Leereenheid 1 De totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringstussenpersoon 1
Algemene inleiding
1.1 Inleiding Met het verzekeringscontract kan iemand zich, binnen de door het recht gestelde grenzen van verzekerbaarheid, voor gebeurtenissen waarvan het zich voordoen nog ongewis is, verzekeren tegen: 1. het risico dat zijn vermogen wordt aangetast; schadeverzekering voor brand, opstal, inboedel, auto en aansprakelijkheid; uitkering gericht op vergoeding van (werkelijk) geleden schade als gevolg van de ongewisse gebeurtenis; 2. het risico dat het vermogen na arbeidzame periode of overlijden ontoereikend is om in levensonderhoud van zichzelf of van derden te voorzien: levens-, ongevallen- of arbeidsongeschiktheidsverzekering. 1.2 Het begrip verzekering De verzekeringsovereenkomst is een benoemd (= eig. bijzonder) contract en kent (dus) haar eigen bijzondere regels in artt. 246 e.v. K. en te zijner tijd in Titel 7.17 BW. Wat zijn de essentialia van de verzekeringsovereenkomst? Art. 246 K.: risico-overdracht waarbij de uitkeringsplicht afhankelijk is van een ten tijde van het sluiten van het contract ongewisse oorzaak; een geldelijke opoffering aan de kant van de risico-overdragende partij, premie geheten; uitkeringsplicht dient gericht te zijn op vergoeding van de (werkelijk) geleden schade voorzover het een schadeverzekeringsovereenkomst betreft. De elementen schadevergoeding en risico-overdracht hebben op zich onvoldoende onderscheidend vermogen. Wat betreft het schadevergoedingselement: niet elke verplichting tot schadevergoeding van een derde die zelf niet onrechtmatig handelde heeft een verzekeringskarakter. Denk hierbij aan de figuur averij grosse, dit is een idemniteitsverbintenis waaraan evenwel niet een verzekeringsgedachte aan ten grondslag ligt. Risico-overdracht is eigen aan elke vorm van (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor een schuld van een derde. De schuldeiser spreidt het risico van debiteursinsolvabiliteit door de (mede)aansprakelijkheid van de derde. Algemeen wordt aangenomen dat een indemniteitscontract dat risico-overdracht in welke vorm dan ook beoogt, slechts dan pas als (schade-)verzekeringsovereenkomst kan gelden wanneer er sprake is van reciprociteit van verplichtingen. Handelsactiviteiten en maatschappelijk functioneren van particulieren is ondenkbaar zonder verzekeringen tegen de risico's van transport en debiteuren resp. de risico's van aanspra-kelijkheid jegens een derde, woning en inboedel en ziektekosten. Dit wordt nog eens versterkt door de privatisering van sociale zekerheden. Vanuit slachtofferbescherming heeft de overheid bepaalde verzekeringen verplicht gesteld: WAM, Jachtwet, Wet Aansprakelijkheid Olietankschepen 1975 en Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen 1979.
-1-
Het maatschappelijk belang van de verzekering en in het verlengde daarvan het verzekeringsbedrijf komt tot uitdrukking in het overheidstoezicht daarop middels de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf 1993 (staat niet in de bundel). 1.3 Historische achtergrond De verzekering vindt haar oorsprong voornamelijk in de handel. Door de talloze gevaren was er de behoefte het risico op anderen af te wentelen die hiervoor een tegenprestatie wilden. De Grieken en Romeinen kenden de figuur van de Griekse zeerente door de Romeinen Foenus Nauticum of Foenus Nautarium genoemd. Deze figuur had naast het geldleningselement de kenmerken van risico-overdracht. Het was de voorloper van de bodemerij-overeenkomst. Bij de oveeenkomst van bodemerij bestond het geldelijk offer erin dat de ladingbelanghebbende cq. de schipper bij behouden aankomst het door hem geleende geld tegen een verhoogde rente moest terugbetalen. Als het schip of de lading verloren ging dan verviel de terugbetalingsplicht van de geldlener. Bodemerij was dus een geldlening waarbij de geldschieter, indien de volle waarde van het schip en/of zaken waren beleend het volle risico van de meegevaren op zich had genomen. Het WvK van 1838 erkende twee vormen van bodemerij: uitgaande bodemerij (vorm naar Griekse zeerente) en de bodemerij uit noodzaak (werd aangegaan in een noodhaven in het geval contant geld ontbrak om reparaties te doen verrichten. Voor ons huidig verzekeringsrecht zijn in het bijzonder van belang geweest de plakkaten van Karel V en Philips II en in stedelijke keuren in de tijd der Republiek. In het Ontwerp-1809 van Van Gennep, Asser en Van der Linden dat van grote invloed is op ons huidig WvK moest volgens Koning Lodewijk worden geput uit de Franse Code Commerce. Hij liet echter de mogelijkheid open om Oud Vaderlands recht erin te verwerken en hier werd op grote schaal gebruik van gemaakt. 1.4 De plaats van verzekering in het burgerlijk recht Met name het WvK is van belang. T.z.t. een nieuwe regeling middels Boek 7 titel 17 van het BW. In art. 7A:1811 lid 2 BW wordt de verzekeringsovk, naast lijfrente, spel en weddenschap en de ovk tot verrekening van een koers- of prijsverschil, aangemerkt als een kansovereenkomst, een overeenkomst waarvan volgens lid 1 de uitkomsten met betrekking tot voordeel en nadeel, hetzij voor alle partijen, hetzij voor enige hunner, van een onzekere gebeurtenis afhangen. I.t.t. spel en weddenschap zijn de verzekeringsovk en de lijfrente afdwingbaar. Ovk's uit spel en weddenschap leiden uitsluitend tot een nat. verbintenis. Voorzover het niet de essentialia van de overeenkomst betreft kunnen verzekeraar en verzekeringnemer van de bepalingen in het W.v K. afwijken. In het wetsontwerp worden consumenten-beschermende bepalingen opgenomen waarvan niet ten nadele van de consument kan worden afgeweken. 1.5 De actoren op de verzekeringsmarkt Bij het sluiten van een verzekeringsovk heb je aan de ene kant te maken met de verzekeraar en aan de andere kant met de verzekeringnemer. Het is niet altijd zo dat de verzekering-nemer tevens de uitkeringsgerechtigde is. Bij een schadeverzekeringsovk wordt de uitkeringsgerechtigde verzekerde genoemd en bij een levensverzekering begunstigde.
-2-
De verzekeringsmarkt is een intermediairmarkt, waar verzekeringen door bemiddeling van tussenpersonen bij verzekeraars worden ondergebracht en de verzekeringnemer in het algemeen niet rechtstreeks, zonder bemiddeling van een tussenpersoon, handelt met verzekeraars. De verzekeraars die zonder bemiddeling handelen worden direct writers genoemd. De Wet Assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) regelt de figuur van de gevolmachtigde agent en de verzekeringstussenpersoon. De gevolmachtigde agent is de persoon die o.g.v. een aan hem verleende volmacht bevoegd is op naam van een verzekeraar het verzekeringsbedrijf uit te oefenen. 1.6 Het beurs- en provinciaal schadeverzekeringsbedrijf Beursmakelaars op de beurzen van Amsterdam en Rotterdam, die namens hun cliënten overeenkomsten sluiten of schades afwikkelen en overigens elk contact onderhouden met de verzekeraar of gevolmachtigde agent (de assuradeur op de beurs). Elk contact op de beurs tussen de verzekeraar en de verzekeringnemer vindt dus plaats via de beursmakelaar. In het provinciaal bedrijf vinden we direct-writers (verzekeraars zonder bemiddeling) en verzekeraars die door middel van een verzekeringstussenpersoon dekking verlenen. 1.7 Organisatie en geschilleninstellingen binnen het verzekeringsbedrijf De vereniging van de schade- en levensverzekeraar is het Verbond van Verzekeraars. Lidmaatschap is echter niet verplicht. Organisaties van tsp: NbvA. NVA en de overkoepelende organisatie van deze twee de UVAT. Organisaties van gevolmachtigden: VABAR en NVGA. Geschilleninstanties: De Raad van Toezicht van het Verzekeringsbedrijf, de Nat. Ombudsman en de Beroepscommissie Wet op de Toegang tot Ziektekostenverzekeringen. 2
Algemene bepalingen van verzekering
2.8 Inleiding, definitie en begrippen In art. 246 K. wordt de verzekeringsovereenkomst als een indemniteitscontract gekarakteriseerd: de verzekeraar verbindt zich jegens de verzekeringnemer, tegen betaling van een tegenprestatie in de vorm van een premie, deze schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht voordeel (elk vermogensnadeel), dat de verzekeringnemer ondervindt als gevolg van een ongewisse gebeurtenis. Toch blijkt uit art. 247 jo. 302 K. dat de wetgever ook aan de levensverzekering heeft gedacht. Verder heeft de wetgever in art. 248 K uitdrukkelijk bepaald dat de algemene bepalingen terzake van verzekering van toepassing zijn op alle verzekeringen als geregeld in het WvK, waaronder de levensverzekeringen. De HR heeft in zijn arrest van 12 januari 1922 beslist dat de in art. 248 K verwoorde regel voor alle soorten van verzekering geldt. De algemene bepalingen terzake van de verzekeringsovereenkomst zijn dus niet uitsluitend van toepassing op schadeverzekeringsovereenkomsten maar ook op alle sommenverzekeringsovereenkomsten. Art. 246 K. definieert de verzekeringsovereenkomst als een wederkerige overeenkomst. Tegenover de verplichting van de verzekeringnemer om premie te betalen heeft de verzeke-
-3-
raar de verbintenis op zich genomen de schade, veroorzaakt door een ongewisse gebeurtenis, te vergoeden. Sommige auteurs verdedigen het standpunt dat de verzekeraar een voorwaardelijke verbintenis op zich neemt (onzekere gebeurtenis wordt gekoppeld aan art. 6:21 BW). In deze visie zou de verbintenis niet eerder aanvangen dan vanaf het intreden van de ongewisse ge-beurtenis. Schrijvers boek menen dat het onzeker voorval als voorwaarde voor de uitkering, de verbintenis van de verzekeraar niet maakt tot een voorwaardelijke verbintenis, maar uitdrukt dat de verplichting van een verzekeraar haar begrenzing heeft in schade waarmee, ten tijde van het aangaan van de verbintenis, de verzekeringnemer nog onbekend is. De hoofdverplichting van de verzekeraar bestaat in het dragen van het risico dat tegen de betaling van de premie op hem is afgewenteld. Met de uitkering geeft de verzekeraar gestalte aan deze verbintenis. De verbintenis bestaat evenwel aan het begin. In ons Wetboek van Koophandel wordt de contractspartij van de verzekeraar aangeduid met verzekerde. In overeenstemming met de huidige verzekeringsliteratuur en het regeringsontwerp Boek 7 Titel 17 reserveren wij deze term voor de persoon die uitkeringsgerechtigd is, en wordt de contractspartij van de verzekeraar de verzekeringnemer genoemd. Hoewel beide hoedanigheden in een persoon kunnen zijn verenigd, behoeft dit niet altijd zo te zijn. Immers, het is mogelijk dat de verzekeringnemer een verzekeringsovereenkomst met een verekeraar sluit niet t.b.v. zichzelf maar t.b.v. een ander. De wetgever heeft hiermee rekening gehouden in art. 264-267 K. Overigens wordt in deze bepalingen de derde t.b.v. wie een verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer is afgesloten als belanghebbende aangeduid. Bij de levensverzekering wordt, de huidige literatuur en het regeringsontwerp volgend, de uitkeringsgerechtigde niet verzekerde genoemd maar begunstigde, en is de term verzekerde gereserveerd voor de persoon op wiens leven of dood (ook wel het lijf genoemd) de levensverzekeringsovereenkomst wordt afgesloten. 2.9 Totstandkoming en bewijs van de verzekeringsovereenkomst (BELANGRIJK) Art. 255 K wekt de indruk dat voor de totstandkoming van een verzekeringsovereenkomst de polis een constitutief vereiste is. Dat is evenwel niet zo. Uit art. 257 K blijkt dat de verzekeringsovereenkomst door wilsovereenstemming tussen verzekeraar en verzekeringnemer tot stand komt. De regeling voor het te leveren bewijs door de verz.nemer/verzekerde maakt een verschil tussen het bewijs van ten eerste het bestaan van de verz.ovk en ten tweede de inhoud van de verz.ovk. De hoofdregel is neergelegd in art. 258 lid 1, eerste zin K: de ovk wordt tegenover de verzekeraar slechts door geschrift bewezen. De term ovk slaat hier op zowel de het bestaan (het totstandkomen) als de inhoud van de ovk. De uitzondering staat in art. 258 lid 1, tweede zin K.: Als de polis nog niet door de verz.nemer als bewijs is aanvaard en het geschrift omschrijft de ovk niet volledig dan kan de inhoud van de ovk met alle middelen rechtens worden bewezen (bv getuigen). Hieruit volgt dat het bestaan van de ovk altijd alleen d.m.v. een geschrift kan worden bewezen. Aanvaarding van de polis geschied meestal stilzwijgend.
-4-
Na aanvaarding van de polis kan ook de inhoud slechts door geschrift worden bewezen. Art. 258 lid 2 K dient men als volgt te lezen. Bij wijzigingen in de ovk nadat de oorspronkelijke polis die bij het aangaan van de ovk is toegezonden, als bewijs is aanvaard geldt de uitzondering van art. 258 lid 1 tweede zin niet. Dit houdt in dat in dat geval zowel het bestaan als de (gewijzigde) inhoud alleen door geschrift kan worden bewezen. Let op: Voor het wordend recht geldt art. 7.17.1.8: het verschil met artikel 258 K is dat onder het wordend recht tevens het bestaan van de verz.ovk voor het moment van uitlevering van de polis met alle middelen rechtens kan worden bewezen (a contrario). Veel ovk's worden immers mondeling gesloten. In schema: Totstandkomen ovk
Uitleveren polis
Wijziging in polis
I 2 3 Periode 1 (nog voor uitleveren van de polis): het bestaan van de ovk kan alleen d.m.v. geschrift worden bewezen. De inhoud door alle middelen rechtens. Periode 2 (polis is aanvaard zonder protest bij uitlevering): zowel het bestaan als de inhoud van de ovk kan slechts door geschrift worden bewezen. Periode 3: zowel het bestaan als de gewijzigde inhoud kan alleen door geschrift worden bewezen (bv: een schriftelijke bevestiging van tsp of premiekwitantie waaruit de hogere premie blijkt).
Anders gezegd: volgens het boek (zelf vind ik dat niet zo duidelijk): In art. 258 K wordt aan de polis wel een bijzondere bewijsrechtelijke betekenis toegekend. Hierbij moeten twee periodes worden onderscheiden: 1. De periode voor de aanvaarding van de polis door de verz.nemer: Zie art. 258 lid 1 K. In het algemeen wordt aangenomen dat, ofschoon de polis voor het bewijs het belangrijkste en het als eerste in aanmerking komend geschrift is, de verz. nemer ook van andere geschriften gebruik kan maken, bv een brief van de verzekeraar waarin hij aan de verz. nemer de totstandkoming van de verzekering bevestigt. Dit geschrift kan ook afkomstig zijn van de tsp. Zie in dit verband ook art. 68 K en de door de beursmakelaar opgemaakte sluitnota. Deze geldt ook als geschrift in de zin van art. 258 K. 2. De periode na aanvaarding van de polis als bewijs door de verz.nemer: De polis is een onderhandse akte (art. 183 lid 3 Rv). Voor de rechtsgeldigheid is niet beslissend of het alle in art. 256 K (niet dwingend recht) opgesomde gegevens bevat. In het algemeen wordt aangenomen dat voor een polis het voldoende is indien hierin alle essentialia van de ovk duidelijk tot uitdrukking zijn gebracht (verzekerd belang, verzekerd voorwerp, de verzekerde risico's, de verzekerde som, de duur van de ovk). Zodra de verz.nemer de polis als bewijs heeft aanvaard kan hij het sluiten van de verz.ovk alsook de inhoud ervan en de evt. wijzigingen van de ovk uitsluitend door geschrift bewijzen. Ook hier kunnen andere geschriften dan de polis als bewijs dienen. De verzekeraar is niet gebonden aan art. 258 K. Hij kan met alle middelen de verzekeringsovereenkomst en de inhoud ervan bewijzen en tegenbewijs leveren.
-5-
Guliker-AGO I (HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380): In deze zaak was per abuis in de polis opgenomen dat zowel tegen storm- als tegen brandschade dekking was verleend. De vraag was of de verzekeraar d.m.v. getuigen kon bewijzen dat alleen dekking tegen stormschade was overeengekomen (zie ook Guliker-AGO II). Art. 258 K (o.m. bepalende dat bewijs van geschrifte is vereist om van het sluiten van een verzekeringsovereenkomst te doen blijken) brengt voor de verzekeraar geen beperking mee in de mogelijkheden van bewijs tegen de inhoud van de polis. Uit het geheel van de voorschriften van de artt. 257 en 258 blijkt dat art. 258 alleen geschreven is voor door de verzekerde tegen de verzekeraar te leveren bewijs. Het feit dat AGO er in geslaagd is te bewijzen dat de bij de mondelinge bespreking bereikte overeenstemming zich niet uitstrekte tot mededekking van het brandrisico (naast het risico van stormschade) laat de mogelijkheid open dat na die bespreking door de afgifte van een polis waarin het brandrisico wèl was gedekt en de aanvaarding van die polis door de verzekerde alsmede de betaling van de in de polis voorziene premie, een verzekeringsovereenkomst met dekking van het brandrisico tot stand is gekomen. Nu eiser tot cassatie het gedekt zijn van het brandrisico mede hierop had gebaseerd, had het Hof genoemde mogelijkheid niet onbesproken mogen laten. Guliker-AGO II (HR 8 juli 1982, NJ 1983, 456): Het Hof was gesteld voor de vraag, of de afgifte van de polis met insluiting van het brandrisico in de gegeven omstandigheden door Guliker (de verzekerde) mocht worden opgevat als een aanbod van de verzekeraar tot het afsluiten van een verzekering van dit risico, of dat hij had moeten begrijpen dat hier sprake was van een vergissing bij het opmaken van de polis. Het Hof heeft geoordeeld (1) dat Guliker niet op grond van de in de polis berekende premie had mogen begrijpen dat de afgifte van de polis als een aanbod tot het medeverzekeren van het brandrisico kon worden beschouwd, en (2) dat Guliker bij kennisneming van de op het polisblad vermelde hoofdzaken van de verzekeringsovereenkomst redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de uitgegeven polis op het punt van de omschrijving van de dekkingsomvang niet overeenstemde met de werkelijke bedoelingen van AGO. De hiervoor weergegeven oordelen van het Hof zijn niet onbegrijpelijk, noch komen zij in strijd met het arrest AGO I of geven zij anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat, gezien het belang van de verzekeringspolis in het verkeer, een vergissing in de polis als in dezen door de verzekeraar gemaakt, wanprestatie aan de kant van de verzekeraar t.a.v. zijn verplichting tot het afgeven van een juist geformuleerde polis kan opleveren, welke wanprestatie hem aansprakelijk zou kunnen doen zijn voor de daardoor veroorzaakte schade, met name wanneer op een later moment door de verzekerde of iemand die zijn verzekeringszaken behartigt, op grond van de polis zoals die luidt wordt aangenomen dat het in de polis als medegedekt vermelde risico een - nieuwe - verzekering overbodig maakt. In dat geval dient de verzekeraar een niet onder de verzekeringsovk gedekte schade niettemin te vergoeden omdat de verz.nemer, door de inhoud van de polis op het verkeerde been is gezet, in de veronderstelling verkeert dat dit risico wel gedekt is en een verzekering van dit risico om die reden achterwege heeft gelaten. Maar een zodanige aansprakelijkheid uit wanprestatie heeft Guliker niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Hoewel de verzekeraar de polis - een van hem afkomstige onderhandse akte - niet als bewijs van de totstandkoming van de overeenkomst en de inhoud ervan tegenover de verzekeringnemer kan gebruiken, kan aan het feit dat de verzekeringnemer de polis als bewijs heeft aanvaard ten gunst van de verzekeraar een vermoeden worden ontleend dat hij met de inhoud van de polis heeft ingestemd.
-6-
2.10 Algemene voorwaarden (av) Op de verzekeringsovereenkomst zijn doorgaans av van toepassing die eenzijdig door de verzekeraar zijn opgesteld. Artt. 6:231 e.v. BW zijn van toepassing. De verzekeringnemer is in beginsel gebonden aan de voorwaarden, indien hij de geldigheid ervan op enige wijze heeft aanvaard, ongeacht of hij ervan kennis heeft genomen of kunnen nemen (art. 6:232 BW) met dien verstande dat een beding in de av vernietigbaar kan zijn o.g.v.: de zwarte lijst van art. 6:236 BW (beding aangemerkt als onredelijk bezwarend; zonder meer vernietigbaar); en de grijze lijst van art. 6:237 BW (vermoeden van onredelijke bezwarendheid; verzekeraar mag tegenbewijs leveren dat niet voldaan is aan de open norm van onredelijke bezwarendheid); of omdat de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b jo. 6:234): aan de verzekeraar komt dan geen beroep op dit beding toe. Zie de uitwerking in art. 6:234 BW! Aan de zgn. grote bedrijven in de zin van art. 6:235 BW komt geen beroep toe op deze vernietigingsgronden, maar slechts op art. 6:248 lid 2 BW. De onderhavig problematiek heeft voor het verzekeringsbedrijf een Europeesrechtelijke dimensie gekregen, doordat in de art. 31 en 43 van de derde Richtlijn Schadeverzekering en art. 31 van de derde Richtlijn Levensverzekering is bepaald dat informatie moet worden verstrekt aan de verzekeringnemer en wanneer dat moet gebeuren. Deze informatieverplichting rust op alle verzekeraars ongeacht of het een vestigings- of dienstverrichtingsovereenkomst betreft. Aan deze bepalingen van de derde Richtlijn is uitvoering gegeven in de Regeling informatieverstrekking aan verzekeringnemers 1998. Een aantal aspecten die hierin zijn bepaald zijn de volgende: Bij de schadeverzekering is het toegestaan bepaalde gegevens binnen 4 weken na het sluiten van de overeenkomst schriftelijk te verstrekken (art. 1 lid 3 Regeling). De levensverzekeraar dient in beginsel bepaalde gegevens waaronder de algemene en bijzondere voorwaarden en kernbedingen zoals premie en omschrijving uitkering, voor het sluiten van de overeenkomst te verstrekken, eventueel tegelijkertijd met het bericht van sluiting of toezending polis, mits de verzekeringnemer het recht heeft om dan de overeenkomst binnen twee weken met terugwerkende kracht tot datum sluiting overeenkomst schriftelijk op te zeggen. De Regeling, is niet alleen toezichtrechtelijk van aard maar wordt ook door het burgerlijk recht beheerst. Dit maakt dat, gelet op zijn dwingende regelgeving van de Regeling, de verz. nemer met een rechtstreeks beroep op de Regeling de verz. ovk kan opzeggen. Ook moet gewezen worden op art. 53 WTV dat uitvoering geeft aan art. 30 Derde Richtlijn Levensverzekering, volgens welke de verzekeringnemer in overeenkomsten met een looptijd van meer dan zes maanden beschikt over een termijn van tenminste twee weken vanaf het tijdstip van in kennisstelling van sluiting van de overeenkomst, om die overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen (geen tw-kracht) waardoor volgens auteurs partijen ontheven zijn van hun verplichtingen voor de toekomst met ingang van het tijdstip van ontvangst van de opzegging. Het beginsel dat de verzekeringnemer niet een recht op teruggave of op niet-verschuldigd zijn van de premie heeft indien de verzekeringsovereenkomst naar tijd gemeten gedeeltelijk komt te vervallen, zorgt dan voor problemen.
-7-
Vraag blijft hoe de Regeling informatieverstrekking, art. 53 WTV en de verplichting van de verzekeraar ex art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 2 om de verzekeringnemer onverwijld de algemene voorwaarden toe te zenden, zich onderling verhouden. Vier situaties zijn te onderscheiden (bij levensverzekeringen): 1. Terhandstelling algemene voorwaarden voor sluiting overeenkomst conform Regeling en BW: opzegging kan (alleen) ex art. 53 WTV indien looptijd overeenkomst langer dan zes maanden. 2. Toezending voorwaarden bij kennisgeving van sluiting of met polis conform Regeling en BW: op grond van de Regeling opzegging met terugwerkende kracht of art. 53 WTV indien looptijd van de overeenkomst langer is dan zes maanden. 3. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden na verzoek verzekeringnemer: beroep op vernietigbaarheid av ex BW of opzegging conform Regeling of art. 53 WTV. 4. Geen of vertraagde toezending algemene voorwaarden zonder verzoek daartoe van verzekeringnemer: geen beroep op vernietigen van av voor verzekeringnemer, wel opzegging ex Regeling of art. 53 WTV. Van de av in de zin van art. 6:231 BW zijn uitdrukkelijk de kernbedingen uitgesloten. Als criterium voor een kernbeding geldt dat het beding van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn. De verzeke-ringsovereenkomst kan veel kernbedingen hebben: dekkingsomschrijving waaronder gedek-te en uitgesloten risico's, schadebeperkende clausules, eigen risico of limiet bepaling, beper-king vergoeding bereddingskosten, premie, voorwaarden verbonden aan niet-tijdige premiebetaling. Aangenomen wordt dat de Regeling informatieverstrekking aan de verzekeringnemers 1994 (1998?) ook ziet op de kernbedingen van een levensverzekeringsovereenkomst. Kan in de regel een contractspartij een omissie in de informatie omtrent kernbedingen van de zijde van zijn wederpartij uitsluitend pareren door zich te beroepen op een wilsgebrek met alle bewijsrechtelijke problemen van dien, de verzekeringnemer bij een levensverzekeringsovk kan zich eenvoudigweg van het contract ontdoen door het op te zeggen. 2.11 Uitleg van de verzekeringsovereenkomst De inhoud wordt bepaald door hetgeen partijen hieromtrent zijn overeengekomen. Bij de uitleg van contractsbepalingen komt het volgens de Hoge Raad in het Haviltex-arrest (niet in bundel) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De uitleg geschiedt dus mede aan de hand van de redelijkheid en billijkheid en op basis van het gerechtvaardigd vertrouwen van art. 3:35 BW. In Bunde-Erckens/ Misverstand (niet in bundel) heeft de Hoge Raad een aantal omstandig-heden opgesomd die een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag welke betekenis partijen aan een contractueel beding kunnen toekennen: 1. ligt de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand dan die waarin de ander haar heeft opgevat; 2. mocht de partij die van de vaststaande technische betekenis van de uitdrukking is uitgegaan verwachten dat ook de wederpartij die betekenis zou kennen;
-8-
heeft de wederpartij zich voorzien van deskundige bijstand en mocht de andere partij verwachten dat deze de betekenis zou kennen en de wederpartij daaromtrent zou voorlichten; 4. zal een van de door partijen aan de uitdrukking gegeven betekenissen leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst beogen minder te rijmen is. 3.
In het bijzonder vraag 3 speelt een rol bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten waarbij de verzekeringnemer is bijgestaan door een verzekeringstussenpersoon. De lagere jurisprudentie meent dat bijstand door een (verondersteld) deskundige in mindering moet worden gebracht op de onkunde van de verzekeringnemer. In Liszkay-Harman II (niet in bundel) oordeelt de Hoge Raad dat het feit dat het eenzijdig door de verzekeraar geformuleerde en bedongen polisvoorwaarden betreft, wel relevant maar niet beslissend is voor de vraag of de voor de verzekeringnemer gunstigste uitleg van de betreffende voorwaarden dient te prevaleren. Volgens het Ram-Matser arrest (niet in bundel) ligt het weliswaar voor de hand dat, wanneer een polisbeding voor meer dan een uitleg vatbaar schijnt, gekozen wordt voor de uitleg die het minst bezwarend is voor de niet-professionele verzekeringnemer. Maar of die keuze ook gerechtvaardigd is hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de verzekering en het verzekerd risico en de eventuele begeleiding van de verzekeringnemer door een deskundige tussenpersoon bij het totstandkomen van de verzekering. Bij het toetsingscriterium van deskundige bijstand betrekt de Raad niet de vraag of de verzekeraar erop mag vertrouwen dat de tussenpersoon de verzekeringnemer inlicht omtrent de betekenis van de polisvoorwaarden. Mocht de Raad dit toetsingselement niet meer relevant achten, dan geldt de regel dat de wetenschap van de tussenpersoon/lasthebber is toe te rekenen aan de verzekeringnemer conform art. 3:66 lid 2 BW inzake binding volmachtgever door rechtshandeling gevolmachtigde. De rechtsverhouding tussen partijen wordt tevens beheerst door art. 6:248 BW, aanvullende en corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De gevolgen van de ovk zoals die voortvloeit uit de red/bil kunnen mede worden beheerst door hetgeen zich vóór het afsluiten van de ovk tussen partijen heeft afgespeeld. Dit blijkt uit Baris-Riezenkamp (niet in bundel). Dit standpunt is herhaald voor het verzekeringsrecht in RVS-Van Scharenburg. RVS-Van Scharenburg HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493 Totstandkoming levensverzekeringsovereenkomst door (voorafgaande) bemiddeling van loondienst-verzekeringsagent die wist dat verzekerde leed aan leukemie en dit niet had gemeld aan verzekeraar. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een verzekeraar een verbintenis slechts voor een deel behoeft na te komen. Bij het oordeel hierover komt betekenis toe aan gebeurtenissen voor de totstandkoming van de overeenkomst, mede in aanmerking genomen dat partijen toen al tot elkaar stonden in een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding, welke meebrengt dat ze hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Bij de vraag of zulks het geval is geweest is van belang of het formulier is ondertekend vóór daarop de onjuiste informatie was ingevuld of nadien; ook kan van belang zijn welke informatie de tsp in het kader van die ondertekening aan de verz.nemer heeft verstrekt. Bovengenoemde afweging van belangen speelt alleen een rol als een aspirant-verz.nemer aan een loondienstagent informatie meedeelt (over bv een hernia). Het heeft dat rechtens te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Verzekeraar kan dan geen beroep doen op art. 251 K (verzwijging). Maar kan dus wel via de belangenafweging weigeren geldt uit te keren.
-9-
Is sprake van een zelfstandig tsp dan kom je niet toe aan de belangenafweging omdat het optreden van een zelfstandig tsp niet kan worden toegerekend aan de verzekeraar. Een beroep op art. 251 K is dan wel mogelijk 3
De verzekeringstussenpersoon
3.27 Inleiding De Ned. verzekeringsmarkt wordt ook wel intermediairmarkt genoemd. De meeste verzekeringen komen tot stand via een verzekeringstsp. Slechts een paar verzekeraars sluiten verz. ovk's zonder bemiddeling. We onderscheiden het zgn beursbedrijf en het prov. verzekeringsbedrijf (verzekeringsbedrijf buiten het beursbedrijf). In het beursbedrijf zijn actief de makelaar in assurantiën (art. 62 lid 1 sub a K) en de assurantiebezorger. Hiervoor geldt hetzelfde. Verschil is dat hij nog niet is beedigd. Binnen het prov. bedrijf zijn de volgende personen werkzaam: de zelfst. tussenpersoon in de zin van de Wabb (kan ook makelaar zijn). Deze is vrij en onafhankelijk. Niet gebonden om in opdracht van een bepaalde verzekeraar ovk's te sluiten. De (gebonden) handelsagent: bemiddelt t.b.v. verzekeraar, is niet in dienst van de verzekeraar, maar heeft zich wel via een agentuurovk verbonden jegens een verz.mij om uitsluitend bij die verz.mij verzekeringen onder te brengen. De bepalingen van de agentuurovk zijn niet van toepassing op de gebonden agent (art. 7:428 lid 2 BW). Deze bepaling is echter van regelend recht. Dus pp zijn vrij om bepalingen van toepassing te verklaren. In de overige gevallen is de Wabb overeenkomstig van toepassing op deze agentuurovk's. loondienstagent (hieronder vallen de inspecteur en de handelsreiziger): hij is in dienst bij de verz. en verleent uit hoofde van een arb.ovk bemiddelingsactiviteiten. Wabb is niet van toepassing, ziet niet op tsp uit hoofde van een arb.ovk 3.28 De gevolmachtigde agent De gevolmachtigde agent oefent namens en voor rekening van de betreffende verzekeraar(s) het verzekeringsbedrijf uit. Hij is dus onmiddellijk vertegenwoordiger en zijn optreden, voor zover het valt binnen de hem verleende volmacht, wordt toegerekend aan de verzekeraar: artt. 3:60 e.v. BW. Hij beoordeelt en accepteert risico's, berekent premies en regelt schades namens en voor rekening van de verzekeraar. Hij oefent niet het assurantiebemiddelingsbedrijf uit, maar de figuur is wel geregeld in de Wabb. De verzekeringstussenpersoon of assurantietussenpersoon oefent het assurantiebemiddelingsbedrijf uit. Het komt voor dat de verzekeringstussenpersoon een agentuurovereenkomst met een verzekeraar heeft op grond waarvan hij verplicht is de te verzekeren risico's ter acceptatie bij die verzekeraar aan te bieden, waarna de verzekeraar zelf beoordeelt of hij het risico wenst te accepteren. Deze tsp heeft slechts een bemiddelende functie. Daarnaast bestaat de verzekeringstussenpersoon die tevens gevolmachtigd agent is. Het optreden (risico's accepteren, schadeclaims afwikkelen) van deze tussenpersoon als gevol-
-10-
machtigd agent valt toe te rekenen aan de verzekeraar. Deze tsp moet dan wel als gevolmachtigd agent in het SER-register staan ingeschreven. 3.29 De verzekeringstussenpersoon Bij de verzekeringstussenpersoon is het niet zonder meer duidelijk aan wie zijn optreden dient te worden toegerekend. Niettemin is in dit verband een onderscheid te maken tussen de makelaar in assurantiën, de zelfstandige verzekeringstussenpersoon enerzijds en anderzijds de verzekeringsagent die hetzij op grond van een agentuurovereenkomst hetzij in loondienst van de verzekeraar, gebonden is om de verzekeringen bij de desbetreffende verzekeraar onder te brengen. Als vuistregel kan gelden dat het optreden van de makelaar en de zelfstandige verzekeringstussenpersoon kan worden toegerekend aan de verzekeringnemer en het optreden van de gebonden verzekeringsagent al dan niet in loondienst kan worden toegerekend aan de verzekeraar. Je kijkt dus in wiens opdracht de tsp heeft gehandeld. De reden hiervan is dat de makelaar en de zelfstandige tsp in volledige vrijheid het te verzekeren risico bij een verzekeraar kunnen onderbrengen. De vuistregel gaat overigens uitsluitend op voor zover de tsp met zijn optreden binnen zijn bevoegdheid is gebleven (art. 3:66 lid 1 BW) dan wel de wederpartij, in casu de verzekeraar in geval van een makelaar of een zelfstandige tsp respectievelijk de verz. nemer in geval van een gebonden verz.agent of loondienstagent, erop mocht vertrouwen dat de tsp met zijn optreden binnen zijn bevoegdheid is gebleven (art. 3:66 lid 2 BW). Ook voor het verrichten van feitelijke handelingen geldt het beginsel dat wetenschap van de tsp als wetenschap van zijn opdrachtgever geldt en fouten van de tsp moeten worden toegerekend aan de opdrachtgever. Overigens geldt ook hier dat de pp die de tsp inschakelt voor bepaalde werkzaamheden, bv het doorgeven van bepaalde info of een schadeclaim, dit in beginsel voor eigen risico doet. Anders gezegd: Bij de toerekening van fouten door de tsp speelt de vraag in wiens opdracht de tsp heeft gehandeld. Een fout gemaakt bij het doorgeven van info aan de verzekeraar komt voor rekening van de partij welke door de tsp wordt vertegenwoordigd. Een zelfstandig tsp in de zin van de Wabb handelt in opdracht van de verz.nemer. Geeft de tsp bv een wijziging in de vs niet door dan komt dat dus voor rekening van de verz.nemer. Kan gevolgen hebben bij een uitkering. De verz.nemer kan dan trachten de schade te verhalen op de tsp middels het niet deugdelijk nakomen van de opdrachtovk (wp). Ook in het geval de verzekeraar een beroep doet op verzwijging (art. 251 K) omdat de tsp nagelaten heeft een bepaald, voor de aanvaarding van de verzekering door de verzekeraar, belangrijk feit te melden zal de verz.nemer trachten de schade te verhalen. Van belang is dan wel dat je het feit hebt gemeld aan de tsp die het aanmeldingsformulier heeft ingevuld. Twaalfhoven-Railwaypassengers (HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435): Het Hof heeft de voorwaarden van de onderhavige ongevallenverzekering aldus uitgelegd, dat het niet kennisgeven van een ongeval aan verweerster binnen 3 maal 24 uur nadat het ongeval zich heeft voorgedaan, verval van aanspraken van de verzekerde tot gevolg heeft. Dat eiseres wel binnen de gestelde termijn haar agent in kennis heeft gesteld maakt dit niet anders (opm. van mijzelf). In casu staat vast, dat het ongeval plaatsvond op 16-11-1964, dat eiseres (verzekerde) op 23-11-1964 voor de eerste keer werd geopereerd, dat zij medio januari 1965 uit het ziekenhuis werd ontslagen, dat eerst bij brief van 19-11-1965 - enkele da-
-11-
gen vóórdat eiseres een tweede operatie onderging - aan verweerster kennis werd gegeven van het ongeval. De stelling dat verweerster zich niet te goeder trouw op overschrijding van de aangiftetermijn kan beroepen, indien de te late aangifte niet tot gevolg zou hebben dat de verzekeraar een schade zou moeten betalen die bij tijdige aangifte niet te zijnen laste zou zijn gekomen, gaat in haar algemeenheid niet op. In ‘s Hofs overwegingen ligt besloten dat het voor de verzekeraar mede i.v.m. een eventuele bewijslevering van belang is dat een ongeval zo spoedig mogelijk wordt aangemeld en dat het beding derhalve mede de strekking heeft te voorkomen dat de verzekeraar nog in discussie zou moeten treden omtrent het ‘verloop van zaken’, indien hij niet van meet af aan in de gelegenheid is geweest een zelfstandig onderzoek in te stellen. Door zich te beroepen op het niet tijdig melden van een ongeval handelt de verzekeraar dus niet in strijd met de red/bil. Hij is in zijn belangen geschaad omdat hem werd onthouden tijdig een onderzoek in te stellen. VAN-Popo (niet in bundel): het alleen in handen van de verzekeringstussenpersoon stellen door de verzekeringnemer van de door deze ondertekende schadekwitantie, impliceert nog geenszins een machtiging aan de verzekeringstussenpersoon de uitkering te innen. Dit kan anders zijn op grond van eerder afgewikkelde schadeclaims. Ook al is het in de verzekeringspraktijk niet ongebruikelijk dat verzekeringstussenpersonen schade-uitkeringen namens de verzekeringnemers in ontvangst nemen, een bevoegdheid daartoe bestaat niet zonder meer. De Raad van Toezicht is constant in zijn jurisprudentie dat belangrijke mededelingen van de verzekeraar rechtstreeks aan de verzekeringnemer moeten worden gedaan. De verzekeraar mag er niet van uitgaan, dat informatie die de onderlinge relatie tussen partijen direct raakt, bijv. opzegging van de overeenkomst, is overgelaten aan de verzekeringstussenpersoon. Het is verdedigbaar dat evt. onjuistheid van de door de tsp verstrekte gegevens in beginsel alleen aan de verz.nemer wordt toegerekend wanneer de verzekeraar mag aannemen dat de informatie afkomstig is van de verz.nemer of door hem is gefiatteerd. Onjuiste informatie als gevolg van verkeerde voorlichting of het foutief invullen van het vragenformulier door de tussenpersoon blijft voor rekening van de verzekeringnemer. Door de handtekening mag de verzekeraar erop vertrouwen dat de gegevens door de verzekeringnemer zijn gefiatteerd. Korea Holland Trading BV-NCB (HR 22 november 1996, NJ 1997, 718): Weliswaar brengt de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht mee dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep te doen op art. 251 K - waarbij het zich kan voordoen dat de tussenpersoon in deze zorg is tekortgeschoten, ook al heeft het beroep op art. 251 K uiteindelijk geen succes - doch aan deze zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn. Van Dam-Rabobank (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586): In deze zaak ging het vooral om twee rechtsvragen. De eerste: behoort het in beginsel tot de taak van de assurantietussenpersoon dat hij eigener beweging tijdig zijn verzekeringnemer opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem (tussenpersoon) bekend geworden feiten kunnen hebben op de dekking? In casu ging het om de gevolgen die het overlijden van de verzekeringnemer tevens verzekerde volgens de brandpolisvoorwaarden had voor diens erfge-
-12-
namen, eisers in cassatie. Volgens deze had de assurantietussenpersoon (de Rabobank) hen onvoldoende omtrent deze gevolgen voorgelicht. De tweede rechtsvraag: is er sprake van een de assurantietussenpersoon bekend geworden feit, als zojuist bedoeld, indien dit feit wel is meegedeeld aan diens bancaire afdeling, maar niet aan de medewerker belast met het verzorgen van de assurantieportefeuille? HR: Assurantietussenpersoon, i.c. bank, heeft tot taak verzekeringnemer tijdig te attenderen op gevolgen die hem bekend geworden feiten i.c. overlijden verzekeringnemer - kunnen hebben voor dekking van tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Onderzoeksplicht en mededelingsplicht m.b.t. die gevolgen. Bank kan zich niet op standpunt stellen dat overlijden niet aan haar als tussenpersoon kenbaar was nu overlijden slechts aan bancaire afdeling was medegedeeld. Denk aan voorbeeld van alleenstaande man die komt te overlijden waardoor zijn boerderij onbewoond wordt. 3.30 Relatie tussenpersoon-aspirant verzekeringnemer; lastgeving De relatie die ontstaat tussen de verzekeringstussenpersoon en de aspirant-verzekering-nemer wanneer deze laatste hem heeft benaderd met de vraag een risico bij een verzekeraar onder te brengen, kan worden bestempeld als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). In de omschrijving van opdracht wordt in het midden gelaten of de werkzaamheden het verrichten van feitelijke handelingen dan wel het verrichten van rechtshandelingen inhouden. Beide vormen van werkzaamheden vallen onder de definitie van opdracht. Behelzen de werkzaamheden het verrichten van rechtshandelingen, dan impliceert dit tevens dat we hier te maken hebben met een bijzondere vorm van opdracht, te weten de figuur van de lastgeving. Aangezien de kern van de verplichtingen van de verzekeringstussenpersoon bestaat uit het verrichten van rechtshandelingen dan wel handelingen die dienovereenkomstig moeten worden beoordeeld (het in ontvangst nemen van een verklaring), moet worden aangenomen dat de werkzaamheden van de verzekeringstussenpersoon in hun geheel als lastgeving zijn te kwalificeren en als zodanig ook moeten worden beoordeeld. Overigens dient te worden bedacht dat in geval sprake is van lastgeving waarbij de lasthebber voor rekening en ook op naam van de lastgever rechtshandelingen verricht, hierin ook impliciet een volmacht ligt besloten, als gevolg waarvan de bepalingen terzake volmacht (art. 3:60 BW e.v.) van toepassing zijn. Ingevolge art. 3:60 lid 2 BW is het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen onder een rechtshandeling. Dit leidt er toe dat met de inontvangstneming van de verklaring m.b.t. acceptatie door de tsp een ovk tot stand is gekomen. Ook de inontvangstneming van schadepenningen (een zaak) dient te worden beoordeeld aan de regels van volmacht/lastgeving. 3.31 Selbsteintritt Ingevolge art. 7:416 lid 1 BW kan de lasthebber slechts als wederpartij van de lastgever optreden indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Overtreding is bedreigd met vernietigbaarheid van de rechtshandeling. Hoewel art. 262 K. de lasthebber die het verzekerde risico voor eigen rekening houdt aanmerkt als verzekeraar, zien de auteurs dit als een schending van de zorgplicht ex art. 7:401 BW op grond waarvan de verzekeringstussenpersoon verplicht kan zijn tot schadevergoeding (leidt niet tot vernietigbaarheid ovk): de schade kan bv bestaan uit het mislopen van een transactie.
