te besluiten, maar in de strafmaat rekening te houden met de (te) lange termijn. Ook ten aanzien van de gevallen waarin mensen van hun vrijheid zijn beroofd, kennen verschillende verdragen vergeleken met de Grondwet enige aanvullende waarborgen:  het recht van de gearresteerde om onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte te worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van de beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht (art 5, tweede lid EVRM en art 9, tweede lid IVBPR);  het recht van wie op verdenking van een strafbaar feit wordt gearresteerd om onmiddellijk voor een rechter te worden geleid (of voor een andere autoriteit, die door de wet bevoegd is verklaard om rechterlijke macht uit te oefenen) (art 5, derde lid EVRM en art 9, derde lid IVBPR);  het recht van degene, die het slachtoffer is geweest van een onwettige arrestatie of gevangenhouding, op schadeloosstelling (art 5, vijfde lid EVRM en art 9, vijfde lid IVBPR, zie verder artt. 10 en 11 IVBPR). Het feit dat verdragen hier verder gaan dan de Grondwet sluit uiteraard niet uit dat de genoemde waarborgen elders in de Nederlandse wetgeving zijn terug te vinden. Op basis Uittreksel Grondrechten

pagina 54

van het doelcriterium 'voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt' kan de uitoefening van grondrechten door bijvoorbeeld gedetineerden in ruime mate worden beperkt. Deze ruime beperkingsmogelijkheid is als een consequentie te beschouwen van de verwerping door de regering van de algemene, ongeschreven beperkingen en haar opvatting dat de grondrechten onverkort gelden voor personen in een bijzondere rechtspositie, zoals ambtenaren, militairen en gedetineerden.

   

Het recht op bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming wordt zowel in de Grondwet als in internationale verdragen beschermd. Er zijn belangrijke verschillen tussen art 15 GrW enerzijds en art 5 EVRM en art 9 IVBPR anderzijds: In de verdragsbepalingen wordt het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid expliciet erkend. In de verdragsbepalingen wordt aan een ieder die het slachtoffer is geweest van een onwettige arrestatie of gevangenhouding het recht toegekend op schadeloosstelling. De verdragsbepalingen omvatten het recht van de gearresteerde om onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte te worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van de beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht. De verdragsbepalingen omvatten het recht van een ieder, die op verdenking van een strafbaar feit wordt gearresteerd om onmiddellijk voor een rechter te worden geleid, dan wel voor een andere bevoegde instantie. Er zijn ook verschillen tussen art 5 EVRM en art 9 IVBPR. Het belangrijkste is dat in art 5 EVRM limitatief de gevallen worden opgesomd, waarin vrijheidsontneming mogelijk is. Een dergelijke opsomming is niet opgenomen in art 9 IVBPR. In de genoemde verdragsbepalingen wordt het recht op bescherming tegen willekeurige vrijheidsontneming beter beschermd dan in de Grondwet. De bewegingsvrijheid wordt als zodanig niet in de Grondwet beschermd. Wel worden bepaalde deelaspecten ervan beschermd: zo is het recht om het land te verlaten in art 2, 4 e lid GrW vastgelegd. In internationale verdragen wordt de bewegingsvrijheid wel in algemene zin gewaarborgd. Art 2, 1e lid Protocol IV EVRM bevat het recht van een ieder die zich wettig op het grondgebied van een staat bevindt om zich daar vrij te verplaatsen en er in vrijheid plaats van verblijf te kiezen. Een gelijke bepaling is terug te vinden in art 12 IVBPR. Deze verdragsbepalingen kunnen ook door de Nederlandse rechter worden ingeroepen.

Utrechts Tippelverbod HR 7 februari 1984 De bewegingsvrijheid heeft als grondrecht in dit arrest een centrale rol gespeeld. Bij de vraag of de toepassing van de betreffende gemeentelijke bepaling verenigbaar is met artikel 12 IVBPR is doorslaggevend of de in de verordening gelegen beperking van de bewegingsvrijheid noodzakelijk is in het belang van een van de in art 12 lid 3 IVBPR vermelde doelcriteria. Op grond van de concrete omstandigheden kwam de HR tot de conclusie dat een zo vergaande beperking van de bewegingsvrijheid niet noodzakelijk kan zijn tot bescherming van een van de in de verdragsbepaling genoemde belangen. Uit dit arrest komt naar voren dat de Nederlandse rechter meer geneigd is om op een actieve wijze aan de gedragsnorm 'nodig in een democratische samenleving' te toetsen. Dus: in dit arrest wordt geconcludeerd dat de door de overheid opgelegde beperking van een grondrecht niet in overeenstemming was met de in het desbetreffende grondrecht geformuleerde gedragscodes.  Er werd beroep gedaan op het recht van bewegingsvrijheid volgens art 12 IVBPR. Op grond van de omstandigheden werd er geoordeeld dat er sprake was van een te ver gaande beperking, die niet noodzakelijk was voor de belangen die in de betreffende Uittreksel Grondrechten pagina 55 clausulering genoemd worden.





Normaal is er in strafrecht sprake van een abstracte toetsing. De mogelijkheid van concrete toetsing lag in dit arrest in de voorwaarden van strafbaarheid. In casu werd betreffende strafbepaling als zodanig niet in strijd geacht met art 12 IVBPR. Maar er was wel sprake van een concrete toetsing van de voorwaarden voor strafbaarheid (voor die voorwaarden was namelijk een nadere B&W-regeling vereist welke niet voldeed aan IVBPR). Rb Utrecht: sprake van een abstracte en volle toetsing.

Hoofdstuk 4 (4.6.8) Het recht op een eerlijk proces is in de Grondwet niet als zodanig vastgelegd. Wel wordt het als beginsel voorondersteld in diverse procesrechtelijke voorschriften. Als grondrecht is het recht op een eerlijk proces geformuleerd in art 6, eerste lid EVRM. Art 14, eerste lid IVBPR bevat een soortgelijke waarborg. Artikel 6 EVRM heeft vergaande implicaties voor de gehele Nederlands rechtsorde, mede door de uitleg die het Europese Hof voor de Rechten van de Mens daaraan geeft. De belangrijkste rechtsvragen inzake art 6, eerste lid EVRM hebben betrekking op de interpretatie van de begrippen 'burgerlijke rechten en verplichtingen' ('civil rights and obligations') en 'strafvervolging' ('criminal charge'). Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens legt deze begrippen ruim uit. De kwalificatie die het nationale recht van de betrokken staat aan deze begrippen geeft is wel relevant maar niet doorslaggevend. Ten aanzien van de term 'civil rights and obligations' heeft het Europees Hof uitgemaakt dat art 6, eerste lid EVRM van toepassing is op het aan hem voorgelegde geschil indien de uitkomst van de procedure waarover geklaagd wordt direct bepalend is voor de vaststelling van een burgerlijk recht of een burgerlijke verplichting. Het is derhalve niet nodig dat het gaat om een geschil met een privaatrechtelijk karakter. Het meest sprekende voorbeeld van de ruime toepassing van art 6, 1e lid EVRM voor de Nederlandse situatie is de Benthem-zaak. Benthem EHRM 23 oktober 1985 Het ging in deze zaak om een Nederlandse garagehouder aan wie een hinderwetvergunning was geweigerd voor de exploitatie van een LPG-installatie. De meerderheid van het Europese Hof was van mening dat in casu burgerlijke rechten en verplichtingen ('civil rights and obligations') in de zin van art 6 EVRM in het geding waren, omdat de betrokken vergunning:  kan worden overgedragen  een voorwaarde is voor de uitoefening van een deel van de bedrijfsactiviteiten  van vermogensrechtelijke aard is. Het Hof oordeelde dat hier art 6, eerste lid EVRM van toepassing was en boog zich vervolgens over de vraag in hoeverre de mogelijkheid om in beroep te komen tegen de beslissing tot het niet-verlenen van de vergunning, i.c. het Kroonberoep, in overeenstemming was met art 6, 1e lid EVRM. Het Hof kwam tot de conclusie dat het Kroonberoep in strijd is met art 6 EVRM omdat in deze procedure geen sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Conclusie: de afdeling geschillen van bestuur voorziet niet in de 'vaststelling door een onafhankelijke en onpartijdig gerecht' in de zin van art 6 EVRM. De beslissing in het Benthum-arrest had tot gevolg, dat het reeds lang bestaande Kroonberoep tegen beschikkingen ingrijpend moest worden herzien. Nadien is komen vast te staan dat artikel 6 EVRM van toepassing is op administratiefrechtelijke beslissingen inzake de uitvoering van de sociale verzekeringswetgeving. Oerlemans EHRM 27 november 1991 Hierin kwam de vraag naar de reikwijdte van het begrip 'burgerlijk recht' aan de orde. Oerlemans klaagde bij de Europese Commissie dat zijn klacht niet was behandeld door een onafhankelijke en onpartijdige rechter. De Commissie achtte art 6 lid 1 EVRM geschonden, Uittreksel Grondrechten pagina 56 omdat de Kroon geen onafhankelijke rechter is. Het Hof was van oordeel dat het in casu

inderdaad een 'burgerlijk recht' in de zin van art 6 in het geding was. Er moet onder meer sprake zijn van een serieus geschil, waarvan het resultaat beslissend is voor de betrokken rechten en verplichtingen. Niet zo belangrijk is dus het karakter van het rechtsgebied waartoe het geschil volgens het recht van de betrokken staat behoort of de aard van de instantie die volgens het nationale recht bevoegd is om over het geschil te oordelen. Toch werd Oerlemans' klacht uiteindelijk verworpen, omdat hij de rechtmatigheid van de beslissing van de Kroon namelijk bij de burgerlijke rechter had kunnen aanvechten, zodat de nationale rechtmiddelen niet waren uitgeput. Eveneens bestaat onduidelijkheid ten aanzien van de betekenis van 'determination of any criminal charge' (strafvervolging). Het Europees Hof heeft voor de beantwoording van de vraag of een procedure beschouwd moet worden als een 'strafvervolging' in de zin van art 6, 1e lid EVRM drie criteria ontwikkeld (Ozturk): 1. de classificatie van de overtreden norm volgens het nationale recht: tot welk rechtsgebied wordt deze gerekend in het nationale rechtsstelsel (strafrecht, tuchtrecht, administratief recht)?; 2. de aard van de overtreden norm; 3. de aard en de zwaarte van de sanctie waarmee overtreding van de norm wordt bedreigd. De vraag in hoeverre art 6 EVRM betrekking heeft op sancties die worden opgelegd in bijvoorbeeld het administratief recht (waaronder het belastingrecht) en allerlei vormen van tuchtrecht, is moeilijk in algemene zin te beantwoorden. De verhoging van een belastingaanslag bij wijze van fiscale boete is wel aan te merken als een 'criminal charge' in de zin van art 6 EVRM, zo heeft de Hoge Raad beslist, maar dat brengt niet met zich dat het strafrecht toepasselijk is. De Centrale Raad van Beroep acht art 6 ook op het ambtenarentuchtrecht toepasselijk. Belastingboete HR 19 juni 1985 De HR verwijst in deze uitspraak expliciet naar de criteria die het Europees Hof in de Ozturk zaak heeft ontwikkeld voor de toepasselijkheid van art 6 EVRM. Daaruit blijkt dat daarvoor niet beslissend is dat in casu het vergrijp waarvoor de boete is opgelegd naar het Nederlands rechtsstelsel niet tot het strafrecht behoort. Er moet veeleer gekeken worden naar de aard van het vergrijp, mede bezien in verband met het karakter van de straf (in casu de boete). Vervolgens stelt de HR vast dat de onderhavige boetes sancties zijn, gesteld op het overtreden van een norm met een algemeen verbindend karakter. De bedoeling van deze sancties is dat zij zowel preventief als bestraffend werken. Op grond van deze overwegingen komt de HR tot het oordeel dat de oplegging van een fiscale boete beschouwd moet worden als de instelling van een 'strafvervolging' in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM, zodat deze bepaling op de onderhavige zaak van toepassing is. Weliswaar wordt de fiscale boete opgelegd door de inspecteur, die niet beschouwd kan worden als een onafhankelijke en onpartijdige rechter volgens art 6 EVRM, maar de betrokkene kan diens beslissing voorleggen aan een rechterlijke instantie, die wel voldoet aan de betreffende eisen. In verscheidene zaken is een nadere uitleg gegeven aan hetgeen moet worden verstaan onder een eerlijke behandeling ('fair hearing'). Daarbij is het accent komen te liggen op de ontwikkeling van het beginsel van de 'equality of arms'. Dit beginsel houdt in dat in de verschillende fasen van het proces, inclusief het eventuele onderzoek dat daaraan voorafgaat, de procespartijen een gelijkwaardige positie behoren in te nemen. Vooral in procedures Uittreksel Grondrechten

pagina 57

waarbij de overheid partij is, moet ervoor gezorgd worden dat de betrokken persoon adequate faciliteiten worden geboden om zijn procesbelangen te verdedigen, aangezien de overheid doorgaans in een sterke positie verkeert ten opzichte van het individu dat met een bepaald overheidsoptreden wordt geconfronteerd. In tegenstelling tot art 6, eerste lid EVRM, bevat art 14, eerste lid IVBPR overigens expliciet de waarborg van het 'equality of arms'principe. Er is blijkens de jurisprudentie sprake van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie ('independent and impartial tribunal') als de eis geldt dat de rechter zijn oordeel in alle vrijheid moet kunnen vormen zonder enige binding met één van de partijen of het overheidsapparaat en zonder dat zijn beslissing kan worden gewijzigd door een andere instantie, die niet als onafhankelijk in deze zin kan worden aangemerkt. De behandeling van de zaak door de rechter moet geschieden binnen een redelijke termijn ('within a reasonable time'). Of een termijn redelijk is zal in de meeste gevallen afhangen van de concrete omstandigheden. Daartoe moet in het concrete geval het belang van een goede en rechtvaardige procesvoering worden afgewogen tegen het belang van de betrokkene om zo snel mogelijk te weten waar hij aan toe is. Ten aanzien van het strafproces zijn enige criteria in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen waarvan de redelijkheid van de termijn zou kunnen afhangen: 1. de ingewikkeldheid van de zaak, 2. de wijze waarop de zaak door justitie is afgehandeld, met name de snelheid waarmee de zaak is behandeld (Hierbij komt in de jurisprudentie naar voren dat overbelasting van de justitiële autoriteiten c.q. de rechterlijke macht tijdelijk wordt geaccepteerd, mits de overheid zich voldoende inspant om de opgelopen achterstand weg te werken.), 3. de houding van de verdachte (Wanneer de verdachte voortdurend geprobeerd heeft de procedure te vertragen, heeft een beroep op overschrijding van de redelijke termijn van zijn kant weinig kans van slagen). Een ander probleem inzake het 'redelijke termijn'-criterium betreft de vraag wanneer deze termijn gaat lopen en wat als eindpunt van de termijn moet worden beschouwd. Bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen wordt in het algemeen als beginpunt genomen het moment waarop de desbetreffende procedure wordt gestart. Bij de bepaling van de gegrondheid van een strafvervolging is het beginpunt veel moeilijker vast te stellen. Het Europese Hof dit criterium geformuleerd door uit te gaan van het moment waarop de betrokkene officieel op de hoogte wordt gesteld van de beschuldigingen die tegen hem worden ingebracht. Het eindpunt van de termijn is het moment waarop de onzekerheid voor de betrokkene wordt weggenomen. Dit geschiedt meestal door de uitspraak van de rechter in hoogste instantie of door het moment waarop de uitspraak van een lagere rechter door het verlopen van de beroepstermijn onaantastbaar is geworden. In het arrest Golder 1975 heeft het Europees Hof de betekenis van de reikwijdte van art 6, eerste lid EVRM belangrijk uitgebreid door te overwegen dat dit artikel in beginsel ook het recht op een rechterlijke procedure ('right to a court') toekent bij de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en in bepaalde gevallen ook bij het bepalen van de gegrondheid van een strafvervolging. Hierdoor verleent art 6 niet alleen garanties ten aanzien van een eenmaal gestarte rechterlijke procedure, maar geeft het in bepaalde gevallen ook het recht op toegang tot de rechter. Art 6 EVRM en art 14 IVBPR bevatten nog een aantal waarborgen die gelden wanneer tegen iemand een strafvervolging is ingesteld. Deze betreffen het praesumptio innocentiae -beginsel (het beginsel, dat iemand voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld wordt bewezen), het recht op (eventuele kosteloze) rechtsbijstand, het recht op bijstand van een tolk en het recht om getuigen op te roepen en te ondervragen. Kostovski EHRM 20 november 1989 Casus: Drie onbekenden plegen een bankoverval. Na enige dagen meldt zich bij de politie een informant, die namen noemt van degenen die de bankoverval gepleegd zouden hebben. Van foto’s herkent hij de derde overvaller: Kostovski. De verklaring van de anonieme inforUittreksel Grondrechten pagina 58 mant wordt in een politierapport vastgelegd. Vervolgens meldt zich een tweede informant die eveneens namen noemt en inlichtingen verschaft over vuurwapenbezit en verblijfplaat-

sen van verdachten. De tweede getuige wordt door de R-C gehoord. De identiteit van de getuige is aan verdachte en diens raadsvrouwe niet bekend. De raadsvrouwe is bij het verhoor door de R-C niet uitgenodigd, zij mag slecht schriftelijk vragen stellen. Kostovski dient een klacht in wegens schending van art 6 lid 1 (het recht op een eerlijk proces) en lid 3 (het recht om getuige te doen horen) i.v.m. het gebruik van anonieme getuigenverklaringen. Raadsman stelde dat er geen sprake was geweest van een eerlijk proces, nu noch Kostovski noch zijn raadman met de getuigen had kunnen spreken. Het Hof deelde de mening van de commissie dat art 6 EVRM geschonden was, onder de overweging dat nu Kostovski veroordeeld was uitsluitend op grond van de anonieme getuigenverklaringen er 'in de omstandigheden van de zaak' sprake was van een schending van het bepaalde in art 6 lid 3 onder d jo art 6 lid 1 EVRM. Het principe van 'equality of arms' (uit art 6 EVRM) was geschonden doordat de veroordeling alleen gebaseerd was op anonieme getuigenverklaringen. De AG formuleerde vervolgens aanvullende eisen voor gebruik van anonieme getuigenverklaringen. Europees Hof: de toelaatbaarheid van bewijs is in de eerste plaats een zaak van de nationale wetgever. Het is niet aan het EVHM om te beoordelen of de afgelegde verklaringen op de juiste wijze voor het bewijs gebezigd zijn, maar om vast te stellen of het proces in zijn geheel eerlijk verlopen is. De verdachte heeft in het algemeen het recht behoorlijk en genoegzaam in de gelegenheid te worden gesteld getuigen te ondervragen en hun verklaringen aan te vechten. Hiertoe heeft de verdachte geen gelegenheid gehad, hoewel hij dat wel wilde. Hij kon slechts aan een van de twee anonieme getuige schriftelijk vragen stellen, de aard en reikwijdte hiervan was echter beperkt door de handhaving van de anonimiteit van de getuigen. Geen van de zittingrechters hebben de getuigen kunnen observeren teneinde een indruk te krijgen van hun betrouwbaarheid. Het EVRM sluit niet uit dat in de onderzoeksfase van een strafrechtelijk procedure gebruik gemaakt wordt van anonieme informanten. Het vervolgens gebruiken van anonieme verklaringen als voldoende bewijs voor een veroordeling is echter een andere zaak. Art 14 IVBPR biedt in een aantal opzichten meer bescherming dan art 6 EVRM:  het recht niet te worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen;  de plicht om bij jeugdige personen rekening te houden met hun leeftijd en de wenselijkheid hun reclassering te bevorderen;  het recht op hoger beroep bij veroordeling wegens een strafbaar feit;  het recht op schadeloosstelling in geval van gerechtelijke dwaling;  het ne-bis-in-idem beginsel. Een waarborg die verband houdt met de hier behandelde materie is opgenomen in art 16 GrW, art 7 EVRM en art 15 IVBPR, die onder meer het recht garanderen dat niemand kan worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit inhield op het moment dat dit handelen of nalaten zich voordeed (het nulla-poena-beginsel). Tot een eerlijk proces ('fair hearing') behoort ook dat er een zekere gelijkheid van partijen in het geding bestaat. De rechten van de verdediging mogen niet (te ver) worden ingeperkt. Er moet 'equality of arms' bestaan. Ook de verdachte die geen enkel excuus kan aanvoeren voor zijn afwezigheid ter zitting, moet als de zaak behandeld wordt, zijn verdediging kunnen laten voeren (Lala). Uittreksel Grondrechten

pagina 59

Lala EHRM 22 september 1994 Casus: Lala verschijnt niet op de zitting van het Gerechtshof Den Haag omdat hij wegens een eerdere veroordeling het risico liep om vervangende hechtenis uit te zitten. Zijn raadsman krijgt geen toestemming het woord ter verdediging te voeren. Lala beklaagt zich over schending van art 6 lid 1 en 3 EVRM (fair hearing, verdediging met bijstand van raadsman). De zaak betreft het hoger beroep in een strafzaak, welke rechtsgang de laatste instantie was waar de zaak volledig kan worden onderzocht m.b.t. zowel de feiten als het recht. Naar Nederlands recht is een verdachte in de regel niet verplicht te verschijnen op de terechtzitting. Dit arrest een doorbraak, omdat het EHRM te kennen gaf dat het beletten van het optreden van een raadsman bij verstek inbreuk maakt op het door art 6 lid 3 onder c EVRM gewaarborgde recht om zich te laten verdedigen. De jurisprudentie van de HR, inhoudende dat de raadsman in verstekzaken alleen het woord mag voeren als er klemmende redenen voor het niet verschijnen van de verdachte zijn, stemt in zoverre overeen met de rechtspraak van het EHRM, dat beide ten doel hebben te bevorderen dat een verdachte in het belang van een eerlijk en correct proces, ter zitting verschijnt. Het is echter eveneens van groot belang voor een eerlijk verloop van het proces in strafzaken, dat de verdachte zich op doeltreffende wijze kan verweren. Dit klemt temeer omdat in Nederland verzet tegen bij verstek gegeven uitspraken in hoger beroep niet mogelijk is. Het recht op verdediging moet in deze de doorslag geven. Het niet verschijnen op een zitting kan een verdachte niet het door art 6 toegekende recht ontnemen om zich op de zitting door een raadsman te laten verdedigen. Het is niet noodzakelijk dat de raadsman uitdrukkelijk verzoekt het woord ter verdediging te mogen voeren. Het is de taak van de rechter ervoor te zorgen dat het proces eerlijk verloopt en dus dat de verschenen raadsman de mogelijkheid tot verdediging krijgt. In het belang van een fair en rechtvaardig strafproces is het hoogst belangrijk dat de verdachte aanwezig is bij zijn berechting, maar ook dat hij adequaat wordt verdedigd, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Volgens het Hof krijgt het laatste belang de voorrang. Als gevolg daarvan is het feit dat de verdachte niet verschijnt, ondanks deugdelijke dagvaarding, geen rechtvaardiging om hem het recht van art 6 lid 3 EVRM, om door de raadsman te worden verdedigd, te ontzeggen. EHRM heeft bepaald dat: 1. een klemmende reden niet nodig is en 2. dat een bij de zitting aanwezige raadsman niet uitdrukkelijk hoeft te stellen de verdediging te willen voeren. Voldoende is als de bedoeling van de raadsman blijkt. (De HR heeft inmiddels dit standpunt overgenomen!) Niet verschenen verdachte HR 6 december 1994 HR volgde uitspraken van het EHRM, waarin hij overwoog nu 'anders te oordelen dan in het verleden'. Dus raadsman van een niet ter zitting verschenen verdachte mag altijd het woord voeren.