-13-
Het dienen van twee heren; de kwaliteit van verzekeringstussenpersoon en gevolmachtigde agent in een persoon verenigd De lasthebber mag tevens als lasthebber van de wederpartij optreden (art. 7:417 BW). De sanctie van vernietigbaarheid ontbreekt hier echter. De sanctie van verlies van loon en het aansprakelijk zijn voor de door de lastgever geleden schade als gevolg van het optreden van de lasthebber als lasthebber van de wederpartij. De hoedanigheid van verzekeringstussenpersoon (lasthebber van verzekeringnemer) en de hoedanigheid van de gevolmachtigde agent (vertegenwoordiger van de verzekeraar) zijn met elkaar verenigbaar. Art. 7:417 BW brengt met zich mee dat de verzekeringstussenpersoon in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde agent in strijd kan komen met het belang van de verzekeringnemer voor wie hij lasthebber is, wanneer over de omvang van de dekking en de hoogte van de premie nog onderhandeld wordt. De sanctie van vernietigbaarheid ontbreekt echter, en verlies van loon treft de verzekeringstussenpersoon evenmin nu hij hiervoor niet afhankelijk is van de verz.nemer. Wel heeft hij een schadevergoedingsplicht die kan bestaan in het verschil dekkingsomvang of premie. 3.32
3.33 Belangenconflict tussen verzekeringnemer en verzekeringstussenpersoon Buiten Selbsteintritt en het dienen van twee heren dient de lasthebber de lastgever in kennis te stellen van een direct of indirect belang bij de totstandkoming van de overeenkomst, tenzij een belangenconflict is uitgesloten doordat de inhoud van de rechtshandeling voldoende nauwkeurig vaststaat. Belangen waar het om gaat zijn superprovisie, financiering door verzekeraar van de onderneming van de verzekeringstussenpersoon. De door de verz.nemer ondervonden schade kan bestaan in het verschil dekkingsomvang of premie. Art. 13 Wabb geeft aan de tsp provisie ontvangt van de verzekeraar. De tsp heeft recht op een afsluitings-, verlengingsprovisie en een provisie ter zake van pemie incasso. Deze regeling treedt in de plaats van art. 7:405 BW zonder dat de rechtsverhouding waarin de tsp en de verz. nemer tot elkaar staan het karakter van opdracht/lastgeving verliest. Dit volgt uit art. 7:400 lid 2 BW. 3.34
Wet assurantiebemiddelingsbedrijf
Bemiddelen Art. 1 sub b Wabb: tussenpersoon is ieder die, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, bemiddeling verleent bij het sluiten van een verzekering. In de Wabb ontbreekt een omschrijving van bemiddelen. Volgens de PG is sprake van bemiddelen bij handelingen die erop gericht zijn een contract tot stand te brengen tussen twee partijen. Het is niet nodig dat uit de bemiddeling een contract tussen partijen voortvloeit. Indien er een contact tot stand komt, moet dit gebeuren via de bemiddelaar. Voor de toepasselijkheid van de Wabb is niet nodig dat de tsp rechtshandelingen verricht. Voldoende is dat hij contact legt tussen de aspirant-verz.nemer en de verzekeraar, dus volstaat met het verrichten van een feitelijke handeling en het sluiten van een contract vervolgens overlaat aan de verzekeraar en de aspirant-verzekeringnemer. In dat geval is er geen sprake van een lastgevingsovk maar van een bemiddelingsovk in de zin van art. 7:425 BW Voor het loon wordt weer verwezen naar art. 7:400 lid 2 BW (afwijking mogelijk).
-14-
Portefeuillerecht Artt. 13, 14 Wabb geven aan het portefeuillerecht van art. 12 Wabb gestalte door de verzekeringstussenpersoon recht op provisie jegens de verzekeraar toe te kennen en recht op premie-incasso jegens de verzekeringnemer. In de praktijk omvat het echter meer. Zo kunnen ook schade-claims en - uitkeringen via de verzekeringstussenpersoon lopen. Deze taken zijn niet verankerd in de Wabb, maar kennen een contractuele basis. Goodwill Het recht op provisie geeft uitdrukking aan het nominale rendement. Het portefeuillerecht vertegenwoordigt een meerwaarde van het assurantiebedrijf door het rendementspotentieel: kans op nieuwe verzekeringen. Het feitelijk leiderschap Art. 4 lid 5 Wabb feitelijk leiderschap betekent daadwerkelijk leiderschap en kan uitsluitend door een natuurlijke persoon worden uitgeoefend. Ongeacht de rechtsvorm van het assurantiebedrijf dient toereikende feitelijke leiding bij de bemiddelingsactiviteiten in alle vestigingen aanwezig te zijn: dit houdt niet in dat op elke vestiging een feitelijk leider in persoon en permanent aanwezig moet zijn. Het vervullen van een (volledig) dienstverband elders of het beroepsmatig zelfstandig uitoefenen van andere werkzaamheden is in beginsel onverenigbaar met het optreden als feitelijk leider. Voor de beoordeling of een onderneming overwegend als ass.bemiddelingsbedrijf actief is geldt een grootteverhouding van bedrijfsonderdelen van meer dan 75%. De Wabb in EG-perspectief Art. 4 lid 9 Wabb geeft uitvoering aan de EG-richtlijn terzake bevordering recht van vestiging en vrij verrichten van diensten. In het kader van de EG-richtlijn wordt in de Wabb niet de eis gesteld dat de tsp hier te lande is gevestigd. Uitvloeisel van uitspraak EC versus BRD. 3.35 Het recht op premie-incasso Art. 14 Wabb: de verzekeringstussenpersoon verzorgt voor de verzekeraar het incasso der premies. Dit recht heeft privatieve werking voor de verzekeraar: hij dient zich van premie-inning te onthouden. De tussenpersoon int voor rekening van de verzekeraar - die een premievordering heeft jegens de verzekeringnemer -, waardoor de verzekeringnemer door betaling aan de tussenpersoon jegens de verzekeraar gekweten is. Indien de verzekeraar zelf de premie-inning wil doen dient hij daartoe een afspraak te maken met de tsp. De tsp komt evenmin het recht van premie-incasso toe indien hij bij de verz.ovk zich tegenover de verzekeraar tot betaling van premie en kosten als eigen schuld heeft verbonden. De clausule die dan wordt gebruikt is: De premie bedraagt..., waarvoor verzekeraars tsp in rc hebben belast en de verzekerde hierbij kwiteren (gebeurt m.n. in het beursbedrijf). Niet het belasten in de rc maar de kwitering van de verz.nemer bepaalt de jur. hoedanigheid waarin de verz.tsp zich laat belasten. Aan de belasting van de tsp in rc enerzijds en het verlenen van een premiekwijting aan de verz.nemer anderzijds ligt ten grondslag dat de tsp de verplichting tot premie-betaling heeft
-15-
overgenomen. Dan is er sprake van schuldoverneming in de zin van art. 6:155 BW. Overigens heeft de premiebetaling door de tsp als consequentie dat hij geen recht heeft op premie-incasso in de zin van art. 14 Wabb. Het recht op premie-incasso veronderstelt immers dat de verzekeraar een premievordering heeft jegens de verz.nemer. Met de kwitering van de verz.nemer ontvalt de verzekeraar tegelijkertijd zijn vorderingsrecht en daarmee is tevens het recht op premie-incasso komen te vervallen. Deze kwijtingsfiguur zien we met name op de beurs. Buiten het beursbedrijf dient men voorzichtig te zijn om consequenties te verbinden voor het recht op premie-incasso. Buiten het beursbedrijf ligt aan de rc-belasting niet een pemieschuldoverneming ten grondslag maar is deze in beginsel gericht op het debiteren van de afdrachtschuld die de tsp jegens de verzekeraar heeft. Afdrachtschuld wordt vaak vooraf belast. Dit impliceert dat als de tsp de premie niet kan innen bij de verz.nemer hij een vordering uit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar heeft. Als voorwaarde geldt dan wel dat hij binnen een bepaalde termijn daarvan melding doet. Zolang de afgesproken termijn nog niet is verstreken heeft de tsp recht op premie-incasso in de zin van art. 14 Wabb. Immers de vooruitbetaling heeft uitsluitend betekenis voor de verhouding waarin de tsp jegens de verzekeraar staat. De verzekeringnemer is gekweten ten opzichte van de verzekeraar zodra hij de premie heeft betaald aan de tsp of indien de verzekeringstussenpersoon niet tijdig mededeling doet aan de verzekeraar van oninbaarheid van de premie. Moverende reden hiervoor is bv de goede verstandhouding. De afdracht kan dan als betaling door een derde ex art. 6:30 gelden, waarvoor aan de tussenpersoon een verhaalsrecht uit zaakwaarneming ex art. 6:200 op de verzekeringnemer toekomt. Het is verdedigbaar om te stellen dat uit de rechtsverhouding (lastgeving) tussen tsp en verz.nemer niet de plicht maar wel de bevoegdheid volgt tot het op eigen naam voor rekening van de verzekeringnemer betalen van de premie. Het door de tsp betaalde premiebedrag kan als zijnde kosten op de verzekeringnemer worden verhaald ex art. 7:406 BW.
Bij het recht op premie-incasso is van belang dat je onderzoekt wat de positie is van de tsp en namens wie hij optreedt. Daarnaast moet je kijken of hij het recht van premie-incasso heeft. Als sprake is van een zelfstandige tsp dan geldt art. 14 Wabb (hoofdregel) en heeft hij in beginsel het recht op premie-incasso. De tsp ontvangt hiervoor een beloning, nl. de incassoprovisie. Ten aanzien van de premie-incasso vertegenwoordigt de zelfstandige tsp de verzekeraar ingevolge opdracht (art. 7:400 BW). Gemaakte fouten in de premie-afdracht komen voor rekening van de verzekeraar. Als een ass. kantoor dus niet de premie afdraagt en de verz.nemer heeft wel betaald dan is de verz.nemer gekweten. Art. 14 Wabb laat de mogelijkheid open dat de verzekeraar en de tsp anders overeenkomen t.a.v. de premie-incasso. In dat geval kan het dus zo zijn dat een verzekeraar het verweer kan voeren dat zij geen schade-uitkering behoeft te doen als hij geen premie heeft ontvangen van de tsp (ook al heeft de verz.nemer deze wel aan hem betaald). Dit verweer kan alleen worden gevoerd als er een aanmaning is gestuurd waarin onmiskenbaar duidelijk moet zijn gewezen op de gevolgen van wanbetaling. Verz.nemer kan dan het verweer van schijn van volmachtverlening voeren (art. 3:61 lid 2 BW). Bij de vraag of er is voldaan aan de vereisten van vertrouwensbescherming is het volgende van belang:
-16-
Is er in naam van een ander een rh verricht: het ontvangen van een geldsom (premie) is een rh. Is de kwitantie hiervoor van de verzekeraar gekomen? 2. Heeft de pseudo-volmachtgever (verzekeraar) zelf de schijn opgewekt? Dit is bv. het geval als de verzekeraar de eerste premie-betaling via de tsp heeft geaccepteerd. 3. De verz.nemer heeft aangenomen dat de volmacht tot premie-incasso aan de tsp was verleend en mocht zulks redelijkerwijs aannemen 1.
Een derde mogelijkheid is het delcrederebeding (zie hieronder). De tsp heeft zich in dat geval bij de ovk tegenover de verzekeraar verbonden tot betaling van de premie en de kosten als eigen schuld (m.n. bij beursverzekeringen). Een verzekeringnemer is dan altijd gekweten als hij aan de tsp heeft betaald, want de tsp is premieschuldenaar geworden en alleen hij is aansprakelijk voor de betalen premie. 3.36
De regeling voor de verzekeringstussenpersoon in Titel 7.17 BW; art. 7.17.1.11: het delcredere
De werkingssfeer van art. 7.17.1.11 Uitgangspunt is de tussenpersoon die het incassorisico (het delcredere-risico) op zich heeft genomen een verhaalsmogelijkheid te geven op de door de verzekeraar te verrichten uitkeringen. De bepaling ziet volgens de wetgever uitsluitend op de in het beursbedrijf gebruikelijke kwijtingsconstructie waarbij de verz.tsp bij uitsluiting van de verz.nemer door schuldoverneming zich als enige premieschuldenaar met uitsluiting van de verz.nemer jegens de verzekeraar presenteert. Hierbij wordt over het hoofd gezien dat het in het provinciaal bedrijf regelmatig voorkomt dat de verzekeringstussenpersoon feitelijk, dus zonder contractuele grondslag, het delcredererisico op zich neemt door na het verstrijken van de incassotermijn over de niet-inbaarheid van de premie geen mededeling te doen aan de verzekeraar als gevolg waarvan de verzekeringnemer wordt geacht te zijn gekweten. De tussenpersoon heeft niet meer een vordering uit onverschuldigde betaling op de verzekeraar en draagt dus zelf het risico van premie-incasso en niet meer de verzekeraar. De waarborg ter bescherming van de verzekeringstussenpersoon in het NBW De waarborgen zijn omschreven als op de verzekeraar rustende verplichtingen. Hij heeft dus een actieve rol. De rol van de tsp is beperkt tot het verschaffen van de nodige informatie om de verzekeraar in staat te stellen zijn plicht te kunnen nakomen. Meeste staat let in dat art. Enkele punten ter verduidelijking. Lid 2: De afdrachtverplichting geldt ook terzake van alle pemiebedragen en kosten die de tsp o.g.v. andere verzekeringsovk's als eigen schuld heeft voldaan. Voorwaarde is dat de verzekeringnemer zelf krachtens de verzekeringsovereenkomst tevens uitkeringsgerechtigde is. Niet bepalend is wie zich uiteindelijk (na cessie of subrogatie) als uitkeringsgerechtigde presenteert. De verzekeringstussenpersoon behoudt bij cessie of subrogatie zijn verhaalsmogelijkheid. De verzekeringstussenpersoon verliest zijn verhaalsmogelijkheid bij verzekeringen ten behoeve van een derde en bij verzekeringen aan order en toonder, omdat zich dan in de regel een ander dan de verzekeringnemer presenteert. Het pandrecht waar lid 5 naar verwijst is het pandrecht als bedoeld in art. 3:229 BW. De houder van dit pandrecht behoeft de vordering van de tsp slechts te respecteren voorzover het de premie betreft die direct samenhangt met de desbetreffende verz.ovk.
-17-
3.37
De verzekeringstussenpersoon en de polis
De artt. 259 t/m 262 K. In art. 260 K is gedacht aan de beursmakelaar, deze heeft vaak te maken met co-assurantie. Art. 261 K. legt een aansprakelijkheid op de verzekeraar en makelaar - niet op andere tussenpersonen - voor schadevergoeding bij niet tijdige uitlevering van de polis. Voor de verzekeraar is deze bepaling eigenlijk overbodig, hij levert nl. wp als hij de polis niet tijdig afgeeft. De makelaar is ook aansprakelijk indien de verzekeraar weigerachtig is de polis af te geven, omdat de verzekeringnemer ter beurze geheel afhankelijk is van de makelaar. De verz.tsp is in zijn hoedanigheid van lasthebber van de verz.nemer in verzuim met het uitvoeren van zijn last wanneer hij niet of niet op tijd overgaat tot afgifte van de polis. Deze plicht gaat echter niet zo ver dan art. 260 jo. 261 K. Art. 181 WTV De gevolmachtigde van een verzekeraar is verplicht in de polis of in het aanhangsel de naam van de verzekeraar te vermelden en, in geval van co-assurantie, het aandeel dat hij namens de verzekeraar heeft geaccepteerd. Bij een schadeverz. moet ook elke wijziging in het door hem namens de verzekeraar geaccepteerde aandeel in het aanhangel worden vermeld. Van het bovenstaande moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van de ovk/wijziging schriftelijk op de hoogte worden gebracht. Als er sprake is van een tsp in de zin van de Wabb moet de tsp binnen 2 weken schriftelijk op de hoogte te worden gebracht en deze moet de verz. nemer binnen 4 weken na het sluiten van de ovk/wijziging schriftelijk op de hoogte brengen. Indien de verz.nemer handelt in de uitoefening van een bedrijf/beroep of een rp is dat kan de Verzekeringskamer goedkeuren dat m.b.t. overeenkomsten van schadeverz. de gevolmachtigde kan volstaan met de vermelding van het aandeel dat de gevolmachtigde namens de gezamenlijke door hem vertegenwoordigde verzekeraars in de ovk heeft geaccepteerd - dus zonder vermelding van de afzonderlijke namen van de verzekeraars- of van de wijziging die daarin is aangebracht. Twee voorwaarden gelden dan: De ontbrekende gegevens moeten worden gedeponeerd; in de polis of het aanhangsel en in de schriftelijke kennisgeving moet worden verwezen naar de deponering.
Leereenheid 2 Verzwijging of verkeerde opgave Toelichting: Art. 251 K en de vereisten BELANGRIJK! Bij een beroep op art. 251 K moet zijn voldaan aan de volgende vereisten: 1. verkeerde inschatting van het risico door toedoen van de verz.nemer. 2. relevantievereiste: ware de verzekeraar bekend geweest met de verzwegen feiten of de onjuistheid van de opgave dan zou hij de ovk niet onder dezelfde vw zijn aangegaan. Bestaat uit twee elementen er wordt een objectief criterium gehanteerd: het gaat om een redelijk handelend verzekeraar art. 251 K zie op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op zowel het contractuele als op het morele risico (de ruime leer).
-18-
kenbaarheidsvereiste: de verz.nemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzwegen feiten of de verkeerd opgegeven feiten essentieel waren voor de verzekeraar in zijn beslissing de ovk wel of niet aan te gaan. Hier is altijd aan voldaan indien in het vragenformulier duidelijk naar de verzwegen feiten wordt gevraagd. 4. kennisvereiste: de verz.nemer kende of behoorde de feiten te kennen. De objectieve goede trouw wordt beschermd. Bij verkeerde opgave hoeft niet aan dit vereiste te worden voldaan, daar wordt een restrictieve uitleg van het aanvraagformulier gehanteerd. 5. verschoonbaarheidsvereiste: de verzekeraar mag de dwaling niet aan zichzelf te wijten hebben. Houdt verband met het alles of niets beginsel zoals art. 251 K ook wel wordt genoemd. Naar wordend recht komen hier nog twee beginselen bij: 6. het causaliteitsvereiste (art. 7.17.1.6 BW): als er geen verband is tussen de verwijging/verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt, dient er te worden uitgekeerd. 7. het proportionaliteitsvereiste (art. 7.17.1.6 BW): als er wel verband is tussen de verzwijging/verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt dan dient de verzekeraar uit te keren naar evenredigheid. Slechts wanneer sprake is van opzet of indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken helemaal geen ovk had gesloten dan hoeft de verzekeraar niets uit te keren. 3.
2. 12 Verzwijging/verkeerde opgave Onder verzwijging wordt mede begrepen verkeerde opgave en onwaarachtige opgave. De grondslag van art. 251 K Tegenwoordig wordt aangenomen dat art. 251 K een toepassing is van het leerstuk dwaling (vroeger red/bil). Het leerstuk van de dwaling heeft in de loop der tijd een zodanige ontwikkeling doorgemaakt dat art. 251 K in haar werking zich niet meer hiervan onderscheidt. De voorwaarden stemmen overeen met art. 6:228 BW. Overigens ziet art. 251 K niet uitsluitend op aan de verzekeringnemer toerekenbare dwaling van de verzekeraar maar ook op bedrog van de zijde van de verzekeringnemer. Daarmee geeft het tevens een uitwerking aan art. 3:44 BW (gevolg vernietiging ovk). Uit art. 3:44 BW volgt dat bedrog ook besloten kan liggen in het opzettelijk verzwijgen van gegevens. Contractsrisico/moreel risico Contractsrisico: dat is het risico dat de verzekeraar loopt krachtens het contract zelf. In het arrest Tilkema's duim werd geoordeeld dat de feiten en omstandigheden die de verz.nemer dient mede te delen niet alleen behoeven te zien op gegevens die voor de verzekeraar van belang zijn ter beoordeling van het contractsrisico, maar tevens zien op het morele risico gelegen in de persoon oftewel in het normbesef dat de verz.nemer al dan niet heeft. Hiermee werd de ruime leer omarmd. Tilkema's duim (HR 8 juni 1962, NJ 1962, 366): Verzwijging door de verzekerde van de omstandigheid dat hij herhaaldelijk wegens vermogensmisdrijven is veroordeeld. Art. 251 K toepasselijk? De bescherming, welke art. 251 K de verzekeraar bedoelt te bieden, vindt haar grond in het bijzondere karakter van de verzekeringsovereenkomst, welke meebrengt dat de verzekeraar, alvorens tot de verzekering van een bepaalde post te besluiten, moet kunnen beschikken over de gegevens die hem in staat stellen de voor hem aan de verzekering gebonden kansen zo goed mogelijk te beoordelen. Deze kansen worden niet alleen bepaald door het risico van het voorvallen van de onzekere gebeurtenis en haar gevolgen, waarvan de contractuele verplichtingen van de verzekeraar afhankelijk zijn gesteld, doch mede door de betrouwbaar-
-19-
heid van de verzekerde, waarop het bij de uitvoering van een verzekeringsovereenkomst in nog sterkere mate dan bij andere overeenkomsten aankomt. Er bestaat dan ook geen aanleiding om van de omstandigheden, waarop de in art. 251 K bedoelde verzwijging betrekking heeft, uit te zonderen die, welke op de onbetrouwbaarheid van de verzekerde een zodanig licht werpen dat, zo de verzekeraar deze had gekend hij de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Redelijke uitlegging van art. 251 K brengt echter mee, dat niet toelaatbaar is een beroep op de verzwijging van omstandigheden, waarnaar de verzekeraar niet had gevraagd en waarvan de verzekerde niet alleen niet heeft geweten doch ook niet heeft behoeven te begrijpen dat de verzekeraar bij mededeling daarvan de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben willen sluiten. Dit is het zgn kenbaarheidsvereiste) In het arrest Gielen werd een correctie op de ruime leer aangebracht. HR besliste nl. dat t.a.v. omstandigheden en gegevens die diep ingrijpen in de persoonlijke sfeer, zoals een strafrechtelijk verleden, niet mag worden verlangd van de verz.nemer dat hij spontaan hierover mededelingen doet. Gielen (HR 18 december 1981, NJ 1982, 570): De verzekeraar, die vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekerde een vragenformulier ter invulling heeft voorgelegd waarin níet met zoveel woorden naar het strafrechtelijk verleden van de aanvrager werd gevraagd, kan in beginsel niet van de aanvrager verlangen dat deze spontaan overgaat tot opgaven omtrent dat verleden, dat zijn persoonlijke levenssfeer diepgaand kan raken en waaraan de bekendheid bij derden zijn maatschappelijke positie ernstig kan schaden. Geen nietigheid van de verzekering krachtens art. 251 K, tenzij de verz.nemer zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde vw gesloten zou hebben. Spontane informatieplicht Als regel rust op de verz.nemer een spontane informatieplicht. Zie hiertoe ook het Gielen-arrest. Er is echter een uitzondering en dat betreft gegevens die diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer. Hier moet uitdrukkelijk naar worden gevraagd. Daarop bestaat echter ook weer een uitzondering en dat betreft het geval dat een verz.nemer zijn strafrechtelijk verleden heeft verzwegen met de bedoeling zich daardoor een verzekering te verschaffen, die de verzekeraar, zo hij met dat verleden bekend zou zijn geweest, niet of niet op dezelfde vw gesloten zou hebben. Dan is er sprake van bedrog en dat is nimmer te techtvaardigen Dan is een beroep op art. 251 K mogelijk. Stroman (HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171): Rechtsvraag: Indien er in een aanvraagformulier wordt gevraagd naar het strafrechtelijk verleden en de aanvrager is een rp, wordt dan gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van de bestuurders van die rp? HR (In de lijn van het Gielen-arrest): Van een verzekeringnemer, van wie in beginsel niet kan worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgaven omtrent zijn eigen strafrechtelijk verleden, kan evenmin worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgaven omtrent het strafrechtelijk verleden van een derde nu zulks de persoonlijke levenssfeer van die derde diepgaand kan raken en bekendheid bij anderen de maatschappelijke positie van die derde ernstig kan schaden. De omstandigheid dat een bestuurder van een vennootschap aandelen in de vennootschap houdt, levert niet zonder meer een grond op om hem in die zin met de vennootschap te vereenzelvigen dat een enkel op het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer gerichte vraag door de vennootschap die zich wil verzekeren, behoort te worden opgevat als tevens gericht op het strafrechtelijk verleden van die bestuurder.
-20-
Een vraag naar het strafrechtelijk verlede van de vennootschap als verz.nemer/verzekede behoeft niet te worden opgevat als een vraag naar het strafrechtelijk verleden van die bestuurder. Rechtsvraag: Had de bv spontaan dienen te melden dat L. slechts een stroman was, daar hij slechts 2% van de aandelen bezat? HR: Nu er niet was gevraagd naar omstandigheden, waaronder begrepen het feit dat de enig directeur van de bv slechts een stroman was behoefde P niet begrijpen dat het feit relevant was bij de beoordeling van het risico. Indien een verzekering is gesloten op grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst dan kan de verzekeraar zich er in beginsel niet op beroepen dat feiten waarnaar niet gevraagd was niet zijn medegedeeld. Aegon-BMA (HR 20 december 1996, NJ 1997, 638): Indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst dient bij beoordeling van de vraag of de verzekeraar een beroep op de vernietigingsgrond van art. 251 K toekomt, het volgende tot uitgangspunt te worden genomen: 1. De verzekeringnemer mag een hem door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die de verzekeringnemer daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen. 2. De verzekeraar kan zich niet erop beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. 3. Heeft de verzekeraar vóór het aangaan van de verzekering mededeling gevraagd van feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, dan is deze gehouden de desbetreffende vragen volledig en naar waarheid te beantwoorden: heeft de verzekeraar niet gevraagd naar feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, dan is de hiervoor onder 2. vermelde regel van toepassing. Van het geval dat mededeling wordt gevraagd van feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen, moet worden onderscheiden het geval dat iemand als bestuurder en aandeelhouder een zodanige zeggenschap heeft in de vennootschap die de verzekeringnemer is, dat hij met die vennootschap moet worden vereenzelvigd en dat de verzekeringnemer op die grond had moeten begrijpen dat de vragen mede op de feiten betreffende deze persoon en de eventueel door hem beheerste vennootschappen betrekking hadden. Of zich dit voordoet - wat niet snel zal mogen worden aangenomen - zal van de omstandigheden van het geval afhangen. De omstandigheid dat iemand zowel bestuurder als aandeelhouder is, is daartoe in ieder geval onvoldoende. B en K-Aegon (HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639): Het gaat hier om op de grondslag van een vragenlijst gesloten verzekeringen. De verzekeraar kan zich dan niet erop beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden; hetzelfde geldt indien niet is gevraagd naar feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen. Een vraag naar strafrechtelijke veroordelingen hoeft door de verzekeringnemer redelijkerwijs niet te worden opgevat als een vraag naar strafrechtelijke veroordelingen van een ander dan de verzekeringnemer zelf. Daaraan doet niet af het enkele feit dat die ander, zoals hier, met de verzekeringnemer is gehuwd en tezamen met deze de onderneming exploiteert waarop de verzekering betrekking heeft. Niet onjuist is het oordeel dat de verzekeringnemer op zijn minst erover behoorde te twijfelen of het hem vrijstond een opgave van zijn strafrechtelijke veroordelingen achterwege te laten, zodat hij aan de tussenpersoon, die als deskundige op de hoogte moet zijn geweest van de door de verzekeraar voorgestane en door het hof juist
-21-
bevonden uitleg van het vragenformulier, op dit punt nadere voorlichting had behoren te vragen alvorens de desbetreffende vraag ontkennend te beantwoorden. Het is de lijn van art. 7.17.1.4 lid 6 dat de verzekeraar, indien de verzekering is gesloten op de grondslag van een door hem opgestelde vragenlijst, zich er niet op kan beroepen dat feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld. Dit betekent dus dat indien een verzekeraar een vragenlijst heeft gebruikt, op de verzekeringnemer geen spontane mededelingsplicht rust terzake van gegevens waarnaar niet is gevraagd, tenzij een verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. In dat laatste geval hebben we dan niet meer te maken met de regels van dwaling maar van bedrog. Onder het wordend recht moet voor de mededelingsplicht over het strafrechtelijk verleden worden gekeken naar art. 7.17.1.4 en dan m.n. lid 5. Hieruit blijkt dat naar het strafrechtelijk verleden moet worden gevraagd. Het artikel noemt wel derden maar slechts indien de belangen van deze derden bij de verzekering zijn gedekt. Alleen dan dienen ook feiten die deze derde kent of behoort te kennen te worden opgegeven in het aanvraagformulier. 2.13 Art. 251 K / Kennisvereiste Van verzwijging kan uitsluitend sprake zijn indien bij de verz.nemer de gegevens die hij heeft verzwegen bekend waren. Voor verkeerde opgave geldt het kennisvereiste niet (naar de let. tekst van het art.). Een verkeerde opgave maakt, hoezeer ook te goeder trouw geschied, de ovk vernietigbaar. In literatuur wordt hier echter verschillend over gedacht. Maarnse broodbezorger (HR 3 november 1978, NJ 1980, 500): De HR heeft in deze uitspraak beslist dat art. 251 K voor een beroep van de verzekeraar op een verkeerde opgave niet eist dat de onjuistheid van de opgave aan de verz.nemer bekend was. Anders dan bij verzwijging is voor een beroep op onjuiste opgave niet vereist dat het een omstandigheid betreft die hoewel niet bekend wel als bekend beschouwd dient te worden, d.w.z. hem bekend had behoren te zijn. De HR heeft zijn beslissing derhalve gebaseerd op de letterlijke tekst van art. 251 K (enge interpretatie). Zie in dit verband ook vraag 4 van LE2 (migraine). De lagere rechter interpreteert op grond van Haviltex-formule de vragenlijst zodanig restrictief dat de verzekeringnemer bij beantwoording mag verwachten dat het omstandigheden betreft die hem bij het sluiten van de overeenkomst bekend waren of hadden moeten zijn. Vb: een verz.nemer heeft de hem gestelde vraag of hij heeft geleden aan aandoeningen van "spieren, zenuwen of gewrichten" niet onjuist beantwoord, aangezien toen van äandoeningen" nog geen sprake was, althans in ieder geval hem deze niet bekend waren of moesten zijn. 2.14 Art. 251 K / Relevantievereiste De verkeerde voorstelling moet van dien aard zijn dat de overeenkomst dientengevolge niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten, indien de verzekeraar van de ware stand der zaak had kennis gedragen. Het gaat hierbij om omstandigheden die niet uitsluitend zien op het contractsrisico maar ook op het morele risico. Het acceptatiebeleid van de verzekeraar is bij de beantwoording van deze vraag niet beslissend. De vraag moet beantwoord worden aan de hand wat een redelijk handelend verzekeraar relevant acht. Dit blijkt uit het arrest Hotel Wilhelmina. Uit dit arrest blijkt tevens dat het niet uitsluitend omstandigheden betreffen die op zichzelf voor een redelijk handelend verze-
-22-
keraar aanleiding zijn om de ovk te weigeren of onder andere vw aan te gaan, maar ook gegevens kunnen betreffen die voor een redelijk handelend verzekeraar aanleiding zouden zijn geweest aanvullende informatie in te winnnen. Hotel Wilhelmina (HR 19 mei 1978, NJ 1978, 607): Het Hof heeft bij tussenarrest aan deskundigen de vraag voorgelegd -kort samengevat - of de Goudse als redelijk handelend verzekeraarster de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan indien het haar bekend zou zijn geweest dat een door General Accident met eiseres gesloten brandverzekeringsovereenkomst m.b.t. hetzelfde pand door General Accident was opgezegd op grond dat aan deze minder gunstige inlichtingen omtrent integriteit en solvabiliteit van eiseres en in het bijzonder van een met haar nauw bevriend persoon ter ore waren gekomen. In zijn eindarrest heeft het Hof deze vraag o.g.v. het rapport van deskundigen bevestigend beantwoord. Het Hof heeft daarbij voorts geoordeeld, dat eiseres niet heeft gesteld dat de Goudse de overeenkomst toch op dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten, indien de Goudse een zelfstandig onderzoek zou hebben ingesteld naar de omstandigheden welke voor General Accident aanleiding waren de door haar met eiseres aangegane verzekeringsovereenkomst te beëindigen. In cassatie klaagt eiseres er terecht over dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen door haar bij Memorie van Grieven is gesteld. Het beroep van de Goudse op art. 251 K kan slechts slagen, indien zij als redelijk handelend verzekeraarster - ware zij bekend geweest met de verkeerdheid van de opgave - te weten het niet opgeven van voormelde opzegging en de reden daarvan - de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben aangegaan. Het Hof heeft in zijn tussenarrest de aan deskundigen voorgelegde vraagstelling aldus beperkt dat zij niet in hun oordeel hebben kunnen betrekken de vraag of de Goudse, indien eiseres het opzeggen door General Accident en de reden daarvan had opgegeven, als redelijk handelend verzekeraar een zelfstandig onderzoek naar deze redenen en de juistheid daarvan zou hebben ingesteld, en welke invloed het resultaat van dit onderzoek op de beslissing omtrent het sluiten van de overeenkomst zou hebben gehad. In verband hiermee heeft het Hof ten onrechte niet alsnog onderzocht wat eiseres blijkens het bovenstaande op dit punt had aangevoerd. Het criterium "redelijk handelend verzekeraar" (normatief criterium) is ruimer dan het voor 1978 gehanteerde criterium "de gangbare opvatting binnen het verz.bedrijf". In de praktijk zal het echter weinig verschillen. Het nu gehanteerde criterium biedt wel de ruimte om een gangbaar maar pertinent onrechtvaardig acceptatiebeleid opzij te zetten. 2.15 Art. 251 K / Kenbaarheidsvereiste De aspirant-verzekeringnemer begreep of had moeten begrijpen dat de door hem verzwegen omstandigheden voor de verzekeraar relevant waren. De relevantie is kenbaar, wanneer verzekeraar uitdrukkelijk naar omstandigheid informeert. Voorwaarde blijft dat de verzekeringnemer de vraag heeft moeten begrijpen overeenkomstig de betekenis die de verzekeraar eraan geeft. Onder strafrechtelijk verleden wordt bv. verstaan: veroordeling, uitzitten straf, sepot, vrijspraak, maatregel. Wanneer is een ongemak een medische aandoening? HR: een metselaar die 10 jaar rugklachten had waarvoor hij een of twee dagen per jaar zijn werk verzuimde, hoefde de vraag naar het lijden aan rugklachten, spit, enz. niet te begrijpen als betrekking hebbend op zijn rugklachten. Vgl. Arrest Broodbezorger: de verzekeringnemer had mogen aannemen dat de vraag niet zag op hem bekende klachten, gezien het feit dat:
-23-
-
de keuringsarts ze van onvoldoende gewicht vond om in te vullen op het keuringsformulier; de verzekeringnemer zonder ziekteverzuim zijn werkzaamheden had verricht; en mede in het licht van de ontwikkeling van de broodbezorger en wat deze van de relevantie van het feit had moeten begrijpen.