Leereenheid 15: Onderwijs De overheidszorg heeft steeds in een opvallend spanningsveld met het vrijheidsrecht gestaan. De uitwerking in het stelsel van voorzieningen dat door de overheid bekostigd wordt, heeft daarbij steeds centraal gestaan. Hoofdstuk 4 (4.5) Haast geen artikel van de Grondwet is zo verbonden met een politiek probleem als met het onderwijsartikel het geval is. Tot op heden blijkt in het onderwijs de financiering van bijzonUittreksel Grondrechten

pagina 60

dere scholen een politiek gevoelig onderwerp. Daarom worden nieuwe ontwikkelingen meestal getoetst aan de uitgangspunten en de uitwerking van het grondwettelijk vastgelegd akkoord. De totstandkoming van een onderwijs artikel in de Grondwet (het huidige art 23 GrW) sloot de schoolstrijd af, een strijd die het politieke leven in Nederland tientallen jaren beheerst en soms zelfs lamgelegd had. Toen in 1848 de vrijheid van onderwijs in de Grondwet vastgelegd werd, concentreerde de schoolstrijd zich op de materiële voorzieningen voor bijzondere scholen. De pacificatie van 1917 was een echter politieke godsvrede, waarin het bijzonder onderwijs grondwettelijk in financieel opzicht gelijkgesteld werd met openbaar onderwijs terwijl zij vrij bleven de richting te bepalen. Het onderwijsartikel in de Grondwet speelde een belangrijke rol bij de uitbouw van wat gewoonlijk 'de verzuiling' heet. Hiermee wordt politieke blokvorming op godsdienstige grond bedoeld waarbij op belangrijke maatschappelijke gebieden organisaties gevormd werden waarvan nagenoeg alle geloofsgenoten deel uitmaakten. De financiële gelijkstelling werd langzamerhand ook toegepast op nagenoeg het gehele stelsel van onderwijsvoorzieningen dat van overheidswege in stand wordt gehouden. Art 23 GrW is sinds 1917 niet noemenswaardig gewijzigd. Dit betekent dat het wat delegatieterminologie betreft niet op één lijn gesteld kan worden met de artikelen die bij de grondwetsherziening van 1983 opnieuw geformuleerd of nieuw opgekomen zijn. Dit alles zorgt ervoor dat vragen die voor andere grondrechten met min of meer moeite enigszins te beantwoorden zijn, voor haast onoplosbare problemen zorgen als het om het onderwijsartikel gaat. Opvallend is ook dat, ondanks veranderingen in de onderwijswetgeving, art 23 GrW nog steeds uitgaat van het lager onderwijs, een niet meer bestaande schoolsoort, en dat het de financiële gelijkstelling tot die schoolsoort beperkt. Al sedert vele decennia wordt echter in de praktijk van overheidswege ook voortgezet en hoger onderwijs verzorgd. Het eerste lid van art 23 GrW wekt de verkeerde indruk dat alle onderwijs de zorg van de overheid heeft. Het tweede lid geeft er een beter beeld van: de vrijheid van onderwijs geldt alle mogelijke vormen van onderwijs, de overheidszorg betreft een (beperkt) aantal door de wetgever relevant geachte vormen. De zorg van de overheid richt zich op het stelsel van onderwijsvoorzieningen. Hieronder is te verstaan het geïnstitutionaliseerd geheel dat naar de mening van de wetgever nodig is om ieder een bepaald minimum aan scholing te verzekeren en kansen op verdere opleiding te bieden. Ook vandaag de dag behoren ongeveer twee van de drie basisscholen tot het bijzonder onderwijs. Uit het vijfde en zesde lid blijkt dat de vrijheid van richting een onderdeel is van de vrijheid van bijzondere scholen die, functionerend in het stelsel van voorzieningen, door de overheid gesubsidieerd worden. De voorwaarden die daarbij gesteld worden mogen de vrijheid van richting niet aantasten. Onder richting van onderwijs wordt de levensbeschouwelijke of confessionele visie begrepen van waaruit het onderwijs aan een bijzondere school verzorgd wordt. Kort na 1917 werd de vrijheid van het bijzonder onderwijs in sommige kringen onderscheiden in vrijheid van oprichting, van inrichting en van richting. De indeling heeft nooit (grond)wettelijke status verkregen, maar heeft in veel discussies over de vrijheid van het bijzonder onderwijs een rol gespeeld. In 1988 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin de toelating van een leerling op een bijzondere school centraal stond. Uit het arrest blijkt dat het bestuur van een bijzondere school in beginsel het recht heeft een kind als leerling te weigeren op grond van religieuze toelatingseisen, ook al hebben de ouders van dat kind een sterke en op redelijke gronden berustende voorkeur voor het onderwijs op die school en ook al is de school de enige die onderwijs in die richting verzorgt.


pagina 61

Dat bijzondere scholen niet alle leerlingen behoeven aan te nemen die zich aanmelden, lijkt vanzelfsprekend; in onderwijswetten is wel een hardheidsclausule opgenomen, zoals art 58 WBO: 1. Indien binnen redelijke afstand van de woning van de leerling geen gelegenheid bestaat tot het volgen van openbaar onderwijs, mag de toelating tot de school niet worden geweigerd op grond van godsdienstige gezindheid of levensbeschouwing. Het voorgaande is niet van toepassing indien de school uitsluitend is bestemd voor interne leerlingen. 2. Leerlingen die ingevolge het eerste lid zijn toegelaten, kunnen niet worden verplicht godsdienstonderwijs of levensbeschouwelijk vormingsonderwijs te volgen. Uit dergelijke bepalingen mag overigens niet afgeleid worden dat de richting van een school slechts in godsdienstlessen en dergelijke tot uiting komt. Een bijzondere school bepaalt zelf hoe zij vorm geeft aan haar richting. Maimonides Hof Amsterdam 25 juni 1987 Het ging hier om een weigering van het bestuur van de Stichting Joodse Scholengemeenschap om een leerling in te schrijven die naar het oordeel van het bestuur niet joods was. De moeder van de jongen was naar de normen van de stichting niet-joods; zij had zich wel tot het joodse geloof bekeerd, maar dat was niet conform de opvattingen van de orthodox-joodse gemeenschap gebeurd. Omdat naar joodse opvattingen de hoedanigheid van de moeder bepalend is voor de vraag of een kind joods is, werd inschrijving als leerling geweigerd. Het Hof oordeelde dat de krachtens art 23 GW aan instellingen voor bijzonder onderwijs gewaarborgde vrijheid van richting ook een op religieuze gronden beperkte toelating van leerlingen mogelijk maakt. Daarbij zou echter een conflict kunnen ontstaan met een ander door één of meer grondrechten gewaarborgd belang tot het (doen) volgend van een bepaalde vorm van onderwijs; dat zou, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid voorrang kunnen verdienen. In casu meende het Hof dat het belang van de leerling voorrang verdiende; hierbij speelde onder meer een rol dat de ouders hun zoon in de joodse traditie opvoedden, dat het gezin de joodse religie beleed en dat de school in kwestie de enige joodse school in zijn soort in Nederland was. Het Hof overwoog ook nog dat naar uit art 48, lid 1, WVO blijkt, een uit de openbare kas bekostigde bijzonder school niet onder alle omstandigheden leerlingen mag weigeren. In de uitspraak van het Hof is een conflict te zien tussen het klassiek en het sociaal grondrecht onderwijs: het belang van de leerling in kwestie om dit bepaalde onderwijs te volgen kwam in conflict met de invulling van de vrijheid van richting door de stichting. In het art 23 lid 1 en 7 kunnen we een sociaal grondrecht lezen. In onderwijswetten is er uitwerking aan gegeven: als zodanig is het sociale grondrecht daar niet opgenomen. In verdragen is het sociale grondrecht onderwijs vaker aan te treffen: art 13 IVESCR, art 28 IVRK en art 10 ESH. Het Hof hanteert voor het oplossen van de conflicterende claims op bescherming gebaseerd op grondrechten aan de hand van een belangenafweging. Het belang van de leerling Brucker laat het hof 'alle omstandigheden in aanmerking genomen' daarom prevaleren boven dat van het schoolbestuur. AG: een bijzonder schoolbestuur heeft niet zonder meer een plein pouvoir om leerlingen te weigeren mits een openbare school in de buurt is. Een schoolbestuur heeft volgens hem niet de bevoegdheid leerlingen te weigeren, die voldoen aan eenmaal vastgestelde en bekendgemaakte criteria. De AG gaat uit van een beperkte opvatting van richting. De HR de AG in deze niet gevolgd. HR: degene die een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt heeft recht op invulling en hantering van de vrijheid van richting. Volgens de HR biedt art 48, 1e lid WVO wel (i.t.t. Hof) de mogelijkheid om leerlingen op grond van levensbeschouwing te weigeren. De HR benadrukt dus de vrijheid van richting maar zegt niet wanneer dan precies geweigerd mag worden. In dit arrest speelde het onderwerp belangenafweging i.g.v. 'botsing van grondrechten'.


pagina 62

Gebleken is dus dat wetgeving en jurisprudentie uitgaan van het beginsel dat bijzondere scholen leerlingen kunnen weigeren die niet van de 'eigen' confessionele (de geloofsbelijdenis betreffende) richting zijn. Hoewel bij de grondwetsherziening van 1917 de verwachting uitgesproken werd dat de vrijheid van richting ook gebruikt zou kunnen worden om onderwijskundige beginselen tot ontwikkeling te laten komen, heeft die mogelijkheid zich niet gerealiseerd. Vrijheid van richting werd als specifiek betrekking hebbend op een godsdienst opgevat. Bij alle scholen van een bepaalde richting zijn de achterliggende levensbeschouwelijke uitgangspunten doorslaggevend voor de erkenning geweest. Erkenning van richtingen alleen op grond van pedagogisch-onderwijskundige principes (bijvoorbeeld Montessori, Dalton, Jenaplan) is tot nu toe uitgebleven. Het vijfde en zesde lid geven aan dat een bijzondere school aan eisen van deugdelijkheid moet voldoen als zij in aanmerking wil (blijven) komen voor subsidie van overheidswege. Deugdelijkheidseisen zijn gericht op de kwaliteit van het onderwijs. Niet alle eisen die de wetgever aan instellingen voor onderwijs stelt hebben betrekking op het onderwijs. Zo zijn er regels die vallen in de categorie voorwaarden voor bekostiging die in het zevende lid van art 23 GrW genoemd wordt. Deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden zijn geen duidelijk omlijnde begrippen. Uit art 23 GrW zou men met een a contrario-redenering op kunnen maken dat de wetgever bij het stellen van bekostigingsvoorwaarden aan instellingen voor bijzonder onderwijs de vrijheid van richting niet behoeft te respecteren. Dit is echter een onjuiste conclusie. Bij de grondwetsherziening van 1983 hebben regering en Tweede Kamer de vrijheid van het bijzonder onderwijs zo uitgelegd dat deze meer omvat dan alleen de vrijheid van richting. Ook bijvoorbeeld de regeling van de bestuurlijke organisatie en de huishoudelijke gang van zaken vallen er onder. In de Nederlandse Grondwet is het recht op onderwijs als zodanig niet vastgelegd, wel zijn aspecten ervan in wetten uitgewerkt. De open toegankelijkheid van het van de overheid uitgaande onderwijs, het openbare onderwijs, is zo'n aspect. Openbare scholen moeten leerlingen aannemen als deze aan algemene eisen van toelaatbaarheid voldoen. Onderwijswetten Wnd. Vz ARRS 18 juni 1986 Het bevoegde gezag (meestal de raad of B&W) mogen de motieven van ouders voor de keuze van een bepaalde openbare basisschool niet toetsen. Dit blijkt duidelijk uit art 44 Wet op het Basisonderwijs (WBO) en de ontstaansgeschiedenis ervan. Art 44 WBO is de neerslag van de keuzevrijheid van ouders. Deze is fundamenteel in het Nederlandse onderwijssysteem: ook de voorkeur van ouders voor bijzonder onderwijs wordt niet als zodanig getoetst. Toelating van leerlingen tot scholen is echter niet het probleem dat in het onderwijs speelt. Er zijn vaak te weinig leerlingen om alle bestaande scholen in stand te houden; veel scholen schrijven daarom gemakkelijker leerlingen in dan vroeger het geval was. De uitwerking van de vrijheid van onderwijs in het Nederlandse rechtssysteem is vooral gericht op bekostiging van overheidswege van bijzondere scholen. De Wet op het basisonderwijs: als voldoende ouders een nieuwe basisschool willen oprichten en daarvoor subsidiëring uit de kas wensen, kan dat niet tegengehouden worden door de gemeentelijke overheid die de planning van het basisonderwijs moet verzorgen. Art 69 WVO bepaalt dat, als blijkt dat een te stichten school door een bepaald aantal leerlingen bezocht zal worden, de minister de school in elk geval in 'het plan' moet opnemen. Openbare scholen zijn toegankelijk voor ieder; als puntje bij paaltje komt, kan de gemeentelijk overheid niet de voorkeur van ouders voor een bepaalde openbare school negeren.


pagina 63

De belangrijkste functies van de garantie van art 23, 4 e lid GrW zijn:  het aanbieden van overheidswege van voor een ieder toegankelijk onderwijs dat niet uitgaat van een richting;  het tot uitdrukking brengen van de taak van de overheid om te zorgen voor een in kwalitatief en kwantitatief opzicht voldoende aanbod van onderwijs. Voor het schoolbezoek van jonge kinderen is de afstand tot de school van belang; naarmate het om oudere kinderen gaat speelt deze factor minder meer. Daarom garandeert het vierde lid openbaar lager (basis)onderwijs in elke gemeente. De garantie van het vierde lid heeft ook toepassing gevonden in andere sectoren dan het basisonderwijs. Het vierde lid legt het accent wat minder op het kwalitatieve aspect van het aanbod van openbaar onderwijs. Toch is dat aspect aanwezig, met name in het woord 'voldoende', maar ook impliciet in de opdracht openbaar onderwijs aan te bieden. Ook in het derde lid is deze kwaliteitseis geïmpliceerd. In het vijfde, zesde en zevende lid is de financiële gelijkstelling tussen openbaar en bijzonder lager (basis)onderwijs geregeld. Materieel is deze ook bereikt voor het overige onderwijs in het stelsel, omdat de wetgever de opdracht van de tweede volzin van het zevende lid ruimhartig heeft uitgewerkt. Hoewel toen de terminologie in kwestie niet gehanteerd werd, ging het in wezen om de vraag een evenwicht te vinden tussen een klassiek grondrecht en een sociaal grondrecht, tussen de vrijheid van onderwijs en het recht om onderwijs te ontvangen. Het was haast een vicieuze cirkel. Enerzijds ontwikkelde de overheid zorg voor het onderwijs, werkte onder meer door wetgeving aan de verbetering van de kwaliteit ervan, verleende civiel effect, d.w.z. erkenning van de behaalde diploma's en streefde naar realisering van de leerplicht. Anderzijds wensten particulieren onderwijs te laten geven vanuit hun religieuze opvattingen, daar overheidsgeld voor te ontvangen omdat zij een stukje taak van de overheid overnamen. Zij conformeerden zich aan de kwaliteitseisen door de overheid gesteld, maar tegelijkertijd hielden zij de overheid voor dat zij, bij het uitoefenen van haar taken op onderwijsgebied, ruimte diende te laten voor particulier initiatief omdat zij de vrijheid van onderwijs moet eerbiedigen. Het complexe geheel van het vijfde, zesde en zevende lid formuleert het evenwicht dat in 1917 is bereikt. Het sociale grondrecht is erin neergelegd en wel op bijzondere wijze: als voldaan wordt aan de wettelijke eisen terzake moet de overheid een bijzondere school bekostigen. Het eerste lid bevat een formulering waarvan men op het eerste gezicht zegt dat daarin het sociale grondrecht vastgelegd is. Het sociale grondrecht inzake onderwijs is echter zo gedetailleerd in het grondwetsartikel neergelegd, behalve in relatie tot het bijzonder onderwijs ook nog als opdracht voor het aanbieden van openbaar onderwijs, dat hierbij vergeleken het eerste lid een frase is. Voor de herziening van 1917 stond er één woord meer in dan nu: 'Het openbaar onderwijs is voorwerp van de aanhoudende zorg van de regering'. In oorsprong was het een competentietoedeling. Op de centrale overheid, niet op provincies, gemeenten of waterschappen, rustte de zorg voor het onderwijs. In de loop van de negentiende eeuw werd er ook een grondwettelijk verbod tot subsidiëring van het bijzonder onderwijs in gelezen. Door het wegvallen van het woord 'openbaar' veranderde de zin volledig van betekenis. Bijzondere scholen die in het van overheidswege bekostigde stelsel van onderwijsvoorzieningen functioneren, hebben twee belangrijke kenmerken die de rechtsvorm en de identiteit betreffen. Het eerste kenmerk is dat van de rechtpersoonlijkheid naar het privaatrecht. De stichtings- of verenigingsvorm kan gekozen worden. Dat bijzondere scholen van een bepaalde richting zijn (al dan niet confessioneel) is ook een juridisch kenmerk. Opvallend is dat aan het begrip 'richting' in de onderwijswetten in formele zin niet een nadere juridische omschrijving gegeven is: invulling ervan hangt in de eerste plaats af van degenen die gebruik maken van de ruimte die de vrijheid van onderwijs biedt.


pagina 64

In een aantal verdragen waarbij Nederland partij is, zijn artikelen over onderwijs opgenomen; zowel het vrijheidsrecht als het sociale grondrecht is er in uiteenlopende bewoordingen in te lezen. Als er bij toetreding al discussie was over deze artikelen, dan ging die meestal over de mate waarin Nederland reeds voldeed aan de nieuwe voorgelegde verdragsverplichtingen. Internationale bepalingen die betrekking hebben op het onderwijs hebben niet tot ingrijpende jurisprudentie van de nationale of de internationale rechter geleid. Voor de uitspraken die er zijn is de basis meestal het voorschrift van art 2 Protocol I EVRM geweest over het recht van ouders zich van die opvoeding en van dat onderwijs voor hun kinderen te verzekeren die overeenstemmen met hun eigen godsdienstige en filosofische overtuigingen. In dit artikel is het (sociale) grondrecht op onderwijs neergelegd, dat er van uitgaat dat de overheid daarvoor zorg dient te dragen. De keuze van de ouders om zelf te voorzien in door hen voor hun kinderen gekozen onderwijs dient echter door de overheid te worden gerespecteerd. Omtrent het begrip 'filosofische overtuigingen' heeft het Europese Hof in het arrest Campbell en Cosans overwogen dat het betrekking heeft op zienswijzen die een zeker niveau van overtuigingskracht, gedegenheid, samenhang en aanzien gekregen hebben en op overtuigingen duidt die respect waard zijn in een democratische samenleving en niet onverenigbaar zijn met de menselijke waardigheid. Ook de artt. 13 en 14 IVESCR hebben betrekking op onderwijs. Beide bepalingen zijn sociale grondrechten die dus niet 'een ieder verbindend' zijn in de zin van art 93 GrW. Dat geldt ook voor art 28 van het Internationale Verdrag inzake de rechten van het kind, alsmede voor art 5 van het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie, dat bepaalt dat de verdragsluitende staten alle vormen van rassendiscriminatie zullen verbieden en zullen doen verdwijnen en het recht van een ieder, zonder onderscheid, op gelijkheid voor de wet zullen verzekeren, onder meer het recht op onderwijs en opleiding. Onderwijswetten KB 2 maart 1984 In Middelharnis wilde een openbare (hotel)school het openbaar onderwijs een levensbeschouwelijk karakter geven, hetgeen in strijd is met het karakter van het openbaar onderwijs in het algemeen, zoals onder meer vastgelegd is in de Lager Onderwijswet. De openbare school was door de gemeente gesticht, en derhalve een openbare school. Jur Onderwijswetten KB 18 september 1984 Een aanvraag voor een protestants-christelijke hogere hotelschool in Amersfoort werd ingewilligd omdat er voldoende belangstelling voor bestond. 'Verlangd onderwijs' heeft twee elementen: de soort van onderwijs (in casu een hotelschool) en de richting (in casu protestant-christelijk).

Leereenheid 16: Sociale grondrechten Werkboek Bij de herziening van de Grondwet in 1983 is een aantal nieuwe grondrechten geformuleerd, die veeleer in de lijn van de zorg voor onderwijs en de armenzorg pasten, dan in de lijn van, bijvoorbeeld, de uitingsvrijheid of het huisrecht. Deze grondrechten werden in een wetsontwerp onder de naam 'sociale grondrechten' aan de Tweede Kamer aangeboden. Onder de sociale grondrechten vallen in deze terminologie ook de economische en de culturele grondrechten. Klassieke grondrechten worden vaak gekarakteriseerd met de term waarborgnorm, de sociale grondrechten met de term instructienorm. Met die termen wordt verwezen naar de mate van rechtswerking van grondrechten: in het eerste geval is sprake van een norm waarvan via de rechter nakoming kan worden afgedwongen, in het tweede geval is slechts een, in beginsel niet via de rechter afdwingbare, opdracht aan de overheid geformuleerd. Een recht Uittreksel Grondrechten

pagina 65

kan als klassiek grondrecht worden geformuleerd, en ook als sociaal grondrecht. Dat behoeft op zichzelf geen fundamenteel verschil in normatieve betekenis van de bepaling met zich te brengen. Maar het heeft wel gevolgen voor de mogelijke afdwingbaarheid in positiefrechtelijke zin. De staat dient volgens de Grondwet een aantal met name genoemde taken te vervullen. Daarnaast zijn ten aanzien van sommige terreinen aan de staat zorgplichten opgelegd in sociale grondrechten. Deze sociale grondrechten leggen de staat en zijn organen zorgplichten op waartegenover de burger jegens de overheid bepaalde rechten lijkt te kunnen doen gelden. Een sociaal grondrecht, d.w.z. een zorgplicht van de overheid of de wetgever, blijkt zo niet zelden te worden getransformeerd in een bijzondere en specifieke opdracht aan de overheid om de burger via geboden, verboden, vergunningstelsels, verplichtingen op te leggen, of haar of hem in een bepaalde richting te dringen via beïnvloeding van de meningsvorming, bijvoorbeeld via voorlichting. Het doel is telkens wel om tot verwerkelijking te komen van het doel met het oog waarop aan de overheid of aan de wetgever de specifieke zorgplichten zijn voorgeschreven, zodat inderdaad voor iedere burger het milieu leefbaar blijft en ieders gezondheid en de volksgezondheid bevorderd worden. Niettemin zijn er grenzen aan de mogelijkheden om individuele burgers op een of andere wijze te verplichten tot een bijdrage aan het nagestreefde doel. Het merendeel van de in de Grondwet geformuleerde sociale grondrechten vestigen geen duidelijke individuele of collectieve aanspraken jegens de staat, waarvan via de rechter nakoming zou kunnen worden afgedwongen, maar (zorg)plichten aan de wetgever of aan de overheid (wetgever en bestuur) oplegt. Van eventuele afdwingbaarheid van dergelijke rechten zal in het algemeen pas sprake zijn, nadat de wetgever of de overheid een nadere invulling hebben gegeven aan de hen opgelegde taken en zorgplichten. Het is niet geheel uitgesloten te achten dat via de burgerlijke rechter een eis toewijsbaar zou zijn dat de wetgever of het bestuur ten onrechte (onrechtmatig) nalaten om hun taak te vervullen. Dat kan echter niet leiden tot een individuele aanspraak op, bijvoorbeeld, een baan naar keuze, of een uitkering van een gewenste hoogte, maar hooguit tot een vaststelling van onrechtmatigheid, en, zo deze jegens de betrokken klager of eiser bestaat, eventueel een recht op schadevergoeding terzake. Diverse sociale grondrechten die in de Grondwet zijn opgenomen, zijn ook in verdragen te vinden, soms meer, soms minder specifiek geformuleerd. We gaan hieronder in op een grondrecht dat uitdrukkelijk niet in de Grondwet is opgenomen, omdat de formulering teveel problemen gaf: het stakingsrecht. Het stakingsrecht is onder meer opgenomen in het ESH, en is in zoverre te karakteriseren als een sociaal grondrecht. Het stakingsrecht is een typisch recht. Dat aan werknemers het stakingsrecht wordt gelaten is tot op zekere hoogte als een waarborg tegen ingrijpen van de (wetgevende of uitvoerende) overheid te beschouwen. Een instructienorm is het eigenlijk niet: het noopt de wetgever niet tot nadere vormgeving van het recht en tot bepaling van de grenzen die aan de uitoefening van het recht gesteld kunnen casu quo moeten worden. In Nederland heeft het stakingsrecht tot dusverre slechts via de jurisprudentie nader vorm gekregen. In zijn uitoefening echter is het stakingsrecht een middel om pressie uit te oefenen op de collectieve onderhandelingen tussen werknemers en werkgevers. Het richt zich niet tegen de staat, maar tegen werkgevers. Dat betekent dat het recht bij uitstek wordt uitgeoefend in horizontale verhoudingen. In het geval dat het een door een vakbond uitgeroepen staking betreft komen daarbij voor een vakbondslid dat in de betrokken sector werkzaam is, twee verplichtingen met elkaar in botsing: enerzijds de verplichting van de werknemer jegens de werkgever om de bedongen arbeid te verrichten, anderzijds de verplichting die voortvloeit uit het lidmaatschap van de vakbond om een stakingsparool op te volgen. Ten aanzien van de staat doet zich een tweede moeilijkheid voor. Ook de staat kan als werkgever betrokken zijn bij een staking. Voor zover het gaat om stakende arbeidscontractanten is dat duidelijk. Voor zover het ambtenaren betreft is er staatsrechtelijk in dubbele zin een probleem. In de eerste plaats kan gesteld worden dat een staking van ambtenaren zich richt Uittreksel Grondrechten

pagina 66

tegen de staat als zodanig, omdat slechts de staat als publiekrechtelijk lichaam ambtenaren kan aanstellen en ontslaan. Dit leidt tot een tweede probleem, namelijk dat een ambtenarenstaking dan uiteindelijk is gericht tegen de (begrotings)wetgever. De vraag is of er dan niet van ongeoorloofde pressie tegen democratische besluitvorming sprake is. Is dus het ontzeggen van het recht tot staken aan ambtenaren niet iets dat 'noodzakelijk is in een democratische samenleving'? KB 21 oktober 1985 In deze casus verbond de overheid aan het verkrijgen van bijstand de voorwaarden dat de belanghebbende een alfabetiseringscursus volgde, waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt in theorie zouden kunnen verbeteren. Bij verzuim van het volgen van deze cursus werd een kortingspercentage op zijn bijstand toegepast. In de eerste plaats komt het grondrecht op een minimuminkomen aan de orde (art 20 GW). De kernvraag is of op de X toekomende uitkering rechtmatig (straf)kortingen mogen worden toegepast. In de tweede plaats is de taakstelling van de overheid, verwoord in art 19 lid 1: 'bevordering van voldoende werkgelegenheid is voorwerp van zorg van de overheid' in het spel. Daartoe behoort enerzijds de zorg voor voldoende banen, opdat zoveel mogelijk mensen door werk in hun onderhoud kunnen voorzien. Maar een andere aspect van deze zorg is dat de overheid tevens dient te bevorderen dat er voldoende en in voldoende mate geschoolde mensen in staat zijn om de beschikbare arbeidsplaatsen te vullen. Hiertoe kan de overheid voorlichting geven. Maar als voorlichting niet helpt, kan de overheid slechts aan deze kant van haar zorgplicht voldoen door individuele burgers een verplichting tot het volgen van bepaald onderwijs op te leggen. Door het verbinden van voorwaarden aan het ontvangen van bijstand ontstaat mogelijk een botsing van het individuele recht op een minimumbestaan met twee andere grondrechten: het recht op vrije keuze van arbeid en het recht op onderwijs, gericht op de volledige ontplooiing van de menselijke persoonlijkheid. Maar ditzelfde artikel stelt ook dat het primaire onderwijs voor ieder verplicht dient te zijn. Vervolgens is er het recht van minderheden (waartoe X zonder twijfel behoort) om hun eigen cultuur te beleven (art 27 GrW). Eenduidige antwoorden op de mogelijke toepasselijkheid van de genoemde grondrechten zijn niet zonder meer te geven. Veel hangt af van de feitelijke omstandigheden. Stakingsrecht HR 30 mei 1986 geen verplicht arrest De onderhavige zaak betreft door de bonden georganiseerde acties bij de NS gericht tegen het voornemen van de regering om op de salarissen een korting toe te passen, de zogenaamde prijscompensatie te laten vervallen en de aanvangssalarissen te verlagen. In deze casus komen de volgende grondrechten aan de orde:  Vrijheid van vereniging, alsmede de vrijheid van ieder om een vakvereniging op te richten en zich bij een vakvereniging aan te sluiten  Het recht om collectief te onderhandelen, alsmede het recht om collectief op te treden. Uit de verdragsbepaling zelf kan in het algemeen al iets worden afgeleid omtrent eventuele directe werking. In laatste instantie beslist de rechter of en in hoeverre en verdragsgrondrecht directe werking heeft. In deze casus overweegt de Hoge Raad dat noch uit de tekst van artikel 6 ESH noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het verdrag valt af te leiden dat de verdragsluitende staten zijn overeengekomen dat artikel 6 niet direct zou werken. Ergo: artikel 6 ESH heeft directe werking. Als men als de kern van het stakingsrecht de mogelijkheid beschouwt dat onder omstandigheden druk kan worden uitgeoefend op de collectieve onderhandelingen, dan kan het slechts worden toegepast tegen de werkgevers(s). In zoverre is het te beschouwen als een recht dat naar zijn aard in horizontale verhoudingen werkt. In verticale verhoudingen – in de terminologie van de regering bij de grondwetsherziening – zou het stakingsrecht dan slechts werken, voor zover het zich tegen de staat als werkgever keert. Anderzijds kan de kern van het stakingsrecht worden gezien in een verplichting van de overheid om zich te onthouden van wetgeving die of daadwerkelijk optreden of de mogelijkheden tot staken vermindert. In zoverre werkt het stakingsrecht dan vooral in een verticale verhouding. Van dit laatste recht is het niet zo eenvoudig zich voor te stellen hoe het in een Uittreksel Grondrechten pagina 67 horizontale verhouding zou moeten doorwerken: de werkgever is niet verplicht zich van ieder juridisch optreden te onthouden.

Leereenheid 17: Herhalingseenheid 3 Aanvullende opmerkingen ten aanzien van de leerstof uit de voorgaande leereenheden. De collectieve werkstakingen worden beschermd door de grondwetsbepalingen art 6 ESH en art 8 IVESCR. Een staking dient gericht te zijn op het beïnvloeden van collectieve onderhandelingen betreffende de arbeidsvoorwaarden. Een politieke staking wordt dus niet door deze artikelen beschermd. Het recht op eigendom wordt beschermd door art 1 Protocol I EVRM. Volgens de grondwetgever in 1983 vloeit uit art 11 GrW (onaantastbaarheid menselijk lichaam) voort dat het van wetgever, bestuur en rechter afhangt in hoeverre dit grondrecht betekenis heeft in een horizontale werking in een bepaald geval. Noch art 7 GrW, noch art 10 EVRM verzetten zich tegen een verbod om affiches aan te plakken zonder toestemming van de rechthebbende op het te beplakken goed. Een formele wet kan ten gevolge van art 120 GrW niet aan de Grondwet worden getoetst. Ten aanzien van een schending door een formele wet van een grondrecht staat geen rechtsgang open, in tegenstelling tot de schending van een grondrecht door een verdragsrecht. Daardoor kunnen verdragsgrondrechten, ondanks dat zij vaak ruimere beperkingsmogelijkheden kennen dan grondwettelijke grondrechten, soms toch een meer effectieve bescherming bieden dan grondwettelijke grondrechten. Hoewel aan de sociale grondrechten in sterke mate de gedachte ten grondslag ligt dat het positieve recht zo moet worden vastgelegd dat het individu zich optimaal kan ontplooien, blijkt dat de uitwerking van sociale grondrechten vaak zal neerkomen op het opleggen van diverse verplichtingen aan de burgers. In zoverre verschilt het rechtskarakter van de zogenaamde sociale grondrechten veelal sterk van dat van de klassieke grondrechten. Juist daarom is het van belang steeds te bezien of verplichtingen, opgelegd op grond van of als uitvloeisel van sociale grondrechten, niet te gemakkelijk afbreuk doen aan de tot de klassieke grondrechten behorende vrijheidsrechten. Een verbod van een politieke partij is slechts mogelijk voor zover deze een doelstelling heeft die in strijd is met 'de openbare orde' of in strijd daarmee handelt. Is dat het geval, dan moet de rechter op vordering van het openbaar ministerie de partij verboden verklaren en ontbinden casu quo een termijn geven om haar doelstelling te wijzigen. Wanneer de doelstelling van een politieke partij als ondemocratisch valt aan te merken, is niet eenvoudig aan te geven. Voor het criterium 'strijd met de openbare orde' is alle ruimte voor interpretatie.

Leereenheid 18: Horizontale werking Hoofdstuk 6 (6.1-6.2) Het vraagstuk van de werking van grondrechten tussen particulieren onderling wordt meestal aangeduid met de termen 'horizontale werking' of 'derdenwerking'. Van samenloop van grondrechten is sprake wanneer iemand zich ten aanzien van eenzelfde handelen kan beroepen op de bescherming van meerdere grondrechten. Uittreksel Grondrechten

pagina 68

Van botsing van grondrechten is sprake wanneer verschillende burgers een beroep kunnen doen op een grondrecht en de in het geding zijnde grondrechten niet tegelijkertijd gehonoreerd kunnen worden. Lange tijd was in Nederland algemeen aanvaard dat grondrechten alleen golden in de verhouding tussen overheid en burger. De grondrechten beoogden voor de burger een ruimte te creëren die de overheid niet mocht betreden en dienden als juridisch wapen om zich te verweren tegen machtsmisbruik van de overheid. Bescherming van de burger tegen te vergaand overheidsoptreden vormt vandaag de dag nog steeds een zeer belangrijke functie van de grondrechten. Niettemin is er de laatste tientallen jaren veel veranderd. In de eerste plaats de opkomst van de sociale grondrechten. Deze rechten zijn neergelegd in een aantal internationale verdragen en later ook in de Grondwet. De realisering ervan eist een geheel andere opstelling van de overheid dan ten aanzien van de klassieke grondrechten. De overheid dient zich niet langer alleen te onthouden van optreden, maar moet zich daarentegen actief inspannen om ervoor te zorgen dat de sociale grondrechten voor ieder burger zoveel mogelijk worden verwezenlijkt: geen onthoudingsplicht, maar inspanningsplicht derhalve. In de tweede plaats de vraag of grondrechten ook een zekere werking kunnen hebben in de relatie tussen burgers onderling: de zogenoemde horizontale werking van de grondrechten. Wanneer men uitgaat van de idee dat de rechten van de mens een ieder van nature toekomen, dan ligt het voor de hand aan te nemen dat zij tegen iedereen gelden, niet alleen tegenover de staat. In overeenstemming met die gedachte werd in de eerste verklaringen waarin grondrechten waren opgenomen niet alleen bescherming geboden tegen het optreden van de overheid, maar werd er ook een garantie in gezien tegen machtsuitoefening in het algemeen, ook tegen ongelijkheid en onvrijheid. In deze visie vormen de rechten van de mens van oudsher fundamentele beginselen die aan de algemene maatschappelijke positie van individuele burgers ten grondslag liggen. Dit impliceert dat zij zowel tegenover de overheid als tegenover particulieren kunnen worden ingeroepen. Niettemin werd de grondrechtenproblematiek tot voor kort altijd als een publiekrechtelijke aangelegenheid beschouwd. Sinds de zestiger jaren is het probleem van de horizontale werking echter steeds meer in de belangstelling komen te staan. De oorzaken hiervan worden in de literatuur in verband gebracht met de volgende factoren:  toenemende aandacht voor de rechten van de mens;  sociaal-economische ontwikkelingen;  vervaging van rechtsgebieden;  het ontstaan van machtsconcentraties in de particuliere sector;  de ontwikkeling van de techniek. Onder invloed van deze factoren is de interesse voor het probleem van de horizontale werking van grondrechten zowel in de rechtsliteratuur als in de politiek gegroeid. Het begrip 'horizontale werking' is op verschillende wijzen te omschrijven, afhankelijk van het uitgangspunt dat gekozen wordt. Gaat men uit van de aard van de rechtsverhouding dan kan horizontale werking van grondrechten gedefinieerd worden als de werking van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen. Hierbij kan de overheid als privaatrechtelijke rechtspersoon betrokken zijn. Neemt men als vertrekpunt de aard van het rechtssubject, dan valt horizontale werking van grondrechten te omschrijven als de werking van grondrechten tussen burgers onderling. Hierbij is geen overheidsorgaan betrokken. De grondwetgever heeft bij de grondwetsherziening van 1983 besloten om horizontale werking te definiëren als: de werking van grondrechten tussen burgers onderling. De voorkeur van de grondwetgever hing nauw samen met zijn standpunt 'dat de overheid in elke relatie waarin zij tot de burger kan staan -derhalve ook in privaatrechtelijke rechtsbetrekkingen- de grondrechten in acht dient te nemen'. Uit deze opvatting vloeit voort dat de grondwetgever niet spreekt over horizontale werking indien de overheid optreedt als privaatrechtelijke rechtspersoon. Op grond van deze overweging heeft de grondwetgever in 1983 aan de term 'horizontale werking' de voorkeur gegeven boven het ook wel gehanteerde begrip 'derdenwerking', zonUittreksel Grondrechten

pagina 69

der dat daarvoor een duidelijke motivering wordt gegeven. In de rechtsliteratuur worden de begrippen 'horizontale werking' en 'derdenwerking' echter vaak door elkaar gebruikt. Verder wordt soms een onderscheid gemaakt tussen 'directe' en 'indirecte' horizontale werking. Onder 'directe' horizontale werking wordt verstaan de werking van grondrechten 'als zodanig' in de verhoudingen tussen burgers onderling. Hiermee wordt meestal bedoeld dat grondrechten 'echte' rechtswerking hebben, d.w.z. zich dwingend aan de rechter opleggen, waarbij slechts die afwijkingen zijn toegestaan die herleidbaar zijn tot de beperkingsclausule van het grondrecht. In een dergelijk geval werken grondrechten in horizontale verhoudingen op dezelfde wijze als in de relatie tussen overheid en burger. Van 'indirecte' horizontale werking wordt gesproken als grondrechten op een andere wijze doorwerken in horizontale verhoudingen. De grondrechtenbepalingen in de Grondwet en/of internationale verdragen niet als zodanig toegepast, maar vormen slechts een argument bij de interpretatie van de begrippen, die in het privaatrecht worden gehanteerd. De wijze waarop grondrechten doorwerken in horizontale verhoudingen is dan niet alleen van belang, maar juist het feit dat grondrechten van invloed kunnen zijn op deze verhoudingen. De staatscommissie Cals-Donner had de rechtstreekse (directe) horizontale werking van grondrechten afgewezen, onder meer omdat de opzet en de formulering van de grondrechtenbepalingen gericht waren op de verhouding tussen overheid en burger. De regering vond het bij de grondwetsherziening van 1983 niet nodig om een strikte keuze te maken tussen algehele aanvaarding en algehele verwerping van horizontale werking. In plaats daarvan werd de voorkeur gegeven aan een benadering, die 'meer genuanceerd' werd genoemd. Daarbij werden vijf schakeringen van horizontale werking onderscheiden. In feite komen deze schakeringen neer op een verfijning van het onderscheid tussen 'directe' en 'indirecte' horizontale werking. De regering maakte geen duidelijk keuze ten aanzien van de vraag welke van de genoemde vormen zij wenselijk of aanvaardbaar achtte. De vraag naar de horizontale werking behoeft niet voor elk grondrechtsartikel gelijkluidend te worden beantwoord. De regering wilde hiermee tot uiting brengen dat zij positief stond ten opzichte van horizontale werking van grondrechten en tevens een bijdrage wilde leveren aan de meningsvorming op dit punt. Het werd verder aan de wetgever en de rechter overgelaten om in concrete gevallen te bepalen in welke mate van horizontale werking sprake kan zijn. Het standpunt van de regering bij de grondwetsherziening van 1983 is zowel in als buiten het parlement bekritiseerd:  In de eerste plaats was er kritiek van terminologische aard, zoals hierboven uiteen werd gezet. Indien de uitvoering van de verplichting van verdragstaten om een bepaald grondrecht te realiseren

 



gevolgen heeft voor de verhouding tussen burgers onderling, dan is dit in de brede begripsopvatting van de regering een vorm van horizontale werking. In deze opvatting was immers als minst vergaande wijze van horizontale werking genoemd de opdracht aan de wetgever of de overheid om een bepaald grondrecht ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken.