2.16 Art. 215 K / Eis van de onverschoonbare dwaling Van een verzekeraar mag worden verwacht dat hij gepaste maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de verzekeringsovereenkomst aangaat. Dit is een regel die geldt voor dwaling in het algemeen (arrest Booy-Wisman). Onder omstandigheden rust op de verzekeraar een onderzoeksplicht die ook met zich mee kan brengen dat hij nadere informatie moet inwinnen. De verzekeringnemer behoeft geen mededeling te doen omtrent gegevens die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Daaronder vallen op de eerste plaats feiten van algemene bekendheid. Van een verzekeraar wordt verwacht dat hij bekend is met wettelijke voorschriften. Bij een verzekeraar mag ook een zekere vakkennis verondersteld worden. Zo mag van een transportverzekeraar enige waren- en geografische kennis verwacht worden. In de regel zal ook informatie waarover de vertegenwoordiger van de verzekeraar beschikt aan hem worden toegerekend. Als vertegenwoordiger/hulppersoon worden aangemerkt de gevolmachtigde agent, de loondienstagent, de afhankelijke verzekeringsagent en de arts die in opdracht van de verzekeraar medische keuringen verricht. Hoewel, in het geval de verzekeraar zich niet heeft bediend van een vragenformulier, als regel wordt aangenomen dat op de verzekeringnemer een spontane mededelingsplicht rust t.a.v. gegevens waarvan hij moet begrijpen dat zij voor de verzekeraar relevant zijn, wordt niettemin aangenomen dat die spontante mededelingsplicht niet geldt voor gegevens die de persoonlijke levenssfeer van de verzekeringnemer betreffen. In de literatuur acht men het voor de toerekening van wetenschap niet zonder meer voldoende dat een niet bij de aanvraag van verzekering betrokken afdeling over informatie beschikt die tot weigering van de aanvraag zou leiden. De dwaling kan dan nog verschoonbaar zijn. Toerekening van de wetenschap aan de verzekeraar veronderstelt dat de op de aanvraag van de verzekering beslissende instantie bekend is met de betreffende gegevens of hierover bekend had moeten zijn dan wel dat indien het informatie betreft die bekend is bij degene die de aanvraag voorbereidt, zoals een loondienstagent, de verzekeringnemer erop mag vertrouwen dat deze informatie aan de beslissende instantie zal worden doorgespeeld. RVS-Van Scharenburg HR 15 februari 1991, NJ 1991, 493 Het enkele feit dat de verzekeringnemer met medewerking van de loondienstagent de gezondheidsverklaring onjuist had ingevuld achte het Hof onvoldoende om de wetenschap van de loondienstagent niet toe te rekenen aan de verzekeraar. Wetenschap van een onderdeel (agent) geldt als wetenschap van de gehele organisatie. Wel kan dit onder omstandigheden verhinderen dat de verzekeringnemer recht heeft op een volledige uitkering, omdat hij, wanneer hij leugenachtige informatie verstrekt, geen rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de verzekeraar, waardoor het in strijd met de goede trouw is om gehele uitkering te vorderen.
-24-
De wetenschap van een vertegenwoordiger (bv inspecteur) geldt als wetenschap voor de verzekeraar. Dit kan ertoe leiden dat de verzekeraar de verz.nemer behoort te waarschuwen dat sprake is van een verkeerde opgave en dat hij zich bij de verwezenlijking van dat risico kan beroepen op art. 251 K. Laat hij dit na, dan bestaat de kans dat hij het beroep op art. 251 K verwerkt heeft, omdat hij de verz.nemer in een nadeliger positie brengt. Hij laat de verz.nemer immers in de waan en onthoudt hem de mogelijkheid om elders dekking te zoeken. Onder het huidige recht is dit niet in de wet geregeld. Het volgt uit art. 3:55 BW en het arrest Old Amster -Schlencker. Wordt de verz.nemer gwaarschuwd dat kunnen zij in onderhandeling treden over de wijziging van de ovk of verz.nemer kan proberen elders het risico onder te brengen. Ontdekt de verz.nemer zelf de verkeerde opgave dan kan hij de verzekeraar een red. termijn stellen waarin hij de verzekering kan bekrachtigen of vernietigen. Geen reactie is bekrachtiging. Onder het wordend recht is het geregeld in art. 7.17.1.5. Waarschuwingsplicht binnen 2 mnd. 2.17 Art. 215 K / De nietigheid als rechtsgevolg Een gerechtvaardigd beroep op art. 251 K maakt dat de ovk nietig is (het alles of niets beginsel). Dit ontslaat de verzekeraar niet alleen van zijn verplichting de ingediende claim uit te keren, maar treft ook de door de verzekeraar onder de betreffende ovk reeds gedane uitkeringen als gevolg van de terugwerkende kracht. Premie behoeft alleen te worden terugbetaald voorzover de verz.nemer te goeder trouw is (art. 281 K). Niet vereist is dat er een causaal verband bestaat tussen de verzwegen of niet juist meegedeelde feiten en de verwezenlijking van het verzekerd risico. Dit volgt uit het Ennia-arrest. De Kroon-Ennia (HR 18 mei 1990, NJ 1990, 566): Onjuist is de opvatting dat een verzekeraar geen beroep op nietigheid als bedoeld in art. 251 K kan doen wanneer de verzwijging op feiten betrekking heeft van een andere categorie (cascoschade) dan waaraan de vordering van de verzekerde is gegrond (autodiefstal). 2.18 Art. 251 K / Verzekering (mede) ten behoeve van een derde Aangenomen wordt dat op de verzekeringnemer in beginsel een spontane mededelingsplicht terzake van feiten en omstandigheden die de verzekerde derden betreffen met een uitzondering volgens Gielen en Stroman voor het strafrechtelijk verleden. Dit volgt uit het arrest NN-P BV. Deze kwestie raakt het toerekeningsleerstuk, omdat het niet uitsluitend betreft feiten en omstandigheden die de verz.nemer bekend zijn of hadden moeten zijn, maar tevens feiten en omstandigheden waarvan de verz.nemer zelf geen kennis draagt maar die wel bekend zijn of hadden moeten zijn bij de verzekerde derde. Overigens betreft het hier uitsluitend gegevens over derden die reeds bij het sluiten van de ovk bij de verz.nemer bekend zijn. Van de verz.nemer kan niet worden verlangd dat hij informatie verschaft omtrent derden die na het sluiten van een ovk verzekerden worden. 2.19 Art. 251 K / Bekendheidsclausule Art. 251 K. is van aanvullend recht. Er zijn standaard-clausules om de toepasselijkheid van art. 251 te beperken of geheel uit te sluiten, zoals de bekendheidsclausule bij brandverzekering op onroerend goed, waarbij de verzekeraar verklaart dat hem aard, inrichting, ligging enz. volledig bekend zijn.
-25-
De verzekeraar geeft beroep op dit artikel prijs voor zover de verzwijging of verkeerde opgave betrekking heeft op de gegevens zoals die zijn opgenomen in de betreffende bekendheidsclausule. De bekendheidsclausule zet het beroep niet opzij, wanneer de verz.nemer omstandigheden heeft verzwegen dan wel hieromtrent verkeerde info heeft verstrekt met het doel de verzekeraar te misleiden. Hieronde valt ook opzettelijke verzwijging. Dan is sprake van bedrog. 2.20 Art. 215 K / Art. 7.17.1.4 - 6 BW Anders dan in art. 251 K wordt m.b.t. het kennisvereiste geen onderscheid meer gemaakt tussen verzwijging en verkeerde opgave. Niet alleen voor verzwijging maar ook voor verkeerde informatie geldt dat het omstandigheden dienen te betreffen die de verz.nemer wist of had moeten weten. Zie in dit verband art. 7.17.1.4. Een uitzondering wordt in lid 3 van art. 7.17.1.4 gemaakt voor persoonsverzekeringen In lid 6 van art. 7.17.1.4 wordt het onverschoonbaarheidsvereiste en en het kenbaarheidsvereiste uitgewerkt. Ogenschijnlijk is de verz.nemer terzake van zijn strafrechtelijk verleden, anders dan o.g.v. het Gielen-arrest voor het huidige recht, niet ontslagen om hierover spontaan mededeling te doen. Het boek meent echter dat het in het Gielen-arrest verwoorde beginsel dat uitdrukking geeft aan de eis van de niet onverschoonbaarheid, in art. 7.17.1.4 lid 5 dient te worden gelezen. Anders dan onder het huidige recht leidt een gerechtvaardigd beroep op verzwijging/ verkeerde informatie niet tot nietigheid van de ovk (alles-of-niets-beginsel). Uitgangspunt zal zijn dat de ovk in stand blijft, met dien verstande dat de verzekeraar de ovk binnen twee maanden kan opzeggen nadat hij ontdekt heeft dat de verz.nemer hem opzettelijk heeft misleid dan wel hij, indien hij bekend zou zijn geweest met de hem niet medegedeelde omstandigheden, de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten. Zie art. 7.17.1.5. Het causaliteitsvereiste is neergelegd in art. 7.17.1.6 lid 2. Indien aan het causaliteitsbeginsel is voldaan, betekent dat nog niet zonder meer dat de verzekeraar ontslagen is van zijn uitkeringsverplichting. Indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken uitsluitend had volstaan met het bedingen van een hogere premie of een lager uitkeringsbedrag, dan is de verzekeraar niettemin een uitkering verschuldigd met dien verstande dat de afgesproken uitkering wordt verlaagd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen (art. 7.17.1.6 lid 3, proportionaliteitsbeginsel). 2.25 Beëindiging en opzegging (tussentijds) van de verzekeringsovereenkomst Bij verzekeringen die voor een bepaalde tijd zijn afgesloten komt het vaak voor dat na het verstrijken van die periode de verzekeringsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, tenzij de verzekeringnemer of verzekeraar met inachtneming van een bepaalde termijn de overeenkomst heeft opgezegd (negatieve optiesysteem). Dit negatieve optiesysteem geldt ook bij herziening van verzekeringen en bloc (voor alle verzekeringen van dezelfde soort wordt de premie of vw gewijzigd). Volgens vaste jurisprudentie komt het recht op beëindiging of opzegging de verzekeringnemer ook toe indien de wijziging niet nadelig is. Dit is anders als het een premieverlaging of toepassing van een wettelijk voorschrift betreft.
-26-
Het negatieve optiesysteem wordt genoemd in artt. 6:236 sub j en 6:237 sub k, maar deze gelden niet voor de verzekeringsovereenkomst, omdat het kanskarakter zich daartegen zou verzetten. Wel is art. 6:233 sub a van toepassing en in te roepen (4 vw staan lett. in het art.). Onredelijk bezwarende opzegtermijn: art. 6:237 sub l BW. Verhogen van premie binnen 3 mnd mag niet, tenzij wederpartij mag ontbinden (art. 6:236 sub g BW?) Als verz.nemer weigert premieverhoging te accepteren, is het onredelijk bezwarend dat de verzekeraar de uitkeringsplicht pro-rata verminderd (art. 6:237 sub c BW). Voor opzegging onder wordend recht: art. 7.17.1.13. Benzol (HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46): Wanprestatie van de verzekerden, bestaande in het niet behoorlijk nakomen van de verplichting om assuradeuren volledig op de hoogte te houden van alle in het kader van het door pp. gepleegde overleg voor de schaderegeling van belang zijnde omstandigheden. Het Hof heeft geen der aangehaalde wetsartt. geschonden door de gedragingen van de verzekerden als het niet-nakomen van een uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis aan te merken. Ontbinding van de verzekeringsovereenkomst op grond van deze wanprestatie zou tot gevolg hebben, dat de assuradeuren, nadat de kans op een voorval, als zij bij de verzekeringsovereenkomst voor hun rekening hebben genomen, zich heeft verwezenlijkt, zouden worden bevrijd van het verlies dat door het plaats grijpen van dat voorval reeds te hunnen laste was gekomen. Aangezien zodanig gevolg door deze wanprestatie niet wordt gerechtvaardigd, moet worden aangenomen, dat de wetgever niet heeft gewild, dat een verzekeraar dit gevolg door het vragen van ontbinding op grond van een wanprestatie als deze zou kunnen doen intreden. Geen ontbinding is dus mogelijk als de wanprestatie is gepleegd nadat schade als waartegen de verzekering dekking verleende is voorgevallen en een daaruit voor de verzekerde voortvloeiende verplichting betreft. De wp bevrijdt de verzekeraar onder het huidige recht niet van zijn verplicht tot uitkering. Onder het huidige recht is echter wel ontbinding mogelijk voor de toekomst (art. 6:270 BW). Onder het wordend recht geldt art. 7.17.1.14 lid 4. Het recht op uitkering vervalt indien er sprake is van opzet de verzekeraar te misleiden. Zie vraag 1 voor de uitwerking van de vereisten.
Leereenheid 3 Indemniteitsmaatstaven en het verzekerd belang 4. Grondslagen van het schadeverzekeringsrecht 4.38 Inleiding De verz.nemer sluit een schadeverzekering om zich te beschermen tegen het risico van vermogensvermindering of, en dit gebeurt in mindere mate, om zich te beschermen tegen het risico van het uitblijven van een verwachte vermogensvermeerdering (vb. winst aan een partij tabaksbladeren).
-27-
Schadeverzekeringen die een bijzondere wettelijke regeling hebben gekregen zijn: de transportverzekering, WAM-verzekering. De alg. regels van het WvK gelden als aanvulling op deze speciale wetten. Strekking van de schadeverzekering Een schadeverzekering strekt tot vergoeding van de werkelijk geleden, op geld waardeerbare, schade. In art. 246 K wordt de schadeverzekering omschreven als een indemniteitscontract: d.w.z. een ovk welke gericht is op het vergoeden van de schade en niet meer dan dat. Rechtsbronnen Het WvK, de jurisprudentie en de polissen zijn de rechtsbronnen van het schadeverzekeringsrecht. Het indemniteitsbeginsel volgt niet direct, maar impliciet, uit de wet. Dit beginsel houdt in dat de verzekerde bij de uitkering op basis van de schadeverzekering door de verzekeraar niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken vergeleken met de positie waarin hij verkeerde voordat het onzekere voorval intrad. Dit beginsel heeft zich verder ontwikkeld in de jp. Het verzekerd belang vloeit voort uit het idemniteitsbeginsel en houdt in dat de verzekerde een aantoonbaar en op geld waardeerbaar belang dient te hebben bij de schadeverzekering en dat bij afwezigheid van een dergelijk belang de verzekeraar niet verplicht is tot schadeloosstelling (art. 250 en 268 K). Is ook verder uitgewerkt in jp. Schade- versus sommenverzekering Bij de schadeverzekering gaat het om vergoeding van de werkelijk geleden vermogenschade. Bij de sommenverzekering (bv. levensverzekering) is het onverschillig of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Het bedrag dat bij het intreden van het onzeker voorval wordt uitgekeerd is van te voren afgesproken. Het indemniteitsbeginsel vormt dan ook geen grondslag voor de sommenverzekering. In het huidige recht wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen een schade- en sommenverzekering. Wordend recht Aan de hand van het wordend recht kunnen de volgende kenmerken van de schadeverzekering kunnen worden onderscheiden, gelden echter ook al onder het huidige recht: 1. De hoofdverplichting van de verzekeraar is het dragen van het risico. Hieruit vloeit de voorwaardelijke verbintenis voor de verzekeraar voort, t.z.t. evt. schade te vergoeden. 2. Deze uitkering strekt tot vergoeding van de vermogensschade die de verzekerde zou kunnen leiden. Het begrip vermogensschade moet worden vastgesteld aan de hand van art. 6:95 en 6:96 BW. 3. De verz.nemer verplicht zich om premie te betalen aan de verzkeraar. 4. Bij het sluiten van de schadeverzekering bestaat voor pp onzekerheid omtrent één van de volgende omstandigheden: a. of de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zou zijn; b. wanneer dat dan het geval zou zijn c. hoeveel de uitkering zal bedragen d. wat de duur van de door de verz.nemer verschuldigde periodieke premiebetaling zal zijn.
-28-
4.39 Verzekeringnemer en verzekerde De belanghebbende is degene wiens belang bij de verzekering is gedekt (keert niet terug). Wanneer het WvK spreekt van verzekerde wordt daarmee bedoeld degene die de verzekering sluit. Boek zoekt aansluiting bij de terminolgie die het meest wordt gebruikt. Verz.nemer: degene die als wederpartij met de verzekeraar de ovk aangaat Verzekerde: degene die in het geval van door hem geleden schade krachtens de ovk recht heeft op de vergoeding van die schade. Dit is meestal de verz.nemer maar dit hoeft niet. 4.40 Het verzekerbaar belang, het voorwerp van de verzekering Art. 250 K. geeft de hoofdregel: Indien de verzekerde geen verzekerbaar belang heeft bij de verzekering is de verzekeraar niet gehouden hem schadeloos te stellen; geen geldige verzekering zonder verzekerbaar belang. De verzekeringsovereenkomst is dan nietig wegens ongeoorloofde strekking (art. 3:40 BW), immers strijd met het indemniteitsbeginsel. Voorwerp der verzekering en verzekerbaar belang zijn synoniemen, maar gevaarsobject en verzekerbaar belang kunnen nooit samenvallen. Een def. van het begrip verzekerd belang is moeilijk te geven. Het gaat om vermogensactief dat verloren kan gaan, in waarde kan verminderen of niet wordt verkregen: het is dus een economisch belang. Wery geeft een meer neutrale omschrijving: het gaat om een zodanige betrokkenheid van de verzekerde bij het onzeker voorval dat hij ten gevolge van dat voorval vermogenschade zou kunnen lijden. Het verzekerd belang is een abstract begrip, het is eigenlijk het spiegelbeeld van de schade. Art. 268 K. bepaalt dat het verzekerbaar belang op geld waardeerbaar, aan gevaar onderhevig en niet bij de wet uitgezonderd dient te zijn. Op het moment van het voorvallen van de schade dient het belang aanwezig te zijn. De vergoeding hoeft niet noodzakelijk uit een som geld te bestaan. Het belang moet aan gevaar onderhevig te zijn: het risico dat het verloren gaat of in waarde vermindert. Dit vloeit voort uit het indemniteitsbeginsel. Het belang mag niet in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. Net zoals een verzekering zonder verzekerbaar belang nietig is, is ook een verzekering met een ongeoorloofd belang nietig. Wanneer de verzekerde wel enig belang heeft, dan moet ook juist dat belang verzekerd zijn. Maar dit belang hoeft niet uitdrukkelijk in de polis te zijn vermeld, volgt uit het arrest Aardbeienmanden. Het verzekerbaar belang kan zijn het belang van de eigenaar, bewaarnemer, hypotheekhouder, bruiklener, huurder, verkoper, koper, pandhouder. Bij een aansprakelijkheidsverzekering bestaat het belang uit de mogelijke vermogensvermindering doordat men door een derde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gesteld. Aardbeienmanden (HR 7 februari 1913, NJ 1913, 471): Het verzekerd belang hoeft niet uitdrukkelijk in de polis te zijn vermeld. Het betrof hier de uitleg van art. 256 lid 1 sub 3 K.: met verzekerd voorwerp wordt bedoeld het voorwerp blootgesteld aan gevaar, het gevaarsobject (en moet in de polis worden uitgedrukt =aanvullend recht. Art. 256 K is echter van aanvullend recht, zijn een of meer gegevens niet vermeld dan tast dat de rechtsgeldigheid van de verzekering niet aan). Het belang van de verzekerde
-29-
hoeft niet in de polis te zijn uitgedrukt, maar moet wel uit de verzekeringsovereenkomst bepaalbaar zijn. De bewaarnemer kan een verzekering afsluiten op de aan hem in bewaring gegeven zaken. De bewaarnemer zal schade lijden wanneer hij bij het tenietgaan van de in bewaring gegeven zaken tegenover de bewaargever niet kan bewijzen dat dit verlies niet aan zijn schuld te wijten is. In deze mogelijkheid van schade is zijn verzekerbaar belang gelegen. I.c. had de bewaarnemer de aardbeienmanden tegen brand verzekerd zonder een concrete aanduiding van het verzekerd belang. Na verlies door brand vorderde de bewaarnemer een vergoeding van zijn verzekeraar, waarop de verzekeraar zich niet tot schadeloosstelling gehouden achtte op grond van het ontbreken van verzekerbaar belang. De HR oordeelde gelet op het bovenstaande anders. 4.40.1 De regeling van het verzekerbaar belang in het NBW Lees art. 7.17.2.4. Uit de ovk moet worden afgeleid op welk moment men een verzekerd belang dient te hebben: ten tijde van de verwezenlijking van het risico of ten tijde van de schade. Het is niet nodig dat het belang reeds bij het sluiten van de verzekering bestaat. 4.41 Het gevaarsobject, het verzekerd voorwerp Het gevaarsobject moet worden onderscheiden van het verzekerd belang. Het gevaarsobject is een in de zin van art. 3:2 BW voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk voorwerp dat is blootgesteld aan het gevaar, waartegen de verzekering dekking biedt. Gevaarsobject is huis/auto, eigendomsrecht op huis/auto is verzekerbaar belang. Een persoon kan geen gevaarsobject zijn. Sommige schadeverzekeringen missen dussen een gevaarsobject bijv. in ziektekostenverzekering en een aanspr.verzekering. Een verzekering zonder gevaarsobject is dus mogelijk. Holland-Korstanje (HR 12 april 1985, NJ 1985, 867): De aard van de aanspr.verzekeringen brengt met zich mee dat van een gevaarsobject geen sprake is en dat het verzekerd belang in het algemeen niet tot een bepaald bedrag is beperkt. Ter verduidelijk een voorbeeld: WA-Casco-verzekering BELANG
GEVAARSOBJECT
CASCO
eigendomsrecht
auto
WA
het vermogen dat kan worden aangetast door de mogelijkheid aanspr. te worden gesteld
ontbreekt
Het gevaarsobject/verzekerd voorwerp valt nooit samen met het verzekerbaar belang/voorwerp van de verzekering. Het belang is i.t.t. het gevaarsobjecht geen concreet stoffelijk voorwerp. Het gevaarsobject in het NBW In art. 7.17.2.8 wordt de term verzekerde zaak gehanteerd. Aannemelijk om aansluiting te zoeken bij art. 3:2 BW.
-30-
Een verzekering beoogt de schade te vergoeden welke de verzekerde ondervindt doordat zijn belang bij het gevaarsobject is aangetast 4.42 Verzekering ten behoeve van een derde Het verzekerbaar belang berust bij de verzekeringnemer-verzekerde of bij een derde-niet verzekeringnemer/verzekerde. Art. 264-267 K: Het verzekerbaar belang kan vanaf het sluiten van de verzekering bij een (nog onbekende) derde berusten. Bij deze rechtsfiguur sluit de verzekeringnemer op eigen naam een verzekering, maar t.b.v. een derde met de bedoeling dat deze laatste het recht op uitkering kijgt (art. 264 K. De verzekeringnemer contracteert op eigen naam en dit betekent dat niet verzekerd wordt t.b.v. een derde indien de verzekerde bij het sluiten van een verzekering wordt vertegenwoordigd door een in naam van zijn opdrachtgever handelende tsp. In dat geval wordt de opdrachtgever verzekeringnemer omdat de tsp slechts als onmiddellijk vertegenwoordiger optreedt. De verzekering ten behoeve van een derde geldt als derdenbeding in de zin van art. 6:253 BW. In de praktijk komen verzekeringen ten behoeve van een derde veel voor: handelskoop en transportverzekering, opslagbedrijf i.v.m. bewaarneming, aansprakelijkheidsverzekeringen voor gezin of werknemers, auto-inzittendenverzekering, CAR-verzekering voor het bouwbedrijf. Vereisten voor geldigheid: 1. de polis dient te vermelden dat de verzekering voor rekening van een derde is geschied op straffe van aanname dat verzekering voor verzekeringnemer zelf afgesloten is, die dan mogelijk geen verzekerbaar belang ex art. 267 K jo. 250 K. dus geen recht op uitkering heeft. Om aan de werking van art. 267 K. te ontkomen moet de polis minimaal de clausule "met of zonder lastgeving" of "wie het anders aangaat" bevatten. 2. de polis moet vermelden of de verzekering al dan niet krachtens lastgeving is geschied ex art. 265 K. Een verzekering t.b.v. een derde kan op last van een derde door de verz.nemer worden gesloten of buiten weten van de (derde)belanghebbende om (art. 265 K). Geen sanctie op niet naleving. Rechten en verplichtingen bij de verzekering t.b.v. een derde De polis wordt alleen uitgereikt aan de verzekeringnemer. Het recht op uitkering komt toe aan de derde-belanghebbende nadat hij de verzekering (het derdenbeding) heeft aanvaard. Dit kan hij stilzwijgend doen door de uitkering bij de verzekeraar op te eisen. Het kan zijn, ook wanneer de polis dat niet duidelijk bepaalt, dat de derde alleen met medewerking van de verzekeringnemer rechten aan de verzekering kan ontlenen. Dit volgt uit het arrest Bensdorp-Huying.
De verplichting tot premiebetaling rust in beginsel op de verzekeringnemer niet op de derdebelanghebbende. Een verplichting om de verschuldigde premie aan de verzekeringnemer te
-31-
vergoeden, zal met name bij commerciële verzekeringen kunnen voortvloeien uit de onderliggende rechtsverhouding: zaakwaarneming, lastgeving. Art. 283 K. legt de verplichting tot schadevoorkoming en - beperking en de mededelingsplicht bij de verzekerde/derde. In art. 7.17.2.18 lid 1 en 7.17.1.14. lid 1 BW is de verzekeringnemer mede daartoe verplicht. Ex art. 276 K. en 294 K. is alleen eigen schuld van de verzekerde/derde-belanghebbende relevant en niet die van de verzekeringnemer. Verzekering t.b.v. derde en samenloop Dubbele verzekering is verboden (art. 252 K). Art. 266 K biedt echter de oplossing. Het geeft aan dat de verzekering gesloten door de belanghebbende geldig is en dat de verzekering gesloten buiten zijn weten of zonder zijn lastgeving, nietig is. Dit geldt onverschillig of de andere verzekering al dan niet van oudere datum is en vormt dus een afwijking op de hoofdregel zoals neergelegd in art. 277 K (ancienniteitsregel). Onder het wordend recht verdwijnt de afwijking. Dan geldt art. 7.17.2.24a op grond waarvan de verzekerde zelf mag kiezen welke verzekeraar hij zal kiezen en hebben de verzekeraars onderling regres. Zie vraag 5 Verzekering t.b.v. een derde in het NBW Zie art. 7.17.2.4 en 7.17.2.4a. Met de term voorbehoud in andere zin wordt wordt de in in de polis opgenomen verzekering t.b.v. een derde bedoeld. Ook onder het NBW wordt uitgegaan van een derdenbeding. Afwijking van de alg. regeling van art. 6:253 BW zijn mogelijk: 1. Herroeping: voor het intreden van de schade kan slechts worden herroepen met medewerking van de verzekeraar. Erna slechts met medewerking van de derde 2. Moment van aanvaarding van het beding. Dit is geregeld in lid 2. Als de schade is gevallen moet het niet meer van de verz.nemer afhangen of aanvaard kan worden. Alleen indien de polis dit bepaalt zal medewerking van de verz.nemer nodig zijn. In zoverre wijkt het wordend recht af van het arrest Bensdorp Huying. 3. De gevolgen van de aanvaarding. Zie lid 3. Hiermee is beoogd af te wijken van art. 6:254 BW waarin de regel is geformuleerd dat de derde na aanvaarding partij wordt bij de ovk. 4.43 Verzekering volgt het belang Art. 263 K. bepaalt: het verzekerbaar belang kan ook tijdens de looptijd van de verzekering overgaan op een derde. De hoofdregel luidt samengevat: verzekering volgt het belang. Partijen kunnen hiervan afwijken. Met name voor de verzekeraar is de wettelijke regeling bezwarend omdat hij geconfronteerd kan worden met een verzekerde die hij normaliter niet zou hebben geaccepteerd. Verzekerde kan m.b.v. art. 263 K art. 251 K passeren. In Benschop-Huying oordeelde de Hoge Raad dat art. 263 K van regelend recht is en werd de mogelijkheid om de automatische overgang van het verzekerd belang een halt toe te roepen geaccepteerd. Bensdorp-Huying (HR 9 maart 1956, NJ 1959, 135): Afwijking in de verzekeringsovereenkomst van art. 263 K. Verplichting van de oorspronkelijke verzekerde om gegevens te verschaffen aan opvolgende belanghebbenden.
-32-
Art. 263 K bevat, blijkens de zinsnede: ‘alles tenzij het tegendeel tussen de verzekeraar en de oorspronkelijke verzekerde ware bedongen’, een voorschrift van regelend recht. Zodra in een verzekeringsovereenkomst een clausule voorkomt m.b.t. de rechten van opvolgende belanghebbenden, komt het voor de vaststelling van deze rechten in de eerste plaats aan op de uitlegging van deze clausule en is voor een toepassing van de in art. 263 gegeven regel nog slechts plaats voorzover daarvan blijkens de inhoud van het gemaakte beding niet is afgeweken. Nu het Hof de in de contract-polis van verweerster voorkomende condities betreffende het medeverzekeren van belangen voor derden aldus heeft uitgelegd, dat door deze condities alleen aan de oorspronkelijke verzekerde door de verzekeraar de bevoegdheid werd verleend om aan een opvolgende belanghebbende de rechten uit de verzekering over te dragen, is er geen plaats voor een beroep op art. 263, teneinde - in strijd met de door het Hof vastgestelde inhoud van de tussen verzekeraar en de oorspronkelijke verzekerde getroffen regeling - een overgang van de verzekering op eiseres enkel door haar verkrijging van de eigendom der verzekerde goederen te verdedigen. Het voortzetten van een verzekering o.g.v. art. 263 K heeft onder het huidige recht (en ook onder het wordend recht) tot gevolg dat zowel de vervreemder (verkoper) als verkrijger (koper) kan worden aangesproken voor de premie o.g.v. art. 6:251 BW. In beginsel gaat het wel mee over naar de verkrijger. Vervreemder blijft echter naast de verkrijger aanspr. Art. 263 K. is bij inwerkingtreding van het NBW ingekort hetgeen dit arrest niet aantast. Ex art. 6:251 BW kunnen partijen immers de overgang van verzekering in de polis uitsluiten of beperken. Huying had een verzekering gesloten met een clausule die art. 263 K. terzijde stelde. De Hoge Raad oordeelde dat wanneer in de verzekeringsovereenkomst een clausule is opgenomen met betrekking tot de rechten van de opvolgende belanghebbende, deze clausule beslissend is. Een tweede manier om art. 263 K. buiten werking te stellen is een eenzijdige verklaring aan de verzekeraar, waarin de koper of nieuwe eigenaar weigert de verzekering over te nemen (art. 6:251 lid 3 BW). Uit art. 6:251 lid 2 BW volgt dat de verplichting tot premiebetaling mede overgaat op de verkrijger, tenzij hij een verklaring doet als in lid 3. Order- en toonderpolissen Orderpolissen komen zelden voor. Toonderpolissen komen voor in het transportverzekerings-bedrijf. De alg. regels die gelden voor order- en toonderpapieren zijn van toepassing op deze polissen. De rechtsopvolger van de verzekerde is degene die de eigendom van de polis verkrijgt. Wil de rechtsopvolger bij verwezenlijking van het risico daadwerkelijk recht op uitkering hebben, dan is het noodzakelijk dat hij tevens belanghebbende is. Voor het wordend recht is dit geregeld in art. 7.17.2.1 (?). De verkrijger van een order- of toonderpolis verkeert in een sterkere positie tegenover de verzekeraar dan de verkrijger van een polis op naam. De verzekeraar kan niet de verweren inroepen die hij tegen de oorspronkelijke rechthebbende kon inroepen, maar alleen die verweermiddelen die uit de polis blijken. Clausules "voor wie aangaat" De clausules betekenen dat de verzekeraar in beginsel bereid is ieder als verzekerde te aanvaarden die ten tijde van het intreden van het onzeker voorval belanghebbende blijkt te zijn. De clausules "voor wie het aangaat" zijn geen toonderpapieren. Bij een verzekering met de clausule "voor wie het aangaat" is levering van de polis geen vereiste voor overgang van het recht uit de verzekering. Beslissend daarbij is slechts bij wie het belang rust. Wordend recht
-33-
De regeling van art. 263 K is neergelegd in art. 7.17.2.5. Art. 6:251 BW wordt uitdrukkelijk van toepassing verklaard. In beginsel vervalt de verzekering na een maand (lid 2). 4.44 Het indemniteitsbeginsel Een schadeverzekering strekt tot vergoeding van de werkelijk geleden, op geld waardeerbare, schade: vermogensschade in de zin van art. 6:95 lid 1 geleden verlies en gederfde winst. De uitkering is afhankelijk van de geleden schade. Het indemniteitsbeginsel geldt voor de schadeverzekering niet voor de sommenverzekering. Het houdt in dat de verzekerde bij de uitkering niet in een duidelijk voordeliger positie mag raken. Niet ieder financieel voordeel is in strijd met het beginsel: de verzekerde moet er in meer dan geringe mate op vooruit gaan. Het indemniteitsbeginsel heeft geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag maar ligt wel besloten in artt. 246, 250, 252, 253 en 277 K. en is in de jurisprudentie verder vorm gegeven. Een verzekeringsovereenkomst, of een daarin opgenomen clausule waarvan de strekking in strijd is met het indemniteitsbeginsel, is nietig op grond van art. 3:40 BW. In het wordend recht geldt: zie voor de strekking van de verz.ovk art. 7.17.2.1 en voor de uitvoering art. 7.17.2.24. Uit het laatste art. volgt dat een deskundigentaxatie het indemniteitsbeginsel kan doorbreken (geldt ook voor huidig recht, art. 275 K). Ook de schadevaststellingsovk kan leiden tot doorbreking van het beginsel. Het indemniteitsbeginsel en uitkering op basis van herbouwwaarde en nieuwwaarde Een opstalverzekering wordt meestal gesloten op basis van herbouwwaarde, een inboedelverzekering naar nieuwwaarde. 4.44.1
Een (opstal of inboedel)verzekering naar herbouwwaarde of nieuwwaarde behoeft geen strijd op te leveren met het indemniteitsbeginsel. Een kleine verbetering mag zolang de verzekerde door de uitkering maar niet in een duidelijk voordeliger positie komt. De volgende arresten zijn in dit verband van belang. Maring-Assuradeuren (HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339) herbouwwaarde: Moesten de verzekeraars de verkoopwaarde van de pachtboerderij of de herbouwwaarde vergoeden? Erkenning van het indemniteitsbeginsel voor het schadeverzekeringsrecht: geen strijd met het indemniteitsbeginsel, wanneer de functie van het gebouw herbouw voor de verzekerde noodzakelijk maakt, terwijl de economische betekenis van het nieuwe gebouw niet beduidend zal verschillen van die van het oude gebouw, hoewel de herbouwkosten de waarde van het pand voor het evenement overtreffen. Het herbouwde pand krijgt eenzelfde functie in de bedrijfsvoering als voor de ramp. Ingevolge de Pachtwet was Maring verplicht tot herbouw. Partijen hadden in de polis geen waardemaatstaf opgenomen noch een verplichting tot herbouw. in dit arrest wordt duidelijk dat voor verzekeringen op basis van nieuwwaarde dezelfde opvatting wordt gehanteerd als bij herbouwwaarde. Kraaybeek (HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577), herbouwwaarde: Is de verzekeraar gehouden uit te keren op basis van herbouwwaarde, wanneer de verzekerde niet herbouwt? Onder omstandigheden is dit verenigbaar met het indemniteitsbeginsel, indien verzekerde voor het behoud van de functie van het tenietgegane gebouw op andere wijze offers moet brengen.