Een zekere erkenning van horizontale werking zou kunnen leiden tot een engere interpretatie van de grondrechten. Ook werd gesproken van een 'terugtred van de grondwetgever', omdat zo het probleem van de horizontale werking in feite in zijn geheel aan de rechter werd overgelaten (standpunt van Donner). Donner laat doorschemeren dat hij deze handelwijze van de grondwetgever niet vindt getuigen van een groot verantwoordelijkheidsgevoel. Het probleem van de horizontale werking van grondrechten heeft evenwel een zodanig politiek karakter, dat juist de grondwetgever zich hierover duidelijk zou moeten uitspreken en niet de rechter die dan sterk politiek georiënteerde rechtsvragen zou moeten beantwoorden. Het zou ook in strijd zijn met het standpunt dat de grondwetgever op andere punten had ingenomen. Bij de instandhouding van het toetsingsverbod (art 120 GrW) en de afwijzing van de algemene, ongeschreven beperkingen werd immers sterk de nadruk gelegd op de invloed van de wetgever in formele zin. De meest vergaande kritiek was echter dat de regering met haar neutrale opvatting de deur wagenwijd had opengezet voor de aanvaarding van horizontale werking van grondrechten. Aanvaarding van de werking van grondrechten in particuliere verhoudingen zou


pagina 70

voor de overheid (de wetgever, de rechter) een reden kunnen zijn om diepgaand in het maatschappelijk verkeer in te grijpen om langs deze weg de effectuering van bepaalde grondrechten in particuliere verhoudingen te waarborgen. Op deze wijze kan de oorspronkelijke functie van grondrechten in haar tegendeel verkeren: daar waar grondrechten eerst bedoeld waren als instrumenten om de overheid op afstand te houden en een staatsvrije sfeer te garanderen, worden grondrechten nu gebruikt om een vergaande overheidsbemoeienis te legitimeren, met het gevaar dat dit nu juist ten koste van de vrijheid van de burgers gaat. Anderen menen daarentegen dat de werking van grondrechten in horizontale verhoudingen een waarborg zou kunnen zijn tegen machtsmisbruik van particulieren, daar waar het privaatrecht onvoldoende bescherming biedt. In deze opvatting wordt dus de vrijheid van bepaalde groepen burgers door de aanvaarding van horizontale werking juist bevorderd. Het probleem van horizontale werking van grondrechten is in belangrijke mate een politiek vraagstuk. Vormt horizontale werking van grondrechten een bedreiging van de vrijheid van de burgers of kan horizontale werking juist een versterking van deze vrijheid betekenen, met name om leden van minderheidsgroeperingen te beschermen tegen bepaalde vormen van machtsuitoefening door particulieren? Moet de overheid zich onthouden van optreden, zodat burgers in beginsel zelf gestalte kunnen geven aan hun onderlinge verhoudingen of moet de overheid op bepaalde maatschappelijke terreinen ingrijpen teneinde de rechten van individuen, met name van de zwakkeren, ook in de particuliere sfeer te beschermen? Ondanks kritiek heeft de regering aan haar standpunt inzake horizontale werking vastgehouden; het parlement heeft er uiteindelijk genoegen mee genomen. De grondswetsherziening van 1983 heeft geleid tot een pittige discussie over de wenselijkheid van horizontale werking van grondrechten. Een relevante vraag is echter ook of en in hoeverre aan grondrechten horizontale werking wordt toegekend in de jurisprudentie. Uit de grondwetsherziening en de in het leerboek geciteerde kritiek hierop blijkt immers al dat de oplossing van het probleem voor een belangrijk deel terechtkomt op de schouders van de rechter. De rechter zal derhalve in beginsel moeten uitmaken in welke mate en onder welke omstandigheden een grondrecht van betekenis kan zijn in de verhouding tussen burgers onderling. Het is daarom van belang na te gaan hoe de rechter deze aan hem toegewezen taak vervult. Welke invloed de opvatting van de grondwetgever in 1983 heeft gehad op de activiteiten van de wetgever en de rechter is moeilijk te beantwoorden. Een duidelijke verandering in de jurisprudentie -sinds de opvatting van de grondwetgever in 1983- valt niet te onderkennen. Er zijn enerzijds uitspraken die een afwijzing van horizontale werking lijken te impliceren (Vliegveld Zuid-Limburg en Turkse werknemer), anderzijds zijn er uitspraken die wijzen in de richting van een aanvaarding van (een zekere mate van) horizontale werking, zoals de arresten Edamse bijstandsmoeder en Goeree. Vliegveld Zuid-Limburg (geen verplicht arrest) Het Hof Den Bosch meent dat de bepaling van de Grondwet en van het EVRM er naar 's Hof's aanvankelijke oordeel niet aan in de weg staan, dat een natuurlijk of rechtspersoon bij de exploitatie van door hem beheerde goederen naar eigen goeddunken ter beschikking van derden stelt en daarbij tevens de vrijheid heeft bij verschillende contractpartners verschillende condities te bedingen. Daarbij is het Hof van oordeel dat daarbij niet ter zake doet of de derde dat als gevolg van een weigering of van hoge hem gestelde eisen die derde zich feitelijk belemmerd vindt in zijn voornemen onderwijs te geven of te vergaderen. Het Hof heeft hier geen (directe) horizontale werking aanvaard van het recht tot geven van onderwijs/recht van vergadering in particuliere werkverhouding. Goeree HR 5 juni 1987 Medeburgers hadden ernstige bezwaren tegen bepaalde uitlatingen die het echtpaar Goeree had gedaan in zijn gospelblad 'Evan' en eisten dat de verspreiding van het blad verboden Uittreksel Grondrechten pagina 71 werd. In deze uitspraak betrekt de Hoge Raad niet alleen de relevante grondrechtenbepalingen in zijn overwegingen, maar toetst hij ook expliciet aan de beperkingsclausule van het grondrecht.

In sommige gevallen vertoont de rechter dus de neiging om een zekere horizontale werking te accepteren. Een duidelijk beeld vertoont de jurisprudentie (nog) niet; in het algemeen echter lijkt de rechter geneigd via interpretatie van privaatrechtelijke begrippen aan de grondrechten als rechtsbeginselen betekenis te verlenen in horizontale verhoudingen. Propaganda vereniging Hof Arnhem 25 oktober 1948 Het gin hier om de horizontale werking van grondrechten. Het grondrecht dat in deze uitspraak een rol speelde was de geloofs- en gewetensvrijheid. In het betreffende pachtcontract was een beding opgenomen waarin bepaald werd dat de pachter verplicht was als lid van de protestantse kerkelijke gemeente mee te werken aan het bereiken van de doelstelling van de maatschappij waarmee het contract werd afgesloten. Dit beding verhinderde de pachter onder meer om tijdens de duur van dit contract over te gaan tot een ander geloof, in casu de Jehovagetuigen. Het Hof geeft alleen overwogen dat het beding de geloofs- en gewetensvrijheid aantastte. De bepaling waarin dit grondrecht was vastgelegd werd niet expliciet door het Hof in de overwegingen betrokken. Daardoor kan gesteld worden dat er geen sprake was van directe horizontale werking: de grondrechtenbepaling wordt op geen enkele wijze door de rechter in dit geschil toegepast. Wel is er sprake van een zekere indirecte horizontale werking, omdat het grondrecht een belangrijke rol heeft gespeeld bij de interpretatie van privaatrechtelijke begrippen (namelijk de ongeoorloofde oorzaak). Bij de vraag naar de horizontale werking van bepalingen uit grondrechtenverdragen moet een onderscheid worden gemaakt tussen de werking van deze bepalingen in de nationale rechtsorde enerzijds en in de internationale rechtsorde anderzijds. In het nationale recht is horizontale werking van verdragsbepalingen niet uitgesloten. Dat geldt in elk geval voor verdragsbepalingen die 'een ieder verbindend' zijn. Deze maken op dezelfde wijze als nationaal-rechtelijke bepalingen onderdeel uit van de Nederlandse rechtsorde. Met betrekking tot de vraag naar de horizontale werking van de in het IVBPR en IVESCR opgenomen bepalingen heeft de regering in bijna identieke bewoordingen hetzelfde standpunt ingenomen als bij de grondwetsherziening van 1983. In elk geval betekent dit dat de bepalingen uit de genoemde verdragen in meer of minder vergaande mate horizontale werking kunnen hebben. In het internationale recht is horizontale werking van verdragsbepalingen in principe niet mogelijk. Het internationale recht is een rechtsgebied waarin hoofdzakelijk staten als rechtssubject kunnen optreden. Het individu speelt daarin een ondergeschikte rol. Wel zijn er in dergelijke gevallen indirecte wegen te construeren, waarbij gedragingen van individuele burgers aan de kaak kunnen worden gesteld. De klager kan in de procedure het standpunt innemen dat de staat voor de bestreden gedragingen verantwoordelijk moet worden gesteld, omdat de staat verzuimd heeft adequate wetgeving tot stand te brengen om bepaalde door particulieren veroorzaakte misstanden te voorkomen. Ook zou gesteld kunnen worden dat de nationale rechter op grond van een onjuiste toepassing van het desbetreffende verdrag een bepaalde verdragsschending toelaatbaar heeft geacht. Voor het handelen van het orgaan 'rechter' is de staat aansprakelijk te stellen. In sommige gevallen is zo een indirecte vorm van horizontale werking ook in het internationale recht mogelijk. Het vraagstuk van de horizontale werking van grondrechten in verband met het EVRM heeft wel betekenis:  Sommige bepalingen van dit verdrag hebben directe werking, waardoor een ieder op deze verdragsbepalingen een beroep kan doen in een procedure voor de Nederlandse rechter zonder nadere tussenkomst van de wetgever. Uittreksel Grondrechten

pagina 72



Ook bij de behandeling van klachten door het EHRM kan het vraagstuk van de horizontale werking aan de orde komen. De klacht moet dan zodanig worden geformuleerd dat bepaalde laakbare gedragingen van particulieren worden gepresenteerd als een schending van het verdrag door de betrokken staat.

Het probleem van de horizontale werking van grondrechten zal in de toekomst steeds opnieuw ter discussie worden gesteld. Het is nog niet duidelijk hoe het zich verder zal ontwikkelen. In elk geval is een belangrijke rol weggelegd voor de rechter, nu de grondwetgever in 1983 geen duidelijke keuze heeft gemaakt en alle mogelijkheden heeft opgehouden, hetgeen in feite neerkomt op het overlaten van de oplossing van het probleem aan de rechter. Ook de wetgever zal echter in sommige gevallen een belangrijke invloed uitoefenen op de realisering van grondrechten in particuliere verhoudingen. Een voorbeeld daarvan vormt de Algemene wet gelijke behandeling, waarin ook voor diverse horizontale verhoudingen een discriminatieverbod wordt opgelegd. Turkse werkneemster HR 30 maart 1984 Voor de Turkse werkneemster staat centraal de vraag in hoeverre zij recht heeft op een snipperdag op een islamitische feestdag. HR: de aanwezigheid op het werk kan in redelijkheid niet worden verlangd van een werknemer die:  tijdig tevoren  onder opgaaf van redenen  voor de viering van een voor hem belangrijke feestdag toestemming heeft gevraagd voor het opnemen van een snipperdag, tenzij te verwachten valt dat de gang van zaken in het bedrijf van de werkgever ernstig zal worden geschaad door de afwezigheid van de betrokken werknemer op die dag, dit te beoordelen naar de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad meende dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld had dat algemeen erkende christelijke feestdagen op één lijn moeten worden gesteld met volgens andere godsdiensten geldende feestdagen. Deze gelijkstelling was volgens de Hoge Raad niet juist, omdat algemeen erkende feestdagen in Nederland worden beschouwd als dagen waarop niet gewerkt hoeft te worden, ongeacht het geloof van de werknemer, los van het feit dat het christelijke feestdagen betreft. De rechtbank overweegt dat de godsdienstvrijheid met zich brengt dat werknemers op godsdienstige feestdagen in beginsel recht hebben op een vrije dag, behoudens bijzondere omstandigheden. De Hoge Raad gaat duidelijk minder ver. De godsdienstvrijheid heeft in de uitspraak van de Hoge Raad wel een zekere rol gespeeld, maar doet het meest denken aan de situatie waarin het grondrecht een zekere invloed heeft uitgeoefend op de interpretatie van de privaatrechtelijke begrippen, bv 'dringende reden'; in termen van de grondwetgever gaat het dan om een 'lichte' vorm van horizontale werking: de grondrechtsnorm presenteert zich aan de rechter als een belangrijke waarde, waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de interpretatie van privaatrechtelijke regels of begrippen. De in dit arrest door de Hoge Raad aanvaarde horizontale werking van de vrijheid van godsdienst houdt niet in dat de werknemer ter wille van de viering van een voor hem belangrijke feestdag de belangen van de werkgever ter zijde mag schuiven. De werknemer moet zich blijven bekommeren om de belangen van de werkgever onder meer door tijdig tevoren toestemming te vragen.

Leereenheid 19: Samenloop en botsing van grondrechten Hoofdstuk 6 (6.3) Bij de grondwetsherziening van 1983 is nadrukkelijk gestreefd naar uitbreiding van het aantal grondwettelijk gegarandeerde grondrechten en naar vergroting van het werkingsgebied ervan, met name door de aanvaarding van de horizontale werking van grondrechten. Er zijn Uittreksel Grondrechten

pagina 73

twee soorten gevallen waarin meerdere grondrechten gelijktijdig een rol kunnen spelen. Enerzijds is te denken aan situaties waarin iemand zich beroept op de bescherming van een grondrecht en daarbij de geoorloofdheid claimt van een inbreuk op de bescherming die een ander aan een grondrecht ontleent. In dit geval is sprake van botsing van grondrechten. Anderzijds kan het voorkomen dat een handeling van iemand onder de bescherming van meer dan één grondrecht valt. In zo'n geval van samenloop van grondrechten is het van belang te weten welk grondrecht moet of kan prevaleren. Het minst problematische is de samenloop of concurrentie van grondrechten. Hiervan is sprake indien een rechtssubject zich in een bepaalde situatie op meerdere grondrechten kan beroepen waarvan de mogelijkheden tot beperking verschillen. Soms zal het een vraag van rechterlijke interpretatie van de feitelijke situatie zijn welk grondrecht toepasselijk is. Soms ook zal geoordeeld moeten worden dat in een bepaald geval inderdaad meerdere grondrechten tegelijkertijd toepasselijk kunnen zijn. Wanneer meerdere grondrechten gelijktijdig toepasselijk zijn, kan de vraag rijzen welk grondrecht dient te prevaleren. De ratio van grondrechten (bescherming van de positie van de burger) wijst in de richting van dat grondrecht dat de burger de meeste bescherming biedt. Deze oplossing vinden we ook terug in art 53 EVRM en art 5, tweede lid, IVBPR. Ook de grondwetgever had in 1983 dit standpunt. Art 17 EVRM biedt een garantie tegen misbruik van in het verdrag toegekende rechten en vrijheden en tegen verdergaande inperking ervan dan bij het verdrag is voorzien (Arrest Glimmerveen). De regering meende dat opneming van een dergelijke bepaling in de Grondwet een te vergaande beperkingsbevoegdheid met zich meer zou brengen en de rechter waarschijnlijk in politieke strijdvragen zou doen belanden. De grondwetgever overwoog dat de beperkingsclausules van de verschillende artikelen in de Grondwet de nodige mogelijkheden bood om misbruik van grondrechten tegen te gaan. Bij een mogelijke samenloop van bescherming van een en hetzelfde grondrecht dat in de Grondwet en in een internationaal verdrag is vastgelegd, zou die bepaling moeten prevaleren, die aan de burger de verstgaande bescherming biedt. Het probleem van de botsing of collisie van grondrechten in het algemeen (dus afgezien van misbruik) ligt moeilijker dan de samenloop. Enerzijds kunnen een klassiek en een sociaal grondrecht botsen. Als algemene regel geldt in dit soort gevallen dat de overheid bij de uitvoering van haar zorgplicht geen verdergaande inbreuken mag maken op een klassiek grondrecht dan die welke worden gerechtvaardigd door de clausulering van dit laatste recht. In geval van botsing van sociale grondrechten of van een sociaal met een klassiek grondrecht is er in het algemeen geen juridisch conflict tussen twee individuele rechtssubjecten, maar een conflict tussen verschillende, soms tegenstrijdige belangen die tegen elkaar moeten worden afgewogen. Botsing van klassieke grondrechten doet zich meestal voor indien het grondrecht van één grondrechtgerechtigde botst met een grondrecht van een andere grondrechtgerechtigde, d.w.z.: in horizontale relaties. Maar botsing is ook mogelijk in de verticale relatie tussen overheid en burger. Hier speelt op de achtergrond het gelijkheidsbeginsel een rol. Daarbij is niet zozeer de gelijke behandeling van gelijke gevallen het probleem, maar de vraag wie mag beslissen of bepaalde gevallen gelijk zijn, c.q. mag beslissen welke gronden relevant zijn om ongelijke behandeling te rechtvaardigen. De vraag wanneer gevallen gelijk zijn, is afhankelijk van het wereldbeeld dat iemand erop na houdt. Op dit gegeven is de spanning terug te voeren tussen enerzijds de vrijheidsrechten van art 6 (vrijheid van godsdienst), 8 (vrijheid van vereniging) en 23 (vrijheid van onderwijs), en anderzijds de norm dat men mensen niet (dan op relevante gronden) ongelijk mag behandelen. Sommigen onderscheiden naar met name staatsrechtelijke en burgerlijke (grondrechten)normen en zien het probleem van botsing van grondrechten verschillend naargelang de rechtssfeer waarin het zich afspeelt. Bij botsing van staatsrechtelijke vrijheden en gelijke behandeling in de sfeer van het burgerlijk recht zou allereerst de door de Uittreksel Grondrechten

pagina 74

grondrechten beschermde vrijheid als uitgangspunt genomen moeten worden. Daarna zou aan de orde moeten komen welke belangen een inbreuk op die vrijheid rechtvaardigen. In het voorstel voor een Algemene wet gelijke behandeling, dat begin 1993 door de Tweede Kamer is aanvaard, wordt de gedachte van voorrang van art 1 GrW in beginsel aanvaard. Het voorstel verbiedt het maken van direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, alsmede het maken van indirect onderscheid: onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen, dat direct onderscheid tot gevolg heeft (art 1). Instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag zijn evenwel bevoegd eisen te stellen die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de vervulling van een functie, maar ook dan mogen die eisen niet leiden tot onderscheid op grond van 'het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat'. Op art 1 GrW (en op parallelle bepalingen uit verdragen) kan een beroep worden gedaan naast een beroep op een ander grondrecht. Het karakter van het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod brengt dat met zich mee: vragen over vrijheid gaan nu eenmaal vaak gepaard met vragen over gelijkheid. De verschillende kamerleden zien als oplossing van botsing van grondrechten in het wetsvoorstel:  De vrijheid van godsdienst is niet absoluut, de gelijkheid prevaleert. (D66)  De horizontale werking van de gelijkheid kan de vrijheid van onderwijs beperken, de gelijkheid dient te prevaleren. (VVD)  In het wetsontwerp komt een zekere voorrang van de gelijkheid tot uitdrukking. Een dergelijk voorrang is niet wenselijk. (GPV)  Art 1 GrW is niet een meerwaardig grondrecht ten opzichte van de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van onderwijs. (CDA) Het wetsvoorstel Algemene Wet gelijke behandeling stelt met betrekking tot de afweging van het non-discriminatiebeginsel met andere grondrechten dat de eisen die aan hem/haar gesteld worden, geen betrekking mogen hebben op gedragingen die tot de persoonlijke levenssfeer gerekend worden. Intussen heeft de rechter slechts weinig zaken voorgelegd gekregen waarin het onderwerp 'botsing van grondrechten' speelde (arrest Maimonides). Uit de (schaarse) jurisprudentie waarin botsing van grondrechten aan de orde komt, blijkt dat feitelijke omstandigheden zo van belang (en zelfs doorslaggevend) zijn dat vooralsnog nog niet van oplossingen in algemene termen gesproken kan worden. Maimonides HR 22 januari 1988 In dit arrest speelde het onderwerp belangenafweging i.g.v. 'botsing van grondrechten'. De joodse school Maimonides weigert Brucker toe te laten. In cassatie stelt Brucker dat deze afwijzing in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (schending art 1, en art 3 en 14 EVRM. Hij stelt dat het een grondrecht is zijn kind onderwijs te doen volgen van die richting welke hij verkiest. AG: een bijzonder schoolbestuur heeft niet zonder meer een plein pouvoir om leerlingen te weigeren mits een openbare school in de buurt is. Een schoolbestuur heeft volgens hem niet de bevoegdheid leerlingen te weigeren, die voldoen aan eenmaal vastgestelde en bekendgemaakte criteria. De AG gaat uit van een beperkte opvatting van richting. De Hoge Raad heeft de AG in deze niet gevolgd: degene die een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt heeft recht op invulling en hantering van de vrijheid van richting. De ouders hebben tegenover de Staat een aanspraak op eerbiediging van hun keuze voor onderwijs, maar niet jegens een particuliere instelling. Een uit de openbare kas bekostigde bijzondere school mag volgens art 48, 1e lid WVO onder alle omstandigheden leerlingen weigeren indien maar binnen een redelijke afstand van de woning van de leerling de gelegenheid bestaat tot het volgen van het onderwijs aan een openbare school van gelijke soort. De HR benadrukt dus de vrijheid van richting maar zegt niet wanneer dan precies geweigerd mag worden. Uittreksel Grondrechten pagina 75

In geval van botsing van grondrechten zal er een afweging moeten worden gemaakt van de betrokken belangen ten opzichte van elkaar en ten opzichte van het algemeen belang. Die afweging kan niet plaatsvinden vanuit interpretatie van de grondrechten alleen. De conclusie is dat op bovengenoemde vraagstukken niet een afdoend antwoord is te geven; in rechtsgeleerde literatuur, in regelgeving en in jurisprudentie worden nogal uiteenlopende benaderingen bepleit respectievelijk toegepast en ontwikkeld. Ook is geconstateerd dat het niet eenvoudig is om tot een afweging van grondrechten te komen; m.n. het ontwikkelen van objectieve criteria voor afweging levert problemen op. Koekkoek maakt een onderscheid naar de werking van grondrechten in verschillende, traditioneel in het Nederlandse recht onderscheiden, rechtsgebieden: staatsrechtelijke, strafrechtelijke en civielrechtelijke normen. Dit is een andere indeling dan die die in het leerboek gebruikt wordt. Een onderscheid zoals Koekkoek maakt, heeft wellicht waarde als een ordening, maar er zijn geen juridisch-dogmatische gevolgtrekkingen aan te verbinden. Tielman en Waaldijk presenteren een model voor de afweging van botsende grondrechten, met name met betrekking tot het non-discriminatiebeginsel enerzijds en overige grondrechten anderzijds. Het model zou het mogelijk maken aan te geven of voor bepaalde situaties overheidsingrijpen wenselijk of te verantwoorden is. Uitgangspunt voor hen is dat het respecteren of handhaven van een grondrecht belangrijker is naarmate dat grondrecht een grotere betekenis heeft voor de menselijke zelfbeschikking. Goldschmidt heeft in een kritiek op het model er onder meer op gewezen dat het nemen van het zelfbeschikkingsrecht als uitgangspunt een normatieve keuze is en daarom niet onbetwistbaar, en dat nog meer subjectieve elementen in het model een plaats hebben. Bovendien is het zelfbeschikkingsrecht als grondrecht niet beschermd. Het is weliswaar een waarde die op de achtergrond van de grondrechten steeds aanwezig is, maar er is geen positiefrechtelijke uitwerking aan gegeven. Verder is het gegeven dat iemand zelf een bepaald grondrecht van wezenlijk belang acht belangwekkend, maar daarom behoeft het nog niet doorslaggevend te zijn. In het model Tielman/Waaldijk wordt de opvatting van het individu over wat wezenlijk voor hem is als uitgangspunt gnomen. In het wetsvoorstel Algemene Wet gelijke behandeling wordt naar een afweging gezicht tussen objectiveerbare inzichten en belangen van (maatschappelijke) organisaties en individuen. Dat de afweging aan toetsing op het gebied van de redelijkheid moet kunnen voldoen is in beide 'modellen' opgenomen. In het model Tielman/Waaldijk is de maatstaf echter bij het individu gelegd, het wetsvoorstel daarentegen legt naar verhouding meer de nadruk op andere belangen.