-34-
de verzekerde moet vervangende gebouwen aanschaffen, in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt; - de verzekerde heeft het terrein verkocht en herbouw geschiedt door koper van het terrein, die de functie van het gebouw herstelt, in welk geval de schade tot uitdrukking komt in een lagere verkoopopbrengst. De verzekerde had voor het landgoed, waarin hij een bejaardentehuis exploiteerde, een brandverzekering gesloten op basis van herbouwwaarde, maar een verplichting om daadwerkelijk tot herbouw over te gaan was niet in de polis opgenomen. -
Fraser-Bruinisse (HR 10 december 1993, NJ 1994, 686), nieuwwaarde: dienen de door brand teniet gegane inventaris en machines vergoed te worden op basis van nieuwwaarde of dagwaarde? Nieuwwaarde volgens polis was het bedrag dat onmiddellijk voor de gebeurtenis nodig was voor vervanging. Dagwaarde is nieuwwaarde met aftrek van waardevermindering en/of slijtage. De enkele omstandigheid dat de dagwaarde 40% of minder bedroeg dan de nieuwwaarde betekent niet dat een uitkering op basis van nieuwwaarde in strijd is met het indemniteitsbeginsel. Het is goed mogelijk dat de schadelijke gevolgen van het evenement voor de verzekerde slechts kunnen worden weggenomen door een uitkering op basis van nieuwwaarde. Hierbij speelt de functie van de verzekerde zaken een rol. Er bestaat geen strijd met het indemniteitsbeginsel in geval (herhaling Maring-Assuradeurenarrest): 1. de functie welke de machines en inventaris voor verzekerde hebben, meebrengt dat zij bij tenietgaan noodzakelijkerwijs moeten worden vervangen, ook al overtreffen de kosten daarvan hun dagwaarde aanzienlijk; dit aspect weegt zwaar, hij moet zijn bedrijf kunnen voortzetten. 2. de economische betekenis welke de vervangende zaken voor de verzekerde hebben niet beduidend verschilt met die welke de oude voor hem hadden. De verzekering tegen nieuwwaarde heeft de strekking de verzekerde in staat te stellen tot vervanging ongeacht of hij al reserves had gevormd. Het enkele gegeven dat de nieuw- en dagwaarde aanzienlijk verschillen is onvoldoende voor de beantwoording van de vraag of verzekerde door uitkering op basis van nieuwwaarde in een voordeliger positie geraakt. Uitgangspunt bij uitkering blijft de waarde die partijen zijn overeengekomen en de afspraken die partijen verder in de polisvoorwaarden zijn overeengekomen. En zolang de verzekerde hierdoor niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt, levert dit geen strijd op met het indemniteitsbeginsel. Allianz-Ronvast (HR 4 november 1994, NJ 1995, 399), voortzetting Kraaybeek: het betrof een brandverzekering naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw. Erfpacht verplichtte tot herbouw. Verzekerde had voor de brand besloten het pand te verkopen, maar tot de brand had hij het in gebruik, het stond al wel een half jaar te koop. Het door verzekerde herbouwde pand kreeg een andere bestemming. De verzekeraars vergoedden slechts de verkoopwaarde op grond van het voornemen het tenietgegane pand te verkopen. Dit achtte de Raad onjuist. Bij de verzekering van een bedrijfsgebouw naar herbouwwaarde is daarbij, tenzij pp anders zijn overeengekomen, niet van belang of het gebouw na te zijn herbouwd eenzelfde functie in de bedrijfsvoering van de verzekerde herkrijgt. De opvatting, dat in geval van verlies van een bedrijfspand door brand nog slechts de verkoopwaarde voor vergoeding door verzekeraars in aanmerking kan komen indien de verzekerde vóór de brand had besloten het pand te vervreemden en dus voornemens was het gebruik waartoe hij het
-35-
had bestemd te beeindigen, is dan ook niet juist. Een uitkering op basis van herbouwwaarde levert in casu geen strijd op met het indemniteitsbeginsel omdat er voor de verzekerde een verplichting bestond tot herbouw o.g.v. de erfpachtsvoorwaarden. Hierdoor heeft de verzekerde kosten moeten maken die hij zonder de brand achterwege had kunnen laten. Ook van belang is dat het pand tot het moment van de brand nog in gebruik was bij verzekerde. Verzekerde komt dus niet in een duidelijk voordeliger positie. Vgl. van de diverse arresten. Uit het arrest Maring/Assuradeuren volgt dat er in ieder geval geen strijd is met het indemniteitsbeginsel als het herbouwde pand eenzelfde functie in de bedrijfsvoering kreeg als voor de ramp. Uit Allianz/Ronvast volgt dat ook indien het pand na herbouw niet dezelfde functie als daarvoor in de bedrijfsvoering krijgt, uitkering op basis van herbouwwaarde niet in strijd met het indemniteitsbeginsel hoeft te komen . Als het herbouwd pand een vergelijkbare ec. functie voor de verzekerde houdt is geen sprake van strijd met het indemniteitsbeginsel. Belangrijk zijn wel de afspraken die pp overeenkomen in de polisvw. Bij een verzekering naar herbouwwaarde vormt de herbouwwaarde het plafond van de uitkering, de maximale hoogte van de uitkering. De verzekeraar kan altijd aantonen dat een lager bedrag dan de herbouwwaarde dient te worden uitgekeerd, omdat anders de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren. Bijvoorbeeld wanneer een gedeelte van de opstallen voor het verlies in verval is geraakt en lange tijd niet meer gebruikt is. Dan volstaat vergoeding van de restwaarde. 4.44.2 Het indemniteitsbeginsel en de keuzeclausule
-36-
-37-
-38-
-39-
Zie vraag 4! Verz. som 80.000. Eerste schade 25.000 (vergoed). Tweede schade 70.000. Vergoeding tweede schade 55.000 (geen onderverzekering, maar max.vergoeding tot verzekerde som die gedurende de looptijd 80.000 bedraagt. Onder wordend recht is de uitkering 70.000 (verzekerde som wordt uitgekeerd per gebeurtenis). Onderverzekering kan worden vermeden door een indexeringsclausule toe te passen, waardoor aanpassing van de verzekerde som aan een bepaalde index plaatsvindt, of door aanvullende verzekering. Het tijdstip waarop moet worden beoordeeld of sprake is van over-, onder- of volle verzekering is het moment van de schade. 4.46.2 Premier-risqueverzekering Premier risque: art. 253 lid 3 K. partijen bedingen vergoeding van de gehele partiële schade bij onderverzekering. Bijv. bij inbraak: geen belang bij verzekering tot beloop werkelijke waarde totale inboedel. Aangenomen wordt dat bij de aanspr.verzekeringen altijd een premier-risqueverzekering geldt. Soms wordt een premier-risqueverzekering uitdrukkelijk verboden: brandverzekeringen voor gebouwen en bedrijfsschade. 4.46.3 De regeling van de verzekerde som en waarde in NBW Uit art. 7.17.2.12 volgt dat de verzekerde som het bedrag is dat per gebeurtenis max. door de verzekeraar uitgekeerd kan worden. Duidelijk verschil met het huidige recht (gedurende de looptijd). 2 functies verzekerde som: 1. vertegenwoordigt het max. van de schadevergoeding per evenement 2. speelt een rol bij de schadeberekening Zie voor de rest: artt. 7.17.2.13, 7.17.2.21, 7.17.4.24. Onder het komend recht worden pp geacht een gebouw naar herbouwwaarde en andere zaken naar vervangingswaarde te hebben verzekerd. 6.
Schaderegeling
6.56 De waarde van het verzekerd belang Bij schadeverzekeringen met een gevaarsobject is het verzekerd belang doorgaans gelijk aan de waarde van dit verzekerd object. Omdat een schadeverzekering wordt afgesloten om na het intreden van het onzeker voorval daadwerkelijk schadeloos gesteld te worden door de verzekeraar, is naast de omvang van de verzekerde som vooral een juiste verzekerde waarde essentieel. Het W.v.K. bevat geen bepalingen omtrent de verzekerde waarde en de betekenis van waardemaatstaven. Polis moet uitsluitsel bieden. Doet zij dit niet dan zijn de functie en de betekenis van het verzekerd object, de billijkheid en de aard van de verzekering bepalend voor de verzekerde waarde.
-40-
Waardemaatstaven: Vervangingswaarde: bedrag nodig voor het verkrijgen van naar soort, kwaliteit, staat en ouderdom gelijkwaardige zaken (roerende zaken). Nieuwwaarde: bedrag nodig voor het verkrijgen van nieuwe zaken van dezelfde soort en kwaliteit (inboedel). Dagwaarde: nieuwwaarde verminderd met een bedrag wegens waardevermindering door veroudering of slijtage: auto-casco- en fietsverzekering, na 1 jr. Herbouwwaarde: vorm van nieuwwaarde voor gebouwen en andere onroerende zaken. Bedrag nodig om het verzekerde gebouw onmiddellijk na de gebeurtenis te herbouwen of te herstellen. Verkoopwaarde: vertegenwoordigt het geldbedrag dat het verzekerd object bij verkoop vlak voor de gebeurtenis zou opbrengen. Bij gebouwen is dit de prijs van het gebouw exclusief de grondprijs. Gezonde waarde: de waarde van het verzekerd object onmiddellijk voor de ramp. Bij het berekenen van een partiele schade wordt de gezonde waarde als uitgangspunt genomen door deze te verminderen met het restant. De gezonde waarde kan dus elke waarde zijn die hierboven is genoemd, is afhankelijk van de polisvw. In beginsel zijn partijen vrij overeen te komen op basis van welke waarde zij de verzekeringsovereenkomst sluiten. Maar indien niets is overeengekomen, geldt voor gebouwen de herbouwwaarde en voor andere zaken de vervangingswaarde, alles met inachtneming van het indemniteitsbeginsel. 6.57 De waardebepaling Schadeloosstelling is vergoeding waarde vlak voor de ramp: gezonde waarde. Op dat moment wordt er ook gekeken of er sprake is van onderverzekering/oververzekering. De wet bevat geen bepaling waarin voor de verzekering in het algemeen is bepaald dat de verzekerde waarde in de polis moet zijn opgenomen. Art. 256 K. noemt niet de verzekerde waarde, wel de verzekerde som. Uitzonderingen zijn de brandpolis en de zeecasco-verzekering. De verzekerde som zegt in beginsel niets over de omvang van het belang van de verzekerde. Het kan wel een indicatie vormen voor de verzekerde waarde. Art. 273 K. alle bewijsmiddelen staan ter beschikking van partijen, indien de waarde niet in polis is vermeld, zgn. open polis. Dit kan problemen opleveren, vandaar dat de wet partijen de mogelijkheid biedt de waarde in de polis uit te drukken in de vorm van een partijtaxatie (art. 274 K.) of deskundigentaxatie (art. 275 K.) 6.58 Partijtaxatie Tegenover de open polis van art. 273 K staat de getaxeerde polis waarin pp de waarde van het verzekerd object hebben uitgedrukt. Indien de waarde door de verz.nemer en de verzkeraar in de polis wordt uitgedrukt zonder de tussenkomst van deskundigen spreekt men van een partijtaxatie (ofwel voortaxatie). Zie art. 274 K. Deze partijtaxatie vormt voor de verzekerde het bewijsmiddel van de waarde. Tegenbewijs tegen de bovenmatigheid van de in de polis uitgedrukte waarde is mogelijk ingevolge het indemniteitsbeginsel (art. 274 lid 2 K). Het artikel is van dwingend recht: afwijking bij overeenkomst is nietig ex art. 254 K., omdat een vaste en onaantastbare taxatie door partijen onmogelijk is. Zo mag de verzekeraar niet
-41-
het recht ontzegd worden om tegenbewijs te leveren tegen de bovenmatigheid van de partijtaxatie. Bij een partijtaxatie komen partijen overeen welke waarde zij verzekeren. Zie ook het eerdergenoemde arrest Fraser-Bruinisse: In de verzekeringsovereenkomst was opgenomen een clausule die bepaalde dat op basis van nieuwwaarde was verzekerd. De strekking van die clausule is om een geschil te voorkomen. Een taxatie in de zin van art. 274 K. is een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een geschil of onzekerheid ex art. 7:900 BW. Dit impliceert dat men niet kan afwijken van regels van dwingend recht, dus niet van het indemniteitsbeginsel. Een partijtaxatie mag dus niet in strijd zijn met het indemniteitsbeginsel. Vandaar dat de verzekeraar de bovenmatigheid van de waarde mag aantonen. Art. 274 K kan niet het indemniteitsbeginsel doorbreken. 6.59 Deskundigentaxatie ex art. 275 K. Deskundigentaxatie kan het indemniteitsbeginsel doorbreken, want zij maakt de waarde van het verzekerde voorwerp onaantastbaar voor de duur van de overeenkomst, ook indien later blijkt dat deze bovenmatig is. De deskundigentaxatie kan alleen op grond van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW) aangetast worden. Een deskundigentaxatie is ook een vaststellingsovk. Een deskundigentaxatie is vaak voor een bepaalde termijn geldig (3 jr) Aegon-CSF (HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245): Fase 1. voortaxatie door deskundigen ex art. 275 K. Fase 2. schadetaxatie, schadevaststellingsovereenkomst Vragen ter zake fase 1: Verhindert het indemniteitsbeginsel dat vaststelling van de schade kan geschieden op basis van een deskundigentaxatie in de zin van art. 275 K.? Antwoord: Neen, voortaxatie door deskundigen kan het indemniteitsbeginsel doorbreken. Is dus anders dan art. 274 K. Verzekeraars sluiten steeds meer schadeverzekeringen af met een deskundigentaxatie, waardoor het karakter van de schadeverzekering gaat lijken op de sommenverzekering: uitkering staat los van geleden schade en is een tevoren vastgesteld bedrag. Van Marle -Wereldhave (HR 17 december 1993, NJ 1994, 243): Wereldhave is eigenaar van een opstal die door Makro wordt gehuurd. Wereldhave heeft opstalverzekering op basis van een deskundigentaxatie ex art. 275 K. bij verzekeraar Van Marle, waarin zijn begrepen bepaalde voorzieningen door de huurder aangebracht aan de opstal. Makro heeft dezelfde voorzieningen ook verzekerd uit huurovereenkomst bij een andere verzekeraar. Na brand en herbouw heeft Makro de voorzieningen weer aangebracht, waarvoor zij is schadeloos gesteld. Van Marle keert aan Wereldhave uit de verzekerde som minus de voorzieningen aangebracht door de huurder, omdat Wereldhave geen schade terzake heeft geleden en geen verzekerbaar belang heeft (huurdersbelang), een en ander conform het indemniteitsbeginsel. HR: De deskundigentaxatie kan niet aangetast worden op grond van strijd met het indemniteitsbeginsel (Aegon-CSF). Een dergelijke taxatie - die medebepalend is voor de premie strekt niet slechts tot bepaling van de waarde van het verzekerde voorwerp, maar beoogt naar haar aard tevens elke andere discussie uit te sluiten over de vraag of de verzekerde na
-42-
tenietgaan van het verzekerde recht heeft op uitkering van het verzekerde bedrag, met name ook de vraag of en in hoeverre de verzekerde op enig in dit verband mogelijkerwijs relevant tijdstip belang bij het verzekerde had. M.n. de discussie of de verzekerde een verzekerbaar belang heeft wordt niet relevant geacht. Partijen zijn aan de art. 275 K. taxatie gebonden ook voor zover deze afwijkt van de tevoren bestaande rechtstoestand (art. 7:900 BW). Echter een schadeverzekeringsovereenkomst met geen enkel verzekerbaar belang is nietig ex art. 3:40 BW ongeoorloofde strekking. Art. 275 K. is van dwingend recht. Het komt voor dat partijen in de polis een getaxeerde waarde opnemen en daaraan een clausule toevoegen dat de taxatie is geschied "even alsof" deze door deskundigen is getaxeerd. Deze clausule is niet rechtsgeldig, want in werkelijkheid is slechts een partijtaxatie geschied. Zodra een polis met deskundigentaxatie niet geheel voldoet aan de daaraan in art. 275 K. gestelde vereisten, geldt art. 274 K. en kan de verzekeraar een beroep doen op de bovenmatigheid van de getaxeerde waarde. 6.60 De schadevaststelling Een verzekeraar kan haar inspecteur opdracht geven de schade op te nemen. Het rapport van de inspecteur is niet bindend, tegenbewijs is mogelijk. De verzekeraar kan ook een zelfstandig optredende expert sturen. Zijn taak is het vaststellen van de schade, de vraag of iets onder de dekking valt of andere vragen omtrent de dekkingsomvang behoort niet tot zijn competentie. In de praktijk worden bij de meeste schades volstaan met twee experts, een wordt benoemd door de verzekeraar en een door de verzekerde (de contra-expert). Soms wordt een derde expert benoemd, de zgn arbiter. Hij komt pas in actie als de andere twee het niet eens kunen worden. De kosten van expertise komen voor rekening van de opdrachtgever, meestal de verzekeraar. De uitkering kan daardoor boven de verzekerde som uitkomen. Kosten van contra-expertise komen niet voor rekening van de verzekeraar, tenzij de polis anders bepaalt. De rapportage is niet bindend en tegenbewijs latere omstandigheden kunnen de vaststelling wijzigen. Daarom kunnen partijen bij overeenkomst de schadetaxatie vastleggen ex art. 7:900 BW (een zgn schadevaststellingsovk), waardoor partijen gebonden worden. Zeeuwse-Mangnus (HR 5 april 1991, NJ 1992, 244): Na brand sluit landbouwer Mangnus een vaststellingsovereenkomst met verzekeraar Onderlinge Zeeuwse omtrent de uit te keren schade. In het schadebedrag dat door experts is vastgesteld is een BTW-post opgenomen die Mangnus in verband met herbouw van de opstal verschuldigd is en waarvoor hij dan geen recht op aftrek kan doen gelden. Later wordt Mangnus als ondernemer aangemerkt en kan hij de BTW met de belastingdienst verrekenen. Verzekeraar OZ wil dat Mangnus het BTW-bedrag aan haar terugbetaalt op grond van strijd met het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad ziet de akte van schadetaxatie als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Deze bindt naar haar aard partijen ook voor zover zij afwijkt van de rechtstoestand die zonder haar tussen hen zou hebben bestaan, en kan derhalve het indemniteitsbeginsel doorbreken. Zo hoefde Mangnus het BTW-bedrag niet terug te betalen aan Zeeuwse, waarvan het nog maar de vraag was of hij door de ontvangst daarvan in een duidelijk voordeliger positie kwam te verkeren.
-43-
Kortom: Als sprake is van een vaststellingsovk dan kunnen omstandigheden die zich nadien voordoen niet meer bij de beoordeling van de schadevergoeding worden betrokken. O.g.v. constante jp van de HR geldt dat een akte van schadetaxatie, zijnde een schadevaststellingdovk in de zin van art. 7:900 BW, niet snel o.g.v. van de red/bil vernietigd zal kunnen worden. Uit het arrest Confood/Zurich volgt dat sprake moet zijn van zeer ernstige gebreken in de beslissing van de taxateurs wil vernietiging mogelijk zijn. Confood-Zürich (HR 12 september 1997, NJ 1998, 382): Partijen zijn overeengekomen dat de schade na brand zal worden vastgesteld door deskundigentaxatie. Volgens het hof is het resultaat van deze taxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zodat de verzekeraar daaraan niet gebonden is. Vooropgesteld moet worden dat vaststelling van de door de verzekeraar te vergoeden schade als in het onderhavige geval is geschied, ertoe strekt onzekerheid of geschil omtrent de hoegrootheid van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Daarmee is niet verenigbaar dat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd wanneer uitkering van het vastgestelde bedrag in strijd met het indemniteitsbeginsel zou komen doordat zij de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie zou doen geraken. De vaststelling bindt partijen immers ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent de in art. 6:248 lid 2 BW en art. 7:904 lid 1 BW bedoelde maatstaven. In een geval als het onderhavige, waarin partijen zijn overeengekomen dat zij zich binden aan een door derden - in opdracht van partijen - te geven beslissing kunnen alleen ernstige gebreken in de beslissing gebondenheid eraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Hetgeen het hof heeft vastgesteld wettigt echter niet de gevolgtrekking dat in het onderhavige geval van zodanige ernstige gebreken sprake is. De aard van een verzekering als de onderhavige brengt, zoals ook naar voren komt uit art. 7.17.2.13 Ontw. BW, mee dat, tenzij blijkt van het tegendeel, partijen geacht worden het gebouw naar zijn herbouwwaarde te hebben verzekerd. Dat de deskundigen in het onderhavige geval kennelijk geen aanwijzingen aanwezig hebben geacht op grond waarvan van een ander waardebegrip zou moeten worden uitgegaan, kan in ieder geval niet als een ernstig gebrek van hun beslissing worden aangemerkt, te minder nu uit de algemene voorwaarden blijkt dat het verzekerde bedrag is berekend naar herbouwwaarde. De omstandigheid dat de deskundigen bij de vaststelling van het door Zürich te vergoeden bedrag geen rekening hebben gehouden met de werking van het indemniteitsbeginsel, kan evenmin leiden tot vernietigbaarheid van de beslissing van deskundigen nu de omstandigheid dat de verzekerde door het ontvangen van de vastgestelde schadevergoeding in een duidelijk voordeliger positie zou komen te verkeren, niet meebrengt dat de vaststelling als ongeldig zou dienen te worden beschouwd. Ook een schaderegelingsclausule, waarbij partijen zich verbinden aan de schadetaxatie van bepaalde experts, opgenomen in de polis kan het indemniteitsbeginsel doorbreken. In het eerdergenoemde arrest Aegon-CSF achtten verzekeraars de schadetaxatie in strijd met het indemniteitsbeginsel en weigerden het bedrag uit te betalen. Volgens de Hoge Raad is de bedoeling van een schaderegelingsclausule om onzekerheid of geschil omtrent de grootte van de door de verzekeraar te vergoeden schade te beëindigen. Daarmee is onverenigbaar dat de vaststelling als ongeldig dient te worden beschouwd wanneer de uitkering van het bedrag in strijd zou komen met het indemniteitsbeginsel. De vaststelling bindt partijen immers
-44-
ook voor zover zij leidt tot een rechtstoestand die afwijkt van die welke tussen hen zou hebben bestaan indien zij omtrent de schadevaststelling geen regeling zouden hebben getroffen. Samenvattend geldt dat naast de deskundigentaxatie van art. 275 K. ook de schadetaxatie neergelegd in een schadevaststellingsovereenkomst en de schaderegelingsclausule opgenomen in de polis het indemniteitsbeginsel kunnen doorbreken. Alleen wanneer de schadetaxatie wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst is de taxatie onaantastbaar. Volgens de Hoge Raad is overleg tussen partijen omtrent de afwikkeling van de schade een schadevaststellingsovereenkomst. Verzekeraars zijn dus gewaarschuwd voor het aangaan van meer financiële verplichtingen. Volgt uit het arrest Benzol II Ongedekte belangenverzekering De jp omtrent het indemniteitsbeginsel heeft ertoe geleid dat de schadeverzekering in zeker opzicht steeds meer richting sommenverzekeringen kruipt. Ongedekte belangenverzekering 19 juni 1992, NJ 1992, 691: Ter info: Een ongedekte belangenverzekering strekt ertoe dat door de verzekeraars een suppletie van 20% wordt verstrekt op de door de brandverzekeraar van de eigenaar van de opstallen uitgekeerde schadepenningen. Huurder had voorzieningen aan laten brengen aan opstallen eigenares. Huurder kreeg uit hoofde van eigen verzekering vergoeding terzake van deze voorzieningen. Niet is gesteld dat huurder deze vergoeding heeft gebruikt om voorzieningen te herstellen en aldus eigenares schadeloos te stellen. Eigendomsverkrijging door natrekking. Verzekeraar weigert uit te keren op grond van het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad overweegt dat de aard van de ongedekte belangenverzekering meebrengt dat het enkele feit dat de brandverzekeraar de schade heeft vergoed, onvoldoende is voor een beroep op het indemniteitsbeginsel, nu de ongedekte belangenverzekering er juist toe strekt een gefixeerde aanvulling op de vergoeding van de schade door de brandverzekeraar te geven.
Leereenheid 4 Risico en risicobegrenzing naar aard en tijd 5
Voorwaarden voor het ontstaan van de schadevergoedingsverbintenis
5.47 Inleiding Voorwaarden voor het ontstaan van de schadevergoedingsverbintenis: 1. geldige verzekeringsovereenkomst; 2. verzekerbaar belang op het moment van schadevoorval (art. 250 K.); aanvullende voorwaarden art. 246 K. 3. intreden onzeker voorval waartegen verzekerd is; 4. schade voor verzekerde; 5. causaal verband tussen onzeker voorval en schade. De verzekeringsovereenkomst kan beperkingen bevatten voor de schadevergoedingsplicht of zelfs bepaalde risico's uitsluiten. Zo is de verzekeraar nooit verplicht meer uit te keren dan de maximaal verzekerde som. Er kan een eigen risico of franchise afgesproken worden; de bereddingskosten kunnen worden gemaximeerd. De wet sluit vergoeding van schade veroorzaakt door eigen gebrek van het gevaarsobject of door eigen schuld van de verzekerde uit (artt. 249, 276 K.)
-45-
5.48 Onzeker voorval Synoniemen: evenement, gebeurtenis, gevaar, ramp, sinister, schadeoorzaak en risico. Risico betekent meer de kans dat het onzeker voorval zal intreden. Het onzeker voorval kan worden omschreven als een, ten tijde van het sluiten van de verzekering, onder de normale loop van omstandigheden niet te verwachten element. Ingevolge art. 256 lid 1 sub 5 K. dient het onzeker voorval altijd in de verzekeringsovereenkomst omschreven te worden en behoort daarmee tot een van de essentialia van de verzekeringsovereenkomst. Het niet noemen van het onzeker voorval heeft geen enkel gevolg voor de rechtsgeldigheid van de verzekeringsovereenkomst. Uit Cox-Nieuw Rotterdam (niet in bundel) blijkt dat het niet noemen van het onzeker voorval wel juridische problemen oplevert. Het ging om een transportverzekering van het vervoer van drie trucks van Rotterdam naar Canada, die door het ontbreken van antivries beschadigd raken aan de motor. Een juiste rechtsopvatting is dat de verzekering geldt voor de risico's eigen aan transport. Vorst is in casu een verschijnsel dat tot de normaliter te verwachten gebeurtenissen behoort en niet is te beschouwen als een onzeker voorval. Slechts indien partijen anders overeenkomen, is dit anders. Als men antivries in deze casus als verpakking van het verzekerd voorwerp beschouwt, kan men concluderen tot een eigen gebrek aan het gevaarsobject waartegen de verzekering geen dekking biedt. Vorstschade als gevolg van nalatigheid van de bemanning valt wel onder de transportverzekering omdat de nalatigheid de rechtens relevante oorzaak van de schade is en mits de nalatigheid onder de dekking valt. Van belang is dus: wat is de rechtens relevante oorzaak van de schade en is de rechtens relevante oorzaak een onzeker voorval waartegen de verzekering dekking biedt. Onzekerheid Het te verzekeren voorval moet onzeker zijn, d.w.z. het is voor partijen bij het sluiten van de overeenkomst onzeker of de gebeurtenis tegen de schadelijke gevolgen waarvan de verzekering dekking biedt, zal plaatsvinden. Als bepalend tijdstip voor het meten van de onzekerheid geldt het moment van sluiten van de verzekering en het gaat om de onzekerheid voor partijen: de subjectieve onzekerheid. Zo is de verzekering geldig wanneer de gebeurtenis heeft plaats gevonden op het moment van het sluiten van de verzekering, maar dit aan partijen niet bekend was. Niet vereist is objectieve onzekerheid. Voorbeelden van onzekere voorvallen in de jurisprudentie - partijen behoefden het plaatsvinden van het voorval naar de normale loop van omstandigheden niet te verwachten: normale slijtage, intreden van (normale) vorst zijn geen onzeker voorval. - alleen abnormale gebeurtenissen leveren een onzeker voorval op. Niet gewone deining op de rivier, niet vochtig klimaat in Nederland. - indien maatregelen waren getroffen had het voorval niet plaats gehad: geen onzeker voorval. Via de weg van eigen gebrek/eigen schuld kan veelal tot een zelfde oplossing gekomen worden.
-46-
5. 49 De regeling van het onzeker voorval in het NBW Het begrip onzeker voorval is niet gehandhaafd. Eigen gebrek en eigen schuld zijn wel gehandhaafd. Art. 7.17.1.1. NBW: bestaat onzekerheid over de vraag wanneer of tot welk bedrag enige uitkering moet worden gedaan, of ook hoe lang de overeengekomen premiebetaling zal duren. Art. 7.17.1.1a NBW: onder verwezenlijking van het risico wordt verstaan het zich voordoen van het voorval waarvan de verzekeraar het risico op zich heeft genomen. 5. 50 Eigen gebrek De wettelijke risico-uitsluiting van art. 249 K. noemt eigen gebrek van het gevaarsobject als overkoepelende term voor de schadeoorzaken: enig gebrek, eigen bederf en schade, welke voortspruit uit de aard en de natuur van het gevaarsobject. 2 groepen: eigen gebrek: omstandigheden of eigenschappen welke een bepaalde zaak doch niet de soort bezit. eigen bederf en de aard of natuur van het gevaarsobject: omstandigheden of eigenschappen welke alle zaken van dezelfde soort gemeen hebben Eigen gebrek in de zin van enig gebrek is een ongunstige eigenschap, die zaken van dezelfde soort niet behoren te bezitten. Er is een verschil tussen eigen gebrek en een van buiten komend onheil, dat immers niet onmiddellijk voortspruit uit het gevaarsobject en een onzeker voorval is waartegen men zich kan verzekeren. In Che Guevara (niet in bundel) overweegt de Hoge Raad dat het hof mocht oordelen dat het water maken en daarmee het zinken van het schip, zijn oorzaak vond in een eigen gebrek van het schip (lekkage). Is het eigen gebrek terug te voeren op een andere oorzaak die heeft te gelden als de relevante oorzaak dan is de verzekeraar ondanks het eigen gebrek toch gehouden de schade te vergoeden. Voor het slagen van een beroep op eigen gebrek is niet vereist dat het gebrek van het gevaarsobject reeds ten tijde van het sluiten van de verzekering bestond en dus ook niet dat de verzekerde er toen mee bekend was. Andere voorbeelden van eigen gebrek zijn fabricagefout, doorbuiging van galerijplaten, maar niet slijtage van zaken. Het eigen gebrek ziet alleen op stoffelijke eigenschappen van de verzekerde zaak. Bij een aanspr.verzekering ontbreekt een gevaarsobject en kan dus ook nooit sprake zijn van een eigen gebrek van het gevaarsobject. Eigen bederf is een omstandigheid of eigenschap welke alle zaken van dezelfde soort gemeen hebben, zoals bederf van fruit of vlees. Het eigen bederf moet wel altijd de rechtens relevante schadeoorzaak zijn, wil de verzekeraar zich hierop kunnen beroepen. Als het bederf is veroorzaakt door een van buiten komend onheil (bv uitvallen koelinstallatie) dan is er geen sprake van eigen bederf. De derde schadeoorzaak is die welke voortspruit uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak, bijv. ontplofbare chemicaliën of het hooi wat kan gaan broeien. . Art. 249 K. is van regelend recht. Afwijking is mogelijk door uitdrukkelijk in de polis te bepalen dat schade veroorzaakt door eigen gebrek is gedekt, door een renunciatieclausule op te
-47-
nemen, waarbij de verzekeraar afstand doet van zijn recht zich op art. 249 K. te beroepen, en doordat uit de aard of strekking van de verzekering soms voortvloeit dat eigen gebrek is verzekerd. De auteurs menen dat eigen gebrek wel als een onzeker voorval moet gelden omdat het gaat om het onzekere, onverwachte of ongewone van het risico. Welk moment moet bij schade ten gevolge van een eigen gebrek als dat van de schadeveroorzaking gelden? Op het tijdstip dat het eigen gebrek aan het licht komt bestaat het meestal al langer. Corrosie (HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305): In dit arrest ging het om een CAR-verzekering waarbij art. 249 K. uitdrukkelijk terzijde was geschoven. Bij de bouw was materieel met een eigen gebrek gebruikt. De verzekeraar voerde het verweer dat het eigen gebrek reeds aanwezig was vóór de aanvang van de dekkingsperiode en dat de schadeoorzaak niet heeft plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekering. De Hoge Raad oordeelt dat onder de polis, in geval van uit eigen gebrek voortvloeiende schade, het onzeker voorval dat de schade doet ontstaan, moet worden gezocht in het aan het licht komen van het eigen gebrek. Het moment waarop dit gebeurt geldt als het moment waarop de beschadiging heeft plaats gevonden. Eigen gebrek in het NBW In art. 7.17.2.8 NBW komt eigen bederf niet terug. Het ziet eigen bederf niet als een oorzaak maar als een vorm van schade. Of bederf wordt vergoed is afhankelijk van de vraag of het al dan niet door eigen gebrek of aard van de verzekerde zaak is veroorzaakt. De bepaling is van regelend recht. Zie verder artikel en MvT. 5.51 Eigen schuld De wettelijke risico-uitsluiting "eigen schuld" van art. 276 K. geldt voor alle soorten verzekeringen met uitzondering van de levensverzekering, zo is bepaald in Auto in kanaal. Auto in kanaal (HR 10 december 1976, NJ 1978, 114): Art. 276 K is noch rechtstreeks, noch analogisch van toepassing op de overeenkomst van levensverzekering. Dit brengt niet mede dat gedragingen van de begunstigde die de dood van degene wiens leven is verzekerd, tot gevolg hebben gehad, geen invloed op diens recht kunnen hebben. Immers in geval de begunstigde deze dood opzettelijk heeft veroorzaakt kunnen de beginselen, die mede uitdrukking hebben gevonden in de artt. 885 onder 1, 1959 en 1725 onder 2 BW meebrengen dat de aanwijzing van hem als begunstigde vervalt, zodat hij deze aanwijzing niet meer kan aanvaarden, of, zo hij haar reeds aanvaard heeft, zijn daaruit voortvloeiende rechten niet kan uitoefenen. Dit verval bevrijdt de verzekeraar echter niet jegens eventueel aangewezen andere begunstigden of, naar gelang van de inhoud van de overeenkomst, jegens de verzekeringnemer of diens erfgenamen. Ook een zodanig verval kan zich in casu niet voordoen. Zie vraag 8: Bij grove schuld van de de begunstigde dient de verzekeraar toch uit te keren aan de begunstigde die heeft aanvaard. Bij opzet geldt dat de levensverzekeraar niet hoeft uit keren aan de begunstigde, dan wordt uitgekeerd aan de erfgenamen van de overleden persoon. Art. 276 K. maakt geen onderscheid tussen verschillende schuldgradaties. Eigen schuld ex art. 276 K. is het niet-nakomen van de contractuele verplichting om als verzekerde de normale voorzichtigheid in acht te nemen.
-48-
Voor de brandverzekering geldt art. 294 K. dat spreekt van merkelijke schuld en maakt dus onderscheid tussen verschillende schuldvormen. Uit dit artikel volgt dat bij schade ontstaan door lichte schuld de verzekeraar toch de schade dient te vergoeden. Dit hangt samen met de aard van de brandverzekering, omdat men zich juist tegen lichte onvoorzichtigheid wenst te verzekeren. Wij onderscheiden de volgende opzetvormen (van zwaar naar licht): 1. opzet als oogmerk: willens en wetens handelen; de gevolgen zijn beoogd. Zwaarste vorm van schuld. 2. opzet als zekerheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; de gevolgen zijn niet beoogd, maar zij zullen zeker intreden. 3. opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; de gevolgen zullen met hoge mate van waarschijnlijkheid intreden. 4. opzet als mogelijkheidsbewustzijn: willens en wetens handelen; handelen brengt risico's met zich mee. Voorwaardelijk opzet = willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans op het intreden van een bepaald gevolg = (3) en (4): Wij onderscheiden verschillende schuldvormen: 1. grove schuld: een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld (Codam) 2. merkelijke schuld: een ernstige mate van schuld 3. lichte schuld: lichte verwijtbaarheid, onachtzaamheid Op grond van art. 276 K. is ook bij lichte schuld dekking uitgesloten. Art. 276 K. is van aanvullend recht. Verzekeraar en verzekeringnemer kunnen overeenkomen eigen schuld mee te verzekeren. De aard van bepaalde verzekeringen kan ook met zich meebrengen dat lichte (eigen) schuld is gedekt, bijvoorbeeld de kostbaarhedenverzekering. Uit het arrest Van de Wijngaard/Haagman (niet in bundel) volgt dat dat schade als gevolg van een moment van onbedachtzaamheid (tas met sieraden even achterlaten op wc) gezien de aard van de verzekering (een kostbaarhedenverzekering) is gedekt. Van Kasteren-Nationale Nederlanden (HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966): Diefstal van sieraden uit in binnenstad achtergelaten geparkeerde, goed afgesloten auto. Eigen schuld verzekerde. ‘Merkelijke’ schuld. Feitelijk oordeel. Algemeen bekend is, dat ook behoorlijk afgesloten auto’s betrekkelijk gemakkelijk beroofd of in hun geheel ontvreemd kunnen worden, een risico dat ook bij parkeren in een drukke winkelstraat met parkeermeters en -politie volstrekt niet te verwaarlozen is; Van Kasteren en haar partner hebben zich gedurende enige uren van de auto verwijderd; Het gaat om sieraden van aanzienlijke waarde; Niet gebleken is, dat Van Kasteren redelijkerwijs niet anders kon handelen; integendeel, voor de hand had gelegen dat zij de kostbaarheden bij een bank in bewaring had gegeven of in een bagagekluis van het station had opgeborgen of, als dat onmogelijk was gebleken, dat zij van haar bezoek aan de binnenstad van Keulen had afgezien. Door op grond van deze omstandigheden te oordelen dat Van Kasteren merkelijke schuld heeft aan het verlies van de sieraden heeft het hof niet blijk gegeven van miskenning van het als voormeld op te vatten begrip merkelijke schuld. Doen en nalaten Eigen schuld van verzekerde kan bestaan in een doen of nalaten.
-49-
In Containerbrand oordeelt de Hoge Raad dat het niet handelen van verzekerde merkelijke schuld aan de brand oplevert. Containerbrand (HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477): Brandschade veroorzaakt door vuur afkomstig uit in brand geraakte afvalcontainer. Uitgangspunt moet zijn dat met het woord ‘merkelijke’ in art. 294 K wordt aangeduid dat niet voldoende is dat verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld. Ook het hof is van deze maatstaf uitgegaan, nu het hof enerzijds oordeelt dat met het oog op het grote brandrisico de ‘uiterste voorzichtigheid’ was geboden en anderzijds constateert dat Aalbers, hoewel met het vuur in de container bekend, geen enkele maatregel heeft genomen. Te beperkt is de rechtsopvatting dat de veronachtzaming zo ernstig moet zijn dat zij is gelijk te stellen met opzettelijk handelen (brandstichting) of in ernst daaraan grenst, of dat verzekerde zich er bewust van had moeten zijn dat de brand het rechtstreeks en onvermijdelijk gevolg van zijn nalatigheid zou zijn. De Gans-Nationale Nederlanden (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814): Verzekerde was weggegaan terwijl de brand woedde. Aan art. 294 K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. Zulks in aanmerking genomen bestaat geen aanleiding die bepaling louter op grond van haar bewoordingen zo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld als daar bedoeld slechts sprake kan zijn ingeval de verzekerde brand heeft veroorzaakt. Dit brengt mee dat het hof niet heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting m.b.t. art. 294. Het hof behoefde ook niet nader te motiveren waarom het merkelijke schuld aanwezig oordeelde, en het was niet gehouden vast te stellen welke oorzaak de brand had. Uit dit arrest blijkt dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten. Deze zaak had ook door een actie ex art. 283 K. opgelost kunnen worden: tekortschieten in de bereddingsplicht waarvoor de verzekerde ten opzichte van de verzekeraar schadeplichtig wordt. Samenloop van acties uit art. 294 K. en art. 283 K. is mogelijk. Opzet en verzekerbaarheid Nu eigen schuld verzekerbaar blijkt, is de vraag of alle vormen van schuld/opzet verzekerbaar zijn. Stukgegooid bierglas (HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572): Uit een bar gezet, bierglas tegen hek, splinters raken eigenaar. De aansprakelijkheid voor een door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade wordt in het algemeen niet door de verzekering gedekt omdat de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en/of de openbare orde. Voor de aanspr.verzekering maakt de HR een uitzondering. Bij een verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid is dekking mogelijk van lichte schuld tot en met voorwaardelijk opzet. De reden dat de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt tot en met voorwaardelijk opzet hangt samen met het algemeen gevoelen dat de aansprakelijkheidsverzekering mede de belangen dekt van de slachtoffers.
-50-
Voor andere dan aansprakelijkheidsverzekeringen geldt dat het verzekeren van opzet niet mogelijk is. In beginsel bestaat daar de mogelijkheid eigen schuld mee te verzekeren tot en met grove schuld. Anderzijds sluit de HR de verzekerbaarheid van opzet niet volledig uit. Een verzekeraar van ziektekostenverzekeringen kan zich er niet op beroepen dat de verzekerde zijn gezondheid opzettelijk heeft geschaad (arrest K en J / Oost Nederland). Na het Bierglas-arrest hebben verzekeraars in de aansprakelijkheidsverzekering de zogenaamde opzetclausule opgenomen, die luidt: Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen. Onder deze clausule valt volgens de Hoge Raad opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsof noodzakelijkheidsbewustzijn, maar niet de voorwaardelijke opzet. Zie vraag 6 Nationale Nederlanden-Arie Veerman (HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326): In ‘s hofs oordeel ligt besloten dat de opzetclausule de aansprakelijkheid van de verzekerde niet van de door de verzekering geboden dekking uitsluit omdat hij zich niet ervan bewust was dat het letsel van het slachtoffer het gevolg van de klap zou zijn, zodat niet gezegd kan worden dat het oogletsel van het slachtoffer voor de verzekerde het zekere gevolg was van zijn handelen. Deze op uitleg van de verzekeringsvoorwaardenberustende oordelen geven niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk; zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Zij berusten kennelijk op de juiste gedachte dat een in de voorwaarden van een aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige opgenomen bepaling als de opzetclausule, in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat letsel, zoals zich dat in concreto heeft voorgedaan, het gevolg van zijn handeling zou zijn. Aegon-Van der Linden (HR 6 november 1998, RvdW 1998, 207): Opzetclausule aansprakelijkheidsverzekering. Ingeval verzekerde letsel heeft toegebracht, heeft opzetclausule geen verdere strekking dan van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Of dit het geval was kan de rechter (ook) uit de gedragingen van de verzekerde afleiden. Als gevolg van mishandeling door verzekerde heeft slachtoffer ernstig letsel opgelopen. Verzekeraar beroept zich op in de WA-polis opgenomen opzetclausule, waarin wordt uitgesloten de schade die voor de verzekerde het ‘beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’. Schuld van de verzekerde zelf In de wetsartikelen wordt duidelijk gesproken van eigen schuld. Wat geldt indien er meerdere verzekerden zijn en door de schuld van één van hen de schade is veroorzaakt? Kan de verzekeraar dan ook ten opzichte van de andere verzekerden uitkering weigeren? Maduro & Curiel-Fatum II (HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555): Aan art. 294 K ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico dat hij krachtens de te sluiten overeenkomst zal gaan lopen, ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekort schiet in zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. Zijn er meer verzekerden, dan brengt deze gedachte mede dat de verzekeraar ervan mag uitgaan dat zij geen van allen aldus tekortschieten.
-51-
Uit een en ander vloeit voort dat de verzekeraar niet tot vergoeding van schade gehouden is als de brand door merkelijke schuld van een der verzekerden veroorzaakt is. Eigen schuld van de echtgenoot geldt afhankelijk van het huwelijksgoederenregime ook als eigen schuld van degene op wiens naam de verzekering staat. Eigen schuld van werknemers of hulppersonen moet bepaald worden aan de hand van hun verhouding tot de verzekerde: rechtspersoon of andere entiteit. Kleuterschool Babbel (niet in bundel): een rechtspersoon treft eigen schuld wanneer de gedragingen van een natuurlijk persoon in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon hebben te gelden. Eigen schuld en verwijtbaarheid Indien een verzekerde terwijl hij brand sticht in de verzekerde woning lijdt aan een geestesstoornis, kan de verzekeraar geen beroep doen op merkelijke schuld of opzet van de verzekerde. Hij moet uitkeren, omdat de verzekerde geen verwijt kan worden gemaakt door zijn geestesstoornis: X-Interpolis, X-Levob (niet in bundel). De Hoge Raad overweegt dat merkelijke schuld in de zin van art. 249 K. verwijtbaarheid impliceert aan de zijde van de verzekerde. Dit wijkt af van de regeling van art. 6:162 BW. Van belang is dat de verzekeraar alleen een beroep kan doen op de risico-uitsluitingsgrond eigen schuld wanneer de eigen schuld van de verzekerde ook de rechtens relevante schadeoorzaak is. Om dit te bepalen dienen de regels betreffende de causaliteit in het verzekeringsrecht toegepast te worden. In het algemeen geldt dat een verzekerde moet aantonen dat een schade in beginsel gedekt is. Wanneer vervolgens verzekeraar zich beroept op eigen schuld van de verzekerde als oorzaak van de schade, moet de verzekeraar feiten en omstandigheden stellen waaruit die schuld blijkt. Bij ontkenning door de verzekerde dient de verzekeraar de eigen schuld te bewijzen. De regeling van eigen schuld in het NBW Art. 7.17.2.9 NBW van aanvullend recht. Partijen kunnen lichtere graden van schuld van dekking uitsluiten. In hoeverre partijen zware schuld in de dekking kunnen omvatten hangt af van de regels van openbare orde en goede zeden. Het artikel weerspiegelt dat steeds meer verzekerd wordt tegen het risico van alledag, waarbij de verzekerde zich schuldig maakt aan (lichte) onvoorzichtigheid, die hem niet behoort te worden toegerekend. Opzettelijk toegebrachte schade is echter in het algemeen niet verzekerbaar, m.u.v. de aanspr.verzekeringen waarbij voorwaardelijke opzet verzekerbaar is. 5.52 Het molestrisico Twee soorten molest worden onderscheiden: 1. Onlusten en stakersmolest (rellen, oproer). In het alg. slechts gedeeltelijk gedekt. 2. oorlogsmolest. Is gewoonlijk uitgesloten. Art. 7.17.2.9a NBW. Afwijking van deze bepaling is mogelijk. Er zijn aparte molestverzekeraars. Catastroferisico's (natuurrampen) zijn in Nederland nog niet verzekerbaar.
-52-
Leereenheid 5
De schade-uitkering
2. 21 Art. 293 K. / risicowijziging (ook wel risicoverzwaring genoemd) Inleiding Het verzekeringsrecht zelf kent geen algemene regeling voor risicoverzwaring. Art. 293 K geldt alleen voor onroerende goederen. Het verbintenissenrecht lijkt een oplossing te bieden met art. 6:258 BW, maar de aard van de verz.ovk brengt mee dat dit art. nauwelijks bruikbaar is. De omschrijving van het risico speelt hierbij een centrale rol. Verzekeraars worden geacht in te stemmen met gewijzigde omstandigheden zolang deze nog maar blijven voldoen aan de polisomschrijving. Wanneer de risico-omschrijving niet langer oveeenstemt met de actuele omstandigheden kan de verzekeraar om die reden, en niet op grond van art. 6:258 BW, betogen dat er geen dekking is. Is risicovol. Minder riskant is om in de polis een mededelings- en of garantieclausule op te nemen. Bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst heeft de verzekeraar zich op basis van de hem door de verzekeringnemer verstrekte informatie een oordeel gevormd over het risico waarvoor hij dekking verleent. De door de verz.nemer verstrekte informatie heeft zowel betrekking op het contractsrisico als op het morele risico. Dit onderwerp valt onder het leerstuk van de dwaling waarvan art. 251 K. een verzekeringsrechtelijke uitwerking is. Indien gedurende de looptijd van de verzekering het risico wijzigt (bv rieten dak, plegen delict), zodanig dat indien deze omstandigheden zich reeds hadden voorgedaan vóór het sluiten van de verzekerings-overeenkomst, de verzekeraar de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, geeft de wet geen algemene bepaling. Een beroep op art. 251 K kan niet, is alleen mogelijk wanneer sprake is van verzwijging bij het aangaan van de ovk. Wel is er art. 293 K. terzake van risicoverzwaring voor verzekeringen van gebouwen tegen brand. De verzekeraar kan in geval van risicowijziging de verzekeringsovereenkomst beëindigen indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: (1) wijziging van bestemming Het vervangen van een stenen dak in een rieten dak is geen risicowijziging in de zin van art. 293 K. De vraag of een gebouw een wijziging van bestemming heeft ondergaan is van feitelijke aard. Vanwege het nadeel dat aan art. 293 K kleeft voor de verz.nemer moet alleen in duidelijk sprekende gevallen worden aanvaard dat er sprake is van een wijziging van de bestemming. Afhankelijk van de uitleg van de term "woonhuis" in de verzekeringsovereenkomst kan het na het sluiten der verzekeringsovereenkomst overgaan tot verhuur van een substantieel aantal kamers aan derden beschouwd worden als een wijziging van bestemming. Een boerderij is van bestemming gewijzigd indien: - zij te koop staat en iedere woonfunctie reeds enige tijd ontbreekt; - vandalisme heeft plaats gevonden in de boerderij, waarvan al dan niet aangifte is gedaan; - zij gebruikte wordt als opslagruimte, zadelkamer en kantine van een manege. Matthes-Noordhollandsche (HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238): Brandverzekering. Verandering van bestemming van het verzekerde gebouw als verzwaring van het verzekerde risico. Op 3 dec. 1984 is het door Matthes in 1979 voor tien jaar bij de Noordhollandsche onder meer tegen brand verzekerde gebouw door brand ernstig beschadigd. De Noordhollandsche weigert dekking met een beroep op art. 293 K. Deze weigering steunt, kort samengevat, daarop dat het gebouw bij het aangaan der verzekering werd bewoond door het gezin Matthes alsmede één huurster met haar kind; dat dienovereenkomstig in de polis de bestemming van het gebouw werd vastgelegd als ‘uitsluitend dienende tot
-53-
woonhuis’; dat het gebouw ten tijde van de brand echter, behalve door het echtpaar Matthes, werd bewoond door 5 huurders; dat bijgevolg het gebouw een andere bestemming heeft verkregen, immers niet meer uitsluitend dient tot woonhuis, maar tot het uitoefenen van een kamerverhuurbedrijf; dat daardoor het brandgevaar aanzienlijk is toegenomen en zij het gebouw, indien deze bestemming reeds bij het aangaan der verzekering had bestaan, niet op dezelfde voorwaarden zou hebben verzekerd. Verandering van de bestemming van een gebouw die het brandrisico vergroot, bevrijdt ingevolge art. 293 K de verzekeraar van zijn verplichting om brandschade te vergoeden. De stelling van het cassatiemiddel, dat art. 293 slechts toepassing zou moeten vinden indien aan de verzekerde een verwijt valt te maken, wordt door de HR verworpen. (2) wijziging is brandrisico verhogend Een snackbar die wordt omgebouwd tot woning houdt in risicovermindering. In Matthes-Noordhollandsche achtte het Hof het vanzelfsprekend dat een gebouw waarvan het merendeel der kamers is verhuurd aan groter brandgevaar blootstaat dan wanneer er een gezin met een enkele huurder woont. (3) verzekeringsovereenkomst zou niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn gesloten. De verzekeraar dient aan te tonen dat hij de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Naar analogie van art. 251 K. mag men hier aannemen dat de redelijk handelend verzekeraar als maatstaf dient. Art. 293 K heeft geen algemene werking. Geldt uitsluitend voor brandverzekeringen van onroerende zaken. Daarnaast mag art. 251 K niet analoog worden toegepast voor het geval de verz.nemer een risicowijziging heeft verzwegen. De vraag is gesteld of een verzekeraar een beroep toekomt op art. 6:258 BW op grond waarvan de rechter de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of de overeenkomst geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In de literatuur is aangeven dat art. 6:258 BW ook van toepassing is op het verz.recht. Een beroep zal echter zelden slagen. Dit kan niet daar het onzeker voorval nimmer beschouwd kan worden als een onvoorziene omstandigheid. Daarnaast staat art.6:258 lid 2 BW er aan in de weg. Aanvankelijk kende het ontwerp-NBW een algemene regel voor risicoverzwaring (art. 7.17.2.11), maar deze is verwijderd omdat een gerechtvaardigd beroep op de regel door de verzekeraar nauwelijks denkbaar zou zijn. Van Spanje-Groep Josi (HR 6 november 1992, NJ 1994,150): WAM-verzekering t.a.v. een bromfiets, verzekerde veoorzaakt een ongeval. HR heeft beslist dat in het algemeen verzwaring van het risico niet rechtvaardigt dat de gehoudenheid van de verzekeraar om het risico te lopen, een einde neemt. Dit is anders als indien een daartoe strekkend beding in de polis is opgenomen .Het betrof de aansprakelijkheid voor een opgevoerde bromfiets. HR voegde hier nog aan toe dat in het algemeen ook niet kan worden aanvaard dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de verzekeringnemer of de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededeling te doen van verzwaring van het risico als gevolg van een gewijzigde omstandigheid.
-54-
Onder de volgende omstandigheden acht de Hoge Raad geen beroep op art. 293 K. mogelijk: 1. de bestemmingswijziging is ongedaan gemaakt voor het risico zich heeft verwezenlijkt. 2. er bestaat onvoldoende verband tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. 3. de verzekeraar heeft, na van de bestemmingswijziging op de hoogte te zijn gebracht of geraakt, de verzekeringsovereenkomst ongewijzigd gecontinueerd. Garantieclausules In de praktijk wapent de verzekeraar zich tegen gewijzigde risico-omstandigheden door de verzekeringnemer te verplichten hiervan op straffe van beëindiging van de verzekeringsovereenkomst mededeling te doen en door gebruik van gevaarbeperkende voorwaarden, de zogenaamde garantieclausules. In Big Bananas besliste het Hof dat de goede trouw niet reeds aan een beroep van de verzekeraar op de garantieclausule in de weg staat op de enkele grond dat het causaal verband ontbreekt tussen het schade veroorzakend evenement en de risicowijzigende omstandigheid. Deze rechtsopvatting met betrekking tot de niet meegedeelde bestemmingswijziging oordeelde de Raad niet onjuist. In Modalfa-Schermer ging het om een van art. 293 K. afwijkende regeling, die verzekeraar en verzekeringnemer nader overeengekomen waren, pas nadat de bestemmingswijziging zich had voorgedaan en de verzekeraar dus op grond van art. 293 K. van zijn verplichting was ontheven. De vraag of de dekkingsverplichting van de verzekeraar herleeft, wordt bepaald door de inhoud van de nadere overeenkomst. 2. 22 Premie De premie is als tegenprestatie van verzekeringnemer een van de essentialia van de verzekeringsovereenkomst die in art. 246 K. zijn genoemd. Zij kan zijn een vast bedrag, een omslag of koopsom. 2.23 Premieristorno Als regel van algemeen verbintenissenrecht geldt dat een overeenkomst voor bepaalde tijd in het algemeen niet door (tussentijdse) opzegging kan worden beëindigd. Een uitzondering wordt hierop gemaakt voor het geval zich onvoorziene omstandigheden voordoen. Dit is een toepassing van het leerstuk van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW (zie in dit verband ook art. 6:258 BW) De regel dat een contractspartij niet eenzijdig de overeenkomst kan opzeggen zien wij ook gerespecteerd in art. 272 K. op grond waarvan de verzekeringnemer wel de verzekeraar maar niet zichzelf eenzijdig kan ontheffen van zijn verplichtingen. De overeenkomst blijft in stand en de verplichting tot premiebetaling vervalt niet. Uitzondering is art. 281 K op grond waarvan de verzekeringnemer onder bepaalde voorwaarden een recht op premieristorno heeft indien de overeenkomst voor het geheel of ten dele vervalt of nietig wordt. Premieristorno is terugbetaling van premie op grond van het vervallen of nietig zijn van de verzekering. Het recht op premieristorno komt alleen toe aan de verzekeringnemer die te goeder trouw is: art. 282 K. De Hoge Raad heeft beslist dat de verzekeraar alleen dan gehouden is tot teruggave van een deel van de reeds betaalde premie, of als de premie nog niet betaald is alleen dan recht heeft op niet meer dan een evenredig deel ervan, indien slechts een deel van het verzekerd belang aan gevaar heeft blootgestaan. Er is geen recht op premieristorno in geval van gedeeltelijk verval of nietigheid van de verzekeringsovereenkomst, naar tijd gemeten.
-55-
Voorbeeld: verz.nemer heeft de jaarpremie voor de opstalverz. betaald. Na 4 mnd verkoopt hij het huis. Verzekering wordt beeindigd. Naar tijd gemeten heeft de verzekeraar slechts 4 mnd het risico gedragen. Toch heeft hij in de opvatting van de HR de gehele jaarpremie verdiend (zie ook vraag 3b). Volgens de auteurs moet art. 281 K. gelden in alle gevallen dat het belang waarvoor de verzekeringnemer zich meende te moeten verzekeren ten tijde van de risico-aanvang geheel of gedeeltelijk ontbreekt, dus ex ook in geval van oververzekering art. 253 lid 1 K. In het wordend recht geldt als uitgangspunt dat de verz.nemer recht op premieristorno toekomt, indien in het geheel geen risico is gelopen, tenzij de verzekeraar is misleid (art. 7.17.1.12). Een recht op partiele premieristorno heeft de verz.nemer indien slechts risico is gelopen voor een kleiner aantal zaken of een kleinere hoeveelheid dan was verzekerd. Gedeeltelijk risico lopen naar tijd gemeten geeft geen recht op premieristorno. Wel wordt bij tussentijdse opzegging de lopende premie naar redelijkheid en billijkheid verminderd, tenzij er opzet was de verzekeraar te misleiden (art. 7.17.1.12a). Art. 7.17.1.12 lid 2 geeft pp de mogelijkheid om een meerjarig verz.contract op te zeggen indien over een vol jaar geen risico is gelopen. Overigens is onder het wordend recht voor de vraag of er risico is gelopen anders dan in art. 281 K niet beslissend dat de verzekeraar dit risico heeft gedragen. Het gaat erom of in de betreffende periode hetzij de verzekeraar hetzij de verz.neme het risico heeft gelopen. Partijen kunnen van artt. 281,282 K. afwijken, bijv. in de Nederlandse Beurs Brandpolis en autoverzekeringen. 2.24 Premie( wan)betaling Bij premiewanbetaling kan de verzekeraar een vordering tot nakoming instellen. De verzekeraar kan ook zijn verplichting tot dekking opschorten ex art. 6:262 BW. Hij heeft echter volgens Benzol I geen beroep op ontbinding, omdat hij daarmee vóór de wanprestatie reeds ontstane verplichtingen tot vergoeding van schade zou kunnen ontlopen: in het oud BW had ontbinding terugwerkende kracht. In het huidig recht ontbeert de ontbinding terugwerkende kracht en bestaat er een recht op ongedaanmaking van de ontvangen prestaties: artt. 6:269, 271 BW. Aangenomen wordt dat, voorzover onder de verzekering reeds uitkeringen zijn gedaan of er een verplichting tot uitkering bestaat, premiewanbetaling er niet toe kan leiden dat de verzekeraar onverkort een recht op ontbinding toekomt. In dat geval heeft de verzekeraar slechts een recht op ontbinding dat uitsluitend werkt voor de toekomst (art. 6:270 BW). In de praktijk beroept de verzekeraar zich op de wettelijke exceptio non adimpleti contractus dan wel op een contractuele variant ervan. De dekking is dan opgeschort vanaf het moment dat de verzekeringnemer in gebreke is met premiebetaling. Vaak heeft hij nog enige respijt. De vraag of met de premiebetaling de dekking met terugwerkende kracht vanaf het tijdstip dat de verz.nemer in gebreke was met de premiebetaling herleeft dient naar de mening van de auteurs bevestigend te worden beantwoord. Overigens betekent dit niet dat, indien tussentijds het gevaar waartegen is verzekerd zich verwezenlijkt, de verz.nemer door de premiebetaling zou kunnen bewerkstelligen dat de verzekeraar terzake daarvan dient uit te keren. De verplichting (van de verzekeraar) met terugwerkende kracht kan slechts herleven voor zover het risico/kanselement nog aanwezig is op het tijdstip dat de verplichting tot het risico dragen herleeft. Dit risico-element ontbreekt voor zover het gevaar waartegen verzekerd is zich reeds tussentijds heeft voorgedaan en de verz.nemer of de verzekerde hiermee bekend was of had moeten zijn. Hiermee wordt aansluiting gezocht bij art. 269 K.
-56-
De verzekeraar kan contractueel deze terugwerkende kracht uitsluiten en de herleving van de dekking uitsluitend voor de toekomst laten werken. Is gebruikelijk in de praktijk. Daarbij acht de Hoge Raad het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid indien aan de herleving van de dekking voor de toekomst de voorwaarde is verbonden dat de verzekeringnemer alsnog ook de verschuldigde premie betaalt over de voorafgaande niet gedekte periode. Volgens vaste jp van de RvT dient de verzekeraar de verzekeringnemer uitdrukkelijk in gebreke te stellen terzake van de premiewanbetaling en te wijzen op de consequenties daarvan, alvorens hij zich kan beroepen op opschorting dan wel verval van dekking. Als ingebrekestelling volstaat een vermelding op de premiekwitantie zelf. Een enkele polisbepaling is onvoldoende. Voor het wordend recht geldt art. 7.17.1.10. Met het laatste gedeelte van de eerste zin wordt verhinderd dat een verzekeraar die een premiekwitantie op een eerder tijdstip dan de premievervaldag aan de verz.nemer verstuurd, de periode voorafgaand aan de premievervaldag kan laten meetellen voor de genoemde aanmaningstermijn van een maand. De termijn van aanmaning gaat niet eerder in dan op de vervaldag. Voor de levensverzekering geldt een aparte regeling, neergelegd in art. 7.17.3.15. Gevolgen zijn in het algemeen anders nu een levensverzekering niet als een wederkerige ovk moet worden beschouwd. 2.26 Verjarings- en vervaltermijn Het recht op uitkering verloopt krachtens art. 3:307 BW vijf jaar na aanvang. In de verzekeringsovereenkomst is deze termijn verkort, maar korter dan 1 jaar wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt: art. 6:236 aanhef en sub g BW. Het is gebruikelijk dat in een verz.ovk een beding voorkomt op grond waarvan de verzekerde verplicht is, op straffe van verval van zijn recht op uitkering, een rechtsvordering jegens de verzekeraar in te stellen binnen een bepaalde termijn, indien hij zich niet kan verenigen met de beslissing van de verzekeraar omtrent zijn vermeend recht op uitkering. De gebondenheid van een dergelijk vervalbeding dient te worden bezien in het licht van art. 6:327, aanhef en sub h, BW. Een korte vervaltermijn voor de verzekerde om een rechtsvordering in te stellen tegen een beslissing over een claim, verschaft de verzekeraar zekerheid omtrent de omvang van zijn financiële verplichtingen. Van de verzekeraar wordt wel verlangd dat hij de verzekerde heeft gewezen op de vervaltermijn en de gevolgen daarvan. Dit is slechts ander als de verzekerde zich heeft laten bijstaan door een deskundige zoals een verz.tsp, rb-verzekeraar of een rechtsgeleerd adviseur. Wat betreft een vervaltermijn van zes maanden of korter besliste de Hoge Raad dat eventuele bijstand door een deskundige die de verzekerde op het bestaan van de vervaltermijn kan attenderen, de verzekeraar niet ontslaat van zijn verplichting de verzekerde te wijzen op de vervaltermijn en de gevolgen daarvan. Voor het wordend recht: Art. 7.17.1.15 NBW 5.53 Causaal verband tussen onzeker voorval en schade Om te beoordelen of de verzekering wel of geen dekking biedt, is in geval van meerdere oorzaken van belang te onderzoeken welke oorzaak is aan te merken als de rechtens relevante oorzaak van de schade.
-57-
In Che Guevara overweegt de Hoge Raad dat het Hof door te oordelen dat het water maken, waardoor het schip is gezonken, is veroorzaakt door het feit dat het schip ernstig lekte en derhalve door een eigen gebrek in de zin van art. 249 K., niet in strijd is gekomen met enige rechtsregel omtrent oorzakelijk verband. Causaliteitstheorieën: - conditio sine qua non: elke gebeurtenis die niet kan worden weggedacht zonder dat ook de schade wegvalt, is de oorzaak van de schade. - causa proxima: de gebeurtenis welke het dichtst in tijd tegen de schade aan ligt wordt aangewezen als de schade-oorzaak. - theorie van de adequate veroorzaking: de schade is het naar ervaringsregelen ofwel redelijkerwijs te verwachten gevolg van de gebeurtenis. In het verzekeringsrecht is deze leer uitgewerkt door de gebeurtenis die het verst verwijderd ligt van de schade en waaruit de schade tevens het redelijkerwijs te verwachten gevolg was, als rechtens relevante schadeoorzaak aan te merken: leer van de causa remota. - Na 1970 heeft zich in het aansprakelijkheidsrecht de theorie van de toerekening naar redelijkheid ontwikkeld, vastgelegd in art. 6:98 BW en alleen geldend voor wettelijke aansprakelijkheid: voor onrechtmatige daad en wanprestatie. Het is de vraag of deze leer kan worden gebruikt in het verz.recht. In het verzekeringsrecht gaat het om de vraag of de schadeoorzaak door de verzekering is gedekt. Nagegaan moet worden of in de verzekering zelf een causaal verband wordt geëist om een overeengekomen rechtsgevolg (uitkering) doorgang te laten vinden. Of een bepaald ontstaansfeit aan de verzekeraar kan worden toegerekend, hangt dus in de eerste plaats af van de uitleg van de verzekering. Hogenboom-Unigarant (HR 8 juli 1993, NJ 1994, 210): Hogenboom heeft een reisverzekering afgesloten, wordt aangereden door een auto en houdt daaraan blijvend letsel over aan de rechterarm. Verzekeraar weigert uit te keren omdat er geen beschadiging is van het lichaam als rechtstreeks gevolg van van het ongeval, zoals in de polisvw vereist. Verzekeraar voert aan dat Hogenboom lijdt aan conversiehysterie (een psychische stoornis die zich uit in lichamelijke klachten. Hof komt tot een uitkering van 10%, omdat er een kans van mogelijk 10% bestaat dat het ongeval als mede-oorzaak kan worden aangemerkt. Hogenboom doet in cassatie een beroep op de toerekeningsleer. De HR oordeelde dat niet aan de orde was de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde schade als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend. Aan de orde was de vraag of er een causaal verband aanwezig is dat in een overeenkomst voor een bepaalde overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van andere aard: het ongeval en de functiestoornis. Bij de beoordeling van deze vraag komt het in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van de overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van de overeenkomst, die is voorbehouden aan de feitenrechter. De vraag welke oorzaak aan een bepaalde schade moet worden toegerekend wil er sprake zijn van dekking, moet in de eerste plaats aan de verzekeringsovereenkomst worden getoetst. Wanneer men er daarbij niet uitkomt, komt in de tweede plaats de causaliteitsvraag aan de orde. Er heerst verdeeldheid over de vraag welke causaliteitstheorie dan moet worden toegepast.
-58-
(katern:) Het voor de onrechtmatige daad geldende ruime causaliteitscriterium ("toerekening naar redelijkheid") is voor de bestaande verzekeringsovereenkomst niet beslissend. Men moet onderscheiden tussen de toerekening van letselschade aan de onrechtmatige gedraging van de veroorzaker en "toerekening" van letselschade aan de verzekeraar die het ongevals- of arbeidsongeschiktheidsrisico dekt. Art. 6:98 BW is primair geschreven voor onrechtmatige daad en niet voor schadevergoeding op grond van een verzekeringsovereenkomst. Samenloop van oorzaken of samenwerkende oorzaken Indien er meer dan één rechtens relevante schadeoorzaak is aan te wijzen, zal een omslag over de voor die oorzaken aansprakelijke personen dienen plaats te vinden naar mate van evenredigheid, waarin elke oorzaak tot het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Als dat niet mogelijk is, zal de schade over de aansprakelijke partijen in gelijke delen moeten worden omgeslagen. 5.54 Schade: stellen en bewijzen In het schadeverzekeringsrecht is schade de als gevolg van het door de verzekering gedekte onzeker voorval intredende vermogensvermindering of uitblijvende vermogensvermeerdering. Art. 246 K. : verlies (kwantiteit), beschadiging (kwaliteit) of gemis van verwacht voordeel. Bij de aansprakelijkheidsverzekering onderscheidt men zaakschade die het gevolg is van vernietiging, beschadiging of verlies van een zaak; personenschade die het gevolg is van aantasting van een persoon. en zuivere vermogensschade. De verzekerde dient te stellen en - bij gemotiveerde ontkenning door de verzekeraar - te bewijzen: 1. de geldige overeenkomst 2. het verzekerd belang 3. het in de verzekeringsovereenkomst gedekte onzekere voorval 4. de schade 5. de omvang van de schade. De erkenning van de aansprakelijkheid of een onvoldoende gemotiveerde ontkenning kunnen de bewijslevering overbodig maken. Het bewijs van geleden schade kan door alle middelen worden geleverd ex art. 179 lid 1 Rv. Het staat pp vrij in de ovk afwijkende regels omtrent het bewijs overeen te komen. 6. 61 De schadeberekening De wet geeft geen algemene regel voor het berekenen van de schade. Algeheel verlies Bij algeheel verlies/totale schade zal de verzekeraar de gehele verzekerde som uitkeren, behoudens over- of onderverzekering De schade is gelijk aan de waarde vlak voor het intreden van het onzekere voorval = gezonde waarde. Van belang is de waardemaatstaf die pp hebben afgesproken (zie eerder).
Partiele schade
-59-
Bij partiële schade/gedeeltelijk verlies zijn er verschillende berekeningsmethodes, geregeld in de wet dan wel in de polisvoorwaarden. 1. Aftrekmethode: verschil tussen de waarde vlak voor de ramp en de geschatte waarde na de ramp. 2. Herstelkosten onder aftrek van nieuw voor oud , indien de verzekerde zaak door reparatie weer als nieuw is. Motorrijtuigenverzekering, machineschade, opstalverzekering en glasverzekering. De gezonde waarde is nodig om te bepalen of sprake is van onderverzekering. 3. Rafactiemethode: het schadebedrag wordt uitgedrukt in een percentage van de gezonde waarde van de verzekerde zaak en de verzekeraar vergoedt vervolgens datzelfde percentage van de verzekerde som. (Gezonde waarde - Restwaarde) x 100 : G = % 6.62
Bijkomende kosten
Bereddingskosten Art. 283 K. geeft de bereddingsplicht van de verzekerde. De onkosten die door verzekerde zijn gemaakt om schade te voorkomen of te verminderen, komen ten laste van de verzekeraar, zelfs als de uitkering daardoor de verzekerde som te boven gaat. Partijen kunnen echter hiervan afwijken. De bereddingskosten moet je onderscheiden van de kosten die verzekerde maakt als normale voorzorgsmaatregelen (optreden als goed huisvader, aanschaffen blusapparatuur). De verzekeraar heeft de verplichting bereddingskosten te vergoeden, indien aan de volgende vereisten is voldaan: 1. verzekerde maatregelen nam toen er dreigend gevaar was; 2. de maatregelen konden op dat tijdstip naar het redelijk oordeel van verzekerde tot redding en behoud leiden; 3. de maatregelen zijn in het belang van de verzekeraar; 4. de schade is onder de polis gedekt. Ondanks een uitspraak van de Hoge Raad (Parlevliet) gaan we ervan uit dat de onkosten niet alleen kunnen bestaan in een geldsom, maar ook in niet geldelijke opofferingen. Zo ook diverse polissen en art. 7.17.2.18 lid 2 NBW. Voorbeeld: de kosten van het vullen van brandblusapparaten na een brand valt onder bereddingskosten. In geval van onderverzekering moet de verzekeraar een gedeelte van de onkosten tot redding en behoud vergoeden in evenredigheid van de verhouding van de verzekerde som tot de waarde van het verzekerde voorwerp. Eigen risico of franchise heeft geen invloed op de vergoeding van de bereddingskosten. Je mag de kosten er niet bij optellen om boven het ER uit te komen DENK AAN ART. 291 K (ZIE VRAAG 2)! Opruimingskosten De wet zwijgt hierover, de polisvoorwaarden moet duidelijkheid hierover geven. Als ze zijn meeverzekerd dan is het meestal op premier-risquebasis.
Expertisekosten
-60-
Expertisekosten komen voor rekening van de opdrachtgever, meestal de verzekeraar. De contra-expert komt voor rekening van de verzekerde, tenzij anders overeengekomen. Bij brandverzekeringen is het gebruikelijk dat de kosten van de contra-expertise worden vergoed door de verzekeraar. De polisvoorwaarden moeten aangeven wie de kosten van een arbiter dient te betalen. Bij brandverzekeringen meestal de verzekeraar. Averij-grosse Wordt door de verzekeraar vergoed indien zij is ontstaan door een onder de dekking vallende gebeurtenis of onder dreiging van een gedekte gebeurtenis uit nood, om erger te verkomen, opzettelijk is toegebracht. Averij is zeeschade. Proceskosten zie polisvoorwaarden aansprakelijkheidsverzekeringen, worden meestal vergoed door de verzekeraar. 6.63
Verplichtingen van verzekerde en verzekeraar bij schade
Verzekerde Bij het intreden van de schade heeft de verzekerde ex art. 283 lid 1 K. een bereddingsplicht en een mededelingsplicht. Volgens Amercentrale (niet in bundel) geldt art. 283 K. voor alle soorten schadeverzekering, ook voor aansprakelijkheidsverzekering. Bereddingsplicht Uit het arrest Amercentrale blijkt dat de strekking van art. 283 K is enerzijds te voorkomen dat de verzekerde de maatregelen achterwege laat die hij bij normale zorgvuldigheid zonder die verzekering zou hebben genomen, anderzijds aan de verzekerde de garantie te geven dat de kosten ten laste van de verzekeraar komen, ook al zouden ze vergeefs zijn geweest en ook al wordt daardoor de verzekerde som te boven gegaan. Het niet nakomen van de bereddingsplicht maakt de verzekerde schadeplichtig jegens de verzekeraar op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW). De sanctie bestaat uit het vergoeden van kosten, schaden en interessen aan de verzekeraar. De bewijslast rust op de verzekeraar. De verzekeraar kan de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst verrekenen met het hem toekomende bedrag. Samenloop tussen de artt. 276/294 K en art. 283 K Als de verzekerde tekortschiet in de algemene zorgplicht dan maakt hij zich schuldig aan eigen schuld (art. 276 K) of ingeval sprake is van een brandverzekering en merkelijke schuld aanwezig is aan art. 294 K. Art. 283 K speelt een rol bij het dreigen van een gevaar. Een belangrijk verschil zit hem in de rechtsgevolgen die de artt. hebben: In geval van eigen (merkelijke) schuld van de verzekerde vervalt de schadevergoedingsverbintenis van de verzekeraar en hoeft deze niet uit te keren. Schending van de bereddingsplicht leidt tot schadeplichtigheid van de verzekerde tegenover de verzekeraar op grond van wanprestatie, terwijl de verzekeraar gehouden blijft de schade te vergoeden. De artt. 276 en 294 K zien op de situatie dat de verzekerde door eigen (merkelijke) schuld het onzeker voorval heeft doen verwezenlijken. Art. 283 K is van toepassing tijdens en na de verwezenlijking van het risico.