Leereenheid 20: Rechtsbescherming in het algemeen Bij de vraag hoe en in welke gevallen een burger mogelijkheden heeft om de bescherming die de grondrechten bieden, ook daadwerkelijk geldend te maken tegenover gestelde inbreuken, zijn twee punten van belang:  Vastgesteld dient te worden met betrekking tot welke verhouding de burger een beroep op een grondrecht wil doen, en vervolgens rechtens moet worden gekwalificeerd.  Er dient een toegang te zijn tot een tot kennisneming van de zaak bevoegde rechter. Strikt genomen zijn mogelijkheden als een beroep op de Nationale ombudsman, of een verzoek doen aan de commissie voor de verzoekschriften van de Tweede of van de Eerste Kamer, maar ook een beroep op het Human Rights Committee op basis van het IVBPR in deze zin geen vormen rechtsbescherming. Met betrekking tot de overheid, met name de lagere overheidsorganen, kan eveneens van rechtsbescherming worden gesproken. De mogelijkheden daartoe komen hier slechts zijdelings aan de orde. Uittreksel Grondrechten

pagina 76

Hoofdstuk 7 (7.1-7.3) De vraag of een bepaalde (rechts)handeling van de overheid of van een ander rechtssubject al dan niet iemands grondrecht beperkt en zo ja, of die beperking is toegestaan door de clausulering, wordt in veel gevallen door de rechter beantwoord. Juist daarom is art 6 EVRM van toenemend belang gebleken. Wie door de overheid in zijn burgerlijke rechten en verplichtingen wordt geraakt of strafrechtelijk wordt vervolgd, dient daarover een uitspraak te kunnen krijgen van een onafhankelijke rechter. De effectiviteit van grondrechten hangt in belangrijke mate af van rechterlijke oordelen. Hoe een beroep op grondrechten door de (individuele) burger juridisch vorm moet krijgen en wat de mogelijkheden van de rechter zijn om de rechtmatigheid van een (rechts)-handeling aan grondrechten te toetsen, is mede afhankelijk van zijn rechtsmacht. Die verschilt per rechter en per rechtsgebied. Te onderscheiden zijn in dit verband:  De gewone rechter die een algemene rechtsmacht heeft (art 112, 1e lid en art 113 GrW)  Bijzondere rechter die een specifieke rechtsmacht heeft (art 112, 2e lid GrW)  Internationale rechter die een specifieke rechtsmacht heeft (art 19 EVRM) Bovendien verschilt de positie van degene die opkomt tegen een (vermeende) schending van zijn of haar grondrechten. In een strafproces zal een beroep op een grondrecht steeds worden gedaan in het verweer tegenover de vervolgende overheid. In een civiel geding kan men enerzijds als eiser of verzoeker een proces aanspannen wegens gestelde schending van een grondrecht, anderzijds als verweerder concluderen tot afwijzing van de eis met een beroep op een grondrecht. In het administratief recht tenslotte tracht de klager of appellant de onrechtmatigheid van een beslissing van het bestuur aan te tonen met een beroep op grondrechten. Het bestuur is verweerder. Bij toetsing onderzoekt de rechter de rechtsvraag of een bepaalde (rechts)handeling al dan niet in overeenstemming is met het geschreven recht (wetgeving, Grondwet, verdragen) en het ongeschreven recht (algemene rechtsbeginselen, beginselen van behoorlijk bestuur, beleidsregels). Afhankelijk van de rechtsmacht die hem toekomt op grond van de wet (Grondwet, Burgerlijke Rechtsvordering, Strafvordering, Algemene wet bestuursrecht) toetst de rechter volledig (volle toetsing) of niet volledig (marginale toetsing, redelijkheidstoetsing). Van oudsher werd en wordt van de strafrechter een oordeel gevraagd over eventuele strijd van een strafbepaling in een lagere regeling met een grondwettelijk of een verdragsgrondrecht, of van een strafbepaling in een wet in formele zin met een verdragsgrondrecht. Daarnaast zijn en worden er procedures bij de burgerlijke rechter gevoerd op grond van bijvoorbeeld art 6:162 BW, wegens schending van een grondrecht door een overheidsorgaan. Ook in de bestuursrechtspraak komt regelmatig de vraag aan de orde of de overheid een grondrecht heeft geschonden door een bepaalde feitelijke handeling te verrichten, dan wel door besluiten te nemen (of dat te weigeren of na te laten). Tenslotte kan een belanghebbende eventueel een beroep doen op een supranationale instantie, bijvoorbeeld het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg, oordelend op grond van beweerde schending van een grondrecht van het EVRM of een van de Protocollen, en, in bepaalde gevallen, het Hof van Justitie te Luxemburg, oordelend op grond van het EG-verdrag. Ook kan iemand zich wenden tot het Comité voor de Rechten van de Mens dat oordeelt over gestelde schendingen van de in het IVBPR opgenomen grondrechten. Het Comité is echter geen rechter; zijn uitspraken zijn niet rechtens bindend. De rechtsspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens te Straatsburg heeft sinds enige decennia een toenemende invloed te zien gegeven op de bescherming van grondrechten in Nederland. Met name zij gewezen op de betekenis van de uitspraak inzake Benthem tegen de Staat, waarin het Hof tot de conclusie kwam dat het Kroonberoep in strijd was met art 6 EVRM omdat in deze procedure geen sprake is van een onafhankelijke en on-


pagina 77

partijdige rechterlijke instantie. Dit had tot resultaat dat het 'Kroonberoep' herzien moest worden. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is onderverdeeld in een Comité van drie rechters, een Kamer van zeven rechters en een Grote Kamer van zeventien rechters. De uitspraak van een Comité verschilt in zoverre met een uitspraak van een Kamer of de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat de beoordeling van een verzoekschrift door een Comité in zekere zin als voorprocedure fungeert voor een oordeel van een Kamer over individuele verzoekschriften. Is het Comité eenparig van oordeel dat een verzoekschrift niet voor een verdere behandeling in aanmerking komt en kan die beslissing zonder verder onderzoek worden genomen, dan verklaart zij het niet-ontvankelijk of schrapt het van de rol. Die beslissing is een einduitspraak. Voor statenklachten geldt deze procedure niet: verzoekschriften van staten worden direct in een Kamer in behandeling genomen. Wordt niet op grond van art 28 EVRM beslist tot schrapping van de rol, dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wordt de zaak behandeld in een Kamer, of de Grote Kamer. De beslissing van deze Kamers is dan een einduitspraak. (art 19 e.v. EVRM) Niet elk van de opgesomde Nederlandse colleges oordeelt steeds op grond van dezelfde bepalingen. Bovendien verschillen hun bevoegdheden om te oordelen onderling. Bijgevolg zal ook de wijze van toetsen niet steeds dezelfde zijn, noch zal elke instantie op dezelfde wijze vonnis wijzen. Indien een burger een overheidsorgaan verwijt dat het heeft gehandeld in strijd met een grondrechtbepaling, zal de rechter in de eerste plaats de vraag moeten beantwoorden of het overheidsorgaan bevoegd is tot het verrichten van de desbetreffende (rechts)handeling. Een rechterlijke instantie is slechts bevoegd, voor zover de wetgever haar bevoegd heeft verklaard tot kennisneming van zaken: zie de artt 112 en 113 GrW en de wetten die de bevoegdheid tot oordelen nader bepalen. In de eerste plaats kan het zijn dat de (rechts)handeling alleen in concreto in strijd is met een grondrecht waarop de burger zich beroept, maar in het algemeen is toegestaan. In de tweede plaats is het mogelijk dat de (rechts)handeling die inbreuk maakt op een grondrecht berust op een wettelijk voorschrift dat als zodanig in strijd is met een grondrecht waar de burger zich op beroept. De bevoegdheid tot toetsing van de vraag of een orgaan tot het geven van een regel bevoegd was en of zo'n regel ook overigens als rechtsgeldig is aan te merken, is in sommige gevallen aan iedere rechter ontzegd: art 120 GrW verbiedt 'de rechter' toetsing van:  wetten in formele zin aan de Grondwet  verdragen Voor het overige is de Nederlandse rechter wel bevoegd tot beoordeling van de rechtsgeldigheid van wetten. Hij mag dus wel toetsen: 1. regels, gegeven door lagere wetgevers aan:  de wet in formele zin;  de Grondwet;  een ieder verbindende bepalingen van verdragen; 2. wetten in formele zin aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen; 3. Grondwet aan een ieder verbindende bepalingen van verdragen. Het toetsingsverbod geldt voor de Nederlandse rechter en niet voor internationale rechters. Zij zijn bevoegd te beoordelen of een bepaling van de nationale Grondwet of van een nationale wet in formele zin in overeenstemming is met de bepalingen van het desbetreffende verdrag, maar zij toetsen een wet in formele zin ook niet aan de Grondwet, omdat het verdrag en niet de Grondwet voor hen de toetsingsmaatstaf is. In verband met de bevoegdheid tot toetsing van de Nederlandse rechter is sinds de totstandkoming van de Grondwet in 1983 een extra probleem gerezen, waarover in de literaUittreksel Grondrechten

pagina 78

tuur en de jurisprudentie nog geen duidelijkheid is ontstaan. Dit probleem is het gevolg van de gehanteerde delegatieterminologie. Soms is de wetgever is formele zin bevoegd beperkingen op een bepaald grondrecht te formuleren en bevoegd zijn beperkingsbevoegdheid te delegeren. Het is denkbaar dat de wetgever in formele zin in verdergaande mate bevoegdheden tot het beperken van grondrechten delegeert aan de gemeenteraad dan de clausulering van een grondrecht toelaat. Deze overschrijding van bevoegdheid onttrekt zich echter aan een oordeel van de Nederlandse rechter op grond van art 120 GrW. Toetsing van de wet in formele zin aan de Grondwet is de rechter verboden; ook langs die weg kan hij dus niet concluderen tot een overschrijding van de beperkingsbevoegdheid. Toetsing van de verordening van de gemeente aan de Grondwet – wat de rechter wel is toegestaan – zou in dit geval neerkomen op toetsing van de formele wet aan de Grondwet. Op dit punt zal moeten worden afgewacht hoe de jurisprudentie dit probleem zal aanpakken. De burgerlijke en administratieve rechter zijn wettelijk verplicht ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Krimpense marktverordening ARRS 20 december 1982 Hazejager deed in zijn beroepschrift een beroep op de vrijheid van geweten, waarmee hij tevens de vrijheid van godsdienst op het oog leek te hebben (art 9 EVRM). De Afdeling rechtspraak van de Raad van State toetste echter aan artikel 10 EVRM omdat het om een vorm van uitoefening van de uitingsvrijheid ging, namelijk de verkoop van boeken. Uit de toetsing blijkt dat de Afdeling zelf ambtshalve de verzochte vernietiging heeft getoetst aan een andere rechtsgrond dan door de klager was aangevoerd. De strafrechter dient te bezien of het te laste gelegde 'wettig' bewezen is, en met name welk strafbaar feit het bewezen verklaarde 'volgens de wet' oplevert. Onder de vraag of het bewezen verklaarde 'volgens de wet' een strafbaar feit oplevert, valt tevens de vraag of de strafbepaling 'wettig' is, m.a.w.: in overeenstemming is met een grondwettelijk grondrecht (voor zover het een strafbepaling in een wet in materiële zin, niet tevens een wet in formele zin betreft) of met een verdragsgrondrecht (ook als het een strafbepaling in een wet in formele zin betreft). Het gaat bij de rechtsbescherming om drie te onderscheiden problemen, te weten:  Waarover is de desbetreffende rechter bevoegd te oordelen?  Hoe beoordeelt de rechter het hem voorgelegde geschil?  Wat kan het vonnis of de beschikking inhouden? Waarover is de desbetreffende rechter bevoegd te oordelen? De strafrechter beoordeelt of bewezen is dat het feit door de verdachte is begaan en of het bewezen verklaarde een strafbaar feit oplevert. Acht hij dat het geval, dan legt hij een straf of maatregel op. Is hij echter van oordeel dat het bewezen verklaarde geen strafbaar feit oplevert, omdat hij de strafbepaling waarvan overtreding is te laste gelegd niet rechtsgeldig acht, dan zal hij de verdachte van rechtsvervolging ontslaan (art 348-350 Sv). Voor de burgerlijke rechter is in beginsel bepalend welk geschil hem is voorgelegd en wat eiser daaromtrent van hem vraagt. Voor zover daarbij gesteld wordt dat een (rechts)handeling van de overheid onrechtmatig is, zal hij zich bevoegd verklaren en een oordeel geven. Indien de rechter die rechtshandeling inderdaad onrechtmatig acht, dan zal zij daardoor geen rechtsgevolg, d.w.z. gelding kunnen hebben. Voor de bestuursrechter is in beginsel bepalend de (rechts)handeling van het bestuur (of het achterwege blijven daarvan) waarover geklaagd wordt. Die (rechts)handeling dient bevoegd en ook overigens geldig verricht te zijn. Om tot een oordeel daarover te komen, betrekt de rechter de achterliggende regel mede in zijn oordeel. Hoe beoordeelt de rechter het hem voorgelegde geschil?


pagina 79

Er bestaat onduidelijkheid in de gehanteerde terminologie betreffende de wijze van oordelen door de rechter. Van abstracte toetsing wordt in de rechtsliteratuur gesproken indien een rechter een wettelijke regel als zodanig toetst op haar verenigbaarheid met een regel van hogere orde, met name – wat hier centraal staat - met een rechtsregel die een door de klager/eiser ingeroepen grondrecht inhoudt. Met andere woorden: de rechter onderzoekt of de regel die een beperking lijkt op het grondrecht als zodanig inderdaad onverenigbaar is met de desbetreffende grondrechtsbepaling. Van concrete toetsing is sprake indien de rechter de toepassing van een regel in het concrete geval toetst op haar verenigbaarheid met het grondrecht in kwestie . Daarnaast komt men in de rechtsliteratuur de termen volle en marginale toetsing tegen. Bij marginale toetsing blijft het oordelende orgaan enigszins op een afstand en stelt zich de vraag of de aangevochten regel (ook) zodanig kan worden geïnterpreteerd dat er toepassingen zijn die niet met het in geding zijnde grondrecht in strijd komen. Bij volle toetsing wordt bezien of de desbetreffende regel of (rechts)handeling in strijd is met het grondrecht waarvan schending wordt gesteld. Wat kan het vonnis of de beschikking inhouden? Welk effect kan een rechterlijk oordeel over het geschil voor een regel (norm) hebben? Volgens sommigen dient de rechter een wettelijke bepaling die hij in strijd oordeelt met een hogere regeling of met een bepaling van een internationaal verdrag onverbindend te verklaren. Anderen achten het voldoende dat de rechter in zo'n geval de desbetreffende bepaling buiten toepassing laat. In dit boek gaan wij ervan uit dat tussen beide formuleringen geen praktisch verschil bestaat. Op grond van het zogenaamde 'actus contrarius'-beginsel (= rechtshandeling, waardoor een eerdere handeling ongedaan wordt gemaakt) immers is in beginsel slechts het orgaan dat tot het geven van een rechtsregel bevoegd is, bevoegd om die regel ongedaan te maken. Maar de staatsrechtelijke positie van de rechter brengt in beginsel met zich mee dat hij niet bevoegd is te achten een algemeen verbindend voorschrift dat met medewerking van een vertegenwoordigend lichaam tot stand is gekomen, teniet te doen. Hij kan slechts de ermee beoogde rechtsgevolgen voor het aan zijn oordeel onderworpen geschil tenietdoen. Zowel de strafrechter als de burgerlijke rechter en administratieve rechter kunnen beslissen dat een rechtsregel buiten toepassing dient te blijven omdat de regel als zodanig in strijd is met een grondrecht. Werkboek Er bestaat verschil in geldingskracht tussen grondrechten, afhankelijk van de vraag of zij verticaal dan wel horizontaal werken. In geval van verticale werking is er positiefrechtelijk bezien maar één vorm van gelding van een grondrecht, namelijk die van een bepaling van hogere rechtskracht tegenover een bepaling (rechtsregel of bestuursbeslissing) van lagere rechtskracht. In geval van horizontale werking is er een gradatie in rechtskracht mogelijk, die varieert van een zwakke vorm (de wetgever dient de horizontale werking nader vorm te geven) tot een sterke vorm (de rechter aanvaardt óók in horizontale verhoudingen alleen die inbreuken op een grondrecht die de clausulering van dat grondrecht met zoveel woorden toelaat). Op grond van dit verschil in werking van een grondrecht naar gelang het gaat om een verticale of een horizontale verhouding, is het noodzakelijk na te gaan met wat voor rechtsverhouding men te maken heeft. Daarvan hangt immers mede af in hoeverre een beroep op een grondrecht tot te verwachten gevolg zal hebben, dat het handelen dat als inbreuk wordt beschouwd, ook inderdaad op een of andere wijze als juridisch ontoelaatbaar zal worden gekwalificeerd. Niet-Overheid Horizontale werking Privaatrechtelijk Rechtsverhouding Overheid Uittreksel Grondrechten

pagina 80

Publiekrechtelijk

Verticale werking

Of van horizontale werking sprake is, is eveneens van belang voor het antwoord op de vraag of en in hoeverre eventueel een procedure voor een supranationale instantie tot de mogelijkheden behoort. Bovendien is met name in gevallen van horizontale werking op het individuele niveau botsing van grondrechten mogelijk. Er zijn in verband met de werking van grondrechten en in verband met de rechtsbescherming twee vragen te onderscheiden. Enerzijds de vraag of, en zo ja, in hoeverre en op welke wijze er voor de bescherming van grondrechten een weg naar een rechterlijk orgaan openstaat. Anderzijds de vraag of, en zo ja, in hoeverre een grondrecht (een vorm van) horizontale werking heeft. Positiefrechtelijk is een beslissend antwoord op de laatste vraag afhankelijk van een uitspraak van de rechter. Het beroep op haar of zijn grondrecht bij de verschillende Nederlandse rechters: 1. Verticale werking a. De overheid vervolgt een burger als verdachte van een delict. De verdachte kan als verweer aanvoeren dat de strafbepaling op grond waarvan hij wordt vervolgd, in strijd is met een (verdrags)grondrecht. De rechter kan slechts veroordelen op grond van een wettelijke strafbepaling. Acht de rechter de strafbepaling inderdaad in strijd met een grondrecht, dan zal hij dus de verdachte ontslaan van rechtsvervolging. b. De overheid weigert een burger een vergunning, subsidie, uitkering o.i.d. te verlenen, of stelt te vergaande voorwaarden bij verlening. De burger kan tegen de weigering respectievelijk tegen de voorwaarden in bezwaar of in beroep aanvoeren dat de weigering in concreto, of de rechtsregel (of de beleidsregel) op grond waarvan hem de vergunning werd geweigerd, in strijd is met een grondrecht. Wordt door het oordelende orgaan strijd met een grondrecht aangenomen, dan dient het de weigering te vernietigen wegens strijd met de wet. c. De overheid (wetgever of bestuur) heeft een beslissing genomen of een regeling gemaakt, die een burger in strijd acht met een grondrecht: I. Er was nog geen specifieke rechtsverhouding tussen de burger en de overheid. In dat geval kan de burger ageren tegen de overheid bij de burgerlijke rechter op grond van onrechtmatige daad, omdat de overheid in strijd met het recht, namelijk een grondrecht, zou hebben gehandeld. Acht ook de rechter dat het geval, dan zal hij de beslissing of wettelijke regel waartegen werd geageerd, onrechtmatig verklaren. II. Er was al een specifieke rechtsverhouding, bijvoorbeeld uit (arbeids)contract. Ook dan is de overheid gebonden aan de grondrechten. De burger kan dan in beginsel ageren op grond van het contract. 2. Horizontale werking: er is een geschil tussen burgers onderling a. In veel gevallen zal een beroep op een grondrecht gebaseerd worden op een actie uit onrechtmatige daad. b. Een tweede mogelijkheid is dat er een contractuele verhouding bestaat, op grond waarvan een beroep wordt gedaan op een grondrecht. (Turkse werknemer) 3. Derdebelanghebbende tegen de overheid, bijvoorbeeld een beroep tegen de verlening van een vergunning met een beroep op zijn grondrechten. In de relatie tussen ambtenaren onderling kan een grondrecht alleen horizontaal werken. Spreken over rechtsbescherming vooronderstelt de mogelijkheid van toegang tot een rechterlijke instantie, d.w.z. een instantie die onafhankelijk en onpartijdig een rechtens bindend oordeel kan geven over een civielrechtelijk of administratiefrechtelijk geschil of over een strafvervolging. Het gaat dus om twee voorwaarden, namelijk:  dat er een rechter is;  dat er toegang tot de rechter bestaat. Uittreksel Grondrechten

pagina 81

Tot de idee van de rechtsstaat behoort ten minste dat er een scheiding van machten is, waarbij er een onafhankelijke controle bestaat op besluiten van de wetgever en van het bestuur. De Nederlandse Grondwet draagt de wetgever op om gerechten in te stellen (vergelijk art 116, tweede lid, GrW; merk op dat de bepaling delegatie toelaat). Is er een gerecht ingesteld en aangewezen voor de berechting van bepaalde geschillen, dan waarborgt art 17 GrW dat niemand van die rechter kan worden afgehouden tegen zijn wil. De verdragen stellen nergens de eis dat de verdragsluitende partijen zich verplichten om op nationaal niveau te zorgen voor voldoende, deskundige, onafhankelijke gerechten en rechters. De Grondwet kent geen algemene bepaling die de toegang tot een rechterlijke instantie waarborgt. Wel geeft art 15, tweede lid, GrW die waarborg aan wie van zijn vrijheid is beroofd. Een ruimere bescherming biedt art 6 EVRM dat ieder de toegang tot een rechter garandeert in zaken die haar of zijn burgerlijke rechten en verplichtingen betreffen, in strafzaken en in geval van vrijheidsberoving. Dit recht impliceert in feite de eis dat de verdragspartijen ervoor zorgen dat er rechters zijn. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven was de rechterlijke instantie die op grond van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie (Wet Arbo) rechtspreekt op een groot gebied van het economisch recht. Wel zal waarschijnlijk al snel sprake zijn van een burgerlijk recht. Dat houdt in dat art 6 EVRM toepasselijk is. Dan is de vraag of het College voldoet aan de eis dat het een onafhankelijk en onpartijdig gerecht is. Daarvan is sprake indien het College de bevoegdheid bezit een bindende uitspraak te geven omtrent iemands burgerlijke rechten en verplichtingen. Art 74 Wet Arbo maakte duidelijk dat dat niet het geval was. Principieel is de Kroon bevoegd te beslissen dat de uitspraak geen gevolg zal hebben. In zoverre kan het College niet worden beschouwd als een onafhankelijke rechter. Dit College behandelde (in 1991) de zaak Oerlemans, die bij de Europese Commissie klaagde over het gemis van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze rechter. De Commissie stelde hem daarin in het gelijk. Met de komst van de Algemene wet bestuursrecht is art 74 Wet Arbo vervallen. Bopa Ambtenarengerecht Den Haag 9 maart 1988 Klaagster had zich individueel bij verweerder gemeld over een kwestie, waarover bij verweerder met meerdere personen een soortgelijk geschil speelde. Hierover had verweerder een drietal proefprocessen uitgelokt. Verweerder weigerde een besluit te nemen in afwachting van de uitslag van de proefprocessen. In deze zaak is een overeenkomst of 'gentlemen's agreement' aangegaan tussen de bonden van overheidspersoneel en de overheid. Daargelaten de juridische status van deze afspraken hebben zij tot gevolg dat aan een individuele belanghebbende in feite de toegang tot de rechter wordt ontzegd: zolang er geen verplichting voor de administratie bestaat tot het geven van een beschikking is er in beginsel geen toegang tot de rechter. In casu heeft de rechter wel zo'n verplichting aanwezig geacht, omdat ieder (zoals een individuele belanghebbende) zelf voor zijn zaak moet kunnen optreden, met andere woorden: 'niet mag worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent' (art 17 GrW). In redelijkheid kon niet tot weigering worden besloten, omdat het belang van betrokkene zelfstandig haar zaak te behartigen zwaarder weegt dan het belang van het administratief orgaan. Goeree Hof Arnhem 29 mei 1987 In de strafzaak tegen de Goerees heeft het hof geoordeeld, dat aan de delictsomschrijving niet is voldaan. De HR heeft in het civiele geding geoordeeld dat het optreden van de Goerees onrechtmatig was jegens de eisers. De betekenis van het verschil in beoordeling ligt niet alleen op het technisch-juridische vlak, maar heeft een ruimere strekking: het algemeen belang, ter bescherming waarvan de staat, Uittreksel Grondrechten

pagina 82

in de gedaante van het openbaar ministerie, optreedt, is naar het oordeel van de rechter niet geschaad in die mate dat de in geding zijnde grondrechten van de zijde van de staat (dus verticaal) zouden moeten worden beperkt. In casu gaat het echter ook om wederzijdse afweging van horizontale verhoudingen van tegengestelde rechten en belangen van partijen: enerzijds de vrijheid van godsdienst van de een, anderzijds de vrijheid om niet nodeloos gekwetst te worden van de ander. De grenzen van die vrijheid mogen niet worden overschreden.

Leereenheid 21: Toetsing door de Nederlandse rechter

Processuele regelingen zijn van invloed op de mogelijkheden van de rechter om gestelde schendingen van grondrechten te beoordelen. Met name in geval van cassatie geldt dat de Hoge Raad slechts kan oordelen over de feiten zoals het hof (of de rechtbank) deze blijkens het dossier heeft vastgesteld, en dan nog alleen voor zover er in de voorgestelde cassatiemiddelen over wordt geklaagd. Hoofdstuk 7 (7.4-7.6) De wijze waarop de rechter toetst, kan niet geheel los worden gezien van zijn oordeel over de omvang van zijn bevoegdheid. In hoeverre een wettelijke regeling door de rechter kan worden getoetst, hangt niet alleen af van de opvatting van de (grond)wetgever, maar ook van de interpretatie die de rechter geeft aan voorschriften betreffende zijn competentie. In bepaalde gevallen zal getoetst worden of een wettelijke regel als zodanig in strijd is te achten met een grondwettelijk grondrecht of met een direct werkende verdragsbepaling (abstracte toetsing) en soms zal slechts getoetst worden of de toepassing die het bestuur aan de betrokken wettelijke regel heeft gegeven in overeenstemming is met zo'n grondrecht of verdragsbepaling (concrete toetsing). Het belang van het verschil tussen abstracte toetsing en concrete toetsing voor de justitiabele is gelegen in de rechtszekerheid in die zin, dat de burger uit de regel moet kunnen lezen wat haar of hem verboden is en wat is toegestaan. Abstracte toetsing Voor de 'leer van de onsplitsbare wilsverklaring' is het arrest inzake de Wilnisser visser het eerste voorbeeld. De bepaling in de APV van de gemeente Wilnis verbood 'het vissen op zondag', zonder daarbij onderscheid te maken tussen vissen in openbare en niet-openbare wateren. Ter zake van dit laatste echter kwam, aldus de Hoge Raad, de gemeente geen bevoegdheid tot verbieden toe, omdat zij dan trad in de 'bijzondere belangen der ingezetenen' waarin de gemeenteraad naar oordeel van de rechter niet mag treden. Als gevolg daarvan werd de bepaling in haar geheel onverbindend geacht en werd de visser ontslagen van rechtsvervolging. Art 168 Gemeentewet lijkt in zoverre op grondrechtsbepalingen, dat het een grens stelt aan de bevoegdheid van de gemeenteraad tot het maken van verordeningen, namelijk dat zij de 'huishouding der gemeente' dient te betreffen. De leer van de onsplitsbare wilsverklaring dwingt de gemeentelijke wetgever ertoe om nauwkeurig en precies te formuleren wat hij wel en wat hij niet verbiedt aan de ingezetenen. Volgt een rechter deze leer, dan zal abstracte toetsing de burger een goede bescherming bieden tegen bevoegdheidsoverschrijdingen van de gemeentelijke wetgever: een te ruim geredigeerde verbodsbepaling wordt dan immers in zijn geheel onverbindend geacht, ook voor zover in het te berechten geval sprake was van gedrag dat in strijd is met de regeling voor zover die bevoegd gemaakt is. De beslissing dat een wettelijke regel als zodanig in strijd is met een grondrecht is een ingrijpende: aan een met medewerking van een democratisch gekozen vertegenwoordigend orgaan tot stand gebracht besluit wordt dan verbindende kracht ontzegd. Het is dan ook begrijpelijk dat de rechter niet zo snel geneigd is een regel in strijd te achten met een grondrecht. In het arrest inzake het Processieverbod Geertruidenberg overwoog de Hoge Raad dat Uittreksel Grondrechten

pagina 83

slechts plaats zou zijn voor rechterlijke toetsing van een wet in formele zin aan een verdragsgrondrecht, indien 'het ten enenmale ondenkbaar zou moeten worden geacht dat een wetgever, gesteld voor de noodzaak met het oog op de openbare orde (...) een regeling te treffen, daartoe een zodanige regeling in redelijkheid zou kunnen treffen of handhaven'. Een abstracte en dan nog slechts marginale toetsing van een wettelijke regeling aan de verdragsbepaling is echter niet in overeenstemming te achten met het bepaalde in art 94 GrW, dat wettelijke voorschriften die in strijd zijn met een ieder verbindende verdragsbepalingen 'geen toepassing vinden'. Abstracte toetsing kan in beginsel een voldoende mate van rechtsbescherming bieden aan de burger. Dat hangt echter wel een beetje af van de afstand die de rechter bewaart tot de wetgever wiens regeling hij toetst. Met name een marginale toetsing (zoals in het Geertruidenbergseprocessieverbod) kan dan tot een geringere mogelijkheid tot realisering van (verdrags)grondrechten leiden dan wanneer vol wordt getoetst (zoals in het geval van de Wilnisser visser). Concrete toetsing Van concrete toetsing wordt gesproken wanneer de toepassing van een (rechts)regel door het bestuur in het in concreto voorliggende geval beoordeeld wordt op haar verenigbaarheid met een hogere regeling of met een grondrecht. Wanneer een dergelijke toetsing wordt toegepast, kan dat voor degene die zich op een grondrecht beroept een verdergaande bescherming betekenen dan wanneer alleen de regeling in abstracto wordt getoetst. Immers, ook al zou de regeling waarop een beslissing wordt gebaseerd op zichzelf niet in strijd zijn te achten met een grondrecht, dan is het niet uitgesloten dat de toepassing in het concrete geval dat in geding is wèl met dat grondrecht in strijd is. Een voorbeeld is de Krimpense marktverordening. Hier achtte de Afdeling rechtspraak de toepassing van de regeling in dit ene concrete geval niet 'noodzakelijk in het belang van de openbare orde'. Krimpense marktverordening ARRS 20 december 1982 Er was sprake van een concrete en marginale toetsing:  In deze casus heeft de ARRS de marktverordening als zodanig niet getoetst. Wel kan gesteld worden dat sprake is van een marginale beoordeling. 'Voor zover als zou moeten worden aangenomen dat het hierin gelegen belang' (namelijk het veiligstellen van een verhaalsmogelijkheid voor een eventueel benadeelde marktbezoeker) 'onder een van de in artikel 10, 2e lid EVRM het verdrag genoemde belangen … valt te begrijpen, dan nog vermag de afdeling niet in te zien dat voor bescherming van dat belang in het onderhavige geval deze beperking noodzakelijk is'.  Er heeft niet uitdrukkelijk een abstracte toetsing plaatsgevonden. Maar aangenomen mag worden dat de Afdeling gronden had om aan te nemen dat de regeling in abstracto nog wel in overeenstemming was te achten met art 10 EVRM, zodat zij deze niet behoefde te vernietigen. Maar in concreto toetsend is zij tot een aanvaardbaar resultaat gekomen; door namelijk de weigering in concreto te vernietigen omdat weigering in dit concrete geval niet noodzakelijk was te achten in een democratische samenleving. In veel gevallen kan de rechter, door niet (alleen) abstract, maar (ook) concreet te toetsen, de burger een betere bescherming van zijn grondrechten bieden dan wanneer hij volstaat met abstracte toetsing. De rechter gaat in geval van concrete toetsing minder afstandelijk te werk. Het Europese Hof acht zich, wat de noodzakelijkheid betreft van een regeling die een beperking van een in het EVRM opgenomen grondrecht inhoudt, bevoegd om niet alleen abstract, maar ook concreet te toetsen. In de Sunday Times-zaak werd geoordeeld dat de algemene mogelijkheid om op grond van 'contempt of court' publicatieverboden op te leggen, noodzakelijk kon worden geacht. Maar de toepassing van die mogelijkheid in het concrete gebal achtte het Hof niet noodzakelijk en derhalve in strijd met art 10 EVRM. Ook in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak-Winterwerp is aandacht geschonken aan de specifieke situatie in het concrete geval. Het doel van de concrete toetsing was hier evenwel een ander: in de zaak-Winterwerp werd niet alleen Uittreksel Grondrechten

pagina 84

getoetst of de regel waartegen Winterwerp bezwaar had in strijd was met zijn grondrecht, maar tevens werd getoetst of er bij toepassing van de regel inderdaad ook in concreto inbreuk was gemaakt op een aan Winterwerp toekomend grondrecht. Nadat het Hof had geoordeeld dat de Krankzinnigenwet als zodanig niet voldeed aan de eisen die art 5, vierde lid EVRM stelt (abstracte toetsing), bezag het vervolgens nog de vraag of de Nederlandse overheid niet feitelijk ('in practice') zorgvuldiger was opgetreden dan de Krankzinnigenwet voorschrijft. Dat bleek niet het geval, waarna het Hof oordeelde dat de beslissingen waartegen Winterwerp beroep had ingesteld een schending van art 5, vierde lid EVRM opleverden. Volle en marginale toetsing Met betrekking tot de vraag of de wetgever in formele zin is gebleven binnen de beperkingsmogelijkheden die een grondrecht in het EVRM biedt, heeft de Hoge Raad zich in het verleden zeer terughoudend opgesteld. In zijn tweede arrest inzake een processie te Geertruidenberg overwoog de Hoge Raad dat het optreden van de wetgever in formele zin 'in beginsel aan rechterlijke beoordeling (is) onttrokken' en er slechts dan plaats is voor rechterlijk ingrijpen 'indien het ten enenmale ondenkbaar zou moeten worden geacht' dat de wetgever de desbetreffende regeling 'in redelijkheid zou kunnen treffen of handhaven' (marginale toetsing). Het is duidelijk dat juist in geval van marginale toetsing van de vraag of een regel al dan niet in strijd is met een grondrecht, de positie van de burger beter wordt gewaarborgd wanneer de rechter, tot het oordeel gekomen dat de regel nodig kan zijn, vervolgens ook nog concreet toetst of de toepassing van de regel eveneens door de beugel kan. Latere regelingen worden door de Hoge Raad vol getoetst aan grondrechten of aan andere hogere regelingen (arresten inzake verspreidingsverboden). Ook wanneer een regel vol wordt getoetst en als zodanig niet in strijd geacht wordt met een grondrecht, kan concrete toetsing leiden tot een betere rechtsbescherming van de burger. Beide vormen van toetsing vullen elkaar dus aan. Omvang van de toetsing bij verschillende rechters 1. De administratieve rechters oordelen over de beschikking waartegen beroep is ingesteld. Daarbij dient de rechter in de eerste plaats te beoordelen of de beschikking in concreto geldig is te achten, dan wel in strijd komt met het grondrecht dat de klager geschonden acht.  Meent de rechter dat klagers grondrecht is geschonden, dan beoordeelt hij eerst of de regeling als zodanig wel valt binnen de clausulering van het grondrecht dat in geding is.  Wanneer de rechter van oordeel is dat niet alleen déze beslissing in concreto in strijd is te achten met dat grondrecht, maar dat gezien de tekst van de regeling ook iedere andere toepassing van die regeling (in abstracto) zal leiden tot een beslissing in strijd met het grondrecht, dan zal hij de regeling als zodanig buiten toepassing laten of onverbindend verklaren wegens strijd met het grondrecht. De administratieve rechter moet in elk geval concreet toetsen of de aangevallen beschikking valt binnen de clausulering en kan daarbij zonodig tevens abstract toetsen of de regeling waarop de bestreden beslissing berust, als zodanig wel binnen de clausulering valt. 2. De burgerlijke kamer van de Hoge Raad pleegt concreet te toetsen. Dat hangt samen met de aard van het burgerlijke proces. Veelal is daarbij in het geheel geen sprake van toepassing van een wettelijke regel in strijd met een grondrecht. Maar in enkele gevallen waarin ook de formeelwettelijke bepaling als zodanig aan de orde kwam, heeft de Hoge Raad door een 'verdragsconforme interpretatie' van de desbetreffende bepaling deze in stand gelaten. Een verdragsconforme interpretatie van een wettelijke bepaling kan voordelen bieden boven het buiten toepassing laten op grond van art 94 GrW. In het geval de bepaling buiten toepassing wordt gelaten, zou het optreden van de wetgever moeten worden afgewacht, omdat buiten toepassing laten op zichzelf immers niet tot gevolg Uittreksel Grondrechten

pagina 85

hoeft te hebben dat een verzoeker ontvangen zal kunnen worden in zijn beroep. Door een verdragsconforme interpretatie wordt verzoeker wel ontvankelijk geacht. Weigering toestemming huwelijk HR 4 juni 1982 Een voorbeeld van een beslissing waar ook abstracte toetsing mogelijk zou zijn geweest, betrof de weigering van een ouder-voogd tot toestemming voor het huwelijk van zijn dochter-pupil. Deze minderjarige had toestemming nodig voor haar huwelijk, na weigering heeft ook de kantonrechter vervangende toestemming geweigerd. In cassatie besliste de Hoge Raad dat de rechter, wanneer hem gevraagd werd om vervangende toestemming, art 1:36, 2e lid BW buiten toepassing diende te laten. De Hoge Raad heeft zich niet uitgesproken over de regel in abstracto. Een ouder was dus nog steeds bevoegd zijn toestemming te weigeren en slechts wanneer de minderjarige daartegen opkwam bij de rechter kon zij of hij vervangende toestemming krijgen. De terughoudendheid van de Hoge Raad hangt enerzijds wellicht samen met het feit dat het hier een wet in formele zin betrof, waartegenover de rechter zich in het algemeen terughoudend pleegt op te stellen in verband met de scheiding van machten. Waarschijnlijker echter heeft de Hoge Raad conform art 94 GrW de nationale wettelijke bepaling concreet getoetst aan een ieder verbindende verdragsbepaling en, na te oordelen dat de Nederlandse bepaling in strijd is met de verdragsbepaling, beslist dat zij derhalve in het concrete geval geen toepassing vindt. 3. Anders ligt het probleem van de wijze van toetsing door de strafrechter. Deze rechter dient te beoordelen of het ten laste gelegde feit bewezen is en door de verdachte begaan is, 'en zo ja, welk strafbaar feit het bewezenverklaarde volgens de wet oplevert' (art 348 en 350 WvSv). Dat houdt in dat er voor de strafrechter in beginsel geen mogelijkheid bestaat om ook concreet te toetsen: het tenlastegelegde valt onder de wettelijke strafbepaling of het valt er niet onder. Wel kan in een bepaalde zaak een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond, maar van een concrete toetsing kan geen sprake zijn. Strafbaarheid volgt uit de wet, niet uit de beslissing dat de bepaling toepasselijk is. Dit laatste kan echter uitzondering lijden. In de uitspraak inzake het Tippelverbod Utrecht bijvoorbeeld, lag de mogelijkheid van concrete toetsing in de voorwaarden voor strafbaarheid. Daarvoor was namelijk een andere regeling van B en W nodig, die aanwijst voor welke wegen en voor welke periode een ambtenaar van politie iemand de last kan geven zich daar niet op te houden. Het geven van deze last, gevoegd bij de omvang van het gebied waarvoor de last geldt, leverde een té ver gaande beperking op van de in art 12 IVBPR gewaarborgde vrijheid van beweging. De strafbepaling zelf, die de bevoegdheid schiep, werd als zodanig echter niet in strijd geacht met art 12 IVBPR. Toetsing in verband met horizontale werking Ter zake van rechtsbescherming in horizontale verhoudingen is het niet goed mogelijk een samenvattend beeld te geven. Enerzijds kan niet in het algemeen worden aangegeven wat ter toetsing kan staan. Immers, 'horizontale' verhoudingen kunnen bepaald zijn door vermogensrechtelijke verbintenissen, hetzij uit overeenkomst voortvloeiend, hetzij uit de wet (met name onrechtmatige daad en zaakwaarneming), door familierechtelijke verbintenissen, door verplichtingen op grond van het burenrecht. Maar ook kan het verhoudingen tussen mensen onderling betreffen die niet uit het privaatrecht voortvloeien, althans niet als zodanig gekwalificeerd zijn: de relatie tussen werknemers onderling, tussen ambtenaren onderling, de relatie tussen belanghebbende(n) en derde-belanghebbende(n). In verhoudingen van deze soort kan sprake zijn van meer of minder 'horizontale werking' van grondrechten. Anderzijds is het in de diverse mogelijke gevallen waarin horizontale werking een rol kan spelen, niet zo duidelijk waaraan de rechter toetst: rechtstreeks aan het grondrecht, ook als dat gebeurt via een eis art 6:162 BW, zoals in de zaak-Goeree, of 'indirect', via bijvoorbeeld redelijkheid en billijkheid, algemene beginselen van behoorlijk bestuur of algemene rechtsUittreksel Grondrechten