-61-
Toekomstig recht: alg. maatregelen (art. 7.17.2.9) en buitengewone maatregelen (art. 7.17.2.8). Samenloop tussen artt. 276/294 K. en art. 283 K. is mogelijk. De Gans-Nationale Nederlanden (HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814) De verzekerde liet na bijzondere maatregelen te nemen na het ontstaan van de brand (wijst richting art. 283 K). De Hoge Raad oordeelt inzake art. 294 K. dat de verzekeraar bij de beoordeling van het risico ervan mag uitgaan dat de verzekerde niet zozeer tekortschiet in de zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. En voorts dat art. 294 K. niet zo beperkt uitgelegd hoeft te worden dat van merkelijke schuld slechts sprake kan zijn indien de verzekerde de brand heeft veroorzaakt. Dit betekent dat volgens de opvatting van de HR van merkelijke schuld ook sprake kan zijn indien de verzekerde de ramp niet zelf heeft veroorzaakt maar in zijn zorg ter voorkoming van de schade zozeer tekort is geschoten dat sprake is van merkelijke schuld. De conclusie luidt dat ook voor merkelijke schuld de gedraging van de verzekerde na de ramp relevant kan zijn. Vgl Containerbrand: nalaten van verzekerde maatregelen te nemen levert merkelijke schuld op. Mededelingsplicht De ratio van de mededelingsplicht is te voorkomen dat de verzekeraar door een late schademelding in zijn belangen wordt geschaad. "Dadelijk" is meteen nadat verzekerde kennis kreeg of redelijkerwijs had kunnen krijgen van de schade. Het is niet noodzakelijk dat verzekerde zelf de mededeling doet. Indien er meerdere verzekeraars zijn, moet in beginsel iedere verzekeraar ingelicht worden. In de regel zal de polis de mededelingsplicht nader regelen: termijn, wijze waarop, sanctie. Wanneer de verzekeraar zich op overschrijding van de termijn beroept, terwijl hij niet in een redelijk belang is geschaad, handelt hij in strijd met de goede trouw( vgl. Twaalfhoven en Kroymans). In dit verband is ook het volgende van belang: Een fout van een zelfstandige tussenpersoon komt voor rekening van verzekeringnemer, die jegens hem een vordering uit wanprestatie ex art. 6:74 BW kan instellen. Fouten van loondienstagenten en handelsagenten komen voor rekening van de verzekeraar, mits zij bevoegd waren tot het in ontvangst nemen van mededelingen bestemd voor de verzekeraar. Artikel 7.17.1.14 Art. 7.17.1.14 NBW spreekt van de meldingsplicht van de verzekeringnemer of uitkeringsgerechtigde. Rest volgt uit art. Redelijkheid en billijkheid Naast de bereddingsplicht en de mededelingsplicht moet de verzekerde voorts alle verplichtingen voldoen die in de ovk zijn overeengekomen. Daarnaast heeft de verzekerde de verplichtingen die voortvloeien uit de red/bil. Geldt ook bij de afwikkeling van de schade. Dit volgde al uit het Benzol-arrest. De HR oordeelde immers dat een redelijke en behoorlijke uitvoering van de verzekeringsovereenkomst en de bij die uitvoering in acht te nemen goede trouw, eisen dat verzekerden verzekeraars volledig op de hoogte houden van alle in het ka-
-62-
der van het overleg voor de schaderegeling van belang zijnde omstandigheden, en dat het niet of niet behoorlijk nakomen van deze verplichting voor de verzekerde wanprestatie oplevert. Verzekeraar Naast de hoofdverplichting, de schadevergoedingsverbintenis, dient de verzekeraar ook andere gedragsregels in acht te nemen: zo spoedig mogelijk en adequaat afhandelen van de schade, motiveren van beslissingen, op eigen initiatief voorschotten verlenen voor reeds vastgestelde schadecomponenten. In Kroymans oordeelt de Hoge Raad dat in het geval een vervaltermijn, waarbinnen de verzekerde de schade bij de verzekeraar dient te hebben aangemeld, wordt verkort tot zes maanden, de verzekeraar de verzekerde op deze vervaltermijn en de gevolgen daarvan dient te wijzen. Ook voor de verz.ovk geldt dat tussen pp als gevolg van de ovk geldende regel n.v.t. is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar de maatstaven van red/bil onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:248 lid 2 BW). OTOS-Jonkman (HR 20 april 1990, NJ 1990, 526): Verzekeringsovereenkomst. Meldingsplicht verzekerde t.a.v. risicoverzwaring. Vervaltermijnclausule. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Iedere tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel, dus ook een vervaltermijnclausule, is n.v.t., voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In december 1983 was m.b.t. de woning Bakkeveensterweg 3 te Waskemeer tussen de eigenaren - de erven Jonkman - en OTOS als verzekeraar een door de erflater, Jonkman sr., gesloten verzekeringsovereenkomst van kracht, welke o.m. dekking gaf tegen schade door water. In die maand heeft de woning een waterschade opgelopen ten bedrage van fl. 14081,-De woning was toen sinds anderhalf jaar - sinds het overlijden van Jonkman sr. - niet bewoond, maar nog wel gemeubileerd en als woning ingericht. OTOS wil geen schade uitkeren en beroept zich erop dat geen kennis was gegeven van het buiten gebruik raken van de woning. 6.64 De schaderegeling in het NBW Artt. 7.17.2.21 (regelend), 2.13. Geen aftrek nieuw voor oud meer. Primair verzekerd is het belang bij voortzetting van het gebruik. De doorbreking van het indemniteitsbeginsel door een taxatie is onder het wordend recht in de wet neergelegd (art. 7.17.2.24). Onder huidig recht geldt deze regel op basis van jp.
Leereenheid 6/Hoofdstuk 7 Verhaalsrechten 7.65 Subrogatie ex art. 284 K. en regres Beschadiging door derden van verzekerde voorwerpen leidt veelal tot meervoudige rechtsverhoudingen. Is zowel de derde als de verzekeraar gehouden de veroorzaakte schade te compenseren dan treedt een zekere samenloop op. De verzekerde heeft de vrije keuze tussen schade-uitkering door zijn verzekeraar of schadevergoeding door de laedens, vooropgesteld dat deze bekend is.
-63-
De aansprakelijkheid van de laedens vloeit in de regel voort uit onrechtmatige daad of wanprestatie. Praktisch gezien zal de verzekerde kiezen voor uitkering door zijn verzekeraar. Om te voorkomen dat de laedens hiervan profiteert, heeft de wetgever het mogelijk gemaakt dat de schadeverzekeraar zich na uitkering kan verhalen op de laedens. Dit is neergelegd in art. 284 K. (subrogatie) en art. 7.17.2.25 NBW. Art. 15 WAM, art. 83b Zfw, art. 90 WAO en art. 52a ZW zijn bijzondere regresbepalingen. Spoorwegongeval De Vink (HR 31 december 1931, NJ 1932, 419): HR verklaarde art. 284 K alleen van toepassing op schadeverzekeringen. HR sprak ten onrechte uit dat de strekking van art. 284 K. is te voorkomen dat de verzekerde terzake van dezelfde schade zou profiteren van de verzekeraar en van de schadeveroorzakende derde. Ook indien art. 284 K niet zou bestaan verliest de verzekerde zijn aanspraken op de laedens na volledige schadevergoeding door de verzekeraar. Uitkering is dan immers in strijd met het indemniteitsbeginsel. Subrogatie De verzekeraar die de schade vergoedt, treedt krachtens art. 284 K. in de schadevergoedingsrechten van de verzekerde op de schadeveroorzakende derde. Dit gebeurt op het moment van de verzekeringsuitkering en voor zover de schade vergoedt wordt van rechtswege en wel bij wijze van subrogatie. Art. 284 K kan als jur. grondslag voor het verhaalsrecht van de verzekeraar niet worden gemist. De schadevergoedingsvordering van de verzekerde gaat namelijk niet krachtens de algemene subrogatieregels van artt. 6:12 (hoofdelijkheid) en 6:150 BW (uitwinnen goed) op de verzekeraar over. Voor hoofdelijkheid is vereist dat de verzekeraar en de laedens verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade. Dat is strikt genomen niet het geval. Blijkens art. 6:102 BW geldt art. 6:12 BW alleen voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en niet voor contractuele verplichtingen. De verzekeraar kan soms ook buiten het wettelijk regresrecht van art. 284 K. verhaal nemen op de laedens, via cessie (art. 3:83 BW) of een actie uit onrechtmatige daad (laedens is rechtstreeks jegens de verzekeraar aanspr). Deze mogelijkheden zijn echter wel beperkt. Bij cessie kan het afstuiten op beschikkingsonbevoegdheid van de verzekerde of op beslag onder de laedens door een schuldeiser van de verzekerde. Vonk-Overijsselsche (HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299): Brandstichting door een derde (i.c. de echtgenote van de verzekerde). De verzekeraar kan niet zelfstandig uit OD tegen de laedens ageren. De gedraging van de echtgenote is niet onrechtmatig jegens de verzekeraar. Dit wordt gebaseerd op de relativiteitseis van art. 6:163 BW. De HR overweegt dat de omstandigheid dat een verzekeraar zich bij ovk heeft verplicht tot schadevergoeding in geval van brand "aan derden niet de plicht oplegt om zich daarom te onthouden van handelingen die de brand moeten of kunnen veroorzaken, ook niet indien de derden met het bestaan van de ovk bekend zijn of het bestaan moeten vermoeden". Dit kan anders zijn indien de brand is gesticht met de bedoeling de verzekeraar te benadelen. De verhaalsgrondslag OD gaat dus alleen op in het uitzonderingsgeval dat de laedens de schade aan de verzekerde heeft toegebracht met de bedoeling de verzekeraar te benadelen (zie ook art. 283 Sr.) De zware bewijslast rust op de verhaalzoekende verzekeraar.
-64-
7.66 Nemo plus-regel Aan de rechtsfiguur subrogatie zijn enige beperkingen verbonden. De belangrijkste beperking is de nemo plus-regel. Krachtens de nemo plus-regel gaan op de verzekeraar niet meer rechten over dan de verzekerde zelf had op de laedens. De gesubrogeerde verzekeraar is de rechtsopvolger van de verzekerde, maar de laedens mag door de werking van art. 284 K. niet in een nadeliger positie raken dan wanneer er geen verzekering zou zijn. Regres op basis van art. 284 K bedraagt nooit meer dan het bedrag dat de verzekeraar heeft uitgekeerd (het ER moet kun je dus niet verhalen via art. 284 K). De nemo plus-regel kan ertoe leiden dat de verzekeraar niet alle door hem gedane uitgaven op de laedens kan verhalen, bijv. niet renteverlies en expertisekosten met betrekking tot de door de verzekerde geleden schade. Verder kan de laedens aan de verzekeraar dezelfde verweren tegenwerpen als jegens de verzekerde, bijvoorbeeld het bestrijden van zijn aansprakelijkheid (eigen schuld verzekerde) of de omvang van de schade of een beroep op een exoneratiebeding. De bewijslast van de omstandigheid dat de derde jegens verzekerde aansprakelijk is rust op de verhaalzoekende verzekeraar. De derde kan niet aansprakelijk gesteld worden tot het bedrag van een deskundigentaxatie ex art. 275 K.: de verzekeraar zal bij zijn verhaal de werkelijk geleden schade moeten aantonen, terwijl hij jegens verzekerde gehouden is het taxatiebedrag uit te keren. Tenslotte kan de verzekeraar door rechtshandelingen van verzekerde benadeeld worden, indien verzekerde afstand doet van zijn schadevorderingsrecht jegens een familielid of vriend. Uit art. 6:154 BW en art. 7.17.2.25 lid 1 slotzin volgt dat de verzekerde die bewust of onbewust afbreuk doet aan de rechten van de verzekeraar, door de verzekeraar aangesproken kan worden op grond van wanprestatie. Ven belang is daarbij of de laedens daadwerkelijk verhaal zou hebben geboden. Indien de verzekerde zowel van de verzekeraar als van de laedens vergoeding accepteert, kan de verzekeraar als hij na de laedens heeft uitgekeerd, het bedrag als onverschuldigd betaald terugvorderen. Als de laedens na de verzekeraar betaald, kan de laedens tegenover de verhaalzoekende verzekeraar een beroep doen op bevrijdende betaling (art. 6:34 BW). De verzekeraar heeft krachtens art. 6:36 BW verhaal op de verzekerde die de betaling van de laedens ten onrechte ontving. De laedens kan zich overigens alleen dan op art. 6:34 BW beroepen, indien hij daadwerkelijk een bedrag aan de verzekerde heeft betaald. De laedens wordt niet tegen een verhaalsactie van de verzekeraar beschermd indien de verzekerde hem zonder betaling kwijting heeft verleend nadat de verzekeraar tot uitkering was overgegaan. De HR besliste dit in Nieuw Rotterdam/Dirne. Dus een kwijtschelding na betaling staat niet aan regres ex art. 284 K in de weg, want de vordering was ten tijde van de kwijtschelding immers al overgegaan op de verzekeraar. Kwijtschelding voor het moment van subrogatie ex art. 284 K belet subrogatie echter wel. De verzekeraar kan dan via de weg van art. 6:154 BW de verzekerde aanspreken, want door zijn handelen is de verzekeraar zwaar gedupeerd. Nieuw Rotterdam-Dirne (HR 5 november 1976, NJ 1978, 72): Verzekerde Nagtzaam komt met zijn motorfiets ten val doordat de niet-aangelijnde hond van Dirne plotseling de rijbaan oversteekt. Nagtzaam lijdt fl. 1500,- schade die, zonder dat Dirne daarvan op de hoogte is, door Nagtzaams verzekeraar, Nieuw Rotterdam, volledig wordt vergoed. Enige tijd later komen Nagtzaam en Dirne ‘in der minne’ een schaderegeling overeen.
-65-
Dirne betaalt Nagtzaam een schadevergoeding van fl. 250,-, waarvoor Nagtzaam aan Dirne kwijting geeft. Nieuw Rotterdam zoekt vervolgens ex art. 284 K voor fl. 1500,-verhaal op Dirne. De kantonrechter wijst de vordering met een beroep op art. 1422 BW (oud; thans art. 6:34 BW) volledig af omdat Dirne onder de gegeven omstandigheden te goeder trouw heeft mogen aannemen dat hij met de door hem gedane betaling van de totale schade was gekweten. In cassatie wordt dit vonnis vernietigd. De HR beslist dat het beroep op bevrijdende betaling de laedens alleen toekomt voorzover hij een ‘prestatie’ heeft verricht. In het onderhavige geval was Dirne daarom alleen voor fl. 250,- bevrijd en kon Nieuw Rotterdam hem nog voor de resterende fl. 1250,- aanspreken. 7.67 Niet-toepasselijkheid van art. 284 K. Het bereik van art. 284 K. kent 8 beperkingen: 1. Afstand van verhaal Afstand van verhaal. Art. 284 K. is van regelend recht. Verzekeraars mogen afstand doen van regres, hoewel regres het voordeel heeft dat de schade voor rekening van de veroorzaker komt en aldus tot kostenbeperking en lager premiedruk leidt. Regres heeft ook bezwaren. Het regres kan nl op weerstand stuiten bij verzekerde, wanneer het familie of vrienden raakt. Daarnaast sprake van een vestzak-broekzak-verschuiving. Motorrijtuigverzekeraars en brandverzekeraars zien daarom in beginsel af van een beroep op art. 284 K. Voor de bij het Verbond van Verzekeraars aangesloten brandverzekeraars geldt het Bindend Besluit Regres (BBR). Deze regeling bepaalt dat zij op geen enkele wijze verhaal zullen nemen op de veroorzaker van de door de verzekerde geleden, onder de polis gedekte brandschade. Deze afstandsverklaring is echter niet absoluut. Bij brandverzekering blijft het regres van kracht jegens degene door wiens opzet schade is ontstaan en tot een bepaald maximum (f 1.000.000) jegens de laedens die handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. 2. Schadevergoedingsrechten Alleen schadevergoedingsrechten (en niet eigendomsrechten) gaan krachtens subrogatie over op de verzekeraar, niet rechten die reeds bestonden voordat de schade door het evenement werd toegebracht. Een verzekeraar die verlies door diefstal vergoedt, wordt dus niet door subrogatie eigenaar van het ontvreemde. Wel kan een onvreemde zaak aan een verzekeraar worden geleverd d.m.v. een daarvoor bestemde akte (zie art. 3:95 BW). De polis kan de verzekerde tot zo'n overdracht verplichten. Na een dergelijke overdracht kan de verzekeraar revindiceren. De beperking tot subrogatie in de schadevergoedingsvorderingen kan voor de verzekeraar tot een ongewenst resultaat leiden bij verzekering van rechten. Voorbeeld: kredietverzekering. A krijgt uitkering maar behoudt tevens zijn rechten op B, verzekeraar heeft uitkering gedaan, maar schiet er bij in. Oplossing: in polis een overdrachtbepaling opnemen. 3. Derden De verzekeraar treedt krachtens art. 284 K alleen in de vorderingen op derden. Wie geldt als derde ten opzichte van de verzekerde? Bestuurder voertuig met toestemming verzekerde? Het is een kwestie van uitleg van de ovk en is afhankelijk van de bedoeling van de pp. Kan de verzekeraar krachtens art. 284 K regres nemen op de echtgenoot, voorzover al niet meeverzekerd, waarmee de verzekerde in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd. Vaststaat dat schadevorderingen van de ene op de andere echtgenoot ondanks huwelijksgemeenschap bestaanbaar zijn. Het loopt dus niet stuk op de nemo plus-regel.
-66-
Holland-Beek (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39): Uit dit arrest leiden de auteurs af dat de schadeverzekeraar in beginsel geen verhaal kan zoeken op de (niet meeverzekerde) echtgenoot met wie de verzekerde in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd, tenzij er sprake is van opzet of grover schuld . Naar huidig recht worden voor de toepassing van art. 284 K gezinsleden over het algemeen nog wel als derden beschouwd. Zie ook art. 7.17.2.25. Dit artikel omschrijft een ruime categorie van derden waarop geen verhaal kan worden genomen. Anderzijds is verhaal - anders dan onder art. 284 K - ook mogelijk indien de verzekeraar een uitkering heeft gedaan terwijl hij daartoe niet verplicht was. Van de in lid 3 opgenomen uitsluiting zal niet kunnen worden afgeweken (zie art. 7.17.2.25a) De uitsluiting geldt echter niet onvoorwaardelijk (opzet/grove schuld). Deze uitzondering hangt samen met art. 7.17.2.9. 4. Verzekeringsovereenkomsten Art. 284 K. is alleen van toepassing bij uitkeringen krachtens privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomsten. De sociale werknemersverzekeringen geven afzonderlijke regresvoorzieningen (art. 83b Zfw, art. 90 Wao en art. 52a Zw). 5. Sommenverzekeringen In Spoorwegongeval De Vink besliste de Hoge Raad dat art. 284 K. niet van toepassing is op verzekeraars die krachtens een sommenverzekering aan de verzekerde of diens nabestaanden een vast, niet aan schade gerelateerd bedrag uitkeren. Of een verzekering het karakter van een sommenverzekering heeft en niet strekt tot vergoeding van schade, zal beoordeeld moeten worden door de feitenrechter. Wordt het sommenkarakter aangenomen, dan is er geen plaats voor subrogatie ex art. 284 K. Als er geen plaats is voor art. 284 K dan rijst de vraag of de verzekerde/nabestaanden na ontvangst van de verz.uitkering nog zelf schadevergoeding kunnen eisen van de laedens. Hierbij speelt art. 6:100 BW een rol. De uitkering wordt als een "voordeel" aangemerkt. De rechter zal moeten uitmaken in hoeverre de aansprakelijkheid van degene die letsel- of overlijdensschade heeft veroorzaakt, door de werking van art. 6:100 BW wordt verminderd, indien aan de verzekerde of diens nabestaanden een uitkering krachtens sommenverzekering is verstrekt. Daarbij moet onderscheiden worden tussen vorderingen tot vergoeding van letselschade van de gelaedeerde verzekerde zelf (art. 6:107 BW) en schadevorderingen van de nabestaanden bij overlijden van de verzekerde (art. 6:108 BW). IBC-Derkx (HR 28 november 1969 NJ 1970, 172): De HR wilde van vermindering van de letselschade met de sommenuitkering van een invaliditeitsverzekering niet weten, omdat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de laedens niet aangaat: het afsluiten van zo'n verzekering is een zuiver individuele en persoonlijke beslissing. Anders ligt dat bij het overlijden van de verzekerde. Bij overlijden van de verzekerde is de laedens krachtens art. 6:108 BW gehouden tot vergoeding van de schade van de nabestaanden die voor hun levensonderhoud geheel of gedeeltelijk afhankelijk waren van de overledene. De vordering van de nabestaanden heeft een quasi alimentatief karakter. Dit behoeftigheidscriterium brengt mee dat de laedens tot op zekere hoogte kan profiteren van een door de nabestaanden ontvangen sommenuitkering, omdat deze de behoefte vermindert (NBM-Eagle Star).
-67-
NBM-Eagle Star (HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380): Beperking van het recht op schadevergoeding krachtens art. 1406 BW (thans 6:108 BW). Feiten welke bepalend zijn voor het bepalen van de behoeftigheid der nabestaanden. In gevallen bedoeld in art. 1406 BW wordt aan de daar genoemde personen een recht toegekend op vergoeding van de schade die zij lijden door het derven van levensonderhoud t.g.v. de dood van degene door wiens arbeid zij werden onderhouden. Blijkens de tekst en geschiedenis van art. 1406 BW wordt het recht op schadevergoeding krachtens dit artikel in dier voege beperkt, dat vergoeding van de hiervoor bedoelde schade niet kan worden gevorderd voor zover en voorzolang de nabestaande, gezien zijn financiële omstandigheden en de stand waarin hij leeft, ondanks deze schade als niet-behoeftig zal kunnen worden aangemerkt. Voor het bepalen van die behoeftigheid moet in beginsel worden rekening gehouden met alle feiten die daarop van invloed zijn, ongeacht of die feiten verband houden met het overlijden. Uit dien hoofde - derhalve niet bij wege van voordeelstoerekening ter berekening van de geleden schade - moet ook rekening worden gehouden met bedragen waarop de nabestaande aanspraak kan maken krachtens een overeenkomst van verzekering tegen ongevallen. Het Hof had, ter waardering van het door de eiser tot cassatie ‘uiteindelijk verschuldigde bedrag’, mede bepalend moeten achten het feit dat de overblijvende echtgenote van de overledene er op kon rekenen de beschikking te krijgen over een bedrag van fl. 25.000,-. De rechter kan de verplichting tot schadevergoeding matigen op grond van art. 6:109 BW. 6. Aard van de aansprakelijkheid De niet-toepasselijkheid van art. 284 K. kan ook voortvloeien uit de aard van de aansprakelijkheid. Dit volgt expliciet uit het bij de Tijdelijke regeling verhaalsrechten ingevoerde art. 6:197 BW. 7. Onverplichte uitkering In Donggala besliste de Hoge Raad dat de verzekeraar niet wordt gesubrogeerd voor betalingen waartoe hij niet verplicht was. Kan een rol spelen bij art. 251 K. Als verzekeraar schade uitkeert terwijl hij een beroep had kunnen doen op art. 251 K dan heeft hij geen regres krachtens art. 284 K. Art. 7.17.2.25 lid 1 NBW bepaalt dat de verzekeraar wordt gesubrogeerd voorzover hij al dan niet verplicht uitkeert. Dit voorkomt dat de verzekeraar geen coulance zal betrachten, waar hij dat zonder 's Hogen Raad uitleg wel gedaan zou hebben. 8. Geen regres ten nadele van de verzekerde Art. 7.17. 2. 25 lid 2 NBW bepaalt dat de verzekeraar geen regres neemt ten nadele van verzekerde. Dit betekent dat indien de laedens onvoldoende verhaal biedt, de vordering van verzekerde voor bijvoorbeeld het eigen risico/onderverzekering voorgaat op het verhaal van de verzekeraar. Schrijvers gaan ervan uit dat dat ook voor het huidig recht geldt. 7.68 Verhaalsrecht en sociale werknemersverzekeringen Het praktische belang van de bijzondere verhaalsrechten van art. 83 b Zfw., art. 90 WAO en art. 52a ZW ligt voornamelijk op het terrein van de aansprakelijkheid voor verkeersongevallen leidend tot persoonlijk letsel van krachtens de sociale werknemersverzekeringen verzekerde personen. Het verhaalsrecht is gebonden aan een maximumbedrag. Allereerst moet worden berekend voor welk bedrag de laedens naar burgerlijk recht jegens de gelaedeerde aansprakelijk zou zijn geweest, voor het geval de gelaedeerde geen aanspraken zou hebben gehad krachtens
-68-
de betreffende werknemersverzekering. Dit bedrag is het zgn. het civiel plafond. De omvang van het zelfstandig verhaalsrecht van de sociale verzekeraars kan nooit dit bedrag te boven gaan.. Vervolgens moet worden bepaald of de laedens, rekening houdend met de aanspraken van de gelaedeerde krachtens de WAO, ZWF of ZW nog aansprakelijk is jegens de gelaedeerde zelf en zo ja, voor welk bedrag. Het verhaalsrecht van de sociale fondsen voor de verstrekte uitkeringen is beperkt tot het verschil tussen het eerste en tweede bedrag. In Rijnstreek I overwoog de Hoge Raad dat de verplichte verzekering krachtens de Ziekenfondswet beoogt het risico voor de kosten geneeskundige verzorging van de verzekerde en diens medeverzekerden van de verzekerde over te nemen, ook als die kosten door schuld van de verzekerde zijn veroorzaakt. Verhaal krachtens art. 83b Zfw. voor de ten behoeve van een medeverzekerde gemaakte kosten op de verzekerde die naar burgerlijk recht jegens de medeverzekerde tot schadevergoeding gehouden is, is met de gezinsbeschermende strekking van de Ziekenfondswet onverenigbaar. Dit wordt niet anders indien de aansprakelijke verzekerde tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd. In Rijnstreek II verklaarde de Hoge Raad hetzelfde van toepassing voor het geval een medeverzekerde krachtens de Ziekenfondswet aansprakelijk is voor het aan een andere medeverzekerde toegebrachte letsel. In Rijnstreek III (HR 19 april 1985, NJ 1986,209) besliste de Hoge Raad daarentegen dat het gezinsverzekeringskarakter van de ziekenfondsverzekering zich niet verzet tegen het uitoefenen van verhaal op de aansprakelijke persoon die weliswaar tot het gezin van het slachtoffer behoort maar in de zin van de Ziekenfondswet (art. 2 en 3) afzonderlijk en zelfstandig verplicht verzekerd is tegen ziektekosten. Deze beslissing wijkt af van art. 7.17.2.25 lid 3 NBW. T.a.v. loonvervangende uitkeringen krachtens de WAO en de ZW kiest de HR voor een iets verdergaande benadering van de regresproblematiek binnen gezinsverband. In Nieuw Rotterdam - Bedrijfsvereniging Textiel besliste de Hoge Raad dat aan de bedrijfsvereniging geen verhaalsrecht ex art. 90 WAO toekomt jegens de aansprakelijke echtgenoot van het slachtoffer.Immers de WAO zal worden gebruikt voor de kosten van de gemeenschappelijke huishouding, terwijl het bedrag dat de aanspr. echtgenote schuldig is zal worden betaald uit de gezamenlijke inkomsten (WAO). Hetzelfde zal gelden voor de ZW. De zelfstandige wettelijke regresrechten zijn niet onomstreden. Hoge perceptiekosten, vestzak-broekzak-verschijnsel. Anderzijds is het wel een wezenlijke inkomstenbron. Prikkel: sinds 1998 mogen de ziekenfondsen 1/3 van de regresopbrengsten zelf houden. 7.69 Tijdelijke regeling verhaalsrechten Het aansprakelijkheidsrecht in het BW vanaf 1992 bevat risico- en billijkheidsregels, waarmee de wetgever beoogt de gelaedeerden een betere bescherming te bieden. Voorlopig mogen anderen dan de gelaedeerde, met name ongevallenverzekeraars, niet van deze risico-aansprakelijkheidsbepalingen profiteren. Art. 6:197 BW bepaalt dat de daarin genoemde aansprakelijkheidsbepalingen buiten toepassing blijven voor het ontstaan van een aantal verhaalsvorderingen. De uitbreidingen van aansprakelijkheidsgronden gelden met het oog op de belangen van de slachtoffers niet zonder
-69-
meer ook voor de verhaalsrechten van hun verzekeraars, zo volgt uit IZA-Vrerink, (HR 28 februari 1992, NJ 1993,566). Als de aansprakelijkheid is gebaseerd op een in de Tijdelijke Regeling Verhaalsrechten genoemd aanspr.art. dan is regres ex art. 284 K dus niet mogelijk. Als het slachtoffer schadeloos is gesteld door de aanspr.verzekeraar van de dader dan treedt deze verzekeraar wel in de verhaalsrechten van zijn verzekerde op een mogelijk eveneens aansprakelijke mededader. Logisch anders zou de eerst aangesprokene steeds voor alles opdraaien (art. 6:10 jo. 102 BW). De dwingende verhaalsuitsluitingen van art.6:197 lid 1 en 2 BW gelden niet alleen voor de genoemde wettelijke verhaalsmogelijkheden maar ook voor het uitoefenen van verhaal langs contractuele weg. Het derde lid verhindert dat de sociale en particuliere schadeverzekeraar zich verhalen door krachtens overeenkomst verkregen rechten op de laedens uit te oefenen. Evenmin is toegestaan dat de laedens ten behoeve van de verzekeraar door de gelaedeerde wordt aangesproken. Verhaal blijft mogelijk indien men beroep doet op een algemene aansprakelijkheidsbepaling (art. 6:162 BW). Wel zal het de regres zoekende verzekeraar dan zwaarder vallen de aansprakelijkheid van de laedens te bewijzen.
Leereenheid 7
Aansprakelijkheidsverzekering algemeen en van beroep en bedrijf
9.82 Verzekering van aansprakelijkheid; algemeen Gemeten naar premievolume heeft de verzekering van aansprakelijkheid zich tot een van de belangrijkste verzekeringsvormen ontwikkeld. Voor een belangrijk deel is dat toe te schrijven aan de invoering van de wettelijk verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen en de opkomst van beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen. Onderscheid tussen verzekering van: 1. algemene aansprakelijkheid 2. aansprakelijkheid voor motorrijtuigen (afzonderlijk geregeld) 3. aansprakelijkheid voor wegvervoer 4. aansprakelijkheid voor luchtvaartuigen 5. aansprakelijkheid voor zee- en binnenschepen Artt. 246 K. tot en met 284 K. gelden in beginsel onverkort voor aansprakelijkheids-verzekeringen. Sommige bepalingen kunnen wegens de aard van de aansprakelijkheids-verzekering (art. 276 K.) of wegens het ontbreken van een gevaarsobject (artt. 249 en 277 K.) echter niet of niet ten volle worden toegepast. De polisvoorwaarden - al dan niet gestandaardiseerd zijn van groot belang. Er zijn modelpolissen voor de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren en voor bedrijven en beroepen, AVP en AVB Kenmerkend voor de aansprakelijkheidsverzekeringen is dat de verplichting van de verzekeraar niet beperkt is tot een bepaald onderdeel van het vermogen van verzekerde. Voorwerp van de verzekering is het gehele vermogen van de verzekerde.
-70-
Aangezien dit vermogen per definitie niet tot een bepaald bedrag is beperkt, kunnen rechtsgeldig meerdere aansprakelijkheidsverzekeringen voor hetzelfde belang worden afgesloten. In de regel bevatten polissen voor dergelijke samenloopsituaties uitsluitingsclausules. Holland-Korstanje: de anciënniteitsregels van art. 277 K. geldt niet voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Bij aanspr.verzekeringen is samenloop dus mogellijk, men kan zich niet achter elkaar verschuilen, beide kunnen aanspr. worden gesteld. Naar wordend recht geldt art. 7.17.2.24a Nu het voorwerp van de verzekering de verzekeraar bij aansprakelijkheidsverzekeringen geen houvast biedt zijn risico te beperken, dient hij het risico in de polis te beperken, bijvoorbeeld in de aard van de gedekte aansprakelijkheid en de categorie verzekerde personen. Een tweede beperking kan zijn de aard en omvang van de veroorzaakte schade: een maximumuitkering per gebeurtenis, alleen personenschade en schade toegebracht aan zaken van derden. Overige schade, de zgn. zuivere vermogensschade is dus niet gedekt onder de AVP en AVB. Bij beroepsaanspr.verzekeringen bieden juist wel dekking tegen zuivere vermogenschade. De meeste aanspr.verzekeringen bieden ten slotte dekking tegen de kosten van rb, wettelijke rente en bereddingskosten. In de derde plaats kennen aanspr.verzekeringen altijd verschillende uitsluitingen. Standaard is de zgn opzetclausule. Deze opzetclausule sluit de voorwaardelijke opzet niet uit. Standaard is daarnaast de opzichtclausule welke schade toegebracht aan zaken van derden die de aanspr. verzekerde onder zich heeft, zoals een gehuurde woning of een lease-auto, in beginsel van vergoeding uitsluit. Een andere veelvoorkomende uitsluiting is die van schade waarvoor in de regel een aparte verzekering wordt afgesloten, bv schade toegebracht door of met een motorrijtuig. Een laatste, in de praktijk belangrijke limitering vloeit voort uit de in de polis gestipuleerde dekkingsbeperking naar tijd en plaats (bv Europadekking of werelddekking). Naar tijd kan het dekkingsbereik van de polis in hoofdzaak volgend 3 verschillende principes zijn beperkt. Bedongen kan zijn dat de schade alleen wordt vergoed indien de schade tijdens de duur van het contract: 1. is veroorzaakt (act committed-stelsel): het aanspr.veroorzakende feit is geschied tijdens de geldigheidsduur, niet van belang is wanneer de schade zich manifisteert. Het uitlooprisico is dus volledig gedekt, anders is het gesteld met het inlooprisico. Voordeel voor de verzekerde is dat hij zekerheid over de dekking van eventuele toekomstige aansprakelijkheid heeft, maar de dekking is gerelateerd aan de destijds geldende verzekerde som, terwijl de aansprakelijkheid wordt gebaseerd op de ten tijde van de aansprakelijkstelling geldende vergoedingsnormen. Hierdoor kan discrepantie ontstaan tussen het gedekte risico en het reële aansprakelijkheidsrisico. Probleem blijft het bewijs dat het schade veroorzakend feit zich tijdens de dekkingsperiode heeft voorgedaan, waarbij met name een rol speelt de tijdspanne tussen het tijdstip waarop de aansprakelijkheid veroorzakende gebeurtenis plaats vindt en de aansprakelijkstelling. Men denke aan de langdurige behandeling van een patiënt, een als gevolg van nalatigheid van een tandarts voortwoekerende ziekte, opeenvolgende buikoperaties na een fout, waarbij meerdere elkaar in de tijd opvolgende verzekeraars betrokken kunnen zijn. Betreft het een lineair proces of is één handeling uit een serie meer als oorzaak aan te merken? De schade kan naar evenredigheid aan een bepaalde oorzaak dan wel verzekeraar toegerekend worden. 2. is ontstaan (loss-occurrence-stelsel): Bepalend is dat de schade - niet het feit - zich tijdens de geldigheidsduur van de verzekering heeft voorgedaan. Het uitlooprisico speelt hier geen rol, is buiten de dekking gehouden. Het inlooprisico is meeverzekerd. De schade manifesteert zich vaak niet meteen in volle omvang (geleidelijk proces), bijv. bij medische behandeling of bij bouwwerken. Voorwaarde voor de dekking van de totale schade
-71-
zou dan moeten zijn dat de schade in de kiem tijdens de geldigheidsduur van de verzekering is ontstaan zonder dat het voor de dekking van de toekomstige schade nodig is dat de ontwikkeling ervan reeds aantoonbaar was. Het onderscheid tussen act committed en loss occurrence is alleen dan relevant wanneer er een tijdspanne aan te wijzen is tussen het aansprakelijkheid veroorzakende feit en het ontstaan van de schade. 3. bij de verzekeraar is aangemeld (claims made-beginsel). Aan de eerste twee zit een beheersbaarheidsprobleem: ook na de beeindiging van de verzekering kunnen nog claims voor eerder ontstane schades worden ingediend. Dit wordt ook wel aangeduid met de term uitlooprisico. Bij de modelpolis van de AVB 96 is mede daardoor gekozen voor het claims made beginsel. Het polismodel AVB 96 staat echter een correctie toe wat neerkomt dat namelding van een schade mogelijk is (aanmelden is nog mogelijk binnen een jaar na het beeindigen van het contract). Het claims made-stelsel impliceert een dat de verzekeraar ook risico draag voor schade veroorzaakt of ontstaan voor de ingangsdatum van het contract (inlooprisico). E.e.a. behoudens de werking van art. 269 en 251 K. Het model gaat ervan uit dat hierover nadrukkelijk afspraken worden gemaakt. Enkele civielrechtelijke opmerkingen: De aansprakelijkheidsverzekeringen dekken aansprakelijkheid, maar creëren geen aansprakelijkheid. De vraag of de verzekerde jegens de gelaedeerde of regres zoekende verzekeraar aansprakelijk is, staat los van de vraag of die aansprakelijkheid verzekerd is (zie Rijnstreek I en II). Een enkele keer maakt de wetgever op deze regel een uitzondering voor de omvang van de schade (zie art. 6:109 lid 2 BW). Bij de afwikkeling van de schade moet worden bedacht dat de aansprakelijkheidsverzekering verplicht tot uitkering aan de verzekerde en niet aan de gelaedeerde. De gelaedeerde heeft geen eigen recht jegens de verzekeraar.Kan dus ook niet ageren tegen de verzekeraar (zie vraag 3). Art. 3:287 BW komt hem te hulp indien de laedens failliet is met een hoog voorrecht op de vordering die de failliet uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering op zijn verzekeraar heeft. Onder het oude recht viel de uitkering in de boedel en was gelaedeerde slechts concurrent schuldeiser. Een eigen actie van de gelaedeerde tegen de aansprakelijkheidsverzekeraar kan slechts worden toegekend door de wetgever: art. 6 WAM, art. 14 Wet Aansprakelijkheid Kernongevallen en art. 12b Jachtwet. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de verzekeraar krachtens een polisclausule bevoegd is direct uit te keren aan gelaedeerde. Echter, in geval van faillissement van verzekerde vervalt de bij het polisbeding impliciet verleende volmacht aan de verzekeraar ex art. 3:72 BW. De verzekerde en zijn aanspr.verzekeraar mogen door de gelaedeerde niet zonder meer met elkaar worden geindentificeerd. M.n. van belang bij getroffen schikkingen of gedane erkenningen (zie ook vraag 1). Maastricht-Taxi Centrale Crals (HR 10 januari 1992, NJ 1992, 606): de verzekerde is in beginsel niet gebonden aan de wijze waarop de verzekeraar de schade met de gelaedeerde heeft afgehandeld. Indien echter de verzekerde jegens de benadeelde verklaart de beoordeling van en de beslissing omtrent de aansprakelijkheid voor de schade over te laten aan zijn verzekeraar, dan mag de gelaedeerde de verzekerde aan de beslissing van de verzekeraar houden. Krachtens de polis is het de verzekerde soms verboden zijn aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde te erkennen. Verdedigbaar is dat een overtreding van dat verbod geen gevolg voor zover de juistheid van die erkenning wordt bewezen. Onder het wordend recht is dit vastgelegd in art. 7.17.2.9.b
-72-
Tekst: Enkele begrenzingen van de (beroeps-)aansprakelijkheidsverzekering Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen hebben een verzekerd belang dat gerelateerd is aan de risico's die inherent zijn aan de kwaliteit van verzekerde. Een omschrijving van de werkzaamheden van verzekerde die onder de dekking vallen is aan te bevelen. In het algemeen worden bij aanspr.verz./beroepsaanspr. verzekeringen op tweeerlei wijze een limiet ingebouwd: a. een limiet per gebeurtenis b. een limiet per verzekerde periode: kan er toe leiden dat je voor een aanvullende dekking (excedentdekking) moet zorgen (moet op hetzelfde systeem zijn gebaseerd) Serie-schadenclausule: als een polis een dergelijke clausule bevat dan wordt een reeks met elkaar verband houdende fouten en aanspraken als één voorval respectievelijk als één aanspraak beschouwd. Hiermee wordt bereikt dat t.a.v. de daaruit voortvloeiende schade de limiet per gebeurtenis van toepassing is. Cummulatie van risico wordt met een dergelijke clausule tegengegaan.Voordeel voor verzekerde is gelegen in het er (geldt maar een keer). Onder het act committed systeem geldt als bijeenkomend voordeel dat hij met een beroep op deze clausule kan bewerkstelligen dat de schade volledig wordt vergoed, terwijl anders misschien sprake was van een gedeeltelijke schadevergoeding. Voor de verzekeraar kan het zeer moeilijk zijn zich te beroepen op de bereddingsplicht van de verzekerde, wanneer het bijvoorbeeld betreft in een al dan niet rechtspersoonlijkheid hebbend samenwerkingsverband uitgeoefende bedrijfs- of beroepsactiviteiten. De verantwoordelijke beleidsbepaler kan stellen dat zolang hij niet geïnformeerd was, hij ook geen schade voorkomende instructies kon geven. De reeks van ongevallen wordt pas causaal onderbroken als er een hernieuwd wilsbesluit aan ten grondslag ligt. Hoe eenvoudiger de structuur des te eerder kan de verzekeraar een beroep doen op de bereddingsplicht. In de beroepsaansprakelijkheidsverzekering is het gebruikelijk de opzetuitsluiting te beperken tot schade die voor de verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten (anders Bierglas). Toerekening van opzet/schuld van bestuurders of andere functionarissen aan de rechtspersoon (Kleuterschool Babbel). Voldoende is dat de gedragingen in het mij verkeer als gedragingen van het samenwerkingsverband hebben te gelden. Art. 7.17.2.9 NBW.