pagina 86

beginselen. Duidelijk lijkt wel dat grondrechten niet als zodanig in horizontale relaties rechtsverhoudingen in het leven roepen, maar hooguit uit anderen hoofde ontstane of bestaande rechtsverhoudingen kunnen beïnvloeden. Onduidelijk blijft echter het antwoord op de vraag of in sommige gevallen in het geheel geen horizontale werking van een grondrecht wordt aangenomen, dan wel in horizontale verhoudingen verdergaande inbreuken op grondrechten toelaatbaar worden geacht dan in verticale verhoudingen (Turkse Werkneemster). Een enkele maal heeft de Hoge Raad in een horizontale verhouding een door de ene partij gestelde inbreuk op haar grondrecht getoetst aan de beperkingsclausulering van het desbetreffende grondrecht. (Goeree: art 1401 OBW (art 6:162 BW) is een bepaling in een wet in formele zin, zodat was voldaan aan de clausulering 'behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet' in art 7, 1e lid GrW. FNV-Staat Pres. Rb. Den Haag 17 januari 1985 (kort geding) De FNV eiste van de staat, dat de staat art 13, 1e lid aanhef en onder I van de Wet werkloosheidsvoorziening niet toepast of laat toepassen, omdat de bepaling in strijd zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling door aan – werkloos geworden – gehuwde vrouwen de eis te stellen dat zij kostwinner zijn, willen zij in aanmerking komen voor een uitkering krachtens de WWV. Door de bepaling toch toe te passen of te laten toepassen zou de staat onrechtmatig handelen. De president van de Rechtbank acht zich bevoegd tot oordelen over deze zaak, omdat:  een actie uit onrechtmatige daad wordt ingesteld  hij het inderdaad een spoedeisende kwestie acht De President heeft het handelen van de staat dat als onrechtmatig gekwalificeerd werd door eiser, getoetst aan het rechtsbeginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden. De burgerlijke rechter is tot op zekere hoogte bevoegd tot toetsing aan rechtsbeginselen. Wetten in formele zin mogen niet aan de Grondwet en aan rechtsbeginselen worden getoetst tenzij die beginselen zijn gepositiveerd in verdragen. De rechter beoordeelt of een (rechts)handeling in strijd is met het recht (geschreven recht: wettelijke bepalingen, en ongeschreven recht: rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur, van behoorlijke wetgeving, van behoorlijke rechtspraak). FNV-Staat Hof Den Haag 13 maart 1985 (geding in hoger beroep) Het Hof was van oordeel dat de president niet bevoegd was om de bestreden regeling van art 13 WWV te toetsen, zoals hij gedaan had, omdat art 120 GW daaraan in de weg staat: het gaat in casu om een wet in formele zin; de president heeft die wet getoetst aan een algemeen rechtsbeginsel dat ook is verwoord in art 1 GrW, en dat is de rechter niet toegestaan. Door opname van een rechtsbeginsel in de Grondwet kan niet meer aan dat beginsel als zodanig (dus in niet-gepositiveerde vorm) getoetst worden (wel aan het beginsel zoals dat als grondrecht in een verdrag is geformuleerd). Dat is een vreemde situatie: door opname van een beginsel in de Grondwet vermindert de rechtsbescherming. Vakbondslidmaatschap Raad van Beroep A'dam 24 december 1984 Een werknemer had zijn lidmaatschap van de vakbond opgezegd, hoewel dit lidmaatschap in de toepasselijke cao verplicht was gesteld. Hij werd daarop door zijn werkgever ontslagen, zoals de cao voorschreef. In geding was of de werknemer in aanmerking kwam voor een werkloosheidsuitkering. Daarvoor geldt als voorwaarde dat de werknemer onvrijwillig werkloos is geworden. De grafische bedrijfsvereniging had de aanvrager een uitkering geweigerd, omdat zij van mening was dat in dit geval geen sprake was van onvrijwillige werkloosheid. Belanghebbende heeft daartegenover gesteld dat de cao-bepaling in strijd was met een als verdragsgrondrecht en dus toepassing ervan geen geldige grond voor ontslag is. Uittreksel Grondrechten

pagina 87

De Raad van Beroep had uitdrukkelijk overwogen dat artikel 11 EVRM ook horizontale werking heeft, en dat de grafische cao in strijd was met deze bepaling. De Raad van Beroep spreekt naar analogie met de abstracte toetsing een oordeel uit over de betekenis van de regel als zodanig voor de vraag of handelen in strijd met die regel een geldige ontslaggrond kan opleveren. In zoverre is sprake van een wijze van redeneren die abstract oordelen valt aan te merken. Omdat de Raad de regel in strijd acht met een verdragsgrondrecht is volgens hem het ontslag op die grond niet aan eigen schuld te wijten: de belanghebbende behoeft niet te verwachten dat een handelen in strijd met een verdragbepaling door een uitvoeringsorgaan en/of door de rechter zal worden gesanctioneerd. Middelharnis KB 2 maart 1984 Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar. Een schoolhoofd met een andere levensovertuiging dan die van de voorgeschreven kerkgenootschappen werd buiten de deur van een openbare school gehouden, op grond van een verordening van de gemeenteraad die op de betreffende openbare school te geven openbaar onderwijs een bepaald levensbeschouwelijk karakter wilde geven, hetgeen in strijd is met het karakter van het openbaar onderwijs in het algemeen. In dit KB ging het om toetsing van het besluit van de gemeenteraad tot vaststelling van art 15 van de verordening. Het is een volle toetsing: de vernietigde bepaling laat geen toepassingen toe die niet met art 3 GrW in strijd komen, zodat marginale toetsing geen zin heeft. Er is sprake van abstracte toetsing. Het betreft de vernietiging van een regel, niet van een bepaalde toepassing van de regel in een concreet geval. De gemeenteraad is in het geheel niet bevoegd een verordening als de onderhavige vast te stellen, aangezien deze als regeling al in strijd is met art 3 GrW.

Leereenheid 22: Internationale rechtsbescherming

Ook in het internationale recht zijn normen ontwikkeld op het gebied van de rechten van de mens. Deze normen zijn vastgelegd in verschillende verdragen. Sommige bepalingen uit verdragen kunnen op basis van de artt. 93 en 94 GrW worden ingeroepen voor de Nederlandse rechter. Mocht een dergelijk beroep bij de Nederlandse rechter echter geen resultaat hebben gehad, dan bestaat er soms nog de mogelijkheid een procedure te voeren bij een internationale instantie. Zo'n procedure wordt meestal gevoerd in de vorm van een behandeling van een klacht over schending van een bepaald verdrag door een orgaan dat door dat verdrag in het leven is geroepen. Hoofdstuk 7 (7.7.1-7.7.3) Tot de Tweede Wereldoorlog werd de bescherming van de rechten van de mens hoofdzakelijk beschouwd als een aangelegenheid die behoorde tot de nationale rechtsmacht. De universele erkenning van de rechten van de mens als een internationale aangelegenheid vond pas plaats ná de Tweede Wereldoorlog. Deze algemene erkenning heeft voor het eerst gestalte gekregen in het Handvest van de Verenigde Naties (VN), dat in werking is getreden in 1945. De VN mag zich niet mengen in zaken die behoren tot de interne aangelegenheden van de staat. In het algemeen wordt echter aangenomen dat de stelling dat de bescherming van de rechten van de mens alleen een zaak is die valt onder de nationale rechtsmacht, onhoudbaar is geworden. Tegenwoordig is de heersende opvatting dat de VN zich uit hoofde van zijn doelstelling wel degelijk mag bezighouden met de wijze waarop de rechten van de mens binnen de nationale staten worden nageleefd. Een ander belangrijk punt in het internationale recht inzake de rechten van de mens is de ontwikkeling die de rechtspositie van het individu daarin heeft doorgemaakt. Traditioneel gezien kunnen in het internationale recht alleen staten als rechtssubjecten optreden; voor het individu is er in deze benadering geen rol weggelegd. Voor zover het gaat om het internationale recht inzake de rechten van de mens is daarin verandering gekomen. In het internationale recht is voor het eerst het inUittreksel Grondrechten

pagina 88

dividu als rechtssubject erkend, zij het dat het individu daarbij afhankelijk is van de erkenning van het klachtrecht door de staat. In het VN-handvest zijn geen grondrechten opgenomen. De Commissie voor de Rechten van de Mens, opgericht op grond van art 68 van het Handvest, kreeg de opdracht tot het maken van een internationale 'Bill of Rights'. Deze zou moeten bestaan uit drie componenten: 1. een verklaring 2. een verdrag 3. een stelsel van internationaal toezicht. 1. een verklaring; Op 10 december 1948 werd de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens met een grote meerderheid van stemmen door de Algemene Vergadering van de VN aanvaard. Dit document is de grondslag geweest voor de internationale verdragen op het gebied van de rechten van de mens die daarna tot stand zijn gebracht. Hoewel de Verklaring zelf geen verdrag is, is zij in zoverre van betekenis dat zij meer en meer als internationaal gewoonterecht wordt beschouwd en als zodanig bindende wordt geacht voor de lid-staten van de VN. Volgens de Hoge Raad is echter de Universele Verklaring niet een 'besluit' als bedoeld in art 94 GrW. 2. een verdrag; Anders dan de oorspronkelijke opzet werd niet één verdrag maar werden twee verdragen tot stand gebracht, die in 1966 door de Algemene Vergadering van de VN werden aanvaard:  het IVBPR (de klassieke grondrechten);  het IVESCR (de sociale grondrechten). Vanwege het verschillende karakter van de te onderscheiden grondrechten is uiteindelijk gekozen voor twee afzonderlijke verdragen. 3. een stelsel van internationaal toezicht. De belangrijkste VN-verdragen op het gebied van de rechten van de mens, naast de hierboven genoemde, zijn:  het Internationale Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie;  het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen;  het Verdrag tegen folteringen en andere vormen van wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing;  het Verdrag inzake de rechten van het kind. Daarnaast zijn er ook internationale verdragen opgesteld binnen een aantal regionale organisaties. Voor Europa zijn vooral de ontwikkelingen binnen de Raad van Europa van belang. De belangrijkste verdragen hier zijn:  het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, inclusief de daarbij behorende Protocollen (EVRM);  het Europees Sociaal Handvest (ESH). Vooral het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens is voor de Nederlandse rechtsorde van groot belang. Voorst kunnen de rechten van de mens in het kader van de Europese Gemeenschap (EG) aan de orde komen. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie komt naar voren dat de rechten van de mens binnen de EG moeten worden beschouwd als algemene rechtsbeginselen. Dat wordt bevestigd in het Verdrag van Maastricht. Daarnaast worden ook binnen de EG normen ontwikkeld die verband houden met de rechten van de mens. Daarbij gaat het in veel gevallen om de bestrijding van discriminatie op grond van nationaliteit en het streven naar gelijke beloning tussen mannen en vrouwen.


pagina 89

Tenslotte zijn ook buiten Europa regionale organisaties actief op het gebied van de rechten van de mens. In dat verband zijn ook enige verdragen tot stand gebracht. De belangrijkste zijn: de Amerikaanse Conventie van de rechten van de mens en het Afrikaanse Handvest. Systemen van toezicht In het internationale recht zijn verschillende systemen ontwikkeld om de naleving van de rechten van de mens te controleren. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen:  systemen zonder verdragsbasis, d.w.z.: systemen die niet op verdragen betreffende de rechten van de mens gebaseerd zijn, en  systemen op verdragsbasis, d.w.z.: systemen die wel op verdragen betreffende de rechten van de mens gebaseerd zijn. De belangrijkste toezichtmechanismen zonder directe grondslag in een grondrechtenverdrag zijn ontstaan binnen de VN op basis van resoluties van de Economische en Sociale Raad (ECOSOC) van de VN:  de 'openbare' procedures: hierin wordt de VN-commissie voor de Rechten van de Mens gemachtigd om een grondige studie te maken van 'situaties die een praktijk van stelselmatige schendingen van de rechten van de mens te zien geven'. De Commissie kreeg tevens de bevoegdheid om verslag uit te brengen een aanbevelingen hierover te doen aan de Economische en Sociale Raad. Daarnaast worden in hetzelfde kaders sinds 1980 bepaalde thema's die verband houden met schendingen van de rechten van de mens door de Commissie onderzocht. Ten behoeve van deze onderzoeken worden doorgaans speciale rapporteurs of werkgroepen door de Commissie aangesteld.  de 'confidentiële' procedure: deze resolutie stelt de Commissie in staat een onderzoek in te stellen naar binnengekomen klachten 'die een praktijk te zien lijken te geven van stelselmatige grove en betrouwbaar gestaafde schendingen van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden'. Deze procedure verschilt in twee opzichten van de openbare procedure: het onderzoek vindt geheel achter gesloten deuren plaats en biedt, anders dan de openbare procedure, een ingang voor de behandeling van binnengekomen klachten. Het zijn vooral non-gouvernementele organisaties, zoals Amnesty International, die van deze gelegenheid gebruik maken om uitvoerige rapporten in te dienen over systematische en grove schendingen van de rechten van de mens in bepaalde landen. De concrete resultaten van deze procedures worden vaak als weinig bevredigend ervaren. Vooral de 'confidentiële' procedure verloopt erg traag en is bijzonder ondoorzichtig. Ook zijn er geen echte sancties aan deze procedure verbonden. De enige sanctie vormt de mogelijkheid om bepaalde feiten in de openbaarheid te brengen en deze feiten in een openbaar onderzoek te behandelen. Tenslotte spelen in deze procedures ook de internationale politieke verhoudingen een belangrijke rol. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat de commissie niet bestaat uit onafhankelijke deskundigen, maar uit vertegenwoordigers van verschillende regeringen. Overigens bestaan ook binnen de Raad van Europa procedures die niet op een grondrechtenverdrag zijn geënt. In het kader van de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa worden schendingen van de rechten van de mens in bepaalde gevallen aan de orde gesteld. Soms wordt een rapporteur benoemd die speciaal wordt belast met een onderzoek naar de vermeende schendingen. Systemen op verdragbasis Globaal gezien kunnen vier vormen van toezicht worden onderscheiden: 1. de rapportenprocedure 2. de statenklachtprocedure 3. de individuele klachtenprocedure 4. de mogelijkheid van onderzoek (door het toezichthoudend orgaan) uit eigen beweging.


pagina 90

De rapportageprocedure Dit houdt in dat elke verdragsstaat periodiek een rapportage moet overleggen aan het toezichthoudende orgaan dat bij het verdrag is ingesteld, waarin moet worden aangegeven welke actie de staat heeft ondernomen om de rechten van het desbetreffende verdrag te verwezenlijken of te bevorderen. Deze procedure is in een of andere vorm in alle grondrechtenverdragen opgenomen (artt. 57 EVRM?? en 40 IVBPR). Voor de verdragen die sociale grondrechten bevatten is dit de enige manier van toezicht op de naleving van het verdrag (art 16 IVESCR). De statenklachtprocedure In de meeste grondrechtenverdragen is een mogelijkheid gecreëerd dat een staat een klacht indient over een schending van het verdrag door een andere staat, die partij is bij het verdrag. De statenklachtprocedures hebben tot dusver in het algemeen tot weinig bevredigende resultaten geleid, vooral omdat politieke factoren een rol spelen. De individuele klachtenprocedure Een belangrijke verandering in het internationale recht voor zover het gaat om het internationale recht inzake de rechten van de mens is de mogelijkheid voor het individu om als rechtssubject in het internationale recht op te treden. In diverse grondrechtenverdragen wordt voor individuen (dan wel groepen van individuen, organisaties) de mogelijkheid geopend een klacht in te dienen bij een internationale instantie. Dit is een nieuwe situatie, aangezien in vroeger tijden werd aangenomen dat het internationale recht een terrein was waar voor individuen geen zelfstandige rol was weggelegd, doch waar alleen staten als handelende rechtssubjecten konden optreden. De meest succesvolle vorm van toezicht is de individuele klachtenprocedure, op grond waarvan een individu onder bepaalde voorwaarden een klacht kan indienen tegen een staat die partij is bij het verdrag. Het individu kan dus langs deze weg als rechtssubject optreden in de internationale rechtsorde. Met uitzondering van de Amerikaanse Conventie vormt deze procedure geen dwingend onderdeel van het verdrag. Vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming is de individuele klachtenprocedure de belangrijkste vorm van toezicht op de naleving van de grondrechtenverdragen. Vooral de procedure in het EVRM is voor Nederland van belang. Daarnaast is voor de Nederlandse situatie de procedure die verbonden is aan het IVBPR relevant. Deze rechtsgang is niet in het verdrag zelf opgenomen, maar in een daartoe behorend Facultatief Protocol. De klacht wordt behandeld door het Mensenrechtencomité, dat bij het verdrag is ingesteld. Dit Comité bestaat uit achttien leden, die optreden in hun persoonlijke hoedanigheid. Het bestaat derhalve niet uit regeringsvertegenwoordigers. Het Comité is ook met het verrichten van andere taken belast, zoals het onderzoek naar de landenrapporten (art 40 IVBPR) en de behandeling van statenklachten (art 41 IVBPR). Evenals in het EVRM hier geldt de belangrijke voorwaarde dat de nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput voordat een klacht bij het Comité kan worden ingediend (art 2 FP). Indien de klacht ontvankelijk wordt verklaard, onderzoekt het Comité of er sprake is van een schending van het verdrag. De procedure eindigt op het moment dat het Comité zijn inzichten bekend maakt aan de desbetreffende staat en aan de betrokken klager. Het Comité kan dus, in tegenstelling tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in het EVRM, geen bindende beslissingen nemen maar alleen haar mening geven omtrent de inhoud van de klacht. De procedure is vooral relevant gebleken indien er een recht is geschonden dat wèl in het IVBPR maar niet in het EVRM is opgenomen. Vooral het recht op gelijke behandeling in het IVBPR (art 26) gaat aanmerkelijk verder dan het EVRM. Indien sprake is van discriminatie dan kan, wat de omvang van de toetsing betreft, een procedure bij het Comité meer perspectieven bieden dan de indiening van een klacht bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. Dat is bijvoorbeeld af te leiden uit een zaak tegen Nederland, waarbij het Mensenrechtencomité tot het oordeel kwam dat art 13 WWV vanwege het daar gemaakte verschil


pagina 91

tussen mannen en vrouwen op het punt van het kostwinnerschap discriminatie opleverde op grond van geslacht en dus in strijd was met art 26 IVBPR (FNV-Staat). Onderzoek uit eigen beweging Een recente vorm van toezicht op de naleving van grondrechten verdragen is de mogelijkheid voor het bij het verdrag ingestelde orgaan om zelfstandig een onderzoek in te stellen naar een eventuele schending van het verdrag. Nieuw is dat het verdragsorgaan zich actief, d.w.z. uit eigen beweging, met onderzoek naar verdragsschendingen kan bezighouden. Deze bevoegdheid is geïntroduceerd in het Verdrag tegen martelingen en andere wrede, onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (art 20). Het betreft een facultatief onderdeel van het verdrag. De daarbij behorende procedure is echter uniek, aangezien een verdragsstaat uitdrukkelijk moet verklaren dat zij deze bevoegdheid van het Comité dat bij dat verdrag wordt ingesteld, niet erkent (art 28). Werkboek We hebben gezien dat een individu (dan wel een groep van individuen) op grond van het internationale recht een aantal rechtsmiddelen heeft om zich tegen (gestelde) schendingen van de rechten van de mens teweer te stellen. Deze rechtsmiddelen zullen altijd gericht zijn tegen de staat die op grond van internationaal-rechtelijke normen voor bepaalde mensenrechtenschendingen verantwoordelijk kan worden gesteld. De behandeling van de klacht kan in de meeste gevallen niet leiden tot een voor de staten bindende uitspraak. Daarop bestaat één belangrijke uitzondering: de procedure ingevolge het EVRM. Hoofdstuk 7 (7.7.4): Het EVRM Het EVRM is mede op basis van de Universele Verklaring van de rechten van de mens op 4 november 1950 in Rome tot stand gekomen in het kader van de Raad van Europa. De Raad van Europa is een internationale organisatie van Europese staten die na de Tweede Wereldoorlog werd opgericht om de eenheid in Europa te bevorderen. De organisatie zetelt in Straatsburg. Om toezicht te houden op de naleving van de verplichtingen die voortvloeien uit het Verdrag en de Protocollen is er ingevolge art 19 EVRM een permanent Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het Hof). De samenstelling van het Hof is in het EVRM beschreven vanaf art 20. De procedure bij het Europese Hof Op grond van het EVRM kan iedere natuurlijke persoon of een groep personen zich rechtstreeks richten tot het Europese Hof, indien zij meent dat de haar toegekende verdragsgrondrechten door een lidstaat zijn geschonden (art 34 EVRM). De procedure voor het Hof bestaat in principe uit een schriftelijk en een mondeling gedeelte. Het mondeling gedeelte bestaat uit een of meerdere openbare hoorzittingen. Ook kan het Hof getuigen horen of ter plaatse een onderzoek doen instellen. Een procedure begint met een ingekomen verzoekschrift, waarna op grond van een vooronderzoek wordt beslist of de zaak wordt voorgelegd aan een Comité van drie rechters, dan wel direct aan een Kamer. Het Comité beoordeelt de vraag of het verzoekschrift zonder nader onderzoek niet-ontvankelijk kan worden verklaard of van de rol kan worden geschrapt. Een dergelijke beslissing moet unaniem zijn. Zij is een einduitspraak, waartegen geen voorziening openstaat. Wordt een verzoekschrift niet op deze wijze afgedaan, of betreft het een statenklacht, dan wordt de zaak onderzicht door een Kamer van zeven rechters, die oordeelt over de ontvankelijkheid en over de gegrondheid van het verzoekschrift. Is een Kamer van oordeel dat een zaak een zwaarwegende vraag van interpretatie van het verdrag doet rijzen, of van een eerdere uitspraak van het Hof zou moeten worden afgeweken, dan kan zij afstand doen van haar rechtsmacht en de zaak verwijzen naar de Grote Kamer, tenzij een der partijen daar binnen een maand bezwaar tegen maakt.


pagina 92

Een uitspraak van een Kamer geldt als einduitspraak tenzij een van de gevallen uit art 44 zich voordoet. De uitspraken van het Hof dienen gemotiveerd te zijn. Het hof oordeelt bij meerderheid van stemmen, rechters mogen een eigen afwijkend (of afwijkend gemotiveerd) standpunt toevoegen. Indien het Hof oordeelt dat een verdragsrecht is geschonden, kan het een billijke genoegdoening toekennen aan de verzoeker. De zittingen van het Hof zijn openbaar, behoudens bijzondere omstandigheden, en de stukken zijn toegankelijk voor het publiek. De uitspraken zijn bindend voor de staat die partij is. Het Comité van Ministers heeft tot taak om toe te zien op de ten uitvoerlegging van de uitspraken van het Hof. In het geval dat er een schending van het verdrag is geconstateerd, houdt dit toezicht in dat de betrokken verdragsstaat door het Comité wordt uitgenodigd om mee te delen welke maatregelen zij genomen heeft naar aanleiding van de uitspraak van het Hof. Het Comité heeft echter niet de middelen om de naleving van een uitspraak van het Hof door een verdragsstaat daadwerkelijk af te dwingen. I. Het onderzoek van de Commissie naar de ontvankelijkheid van de klacht De ontvankelijkheidsvoorwaarden zijn opgenomen in artikel 35 EVRM. Een belangrijk deel van de verzoekschriften strandt in deze fase. De voorwaarden voor ontvankelijkheid zijn: a. De nationale beroepsmogelijkheden moeten zijn uitgeput. Deze eis heeft een dubbele betekenis: In de eerste plaats moeten alle rechtsgangen op nationaal niveau zijn doorlopen. Het gaat daarbij niet alleen om rechterlijke procedures, maar ook om administratieve beroepsprocedures en andere beroeps- en klachtenprocedures. Deze procedures hoeven alleen te worden doorlopen als zij kunnen leiden tot een voor de overheid bindende beslissing. In de tweede plaats moeten de onderwerpen in de nationale procedures aan de orde zijn geweest. De ratio hiervan is dat de aangeklaagde staat in de gelegenheid moet zijn gesteld om een eventuele schending van het verdrag te redresseren. b. Het verzoekschrift moet zijn ingediend binnen zes maanden na de datum van de definitieve nationale beslissing. c. Het verzoekschrift mag niet anoniem zijn. d. Het verzoekschrift mag niet in wezen gelijk zijn aan een zaak die reeds door het Hof is onderzocht of reeds aan een andere internationale instantie voor onderzoek of regeling is voorgelegd, tenzij het verzoekschrift nieuwe feiten bevat. Een verzoekschrift mag dus wel opnieuw door het Hof worden onderzocht als zich nieuwe feiten hebben voorgedaan, maar niet als er nieuwe juridische argumenten worden aangevoerd ten aanzien van het zelfde feitencomplex. Indien het verzoekschrift eerder nietontvankelijk is verklaard wegens de omstandigheid dat de nationale rechtsmiddelen niet waren uitgeput dan wordt het feit dat de klager alsnog een beslissing van de hoogste nationale beroepsinstantie verkrijgt als een nieuw feit beschouwd. De voorwaarde dat het verzoekschrift niet reeds aan een andere internationale instantie is voorgelegd kan onder meer van belang zijn in verband met de individuele verzoekschriftenprocedure in het Facultatief Protocol bij het IVBPR. Indien het verzoekschrift reeds door het Comité ingevolge deze procedure is behandeld, kan het verzoekschrift niet meer worden onderzocht door het Hof op grond van art 35 EVRM. Het omgekeerde is wel mogelijk. Een klager die eerst de procedure heeft doorlopen in Straatsburg, kan vervolgens wel terecht bij het Comité van het IVBPR in Genève. Het is niet mogelijk om beide procedures tegelijkertijd te voeren. Uittreksel Grondrechten

pagina 93

e. Het verzoekschrift mag niet onverenigbaar zijn met de bepalingen van het verdrag. Een verzoekschrift is onverenigbaar met de bepalingen van het verdrag in de volgende gevallen: 1. De klacht valt buiten het bereik van het verdrag. Dit kan om verschillende redenen:  ratione personae: Voor de ontvankelijkheid van het verzoekschrift ratione personae moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vraag - wie het verzoekschrift kan indienen - tegen wie het verzoekschrift kan worden ingediend Blijkens art 34 EVRM kan een klacht worden ingediend door iedere natuurlijke persoon, organisatie of groep van particulieren. Een verzoekschrift kan alleen worden ingediend tegen een staat die partij is bij het verdrag.  ratione materiae: Een verzoekschrift is volgens dit ontvankelijk indien de klacht betrekking heeft op schending van een (of meer) van de rechten en vrijheden die zijn opgenomen in Titel I van het verdrag of een van de Protocollen. Deze voorwaarde houdt niet in dat de klager zelf precies moet aangeven welke verdragsbepalingen naar zijn mening zijn geschonden. Het Hof pleegt ambtshalve de klacht te kwalificeren in de juridische termen van het verdrag.  ratione loci: De voorwaarde dat het verzoekschrift ratione loci ontvankelijk moet zijn houdt in dat het verzoekschrift betrekking moet hebben op de rechten van een persoon die ressorteert onder de rechtsmacht (jurisdictie) van de aangeklaagde staat (art 1 EVRM). Het is dus niet per se noodzakelijk dat de vermeende schending op het grondgebied van de aangeklaagde staat heeft plaatsgevonden.  ratione tempori: Wat deze ontvankelijkheid betreft, wordt de eis gesteld dat het verzoekschrift betrekking moet hebben op een gebeurtenis die heeft plaatsgevonden na het tijdstip waarop het verdrag voor de aangeklaagde staat van kracht is geworden. Een verklaring van de staat dat deze het individuele klachtrecht erkent heeft in principe terugwerkende kracht tot het moment waarop het verdrag voor die staat in werking is getreden (meestal het tijdstip van ratificatie). Het zou kunnen zijn dat de daad die de schending heeft veroorzaakt gepleegd is vóór de inwerkingtreding van het verdrag, maar dat de schending voortduurt tot na het moment waarop de desbetreffende staat het verdrag heeft geratificeerd. In dat geval kan een klacht toch ontvankelijk worden verklaard. 2. De klager kan niet worden aangemerkt als een slachtoffer van de vermeende schending van het verdrag in de zin van art 34 EVRM. Een verzoekschrift is ook onverenigbaar met de bepalingen van het verdrag indien de klager geen slachtoffer is van de beweerde verdragsschending. Het slachtoffervereiste houdt in dat de klager persoonlijk nadeel moet hebben ondervonden van de schending van het verdrag. D.w.z. dat er niet 'in abstracto' geklaagd mag worden over bijvoorbeeld een wet van een bepaalde staat (actio populatis), tenzij de klager concreet kan aantonen dat de toepassing van de desbetreffende wet voor hem nadelige gevolgen heeft gehad. De klager kan ook stellen dat hij het toekomstig slachtoffer zal zijn van deze handeling. Daarnaast is het niet altijd noodzakelijk dat het zeker is dat een aangevochten handeling op de klager is toegepast of zal worden toegepast. Ook een potentieel slachtoffer kan soms een klacht indienen. Op het persoonlijk nadeelvereiste is één uitzondering. Dat is in de situatie waarin individuen persoonlijk nadeel ondervinden als gevolg van een schending van het verdrag jegens een ander. Vereist is dat de klager een zodanig hechte band heeft met degene jegens wie de schending is Uittreksel Grondrechten

pagina 94

begaan, dat de klager zélf als slachtoffer is te beschouwen (denk bijvoorbeeld aan familieleden). In dergelijke gevallen heeft een individu als indirect slachtoffer de mogelijkheid om een klacht bij de Commissie in te dienen. 3. De klager beoogt de rechten en vrijheden van anderen, die in het verdrag staan vermeld, te vernietigen of deze rechten en vrijheden meer te beperken dan in het verdrag is voorzien. Een derde soort gevallen waarin een klacht niet ontvankelijk is doet zich voor als de klager door middel van de uitoefening van één van de rechten uit het verdrag het oogmerk heeft om de rechten en vrijheden van anderen aan te tasten of teniet te doen. De klager handelt in zo'n geval in strijd met art 17 EVRM, dat inhoudt dat niemand door middel van de uitoefening van een van de verdragsrechten het oogmerk mag hebben om de rechten en vrijheden van anderen teniet te doen. Deze bepaling is toegepast in het geval van de Nederlandse klagers Glimmerveen en Hagenbeek, die een klacht hadden ingediend over de schending van art 10 EVRM en art 3 Eerste Protocol (i.c. het passief kiesrecht). De Commissie overwoog omtrent de activiteiten van de klagers dat de uiting van politieke ideeën die aanzetten tot rassendiscriminatie en de deelneming van verkiezingen door middel van een politieke partij die identieke ideeën nastreeft, activiteiten vormen in de zin van art 17 EVRM. De Commissie achtte het verzoekschrift op deze grond onverenigbaar met het verdrag en dus niet-ontvankelijk (art 17 EVRM). f.

Het verzoekschrift mag niet kennelijk ongegrond zijn. Een verzoekschrift is kennelijk ongegrond als het verzoekschrift 'prima facie' geen schending oplevert van het verdrag. Dit doet zich voor als uit de aangevoerde feiten onmiddellijk blijkt dat er geen schending is van het verdrag. Ook is een verzoekschrift kennelijk ongegrond als de aangevoerde feiten niet bewezen of onjuist blijken te zijn.

g. Het verzoekschrift mag geen misbruik betekenen van het recht tot het indienen van een verzoekschrift Misbruik van het verzoekschriftrecht kan gelegen zijn in het gedrag van de klager, bij voorbeeld omdat deze beledigende taal gebruikt of valse getuigenissen aflegt. Ook kan er sprake zijn van misbruik als de klager er alleen maar op uit is om aan de gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling te ontkomen en vanuit die achtergrond beschuldigingen uit die op geen enkele wijze kunnen worden gebaseerd op het verdrag. Als het verzoekschrift niet voldoet aan a t/m g, dan verklaart het Comité de klacht niet-ontvankelijk. De procedure is dan definitief beëindigd. Er bestaat voor de klager geen mogelijkheid om tegen deze beslissing in beroep te gaan. Als het verzoekschrift wel voldoen aan a t/m g, dan verklaart het Comité de klacht ontvankelijk. De ontvankelijkheid van het verzoekschrift kan echter in latere stadia van de procedure opnieuw ter discussie komen te staan. Bij gebleken ontvankelijkheid van het verzoekschrift vervolgt het Hof de behandeling van het verzoekschrift op grond van art 29 EVRM. II. De behandeling van het verzoekschrift na de ontvankelijkheidsverklaring. Indien het verzoekschrift ontvankelijk is gaat een Kamer van het Hof op grond van art 38 EVRM tegelijkertijd over tot:  voortgezette behandeling van de zaak;  een poging tot een minnelijke schikking. De voortgezette behandeling van de zaak houdt een onderzoek in naar de vraag of er daadwerkelijk sprake is van een schending van een of meerdere rechten uit het verdrag of een van de Protocollen.


pagina 95

Tegelijkertijd stelt het Hof zich ter beschikking van partijen om te komen tot een minnelijke schikking van de zaak. Op basis van de feiten die in de hoofdzaak naar voren komen worden onderhandelingen gevoerd om tot een compromis te komen. Er zijn twee uitkomsten mogelijk. In de eerste plaats kan het zijn dat partijen inderdaad erin slagen om een minnelijke schikking te bereiken. In dat geval heeft het Hof de taak om na te gaan of de minnelijke schikking tot stand is gekomen 'op basis van eerbiediging van de in het Verdrag en de Protocollen daarbij omschreven rechten van de mens'. Het Hof moet met deze toetsing voorkomen dat partijen een compromis sluiten dat niet in overeenstemming is met het verdrag. Indien het Hof haar goedkeuring hecht aan de schikking stelt zij een rapport vast, dat beperkt is tot een korte uiteenzetting van de feiten en de bereikte oplossing. In de tweede plaats is het mogelijk dat een minnelijke schikking mislukt. In dat geval wordt de behandeling van de zaak voortgezet. De individuele procedure ex art 34 EVRM wordt algemeen als zeer succesvol beschouwd, de Commissie en het Hof hebben een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld. In nogal wat gevallen hebben verdragsstaten zich genoodzaakt gezien tot wetswijziging of tot wijziging van de bestuurspraktijk over te gaan. Het systeem dreigde echter onder zijn eigen succes te bezwijken: vooral de Commissie raakte meer en meer overbelast door het sterk toegenomen aantal zaken gedurende het laatste decennium, terwijl ook de complexiteit van de rechtsvragen die uit de verzoekschriften voortvloeien is toegenomen. Een en ander had tot gevolg dat niet alleen sprake was van een ingewikkelde, maar ook van een zeer langdurige procedure. Om die reden zijn vanuit de Raad van Europa sedert 1985 hervormingen in de procedure overwogen en uiteindelijk vastgelegd in het Elfde Protocol, dat tot stand kwam op 11 mei 1994. Dit heeft geleid tot de instelling van het nu bestaande permanente Hof. Maar of de huidige constructie ook daadwerkelijk leidt tot vergroting van de efficiëntie, moet worden afgewacht. Werkboek Het EVRM is voor Nederland om verschillende redenen het belangrijkste mensenrechtenverdrag. In de eerste plaats bevat dit verdrag een aantal bepalingen die rechtstreeks werken in de Nederlandse rechtsorde, zodat iedere burger een beroep op deze bepalingen kan doen voor de Nederlandse rechter, zonder dat uitwerking ervan door de wetgever is vereist. Daardoor heeft het EVRM een directe en concrete invloed op het Nederlands recht. In de tweede plaats kent het verdrag aan individuen en groepen van individuen het recht toe om een klacht in te dienen over schending van een van de rechten van Titel I van het verdrag door één van de verdragsstaten. Benthem EHRM 23 oktober 1985 Het ging in deze zaak om een Nederlandse garagehouder aan wie een hinderwetvergunning was geweigerd voor de exploitatie van een LPG-installatie. De meerderheid van het Europese Hof was van mening dat in casu burgerlijke rechten en verplichtingen ('civil rights and obligations') in de zin van art 6 EVRM in het geding waren, omdat de betrokken vergunning:  kan worden overgedragen  een voorwaarde is voor de uitoefening van een deel van de bedrijfsactiviteiten  van vermogensrechtelijke aard is. Het Hof oordeelde dat hier art 6, eerste lid EVRM van toepassing was en boog zich vervolgens over de vraag in hoeverre de mogelijkheid om in beroep te komen tegen de beslissing tot het niet-verlenen van de vergunning, i.c. het Kroonberoep, in overeenstemming was met art 6, 1e lid EVRM. Het Hof kwam tot de conclusie dat het Kroonberoep in strijd is met art 6 EVRM omdat in deze procedure geen sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. Conclusie: de afdeling geschillen van bestuur voorziet niet in de 'vaststelling door een onafhankelijke en onpartijdig gerecht' in de zin van art 6 EVRM. Uittreksel Grondrechten

pagina 96

Het Hof oordeelde dat hier art 6, eerste lid EVRM van toepassing was en boog zich vervolgens over de vraag in hoeverre de mogelijkheid om in beroep te komen tegen de beslissing tot het niet-verlenen van de vergunning, i.c. het Kroonberoep, in overeenstemming was met art 6, 1e lid EVRM. De Afdeling geschillen van bestuur kan alleen adviseren. Wel wordt dit advies veelal gevolgd door de Kroon, maar dat is in de praktijk zonder bindende kracht, waarvan de Kroon op elk moment kan afwijken. De procedure bij de Afdeling voorziet daarom niet in de 'vaststelling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht 'in de zin van art 6 EVRM. Het Hof kwam tot de conclusie dat het Kroonberoep in strijd is met art 6 EVRM omdat in deze procedure geen sprake is van een onafhankelijke en onpartijdige rechterlijke instantie. De kroon bezit de bevoegdheid bindend over het geschil te beslissen, maar een KB is formeel gezien een bestuurlijke beslissing, die uitgaat van de minister die daarvoor politiek

Leereenheid 23: Herhalingseenheid 4 Aanvullende opmerkingen ten aanzien van de leerstof uit de voorgaande leereenheden. De regering heeft het begrip horizontale werking bij de grondwetsherziening van 1983 omschreven als de werking van grondrechten tussen burgers onderling. Hoewel dit niet expliciet is gesteld lijkt het erop dat bij de grondwetsherziening van 1983 onder derdenwerking is verstaan de werking van grondrechten in privaatrechtelijke verhoudingen. Indien men uitgaat van de wijze waarop deze begrippen hier zijn gedefinieerd, is het verschil tussen horizontale werking en derdenwerking gelegen in de situatie waarin de overheid handelt als privaatrechtelijk rechtspersoon. Een rechtcollege kan op grond van artikel 177 EG-Verdrag een prejudiciële beslissing vragen van het Hof van Justitie omtrent de verenigbaarheid van de Nederlandse regelgeving met het EG-recht. Het EVRM stelt een individuele rechtsgang open, evenals het IVBPR. Het IVESCR kent geen individuele procedure. Het enige in dit verdrag opgenomen toezichtmechanisme is een periodieke rapportageplicht voor de verdragsstaten. Broeks Centrale Raad van Beroep 1 november 1983 Mevrouw Broeks staakt werkzaamheden wegens ziekte, ontvangt ziektegeld, daarna WAO en WW. Tenslotte vraagt zij WWV aan, welke haar als gehuwde vrouw wordt geweigerd, aangezien zij geen kostwinner was. Hiertegen dient zij bezwaar aan, omdat het artikel in de WWV volgens haar in strijd is met de richtlijn van de Raad van de EG van 19 december 1978 (de richtlijn had nog geen rechtstreekse werking) en art 26 IVBPR. De CRvB is niet bevoegd de WWV te toetsen aan art 1 GrW, i.v.m. art 120 GrW. De CRvB is wel bevoegd te toetsen aan relevante verdragsbepalingen op grond van art 93 en 94 GrW. Op grond van deze verdragsbepalingen kunnen een ieder verbindende verdragsbepalingen direct doorwerken in de Nederlandse rechtsorde zonder dat een nadere handeling van de wetgever is vereist. De zaak werd bij CRvB niet gewonnen door betreffende vrouw. Vervolgens een klacht bij het Mensenrechtencomité (van IVBPR). Human Rights Committee 9 april 1987 Het standpunt van de Nederlandse regering in deze zaak was dat de klacht niet-ontvankelijk was, omdat het in deze zaak gaat om de uitoefening van een sociaal verzekeringsrecht. Art 26 IVBPR strekt zich niet uit over evt. schendingen van het IVESCR. Inzake art 26 IVBPR: deze bepaling staat niet in de weg aan indirect onderscheid, wanneer daardoor redelijke en objectieve rechtvaardigheidsgronden bestaan. Het ging hier om strijd met art 26 IVBPR, doordat Nederland ongeoorloofd onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen door de eis van kostwinnerschap te stellen als voorwaarde op een uitkering (op grond van WWV). Art 26 IVBPR wordt ruim geïnterpreteerd, want recht op gelijke behandeling ook met betrekking tot andere dan de IVBPR-rechten ((indirect) onderscheid gebaseerd op redelijke Uittreksel Grondrechten

pagina 97

en objectieve criteria wel toelaatbaar). Art. 14 EVRM: minder ruim want recht op gelijke behandeling alleen met betrekking tot EVRM- rechten.

Leereenheid 24: Herhalingseenheid 5

Aanvullende opmerkingen ten aanzien van de leerstof uit de voorgaande leereenheden. Op basis van de Woningwet en de toenmalige Hinderwet kon de bouw en instandhouding van een drukkerij aan een vergunning worden gebonden. Deze regeling is in de opvatting van de regering een geoorloofde beperking van artikel 7, 1e lid GrW, omdat het niet zou aangaan deze gevestigde en algemeen aanvaarde regeling ten aanzien van drukkerijen ongrondwettig te achten.


pagina 98

Leereenheid 1: Betekenis en werking van grondrechten

Recommend Documents