Leereenheid 8
Wet Aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM)
9.83 De WAM-verzekering. Inleiding De WAM introduceerde in 1965 in Nederland een wettelijke verplichting tot het afsluiten van een aansprakelijkheidsverzekering voor schade toegebracht met motorrijtuigen. De aansprakelijkheid vloeit overigens niet voort uit de WAM, maar uit art. 6:162, 6:107, 6:108 WAM en art. 185 WVW. De grondgedachte is te waarborgen dat schade toegebracht door een gemotoriseerde weggebruiker zo veel mogelijk kan worden verhaald. Art. 3 WAM bepaalt dat de burgerrechtelijke aansprakelijkheid moet zijn verzekerd. Niet-naleving is strafbaar gesteld (art. 30 WAM).
-73-
De omschrijving van motorrijtuig is ruimer dan in de WVW 1994. Overigens speelt het geen rol of de motor ten tijde van het ongeval was ingeschakeld of niet. Trams, treinen en ongevaarlijke voertuigen vallen niet onder de WAM (art. 1 jo. 17 WAM). In Politie-Porsche (niet in bundel) oordeelde de Hoge Raad dat voor de vraag of een losgemaakte oplegger buiten het verkeer tot stilstand was gekomen in de zin van art. 1 WAM, nodig is dat de aanhanger op normale wijze tot stilstand is gekomen en voor het verkeer veilig is achtergelaten. Art. 2 lid 1 en 3 WAM. Is voor een motorrijtuig krachtens de WVW een kentekenbewijs afgegeven, dan dient op elk moment een WAM-verzekering van kracht te zijn. Bromfietsen en landbouwmachines (niet gekentekend) behoeven slechts te zijn verzekerd indien zij op een weg worden geplaatst, enz. Kennisgeving verzekeraar aan RDW (art. 13 WAM). Doel: op eenvoudige wijze achterhalen van de WAM-verzekeraar. Verzekeraar kan niet tegenwerpen dat het motorrijtuig (niet) meer bij haar is verzekerd (lid 7). Bij andere motorrijtuigen kan via het nr. van het verzekeringsplaatje de verzekeraar worden achterhaald. De WAM-verzekering is in beginsel gekoppeld aan een bepaald motorrijtuig, maar er zijn ook persoonsgebonden verkeersaansprakelijkheidsverzekering voor bijv. garagehouders en autohandelaren. Een persoonsgebonden verkeersaanspr.verz. kan niet worden aangemerkt als een verzekering in de zin van de WAM en de verzekeraar geldt niet als WAM-verzekeraar. Tegenover de verzekeringsplicht van de kentekenhouder en bezitter c.q. houder van het motorrijtuig staat geen acceptatieplicht voor verzekeraars. Moeilijk onder te brengen risico's worden vaak bij een pool van verzekeraars ondergebracht. De benadeelde ontbeert dan de bijzondere rechten van artt. 6 en 11 WAM jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar, die immers geen WAM-verzekeraar is. Biedt zowel een persoonlijke aansprakelijkheidsverzekeraar als een WAM-verzekering dekking tegen de veroorzaakte schade, dan zal elk van de verzekeraars volgens Holland-Korstanje (wel in bundel) voor de gehele schade kunnen worden aangesproken, met dien verstande dat de verzekerde of de benadeelde in totaal niet meer mag ontvangen dan de schade beloopt. In Holland-Korstanje besliste de Raad voor het eerst dat de anciënniteitsregel van art. 277 K. niet kan worden toegepast bij samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen, omdat daar niet kan worden gesproken van verzekering van de volle waarde van het verzekerd voorwerp (het gevaarsobject) in de zin van art. 277 K. Het staat dus ter keuze van de verzekerde of de benadeelde welke aansprakelijkheids-verzekeraar wordt aangesproken. Uit het arrest General Accident-Amev (HR 13 december 1991, NJ 1992, 316) volgt dat de redelijkheid en billijkheid echter met zoch meebrengen dat de aansprakelijkheidsverzekeraar die de gehele schade heeft vergoed een regresrecht toekomt op de andere verzekeraar. De omvang van de regresvordering zal moeten worden berekend naar evenredigheid van de bedragen waarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk kon worden aangesproken. Zie art. 7.17. 224a lid 2 NBW. Artt. 3 en 4 WAM geven aan welke dekking de verzekering moet bieden. De krachtens art. 22 WAM vastgestelde minimumomvang van de verzekerde som bedraagt f 2 mln. per gebeurtenis, welke zo nodig naar rato moet worden verdeeld over de benadeelden.
-74-
De zelfstandige positie van de benadeelde tegenover de verzekeraar is daarnaast een specifiek kenmerk. De benadeelde heeft nl. een eigen vorderingsrecht tegenover de verzekeraar (art. 6 jo. 11 WAM). Slachtofferbescherming wordt ook geboden door de oprichting van het Waarborgfonds (art. 23-27) De aansprakelijkheidsverzekeringen voor motorrijtuigen hebben gezien het grensoverschrijdend karakter van het wegverkeer een internationaal aspect. Van de "Gemeenschappelijke Bepalingen" van de Benelux-overeenkomst tot harmonisatie van verzekeringen op dit gebied mag de nationale wetgever in beginsel alleen ten voordele van het verkeersslachtoffer afwijken. Bij een geschil over de uitleg van een op de Bepalingen gebaseerd nationaal artikel is de lagere rechter bevoegd en de hoogste rechter verplicht een prejudiciële beslissing te vragen aan het Benelux Gerechtshof. Europese richtlijnen regelen de onderlinge aanpassing van wetgeving in de Lidstaten terzake. 9.84 Verzekeringsplicht en verzekeringsplichtigen WAM Art. 2 lid 1 WAM; de verzekeringsplicht rust allereerst op de bezitter van het motorrijtuig, dit om bewijsproblemen ten aanzien van de eigenaar te vermijden, en soms op de houder. Bij art. 2 lid 2 sub c WAM moet gedacht worden aan lease. In de tweede plaats rust de verzekeringsplicht op de kentekenhouder. De verzekeringsplicht van de bezitter/houder wijkt enigszins af van die van de kentekenhouder. De plicht van de laatste treedt automatisch in zodra voor het motorrijtuig een kenteken is afgegeven. De verzekeringsplicht van de bezitter/houder ontstaat daarentegen alleeen indienhet motorrijtuig op een weg in de zin van de WVW wordt geplaatst, daarmee op de weg wordt gereden of indien buiten een weg met dat motorrijtuig op een terrein aan het verkeer wordt deelgenomen. Het onderscheid tussen bezitter/houder resp. kentekenhouder is van belang bij motorrijtuigen waarvoor geen kenteken wordt afgegeven. Meerdere personen zijn verantwoordelijk voor de naleving van de verzekeringsplicht. Indien één van hen de verzekering sluit, is de verzekeringsplicht van de overigen geschorst: art. 2 lid 4 WAM. Artt. 17 en 18 WAM stellen de Staat/de Rijksoverheid resp. gemoedsbezwaarden vrij van de verzekeringsplicht. Verzekering van het wagenpark van de Staat, wier insolventie niet behoeft te worden gevreesd, is te kostbaar. De vrijstelling geldt overigens alleen voor de Rijksoverheid, niet voor gemeente, provincie etc. De gelaedeerde wordt door de vrijstelling van de gemoedsbezwaarde niet benadeeld, omdat hij zich kan richten tot het Waarborgfonds ex art. 25 lid 1 sub e WAM. Waarborgfonds neemt wel regres op de gemoedsbezwaarde (art. 27 WAM). De verzekeringsplicht geldt niet voor motorrijtuigen die conform art. 2 lid 3 WAM buiten gebruik worden gesteld en gehouden, noch voor motorrijtuigen die in het buitenland zijn gestald (art. 2 lid 6-8). Grofweg gezegd de motorrijtuigen met een buitenlands kenteken. De internationale Groene kaart bewijst dat het buitenlands bureau de aansprakelijkheid heeft aanvaard. Art. 12 WAM regelt de gevolgen van overgang van de verzekeringsplicht, nu art. 263 K. bij gebreke van een gevaarsobject geen toepassing kan vinden. Schaft de verzekeringnemer direct een ander motorrijtuig aan, dan wordt de verzekering veelal overgeschreven: de verzekeringsovereenkomst zelf blijft dan in stand. In Uitgebrande Renault (niet in bundel) besliste de Hoge Raad dat vervanging van een motorrijtuig - behoudens in geval andersluidende po-
-75-
lisvoorwaarden of van bijzondere omstandigheden - niet meebrengt dat de oorspronkelijke verzekering eindigt en dat een nieuwe verzekering aanvangt. Dit is met name van belang met het oog op de terugwerkende kracht van de vernietiging op grond van art. 251 K. Art. 13 lid 4 en 5 WAM: de verzekeraar loopt jegens de gelaedeerde een na-risico voor ongevallen welke plaats vinden binnen 16 dagen na afmelding van de verzekering bij de Dienst Wegverkeer, mits de verzekeraar de kennisgeving van afmelding binnen 30 dagen na aanvang doet. De 16-dagen termijn vangt aan op de dag waarop volgens de afmelding bij de RWD is beeindigd, vernietigd etc (wetboek m.i. anders). Overschrijdt de verzekeraar deze termijn van kennisgeving, dan loopt de 16-dagen termijn van het na-risico vanaf de dag volgende op die van de kennisgeving. Deze regeling laat onverlet dat in de verhouding verzekeraar - verzekeringnemer de in art. 251 K. bedoelde vernietiging terugwerkt tot het moment van het sluiten van de overeenkomst. 9.85 Aansprakelijkheid en dekkingsomvang WAM. Art. 3 WAM regelt het verplichte dekkingsbereik (burgerrechtelijke aanspr. van iedere bezitter, houder en bestuurder). De vraag wanneer een bezitter, houder, bestuurder of passagier jegens een derde aansprakelijk is voor de door het motorrijtuig veroorzaakte schade, wordt in de WAM zelf niet beantwoord maar overgelaten aan het gemene recht. Art. 185 WVW geeft een zwaardere aansprakelijkheid dan artt. 6:162 BW e.v. Niet vereist is dat de gelaedeerde bewijst dat de eigenaar of houder schuld heeft aan de schadeveroorzaking. De rechter is niet snel bereid overmacht aan te nemen, met name niet wanneer kinderen jonger dan 14 jaar betrokken zijn. In Wijnings-Klaverblad heeft de Hoge Raad nog een bevestigd dat bij de beoordeling van een beroep op overmacht door eigenaar/bestuurder van een motorrijtuig eventuele fouten van andere weggebruikers alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. Wijnings-Klaverblad (HR 5 december 1997, NJ 1998, 209): Een op de as van de weg stilstaande voetganger is plotseling voorover gevallen en aangereden door een passerende auto. De voetganger is als gevolg van dit ongeval overleden. De erven van de voetganger vorderen in dit geding van de WAM-verzekeraar op de voet van art. 6 lid 1 WAM, betaling van de door de voetganger geleden schade, stellende dat de automobilist aansprakelijk is op grond van art. 31 (oud) WVW (thans art. 185 WVW). HR: Niet beslissend is of de door de automobilist gehouden afstand niet ‘ongebruikelijk kort’ was, maar of de automobilist rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt t.a.v. de afstand die zij tussen haar auto en de voetganger heeft aangehouden. Indien zich duidelijk zichtbaar op de as van de weg daar stilstaande voetgangers bevinden - die aldus in een kwetsbare positie verkeren - dient een autobestuurder bij het bepalen van de afstand waarop hij zal passeren, mede rekening te houden met hun mogelijke onverwachte gedragingen, waaronder reacties op het passeren van zijn auto zelf. Bij de beoordeling van het gedrag van de autobestuurder te dier zake is mede van belang of hij in de gegeven verkeerssituatie die afstand ruimer heeft kunnen nemen dan hij heeft gedaan. Het is aan de autobestuurder om de desbetreffende omstandigheden te stellen en eventueel ook te bewijzen. Onder overmacht valt wel de schadeveroorzaking door iemand voor de eigenaar c.q. houder niet aansprakelijk is (joyrider). Doen of laten rijden (art. 185 lid 2 WvW) veronderstelt uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming van de eigenaar of de houder.
-76-
Art. 185 WVW is in hoofdzaak toepasselijk op verkeersongevallen waarbij naast een motorrijtuig een fietser of voetganger als gelaedeerde is betrokken (zie beperkingen lid 3 en 4). IZA-Vrerink (HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566): De HR gaf aan art. 6:101 lid 1 BW een bijzondere invulling voor de civielrechtelijke mede-aansprakelijkheid voor aanrijdingsschade en wel ongeacht of de aansprakelijkheid van de eigenaar of houder van het motorrijtuig wordt gegrond op de WVW of slechts op de algemene onrechtmatigheidsregels. De billijkheid eist dat wanneer de eigenaar of houder van een motorrijtuig aansprakelijk is voor de aan een fietser of voetganger toegebrachte schade maar ook de fietser of voetganger een fout heeft gemaakt, bij de verdeling van die schade tenminste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht wegens de verwezenlijking van het daaraan verbonden gevaar. Dit is alleen anders indien er sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de fietser of voetganger. Voor de vaststelling van de aansprakelijkheid voor de andere helft van de schade is in beginsel beslissend in hoeverre de foutieve gedragingen van de eigenaar c.q. houder en fietser of voetganger tot de schade hebben bijgedragen. Verbetering van bescherming van kwetsbare verkeersdeelnemers in toekomstige Titel 8.14 BW is opgevolgd door een nieuw wetsvoorstel, waarin mogelijk zelfs de lijn van het IZA-Vrerink arrest wordt omgebogen, omdat de automatisch intredende aansprakelijkheid van de autobezitter onrechtvaardig en premieverhogend zou zijn. De dekkingsomvang van de verplichte WAM-dekking is beperkt. Art. 3 lid 1 WAM geeft aan dat de WAM-verzekeraar slecht de burgerrechtelijke aanspr. waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven behoeft te dekken. Hiermee wordt buiten twijfel gesteld dat de WAM alleen bijzondere bescherming wil bieden ter vergoeding van door verkeersongevallen ontstane schade. Deze beperking mag echter restrictief worden verstaan, het is bv niet vereist dat het schadeveroorzakende motorrijtuig zelf in beweging is. Bij schadeveroorzaking door motorrijtuigen zoals kraanwagens, vorkheftrucks en graafmachines die als rijdend of stilstaand werktuig worden gebruikt, rijst de vraag naar de door de verzekeraar te vergoeden verkeersschade. Richtinggevend zijn de Verkeersschade-arresten van het BGH naar aanleiding van Visser -Centraal Beheer: Vereist is dat het motorrijtuig de schade heeft veroorzaakt bij het verplaatsen op een openbare weg of op een terrein op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer. Voor de vraag of sprake is van karakteristieke verkeersschade kan van belang zijn of de schade is veroorzaakt op een voor het verkeer bestemde weg, dan wel op een bedrijfsterrein. Het eerste geval is eerder karakteristiek te noemen dan het tweede. De dekking kan beperkt worden naar grondgebied: art. 3 lid 2 en 4 WAM. De WAM-polis kan enkele uitsluitingen bevatten: art. 3 lid 1 en 2 en art 4 lid 1 WAM. De uitsluiting van art. 3 lid 1 WAM moet wel in de polis worden opgenomen. Als dat het geval is kan de verzekeraar zich erop beroepen. Gevolg is dat de WAM-verzekeraar dan niet de benadeelde schadeloos hoeft te stellen. Deze kan dan naar het Waarborgfonds. Joyriding wordt niet gezien als diefstal en is daarom afzonderlijk strafbaar gesteld in art. 11 WVW. Voor de toepassing van art. 3 WAM betekent dit dat steeds gedekt moet zijn de aanspr. van de joyrider die zich de macht over het verzekerde motorrijtuig heeft verschaft anders dan door diefstal of geweldpleging. Een bezitter of houder die de auto achteloos heeft ach-
-77-
tergelaten kan aansprakelijk zijn voor door de joyrider veroorzaakte schade, ook deze aanspr moet gedekt zijn onder de WAM-verzekering (Haringkraamarrest). 9. 86 Eigen recht van benadeelde; art. 6 WAM Dit artikel kent de benadeelde jegens de verzekeraar die de aansprakelijkheid volgens de WAM dekt een eigen recht op schadevergoeding toe. Er is een rechtstreekse relatie tussen beide. Het tenietgaan van zijn schuld aan de verzekerde bevrijdt de verzekeraar daarom niet jegens de benadeelde, tenzij deze schadeloos is gesteld. Het zelfstandig vorderingsrecht van de gelaedeerde heeft vooral materiële betekenis indien de laedens onvoldoende verhaal biedt om de schade volledig te vergoeden. De directe actie van art. 6 WAM biedt dan meer bescherming dan het voorrecht van art. 3:287 BW. Het zelfstandig karakter van dit vorderingsrecht blijkt ook uit art. 10 lid 1 WAM. Verjaring van de civielrechtelijke vordering tegen de laedens kan voor het verstrijken van de verjaringstermijn van drie jaar niet door de verzekeraar aan de gelaedeerde worden tegengeworpen. De benadeelde heeft jegens de verzekeraar niet meer aanspraken dan hem jegens de laedens zelf toekomen In die zin is de zelfstandige vordering van art. 6 WAM afhankelijk van de vordering op de laedens zelf. De vorderingsrechten van de gelaedeerde jegens de verzekerde en diens verzekeraar houden dus onderling een materiële relatie. Eigen schuld van de gelaedeerde (art. 6:101 BW) werkt in deze relatie door. Een bijzonder geval is wanneer laedens en gelaedeerde met elkaar gehuwd zijn in algemene gemeenschap van goederen. Holland-Beek (HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39) Zie ook 7.67: De door Van den Bergh bestuurde motor, waarop zijn echtgenote Beek meerijdt, komt door schuld van Van den Bergh in botsing met een autobus. Beek, die met Van den Bergh in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd, raakt door het ongeval gewond. Zij lijdt daardoor een schade van ruim fl 150.000,-, welk bedrag zij op grond van art. 6 WAM juncto 1407 BW oud (zie thans art. 107 Boek 6 BW) vordert van Verzekering Maatschappij Holland NV, de WAM-verzekeraar van haar echtgenoot. De verzekeraar wijst Beeks claim af met het argument dat door de bestaande huwelijksgemeenschap de schuld van de man aan de vrouw is weggevallen en er dus geen door de verzekeraar te dekken burgerrechtelijke aansprakelijkheid van Van den Bergh jegens Beek bestaat. De HR wijst de vordering van Beek echter toe. De HR doet in dit arrest geen principiële uitspraak over de vraag of dogmatisch gezien een verbintenis tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tussen in algemene gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten kan bestaan, maar beslist dat tegenover de verzekeraar zo’n verbintenis niet als tenietgegaan heeft te gelden wanneer schuldenaar en schuldeiser ten tijde van het ontstaan van de verbintenis met elkaar in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Immers, zo overweegt de HR, ‘enerzijds hebben beide echtgenoten er belang bij dat de schade uiteindelijk wordt gedragen door de verzekeraar die de aansprakelijkheid had gedekt, en hebben zij daarom belang bij het voortbestaan van de verbintenis, anderzijds is er, gegeven dit belang, geen redelijke grond om de verbintenis tegenover de verzekeraar als tenietgegaan aan te merken’. Kortom: een tussen de aansprakelijke verzekerde en de benadeelde bestaande alghele gemeenschap van goederen doet geen afbreuk aan de verplichting van de WAM-verzekeraar de schade van de benadeelde te vergoeden. De relatie tussen de vorderingsrechten van de gelaedeerde moet onderscheiden worden van de processuele positie van partijen. Erkenning van de aansprakelijkheid van de laedens door de verzekeraar bindt in beginsel alleen de verzekeraar.
-78-
De directe actie van art. 6 WAM impliceert dat de verzekeraar gehouden is de aansprakelijkheid van de verzekerde uiteindelijk zelf te beoordelen en tot schadeloosstelling van de benadeelde over te gaan, ook als de verzekeraar daartegen protesteert (wegens verlies no-claimkorting). Omgekeerd brengt vaststelling van de aansprakelijkheid van de laedens jegens de benadeelde nog niet mee dat tevens de aansprakelijkheid van de verzekeraar jegens benadeelde vaststaat. Een vonnis heeft alleen gezag van gewijsde tegenover procespartjen of als de verzekeraar geen procespartij is maar wel feitelijk de leiding heeft gehad (art. 9 WAM) Zie voor verjaring rechtsvordering art. 10 WAM. Ook de verzekeraar kan door de benadeelde worden gedagvaard (art. 7 WAM). Onder benadeelde in de zin van art. 6 WAM vallen ook diens rechtverkrijgenden (art. 1 WAM): hieronder vallen niet alleen erfgenamen maar ook krachtens art. 284 K. gesubrogeerde verzekeraars, verzekeraars krachtens contractuele overgang in de schadevergoedingsrechten van de gelaedeerde, instanties aan wie een zelfstandig, wettelijk verhaalsrecht is toegekend jegens de laedens zoals ziekenfonds en de Staat als werkgever van ambtenaren. De HR heeft beslist dat uit art. 6 lid 2 WAM niet volgt dat de vergoeding van de door de aanspr. verzekeraar aan de benadeelde te betalen buitengerechtelijke kosten worden beperkt door de maximering van de verzekerde som in de verz.ovk. De vergoeding van de buitengerechtelijke kosten staat los van de verbintenis uit hoofde van de verz.ovk. 9. 87 Verweren en regres In de praktijk sluiten de verzekeraars in de polis voor verschillende situaties de aansprakelijkheid voor veroorzaakte schade uit, bijv. geen geldig rijbewijs of alcohol/drugs. Art. 11 WAM staat eraan in de weg dat de verzekeraar aan de benadeelde kan tegenwerpen dat de verzekerde de schade opzettelijk of door grove schuld heeft veroorzaakt. Tevens verhindert art. 11 WAM dat de verzekeraar een beroep doet op nietigheid/vernietigbaarheid en opschorting of ontbinding van de verzekeringsovereenkomst wegens een wilsgebrek of onbekwaamheid, niet-nakoming van polisvoorwaarden en een beroep op art. 251 K. Anders gezegd: in art. 11 WAM is neergelegd dat wettelijke nietheidsverweren (art. 251 K) en contractuele excepties niet door de verzekeraar jegens de benadeelde kunnen worden ingeroepen. Art. 15 WAM geeft de verzekeraar verhaal op de laedens voor door hem vergoede schade die eigenlijk ongedekt was. De verzekeraar heeft wel een beroep op de uitsluitingen van aansprakelijkheid in art. 13 lid 4 WAM (de 16 dagen termijn) op art. 3 lid 1 en art. 4. Daarnaast mag de verzekeraar aantonen dat de schade geen verband houdt met het door hem gedekte risico, bijv. wanneer een ander dan het verzekerde motorrijtuig de schade heeft veroorzaakt. De opgevoerde bromfiets (HR 15 februari 1988, NJ 1988, 607): De verzekeraar die een overeenkomst sluit ter dekking van aansprakelijkheid waartoe een bepaald motorrijtuig aanleiding kan geven, kan aan de benadeelde niet tegenwerpen dat dit motorrijtuig als gevolg van daaraan aangebrachte wijzigingen op het tijdstip van het sluiten van de verzekering geen bromfiets was of deze hoedanigheid op een later tijdstip vóór de aanrijding heeft verloren. Hetzelfde geldt indien het motorrijtuig ten tijde van het ongeval een grotere cilinderinhoud heeft dan die welke als maximuminhoud in de polis is vermeld.
-79-
Een beroep op wijziging van het motorrijtuig kan de verzekeraar jegens de verzekeringnemer wel de mogelijkheid bieden zich te beroepen op verzwaring van het risico en het verval van de dekking, waardoor hij regres op de verzekeringnemer krijgt, als hij dat uitdrukkelijk heeft bedongen in de polisvw. Bij gebreke van een uitdrukkelijke uitsluiting komt het voor de vaststelling van de dekkingsomvang erop aan op welke wijze het verzekerde motorrijtuig in de polis is omschreven en wat partijen over en weer bij het totstandkomen van de verzekering hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleiden of mochten afleiden. Van Spanje-Josi (HR 6 november 1992, NJ 1994, 150): In het algemeen kan niet worden aanvaard dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de verzekeringnemer of de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededeling te doen van verzwaring van het risico als gevolg van aan het motorrijtuig aangebrachte veranderingen. Verklaart de verzekeraar dat hij verzekert, dan mag de niet professionele verzekerde er in beginsel van uitgaan dat de verzekeraar het begrip bromfiets in ruime zin bezigt.Daaronder kan derhalve ook vallen een bromfiets die niet voldoet aan de beperkte omschrijving van het WRV en RVV. Mogelijk heeft de verzekeraar wel een beroep op verzwijging ex art. 251 K. Het exceptieverbod van art. 11 WAM geldt voorts niet met betrekking tot het bedrag waarmee het gevorderde de minimum verzekerde som van fl. 2 mil. te boven gaat. Artt. 6 en 11 WAM verzwaren het risico van de verzekeraar aanzienlijk. Daarom heeft hij ingevolge art. 15 WAM een regresrecht, mits dat in de polis is bedongen, jegens de verzekeringnemer en jegens de verzekerde, indien daartoe grond bestaat. Het gaat dus om een contractueel regresrecht. Grond voor verhaal op de aansprakelijke verzekerde bestaat alleen in het geval dat de verzekerde ingebreke is gebleven met nakoming van een op hem rustende verbintenis, zoals de mededelingsplicht ex art. 8 WAM. Lid 1 en 2 overlappen elkaar, waardoor art. 15 moeilijk leesbaar is. Samenvatting regresreling art. 15 WAM. Art. 15 lid 2: is toegespits op die gevallen waarin de verzekeraar zich door de werking van art. 11 WAM niet aan de schadevergoeding kan onttrekken.Het contractueel bedongen regresrecht moet m.a.w. uitkomst bieden in het geval er weliswaar een verzekering is, maar die verzekering om de een of andere reden de verz.nemer of verzekerde geen dekking biedt.Verhaal richting de aanspr. persoon. Is bij de aansprakelijke persoon, niet zijnde verz.nemer, moeilijker, afhankelijk van de goede trouw. Art. 15 lid 1: een zuiver wettelijk verhaalsrecht dat de verzekeraar van rechtswege toekomt indien hij ingevolge de WAM de schade van een benadeelde (gedeeltelijk) vergoed, ofschoon de aanspr. niet door een met hem gesloten verzekering was gedekt (m.n het na-risico). Art. 9 WAM: Processuele positie van partijen. Een aansprakelijkheidsverzekeraar keert uit aan de gelaedeerde en niet aan verzekerde. Subrogatie krachtens art. 284 K. heeft hier dus geen plaats. Wanneer meerdere daders hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van de schade (art. 6:102 lid 1 BW), treedt de verzekeraar van één van de daders, die de schade volledig ver-
-80-
goedt, krachtens art. 284 K. in de rechten die zijn verzekerde ex art. 6:10 BW heeft jegens de andere hoofdelijk tot schadevergoeding verbonden personen. 9. 88 Waarborgfonds Motorverkeer artt. 23 - 27 WAM Het Waarborgfonds heeft een vangnetfunctie. Het Waarborgfonds is ex art. 26 lid 5 slechts subsidiair aansprakelijk, namelijk indien de benadeelde de aansprakelijke personen/verzekeraars tot betaling heeft gemaand. Op hem rust niet de zwaardere last te bewijzen dat deze niet kunnen of willen betalen. Het Waarborgfonds heeft een verhaalsrecht (art. 27 WAM) tegen alle aansprakelijke personen, alsmede tegen degene die zijn verplichting tot verzekering m.b.t. het motorrijtuig waarmee de schade is veroorzaakt, niet is nagekomen. Het verhaalsrecht geldt in het laatste geval ook indien het niet aan de verzekeringsplichtige is te wijten dat geen verzekering is afgesloten. Dit volgt uit Younis/Waarborgfonds. Younis-Waarborgfonds (HR 7 november 1997, NJ 1998, 384): Rechtskarakter van het aan het Waarborgfonds in art. 27 lid 1 WAM toegekende recht van verhaal tegen degene die (al dan niet verwijtbaar) zijn verzekeringsplicht niet is nagekomen. Verjaring. Subsidiaire karakter aansprakelijkheid Waarborgfonds. Het Waarborgfonds zoekt voor de door het fonds vergoede schade, ex. art. 27 lid 1 WAM meer dan 3 jaar na een ongeval - verhaal op de eigenaar van de onverzekerde auto. Het in art. 27 lid 1 WAM aan het Waarborgfonds toegekende rechts van verhaal is een eigen recht, niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op het Waarborgfonds is overgegaan. Deze verhaalsvordering ontstaat doordat het fonds de schade aan de benadeelde vergoedt. Hieruit vloeit voort dat de verjaringstermijn van art. 31 lid 8 WVW (oud) en art. 10 WAM n.v.t. zijn. Uit de tekst noch uit de strekking van art. 27 lid 1 WAM volgt dat het verhaalsrecht van het Waarborgfonds is beperkt tot het geval waarin de verzekeringsplichtige zijn verplichting tot verzekering verwijtbaar niet is nagekomen. Art. 26 lid 5 WAM heeft, en had ook vóór 1 jan. 1993, de strekking te voorkomen dat een benadeelde het Waarborgfonds zou kunnen dwingen schade te vergoeden zonder pogingen te hebben gedaan om betaling te verkrijgen van de primair aansprakelijke persoon of personen. De bepaling strekt dus ter bescherming van het Waarborgfonds waarvan de aansprakelijkheid slechts een subsidiair karakter heeft. De bepaling geeft echter geen grond voor de opvatting dat het Waarborgfonds, menende dat het onder de omstandigheden van het geval tot vergoeding van de schade diende over te gaan zonder dat was gebleken dat de benadeelden hadden getracht de schade op de aansprakelijke persoon te verhalen, geen verhaal kan nemen op degene die zijn verplichting tot verzekering van het motorrijtuig niet is nagekomen. Tevens werd geoordeeld dat de omstandigheid dat de auto van Younis niet verzekerd als gevolg van nalatigheid van de assurantietussenpersoon, waardoor Younis geen verwijt zou treffen van het niet nakomen van de verzekeringsplicht, het verhaalsrecht van het Waarborgfonds niet beperkt, omdat dit niet ziet op al dan niet verwijtbaar niet nakomen van de verzekeringsplicht. Uit art. 26 lid 5 WAM volgt overigens niet dat op de benadeelde een zware last rust dat hij aantoont dat de aanspr. persoon of verzekeraar niet kan of wil betalen.
Leereenheid 9
De transportverzekering
-81-
8.70 Inleiding De 3 belangrijkste pijlers waarop het transportverzekeringsbedrijf rust, zijn de goederentransportverzekeringen, de cascoverzekeringen en de verzekering van de aansprakelijkheid van de vervoerders, expediteurs en andere hulppersonen. Titel 9 en titel 10 K. en Titel 2 Boek 2 K regelen de eerste twee verzekeringen. De bijzondere bepalingen in het WvK is een lex speciales, als zij niets regelen zijn de alg. bepalingen van toepassing. 8. 71 Het schadeverzekeringskarakter De transportverzekering is een schadeverzekering, hetgeen impliceert dat de verzekerde een aantoonbaar, op geld waardeerbaar belang dient te hebben (art. 246 jo 250 K). 8.72 Het transportrisico In het wettelijk systeem is de periode van dekking gerelateerd aan de reis (art. 624 K). Om het risico te beoordelen moet de verzekeraar moet hij zoveel mogelijk geinformeerd zijn omtrent de omstandigheden en de condities waarin de zaken/het schip zich bevindt. Hierin voorzien art 603 en 606 K. Deze artt. zijn een bijz. uitwerking van art. 251 K. 8.73 Schade ontstaan voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst Indien is voldaan aan art. 603 K en de dekking is met terugwerkende kracht ingegaan vanaf het begin van de reis, dan zal de verzekeraar de schade die is ontstaan vóór de totstandkoming van de overeenkomst maar tijdens de dekkingsperiode, voor zijn rekening moeten nemen. Hiervoor geldt ook dat de verzekeringnemer ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst niet bekend was met die schade. Immers anders is niet voldaan aan de voorwaarde van een onzekere (ongewisse) gebeurtenis. Dit is nog eens uitdrukkelijk bepaald in art. 269 K. Volgens art. 270 K bestaat er zelfs een vermoeden van wetenschap over de schade indien de rechter, met inachtneming van de omstandigheden, oordeelt dat tussen het ontstaan van de schade en het tijdstip van het aangaan van de overeenkomst zoveel tijd is verstreken dat de verzekeringnemer wel bekend moet zijn geweest met de schade. Dit vermoeden heeft evenwel geen werking tegenover de verzekeringnemer, indien de verzekering is afgesloten ‘op goede of kwade tijding’. Voorwaarde is wel, ingevolge art. 598 K, dat de verzekeringnemer de verzekeraar op de hoogte heeft gebracht van de laatste informatie waarover hij terzake van de zaken c.q. het schip beschikte ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. In dat geval dient de verzekeraar overtuigend bewijs te leveren van het feit dat de verzekeringnemer op de hoogte was van de schade, wil hij ontslagen zijn van zijn verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Indien het een verzekering is die de verzekeringnemer t.b.v. een ander heeft afgesloten, betreft het of de wetenschap van de verzekeringnemer en/of van die ander (de verzekerde). 8. 74 Personen die belang hebben bij de onbeschadigde aankomst van het schip 1. De eigenaar van het schip a. Het belang dat hij heeft als eigenaar, direct gerelateerd aan de waarde v/h schip. b. Het vervrachtersbelang: de nog te verdienen charterprijs. c. In zijn hoedanigheid van financier van de uitrusting v/h schip. d. Als aansprakelijke partij bij een aanvaring of terzake van een ander voor zijn rekening komende omstandigheid. 2. De scheepsmakelaar: heeft een verzekerbaar belang indien hij commissie ontvangt op een veilige aankomst van het schip. Aankomst: de plaats waar de reis begint met het oog waarop het schip door zijn bemiddeling is gecharterd. Is zijn commissie gerelateerd aan de nog te vorderen vracht, dan heeft hij er belang bij dat het schip de eindbestemming bereikt.
-82-
De scheepshypotheeknemer: zijn belang bestaat daarin dat de verhaalbaarheid van zijn vordering door het verlies van het schip waarop de hyp rust bemoeilijkt wordt. Daarnaast blijft de hypotheekgever i.c. de eigenaar van het schip voor de volle waarde van het schip een verzekeraar belang behouden. 4. Crediteuren die een bevoorrechte vordering hebben op het schip. Krachtens Boek 8 Titel 3 Afd. 3 zijn de volgorde in rangorde van opsomming genoemde vorderingen geprivilegieerd. a. Kosten die in het kader van uitwinning zijn gemaakt en kosten van wrakopruiming. c. In geval van beslag, de kosten die nadien zijn gemaakt tot behoud van het schip. d. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende vorderingen van de kapitein en van de schepelingen. e. Vorderingen terzake van hulpverlening en bijdrage van het schip in averij grosse. De hier genoemde privileges zijn de bijzondere voorrechten die boven het recht van hypotheek gaan. De onder b t/m d genoemde privileges blijven op het schip rusten wanneer het in eigendom wordt overgedragen. Daarnaast zijn er nog algemene privileges, deze komen in rangorde na het recht van hypotheek. 3.
8. 75 Personen die belang hebben bij de onbeschadigde aankomst van de zaken 1. Eigenaar van de zaken: a. Het belang dat hij heeft als eigenaar die het risico loopt van het vervoer; b. Het belang terzake van de betaalde vrachtpenningen of van een gegeven vrachtvoorschot. 2. De koper: het transportrisico is gewoonlijk verbonden aan de figuur van de koper. 3. De verkoper; ‘Seller’s interest only’ dekking: zolang hij de koopprijs nog niet heeft ontvangen heeft hij een verzekerbaar belang. 4. Crediteuren die een bevoorrechte vordering hebben op de lading. Krachtens Boek 8 Titel 3 Afd. 4 zijn de volgorde in rangorde van opsomming genoemde vorderingen geprivilegieerd. a. Kosten van uitwinning welke verband houden met de uitwinning van de zaken aan boord van een zeeschip; b. Vorderingen tot uitbetaling van hulplonen en averij-grosse; c. Vorderingen die de vervoerder heeft voorzover hem een retentierecht toekomt op de lading. 8.76 De verzekerde gevaren binnen het wettelijk dekkingssysteem Zie art. 637 K. De laatste zinsnede impliceert dat voor de transportverz. art. 249 K (eigen gebrek) van kracht blijft. Zie in dit verband ook art. 643, 644 en 646 K. Verder laat art. 637 K art. 276 K (eigen schuld) onverlet. 8.77
Begin van de dekking
Goederentransportverzekering Ingevolge art. 627 K begint de dekking onder een goederentransportverzekering zodra de zaken zijn gebracht op de kade of de wal, vanwaar zij ingeladen of vervoerd worden naar het schip waarmee het vervoer zal geschieden. De achterliggende gedachte is dat van dit tijdstip af de zaken aan de macht van de verzekerde zijn onttrokken en in handen zijn gesteld van de vervoerden. De NBG 91 hanteert het principe "van pakhuis tot pakhuis". Cascoverzekering
-83-
Ingevolge art. 624 K begint de verzekering op een schip zodra een begin is gemaakt met het laden van de te vervoeren goederen of zo het uitsluitend in ballast vaart, zodra is begonnen met de ballast te laden. 8.78
Het einde van de verzekering
Goederentransportverzekering De dekking eindigt 15 dagen nadat het schip ter destinatie is gearriveerd, of zoveel eerder als de vervoerde zaken zijn gelost (art. 627 K). Dit betekent dat het risico van laden en lossen voor rekening van de verzekeraar komt alsook het gevaar van het transport in lichters of andere vaartuigen naar het schip dat voor het zeevervoer bestemd is. De NBG 91kent de "van pakhuis tot pakhuis-dekking". Cascoverzekering De dekking eindigt 21 dagen na aankomst van het schip in de haven van bestemming of zoveel eerder als de zaken zijn gelost. (art. 625 K). 8.79
Tussentijdse beëindiging van de dekking
Staking van de reis Wordt de reis om welke reden dan ook gestaakt nadat de dekking is ingegaan, dan eindigt de goederentransportverzekering 15 dagen en een verzekering op het schip 21 dagen na de staking, of zoveel eerder als de laatste zaken zijn gelost (art. 632 K). Onder staking van de reis is niet begrepen het noodgedwongen aandoen van een haven om bijv. het schip te laten repareren (art. 628 K). Een reden van wettige staking kan ook zijn als de reder o.g.v. een ovk bevoegd is het vervoer te beeindigen bv omdat de vrachtpenningen niet zijn betaald. Eveneens is er sprake van een staking als sprake is van art. 638 lid 2 K (beeindiging van de dekking na 15 dgn) Verandering van reis of koers/risicowijziging Bij verzekering op het schip eindigt de dekking bij elke willekeurige (zonder enige noodzaak) verandering van de reis over de koers. Dit geldt ook voor een goederentransportverzekering voorzover de willekeurige verandering van reis of koers met (al dan niet uitdrukkelijke) toestemming van de verzekeringnemer is geschied. Zie art. 638, 639 en 641 K. 8.80 Schaderegeling goederentransportverzekering Zie art. 612 K e.v. (meeste letterlijk terug te vinden). Voor de goederenverzekering is de schadevaststellingsmethode vastgelegd in art. 709 K. Totaal of gedeeltelijk verlies In geval van totaal verlies komt als regel de verzekerde som tot uitkering. Daarbij is het evident dat de volle verzekerde som uitsluitend tot uitkering komt indien en voorzover de verzekerde waarde van de zaak dit rechtvaardigt. Bij verlies of vermissing moet volgens lid 2 van art. 709 K de schadevergoeding in beginsel worden begroot volgens de factuurwaarde. Dat betekent geenszins dat de factuurwaarde de maximaal uit te keren vergoeding zou zijn. Tijdstip van koop en verzending vallen immers niet altijd samen. Ontbreekt de factuurwaarde dan wordt de waarde vastgesteld conform de wettelijke voorschriften, de waarde van de verzending staat dan centraal (art. 612 K) Totaal of gedeeltelijke beschadiging
-84-
In ons huidig wettelijk systeem geldt het in waardeloze toestand geraken van het verzekerd voorwerp niet als totaal verlies. In dat geval wordt het voorwerp als totaal beschadigd aangemerkt. Bij beschadiging geldt de regel van art. 709 lid 3 K, waarbij is gekozen voor de rafactiemethode. Bij deze methode dienen de volgenden waardebegrippen te worden onderscheiden: gezonde waarde (G), waarde van de zaken in beschadigde toestand (W), verzekerde waarde. De formule is dan (G-W): G = ?% van G. -> ?% x verzekerde waarde (waarde bij verzending) De gedachte die aan de rafactiemethode ten grondslag ligt en ook als uitgangspunt bij de vaststelling van de verzekerde waarde, is dat de waarde van de zaken bij verzending (de verzekerde waarde conform de wettelijke voorschriften) bepalend is voor het belang dat de verzekerde heeft bij de vescheepte zaken. Door de rafactiemethode worden prijsfluctuaties die zich na de verscheping voordoen, van de schadeberekening en daarmee van de vergoeding uitgesloten. 8.81
Schaderegeling cascoverzekering
Totaal verlies (art. 713 K) Bij totaal verlies van het schip zal de verzekeraar, in beginsel zoals bij de verzekering van de lading, de verzekerde waarde moeten uitkeren. Bij gedeeltelijk verlies zal de schaderegeling in de regel op gelijke wijze geschieden als bij beschadiging van het schip. Beschadiging van het schip; aftrek nieuw voor oud. De in redelijkheid gemaakte reparatiekosten dienen bij beschadiging van het schip als uitgangspunt. Ingevolge art. 713 K blijft één derde van de gemaakte kosten voor rekening van de verzekerde, om te voorkomen dat ‘de eigenaar van een oud of versleten schip niet, ten nadele van de verzekeraars, bij de reparatie voordeel geniet’. Zie echter ook art. 715 en 716 K voor uitzonderingen op de 1/3 regel. Met de term reparatiekosten wordt bedoeld de reparatiekosten in enge zin (hieronder vallen niet de kosten die zijn gemaakt om reparatie mogelijk te maken zoals bv sleepkosten). Afkeuringsregeling (art. 717 K) Als de rep.kosten meer dan 75% van de waarde van het schip bedragen wordt het schip afgekeurd. De rep.kosten moet in de ruime zin van het woord worden opgevat. In zo'n geval bedraagt de vergoeding de getaxeerde waarde minus de restwaarde. Franchiseregeling (art. 719 K) Wettelijk is de verzekeraar niet gehouden tot vergoeding van schade die niet één procent van de verzekerde waarde uitmaakt. Deze regeling geldt zowel voor de goederen- als de transportverzekering. Zodra de schade het franchisebedrag raakt dient de gehele schade te worden vergoed, het is dus geen er-systeem (zoals in art. 643 K is neergelegd) Bereddingskosten; bijdrage averij-grosse Behalve schade aan het voorwerp zelf worden onder een transportverzekering tevens vergoed de bereddingskosten alsmede de bijdrage in averij-grosse. De beredddingskosten
-85-
Art. 283 K geldt ook voor de transportverzekering. Niet-nakoming ontslaat de verzekeraar niet van zijn vergoedingsplicht. Er vindt kort gezegd wel een aftrek plaats. Averij-grosse Indien de bereddingshandelingen worden verricht t.b.v. het schip, de lading en vracht gezamenlijk dan is bij de transportverzekering de vergoedingsplicht van de verzekeraar niet gestoeld op art. 283 K. We hebben dan te maken met averij-grosse. Zie art. 698 jo 720 K. Het instituut van de averij-grosse berust op de gedachte dat onkosten en opofferingen gemaakt in het belang van allen die bij de onderneming (de reis) zijn betrokken, ook door dezen moeten worden gedragen. Zie voorbeeld boek (blz. 204).
Leereenheid 10
Sommenverzekering; meer in het bijzonder levensverzekering
Hoofdstuk 10 Sommenverzekering in het algemeen 10.89 Inleiding De levensverzekering (artt. 302 K. e.v.) onderscheidt zich in die zin van de overige bijzonder geregelde verzekeringen dat de uitkering niet gericht is op de vergoeding van de werkelijk geleden schade. De levensverzekering is naast sommenverzekering tevens persoonsverzekering. Andere persoonsverzekeringen zijn de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de ziektekostenverzekering. De ziektekostenverz is een schadeverz. de ao-verzekering kan in beide vormen voorkomen. Art. 7.17.3.1 NBW - art. 7.17.3.9 NBW Sommenverzekering; algemene bepalingen Art. 7.17.3.9 NBW - art. 7.17.3.25 NBW Sommenverzekering; levensverzekering Art. 7.17.3.1 NBW omschrijft de sommenverzekering als de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed. Aangenomen wordt dat de sommenverzekering in beginsel beperkt is tot persoonsverzekeringen, die het leven of de gezondheid van een mens betreffen: arbeidsongeschiktheid-, ziektekosten-, ongevallen- en levensverzekering. Andere dan persoonsverzekeringen kunnen bij hoge uitzondering als sommenverzekering worden aangemerkt: regenverzekering en snoepgoedbeding in ziektekostenverzekering. De uitkering dient hier een relatief klein bedrag te betreffen dan wel van bijkomende aard te zijn. De nadruk moet liggen op de uitkering strekkende tot vergoeding van de vermogensschade die de verzekerde lijdt. Het onderscheid tussen een sommen- en een schadeverzekering is overigens niet altijd even duidelijk. Zo brengt een deskundigentaxatie ex art. 275 K. in een schadeverzekering een sommenverzekeringselement in. In Van Marle-Wereldhave (zie 6.59) besliste de Hoge Raad dat een dergelijke taxatie - die mede bepalend is voor de hoogte van de premie - niet slechts tot bepaling van de waarde van het verzekerd voorwerp strekt, maar naar haar aard tevens beoogt elke andere discussie uit te sluiten over de vraag of de verzekerde - na algeheel tenietgaan van het verzekerde object - recht heeft op uitkering van het verzekerde bedrag. Met een deskundigentaxatie staat dus zowel het belang van de verzekerde als de omvang van de uitkering vast, ongeacht of de verzekerde schade dan wel in de omvang van de uitkering, schade heeft geleden.
-86-
Sommige sommenverzekeringen wordt een schadevergoedingskarakter toegedicht, omdat een correctiebepaling, waarin een link gelegd werd met geleden schade in de vorm van gederfde inkomsten, voorheen gebruikelijk was. De kwalificatie sommenverzekering heeft zowel aansprakelijkheidsrechtelijke als verzekeringsrechtelijke consequenties. Wat betreft de aansprakelijkheidsrechtelijke betekenis heeft de HR In IBC-Derkx (zie 7.67) beslist dat in geval van een sommenverzekering geen rechtsregel meebrengt dat de verzekeringsuitkering, of de vordering terzake van die uitkering, als een aan de gelaedeerde opkomend voordeel op de aan hem te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. Dit is zo omdat het bestaan van een sommenverzekering een aangelegenheid is die de schuldige aan het ongeval niet aangaat. Het afsluiten van een sommenverzekering is een zuiver individuele en persoonlijke beslissing zowel wat betreft de vraag of men een zodanige verzekering zou afsluiten, als wel wat betreft de vraag voor welke bedragen men zich wenst te verzekeren en welke premie men in verband daarmee bereid is te betalen. 10.90 De bij een sommenverzekering betrokken personen De verzekeringnemer: de persoon die met de verzekeraar de sommenverz. sluit. De begunstigde: de uitkeringsgerechtigde (bij schadeverz. de verz.nemer). De verzekerde: degene op wiens lichaam een verzekering is afgesloten. 10.91 De sommenverzekering en de algemene regels terzake van verzekering Wanneer een verzekering als sommenverzekering wordt gekwalificeerd heeft dit direct verzekeringsrechtelijke consequenties. We onderscheiden bepalingen die alleen zien op het indemniteitskarakter van de (schade)verzekeringsovereenkomst en overige bepalingen. Artikel 246 K Volgens de letter ziet art. 246 K. uitsluitend op schadeverzekeringen, met dien verstande dat in art. 248 K. is bepaald dat de artt. 249 e.v. K van toepassing zijn op alle verzekeringen, voor zover de aard van de sommenverzekering zich er niet tegen verzet. Niet van toepassing op sommenverzekering zijn dus artt. 250 en 268 K. (eis van op geld waardeerbaar belang), artt. 252, 272, 277 t/m 280 K. (samenloop schadeverzekeringen), art. 253 K. (over-/onderverzekering), artt. 273, 274, 275 K. (bewijs van de waarde van het verzekerd belang) en art. 284 K. (subrogatie). Art. 249 K. (eigen gebrek) ziet niet op persoonsverzekering en daarom in de regel niet op sommenverzekering, omdat er geen gevaarsobject is, maar wel een lichaam. Art. 276 K. (eigen schuld). In Auto in kanaal (zie ook 5.51) besliste de Hoge Raad dat uit de aard van de overeenkomst van levensverzekering voortvloeit dat art. 276 K. niet van toepassing is, omdat: 1. levensverzekeringen een verzorgingskarakter hebben, dat niet te rijmen is met het ontheffen van de verzekeraar van zijn uitkeringsplicht zodra het overlijden te wijten is aan schuld van de verzekerde, de verzekeringnemer of de begunstigde; 2. levensverzekeringen veelal een spaarelement hebben en bij toepasselijkheid van art. 276 K. niet alleen de terzake van het risico verschuldigde uitkering zou vervallen, maar ook het gespaarde aan de verzekeraar zou verblijven; 3. art. 307 K. bevat de bijzondere regel dat de levensverzekering vervalt voor zelfmoordenaars of met de dood gestraften.
-87-
De vraag is of het Auto in kanaal-arrest ook betekenis heeft voor de sommenverzekering in het algemeen. Bij andere sommenverzekeringen dan levensverzekeringen ontbreekt het spaarelement en ook art. 307 K is uitsluitend van toepassing op de levensverzekering. Volgens de auteurs is het wezenskenmerk van een sommenverzekering en dus ook van een levensverzekering dat de uitkering geschiedt ongeacht of er schade is. Het verzorgingskarakter (het is meer een motief) is niet zwaarwegend genoeg om aan art. 276 K. werking te ontzeggen. Dit betekent niet dat elke vorm van onvoorzichtigheid van de zijde van de begunstigde het recht op uitkering doet vervallen. De aard van bepaalde sommenverzekeringen brengt met zich mee dat pas bij een ernstige mate van schuld de begunstigde geen recht meer heeft op een uitkering. Pp kunnen hier contractueel van afwijken met dien verstande dat het opzettelijk veroorzaken van een ongeval niet verzekerbaar is. Overigens is in Auto in kanaal beslist dat in geval de begunstigde de dood van de verzekerde opzettelijk heeft veroorzaakt, de beginselen van artt. 4:855 sub 1, 4:959, 7:1725 sub 2 BW (onwaardigheid om erfgenaam te zijn dan wel te erven) kunnen meebrengen dat de aanwijzing als begunstigde vervalt. Onduidelijk is of de Raad hiervoor een strafrechtelijke veroordeling nodig acht. Het recht op uitkering vervalt niet: de verzekeraar is niet bevrijd, maar moet aan een ander uitkeren. In art. 7.17.3.8 NBW is voor sommenverzekeringen uitdrukkelijk bepaald dat aan de overeenkomst geen rechten ontleend kunnen worden door degene die de verwezenlijking van het risico opzettelijk heeft teweeg gebracht. Art. 7.17.2.9 NBW inzake eigen schuld ziet op schadeverzekeringen. Grove schuld in verband met sommenverzekeringen moet derhalve geacht worden niet tot verval van het recht op uitkering te leiden. Artikel 283 K (bereddingsplicht) Art. 283 K ziet niet op sommenverzekering, want het heeft een schadeverzekeringsrechtelijke strekking. Dit laat onverlet dat van de uitkeringsgerechtigde de nodige zorg mag worden verwacht om te voorkomen dat de gebeurtenis plaats vindt. Deze zorgplicht lost zich op in het vraagstuk van eigen schuld. Beslissend is of er sprake is van een ernstige mate van verwijtbaarheid. Voorbeeld: zich na een ongeval plaatsen onder medische behandeling. Bepalingen die zonder meer van toepassing zijn op sommenverzekering art. 251 K., artt. 255 en 256 K., art. 257 K., art. 258 K., art. 260, artt. 261, 262 K., art. 271 K., artt. 281, 282 K. 10.92 Het verzekerbaar belang bij een sommenverzekering Degenen die menen dat sommenverzekering een schadevergoedingselement in zich heeft, menen dat een vermogensrechtelijk belang aanwezig moet zijn. Anderen stellen als eis een ideëel belang van de begunstigde bij het leven van de verzekerde. Hierbij kan gedacht worden aan een persoonlijke band (relatie). Wanneer een belang ontbreekt, kan men tot nietigheid van de aanwijzing als begunstigde concluderen, waarmee het recht op uitkering voor deze begunstigde vervalt. De verzekeraar is niet ontslagen van zijn verplichting aan de (mede-)begunstigden dan wel aan de verzekeringnemer of zijn erfgenamen uitkering te doen, voorzover zij een belang hebben. De grenzen van het verzekerbaar belang worden aangegeven door de eisen van openbare orde en goede zeden (artt. 3:40 BW). Voorbeeld: iemand sluit een verzekering en is daarbij uitsluitend door gewin bewogen.
-88-
10.93 Begunstiging Aan het recht op uitkering (bij bijv. arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van een werknemer, auto-inzittendenverzekering, levensverzekering) ligt in het algemeen een derdenbeding in de zin van artt. 6:253 - 6:256 BW ten grondslag, waarbij de begunstigde in hoedanigheid (werknemer, passagier, echtgenoot) en/of in naam is aangeduid. Ook het wordend recht gaat van een derdenbeding uit. Een derdenbeding is een beding in een overeenkomst waarbij aan een derde een eigen recht wordt toegekend om van één van de partijen een bepaalde prestatie te vorderen. De begunstigde krijgt een recht op uitkering door aanvaarding, die ingevolge art. 6:253 lid 3 BW tot de promissor (= belover, verzekeraar) of de stipulator (= bedinger, verzekeringnemer) gericht kan zijn. In de praktijk is het gebruikelijk dat in een levensverz.ovk een beding is opgenomen dat de aanvaarding van de begunstiging doent te geschieden door een schriftelijke mededeling aan de verzekeraar. In het wordend recht geldt dit als regel (art. 7.17.3.6a). Andere rechtsgevolgen, na aanvaarding zijn: de derde wordt partij bij de ovk (art. 6:254 lid 1 BW) en het beding kan niet meer worden herroepen door stipulator. In de regel wordt aangenomen dat een begunstigde die nog niet rechtsgeldig heeft aanvaard, slechts een kans of een verwachting heeft. Indien de aanvaarding rechtsgeldig geschiedt voor het tijdstip dat onder de polis een recht op uitkering ontstaat, heeft de begunstigde een voorwaardelijk recht bijv. onder opschortende voorwaarde van het overlijden van verzekerde dan wel een recht onder tijdsbepaling indien het recht op uitkering ontstaat bij het bereiken van een bepaalde leeftijd door verzekerde. Het voorwaardelijk recht kan de begunstigde niet meer worden ontnomen, in de vordering van de begunstigde ligt in beginsel aanvaarding van de aanwijzing besloten. Herroepelijke/onherroepelijke aanwijzing Na aanvaarding van de aanwijzing door de begunstigde kan de verzekeringnemer die aanwijzing niet meer herroepen. Bij levensverzekeringen gelden nog andere omstandigheden die de aanwijzing onherroepelijk maken. Deze hebben onder het huidige recht een contractuele grondslag, maar naar wordend recht krijgen zij een wettelijke regeling in art. 7.17.3.5 NBW: 1. de uitkering opeisbaar wordt of de eerste termijn van een reeks van uitkering ingaat. Daarbij moet worden gedacht aan de situatie dat een verzekerde komt te overlijden of een bepaalde leeftijd heeft bereikt (sub c). 2. het risico is geeindigd door het overlijden van de verz.nemer. Hierbij moet gedacht worden aan de situatie dat de verz.nemer tevens verzekerde is en de uitkering pas later opeisbaar wordt.(sub b). 3. verzekerde is overleden door een van het risico uitgesloten doodsoorzaak: het afkoopbedrag treedt in de plaats van de uitkering (sub d). 4. overlijden verzekeringnemer voordat aanwijzing om andere redenen onherroepelijk wordt (sub e). Voor het huidige recht rijst de vraag of, ook al is een aanwijzing op grond van de polisvoorwaarden onherroepelijk geworden, de verzekeraar en de verzekeringnemer of zijn erfgenamen in onderling overleg een dergelijk polisbeding kunnen intrekken, tot het moment van aanvaarding. Volgens art. 6:253 lid 4 BW is het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet gemaakt. dan geldt het als aanvaard, indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen, geldt onverkort. Verzekeraar en verzekeringnemer kunnen de onherroepelijke aanwijzing niet zonder medewerking van de begunstigde onge-
-89-
daan maken. Ook indien de aanvaarding schriftelijk dient te geschieden, zullen zij de begunstigde in de gelegenheid moeten stellen de aanwijzing te aanvaarden, alvorens zij de aanwijzing als vervallen kunnen beschouwen. Art. 6:253 lid 3 en 4 BW zijn van aanvullend recht, maar in art. 7.17.3.6a lid 1 NBW wordt schriftelijke aanvaarding tot de verzekeraar dwingend voorgeschreven voor sommenverzekeringen. Heeft de begunstigde een zelfstandig oorspronkelijk recht of een van de verzekeringnemer afgeleid recht? Aan de leer van het zelfstandig recht ligt ten grondslag dat de uitkeringen uit een levensverzekering vanwege haar verzorgingskarakter voor de crediteuren van de verzekeringnemer als verhaalsobject onaantastbaar moeten zijn. De derde-begunstigde krijgt jegens de verzekeraar rechtstreeks een recht op uitkering. Hoewel niet duidelijk is of de Hoge Raad deze leer omarmt, oordeelt zij in Bakker-Olveh (HR 27 maart 1953, NJ 1953, 575) dat de uitkering eerst ontstaat door het opeisbaar worden van de uitkering door bijvoorbeeld het overlijden van de verzekerde of het bereiken van de einddatum van de verzekering. Titel 7.17 NBW neemt de leer van het zelfstandig recht als uitgangspunt, maar aan de crediteuren van de verzekeringnemer wordt een versterkte positie toegekend. Daartegenover staat de leer van het afgeleid recht, de aantastbaarheidsleer, die gegrond is op de gedachte dat de crediteuren van de verzekeringnemer eveneens een rechtvaardig belang hebben zich te kunnen verhalen de uitkering. De derde-begunstigde verkrijgt het recht op de uitkering uit het vermogen van de verzekeringnemer. Hoofdstuk 11 De levensverzekering 11.94 Inleiding Bij de levensverzekering zijn vragen van beslag, faillissement, huwelijksvermogensrecht en erfrecht pregnant aanwezig. De verzekeringnemer bij een levensverzekeringsovereenkomst onderscheidt zich van de verzekeringnemer bij andere sommenverzekeringen doordat hem onder omstandigheden een recht op afkoop, belening en verpanding toekomt. 11.95 Het onzeker voorval bij de levensverzekering De Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf geeft de meest gangbare definitie van levensverzekering: overeenkomst van verzekering tot het doen van geldelijke uitkeringen in verband met het leven of de dood van de mens, met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering niet als overeenkomsten van levensverzekering worden beschouwd. In het algemeen is het onzeker voorval het tijdstip van overlijden, niet het overlijden zelf. Het ongewisse kan liggen in het tijdstip waarop de uitkering dient te geschieden en in de tijdsduur van de premiebetaling, dit laatste tenzij verzekering geschiedt tegen een koopsom. De zuivere levensverzekering komt in 2 vormen voor: 1. Verzekering voor den ganschen duur van het leven van het lijf (art. 302 K.). 2. Verzekering voor een tijd bij de overeenkomst te bepalen (art. 302 K.); uitkering vindt slechts plaats als de verzekerde binnen een bij de verzekeringsovereenkomst vastgestelde periode komt te overlijden. Het ongewisse kan liggen in het tijdstip van overlijden (verzekeraar) en de periode van premiebetaling (verzekerde).
-90-
Ook bij gemengde levensverzekeringen is het ongewisse gelegen in het tijdstip van overlijden en de periode van premiebetaling. De uitkering geschiedt bij het bereiken van een bepaalde leeftijd of bij eerder overlijden van de verzekerde. Bij een lijfrente zit het ongewisse besloten in het tijdstip van overlijden. De uitkering is een van het in leven zijn van een of meer personen afhankelijk recht. Bij het overlijden van de uitkeringsgerechtigde houdt het recht op. Studieverzekering: de verzekeraar verbindt zich onvoorwaardelijk tot uitkering op een bepaald tijdstip, maar de verplichting tot periodieke premiebetaling houdt op bij eerder overlijden van het lijf. Uitsluitend de verbintenis van de nemer is wat de duur van de premiebetaling, betreft afhankelijk gesteld van een onzeker voorval. Premiebetaling geschiedt tot het - al dan niet daadwerkelijk - bereiken van de 18-jarige leeftijd door het kind of tot eerder overlijden van de ouder. De uitkeringsplicht staat vast. 11.96 Risico- en spaarelement Bij een levensverzekering met uitsluitend risicodekking verstrekt de verzekeraar voor een korte periode, bijvoorbeeld een jaar, dekking tegen het overlijdensrisico. De meeste levensverzekeringen bevatten echter een risico- als spaarelement. De premie wordt niet uitsluitend aangewend tot dekking van een (vroegtijdig) overlijdensrisico maar wordt ze ook voor een deel door de verzekeraar gebruikt om een voorziening te treffen waaruit de verzekeraar op de einddatum van de verzekering zijn verplichtingen kan voldoen. Die voorziening vertegenwoordigt een waarde. In het algemeen wordt aan de verz.nemer contractueel de bevoegdheid gegeven over het opgebouwde spaarbedrag door afkoop of belening te beschikken. 11.97 Positie van de verzekeringnemer bij een levensverzekering met een spaargedeelte De verzekeringnemer komen de volgende beschikkingsrechten toe: 1. Recht op afkoop: Bij de verzekering die een spaargedeelte heeft, wordt in de regel aan de verzekeringnemer contractueel een recht op afkoop toegekend terzake van de in het door de verzekeraar opgebouwde spaarbedrag tot uitdrukking komende waarde. Naar wordend recht een wettelijke grondslag in art. 7.17.3.13. Dit art. bepaalt dat de verzekeringnemer het recht heeft de verzekering die stellig voorziet in één of meer uitkeringen door de verzekeraar te doen afkopen. Het betreft de levenslange overlijdensverzekering, de gemengde verzekering en de verzekering van een kapitaal op vaste termijnen (studieverzekering). 2. Recht op belening: De verzekeringnemer kan tot ten hoogste de afkoopwaarde een bedrag lenen van de verzekeraar. De verzekering loopt door en de nemer betaalt premie en rente. Voorzover de verzekeringnemer het geleende bedrag niet terugbetaalt, wordt de uitkering dienovereenkomstig verlaagd. Art. 7.17.3.14 NBW geeft een wettelijke basis aan het recht van belening. 3. Recht om de begunstigde aan te wijzen en om de begunstiging te herroepen of te wijzigen: In Bakker-Olveh (zie ook 10.93) heeft de Hoge Raad beslist dat de intrekking van een begunstiging eerst van kracht wordt wanneer zij ter kennis van de verzekeraar is gebracht. Op grond hiervan wordt verdedigd dat voor de aanwijzing of herroeping van de aanwijzing als begunstigde, kennisgeving aan de verzekeraar vereist is, tenzij de polis een afwijkende regeling biedt. Overigens eisen polissen in het algemeen kennisgeving en
-91-
ook aantekening daarvan op de polis. De verzekeraar mag ervan uitgaan dat de polis de rechtsverhouding juist weergeeft, tenzij hij anders wist of had moeten weten. 4. Recht op overdracht en inpandgeving: De beschikkingsrechten recht op afkoop/belening zijn vermogensrechten die vatbaar zijn voor overdracht en inpandgeving. Inpandgeving geschiedt middels een akte en mededeling aan de verzekeraar ex artt. 3:236 lid 2 jo.3:94 BW en kan dienen tot zekerheid van een door de bank te verstrekken geldlening. Bij stil pandrecht (theoretisch mogelijk) ex artt. 3:239 jo. 3:246 lid 1 2e zin BW blijft de pandgever- verzekeringnemer inningsbevoegd en dus in staat het pandrecht te frustreren door afkoop of belening. Het openbaar pandrecht maakt de pandhouder (bank) van begin af aan inningsbevoegd, maar biedt evenmin zekerheid, omdat zodra het risico intreedt en het recht op uitkering ontstaat, het recht op afkoop en belening komt te vervallen en daarmee het daarop rustende pandrecht (art. 3:7 BW). Het pandrecht kan gevestigd worden op het toekomstig recht op uitkering, maar de uitkering moet dan tot het vermogen van de verzekeringnemer behoren. Dit biedt echter ook geen echte zekerheid. Een derdebegunstigde heeft na aanvaarding van de aanwijzing een rechtstreeks recht jegens de levensverzekeraar op de uitkering, waarmee het recht van de verzekeringnemer vervalt en ook het daarop rustende pandrecht. De pandhouder kan met een beroep op de actio Pauliana van art. 3:45 BW de onherroepelijke aanwijzing trachten te vernietigen. Wil het pandrecht op het toekomstig recht op uitkering zekerheid bieden, dan is nodig dat de pandhouder in die hoedanigheid als begunstigde wordt aangewezen. Het pandrecht en het regeringsontwerp Artt. 7.17.3.13 en 14 NBW. De bevoegdheid tot het verlenen van een pandrecht op het recht op afkoop en het recht tot belening komt de verzekeringnemer toe zolang de aanwijzing ten gunste van een derde niet onherroepelijk of aanvaard is. Indien de aanwijzing onherroepelijk is, kan de verzekeringnemer nog slechts met toestemming van de derdebegunstigde het pandrecht vestigen. Een stil pandrecht is onder het wordend recht niet mogelijk. Het pandrecht op de rechten die voor de verz.nemer uit de levensverz. voortvloeien moet worden gevestigd d.m.v. een akte en schriftelijke mededeling (art. 7.17.3.7.d) Vestiging van pandrecht is mogelijk op het recht op uitkering waarvoor de verzekeringnemer of een derde als begunstigde is aangewezen (art. 7.17.3.20 lid 1). De verzekeringnemer kan een pandrecht vestigen op de uitkering waarvoor een derde als herroepelijk aangewezen begunstigde geldt, door: de pandhouder als begunstigde-hoofdgerechtigde aan te wijzen; naast de derde-begunstigde/hoofdgerechtigde de pandhouder als begunstigde/-beperktgerechtigde voor die uitkering aan te wijzen (art. 7.17.3.4 lid 1 sub a). De aanwijzing van de pandhouder als begunstigde is, evenals in het huidig recht, nodig om te bewerkstelligen dat het recht op uitkering in het vermogen van de verzekeringnemer valt. Art. 7.17.3.20a lid 1 (vw staan lett in het art.) regelt de uitwinning van het pandrecht niet door middel van het afkopen van de polis, maar door de bevoegdheid van de pandhouder de verzekering te belenen tot ten hoogste het bedrag van zijn vordering. Hierdoor eindigt het pandrecht. De verzekeringnemer behoudt door deze beleningsconstructie de mogelijkheid om door terugstorting aan de verzekeraar van de door de pandhouder door belening uitgewonnen polis, het recht op uitkering in de volle omvang te herstellen.
-92-
Art. 7.17.3.20a lid 2 NBW regelt de uitwinning van het pandrecht bij einde van het risico, door het pandrecht te doen rusten op de uitkering met dien verstande dat de pandhouder zich slechts mag verhalen tot maximaal het bedrag van de afkoopwaarde op de dag die aan het einde van het risico vooraf gaat. Het risico eindigt door overlijden van de verzekerde, door het bereiken van het afgesproken tijdstip of van de leeftijd waarop de polis tot uitkering komt. 11.98 Levensverzekering en beslag Uit het arrest Weduwe Fortmann (HR 5 december 1913, NJ 1914, 257) volgt dat beslag op de beschikkingsrechten (recht op afkoop/belening etc) theoretisch mogelijk is. O.g.v. art. 479l en 479m Rv is executoriaal beslag onder een verz.nemer niet toegestaan. Een crediteur van een verz.nemer kan uitsluitend onder de verzekeraar ten laste van de verz.nemer beslag leggen (een zgn derdenbeslag). Ingevolge art. 479m Rv is de beslaglegger bevoegd tot het uitoefenen van het recht op het doen afkopen van de levensverz. en het recht om de begunstiging te wijzigen t.b.v. de verz.nemer of diens nalatenschap. Het recht van belenen valt buiten het beslag. De verz.nemer is gerechtigd de levensverz. te belenen ter voldoening voor zover mogelijk van hetgeen de belsaglegger verschuldigd is (art. 479m lid 2 Rv). Het bedrag dat de verzekeraar ingevolgde de belening verschuldigd is valt wel onder het beslag. Dit heeft tot gevolg dat de verzekeraar rechtstreeks het bedrag aan de beslaglegger dient uit te betalen. Daarmee komt het beslag te vervallen, ook indien het beleende bedrag lager is dan het bedrag dat de verzekeraar aan de beslaglegger verschuldigd is. Rechtvaardiging: de belening komt nl. in de plaats van de afkoop. In Ontvanger-Noord-Brabant (HR 3 oktober 1952, NJ 1953, 577) besliste de Hoge Raad (onder het oude beslagrecht, dus voor 1999) dat de derdenbeslaglegger niet bevoegd is om het recht tot afkoop uit te oefenen, omdat de waarde van het recht om op de vervaldag de verzekerde som te ontvangen, de afkoopwaarde aanmerkelijk kan overtreffen. Er is geen waarborg dat de verzekeringnemer en zijn andere schuldeisers door de afkoop niet onredelijk benadeeld zouden worden. Om dezelfde reden zou de derdenbeslaglegger niet bevoegd zijn tot belening. Wanneer er geen aanmerkelijk waardeverschil is, zou er geen beletsel zijn voor uitoefening van deze rechten door de beslaglegger. Het hierboven genoemde benadelingscriteirum is naderhand neergelegd in art. 479p Rv. Bij de vraag of beslag ten laste van de verz.nemer mogelijk is, moet je wel kijken of de verz,nemer recht heeft op de uitkering. Als dit recht toekomt aan een (andere) begunstigde (bv. kinderen) dan kan het niet. Beslag ten laste van de begunstigde: Er ontstaat voor de begunstigde een recht op uitkering doordat het verzekerd voorval intreedt en hij de uitkering aanvaard. Verschillende situaties denkbaar: 1. De begunstigde heeft de aanwijziging aanvaard: Huidig recht: Na aanvaarding maar nog voor het overlijden van het lijf ontstaat een voorwaardelijk recht op uitkering. Het zelfstandig recht op uitkering wordt pas verwezenlijkt bij overlijden. Beslag is mogelijk. Wordend recht: zodra de begunstigde heeft aanvaard, is het recht in beginsel onherroepelijk geworden en bestaat een voorwaardelijk recht op uitkering en daarop kan beslag worden gelegd. De aanwijzing kan nog wel worden gewijzigd met toestemming van de begunstigde, maar niet meer wanneer het beslag is gelegd. Tegenover de beslaglegger
-93-
2.
3.
4.
5.
kan de wijziging dan ook niet meer worden ingeroepen, wel tegen een ander. (art. 7.17.3.5, 6a, 7, en 7b). De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verz.nemer is overleden Huidig recht: Pas bij het overlijden van het lijf (verzekerde) ontstaat recht van uitkering. Er bestaat nu slechts een kans op uitkering, daarop kan beslag worden gelegd. Wordend recht: Beslag is mogelijk indien de ovk aan het overlijden van de verz.nemer het gevolg verbindt dat de aanwijzing onherroepelijk wordt (art. 7.17.3.5 sub e jo art. 7.17.3.7). Is dit niet het geval dan is beslag niet mogelijk. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verzekerde is overleden. Huidig recht: door het overlijden van verzekerde is de begunstiging onherroepelijk geworden. Voor de begunstigde ontstaat een voorwaardelijk recht (omdat hij nog niet heeft aanvaard). Wordend recht: beslag is mogelijk (art. 7.17.3.7 jo art. 7.17.3.5 sub c). De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verzekerde heeft zich van het leven beroofd. Huidig recht: geen beslag mogelijk, vanwege uitsluiting en art. 307 K. Verdedigd kan worden dat de begunstigde nog wel recht heeft op het spaardeel, hier zou beslag op kunnen worden gelegd Wordend recht: beslag is mogelijk op het spaardeel (art. 7.17.3.7 jo art. 7.17.3.5 sub c). Op het recht op uitkering niet, want is immers uitgesloten van dekking. Verzekeraar moet o.g.v. art. 7.17.3.6 wel de afkoopsom aan de begunstigde uitkeren en daarop kan ook beslag worden gelegd. De begunstigde heeft de aanwijzing nog niet aanvaard, de verz.nemer en verzekerde zijn nog in leven. Huidig recht: geen beslag mogelijk, de uitkering is nog niet opeisbaar en de begunstging kan nog worden herroepen (kans op uitkering). Wordend recht: geen beslag mogelijk.
Een crediteur van de derde-begunstigde kan onder de verzekeraar beslag leggen op het recht op uitkering, indien de begunstigde de onherroepelijk aanwijzing niet onverwijld heeft afgewezen. Zie art. 6:253 lid 4 BW. De begunstigde kan het beslag niet frustreren door alsnog af te wijzen. Zie ontwerp art. 7.17.3.7 NBW. Indien de begunstigde onverwijld afwijst, verkrijgt hij geen recht op uitkering is er geen mogelijkheid tot beslag. Artt. 475b, 475d Rv. beslag op vorderingen tot betaling van periodieke uitkeringen. Art. 477 lid 4 Rv. opzeggingsbevoegdheid beslaglegger; het benadelingscriterium is beslissend. Het beslagrecht en het regeringsontwerp Beslag onder de verz.nemer op uit de verzekering voortvloeiende rechten is niet toegelaten. Reden: het leidt tot verkoop van die rechten waarbij een lage opbrengst is te verwachten. Bovendien zou verkoop in strijd komen met de in de artt. 7.27.3.21 e.v. geregelde uitwinning van lopende levensverzekeringen, waarbij is bepaald dat niet meer dan de afkoopwaarde kan worden uitgewonnen. Een uitzondering wordt gemaakt in art. 7.17.3.7a lid 2. In art. 7.17.3.7b is bepaald dat de crediteur van een verz.nemer ten laste van de verz.nemer beslag kan leggen onder de verzekeraar terzake van de aan de verz.nemer toekomende rechten. Als de verz.nemer tevens begunstigde is verhindert art. 7.17.3.21a in beginsel dat het derdenbeslag tevens het toekomstig recht op uitkering raakt. Zie m.n. art. 7.17.3.21.
-94-
11.99 Levensverzekering en faillissement Art. 68 F. belast de curator met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij is bevoegd de in de boedel vallende vermogensrechten in zijn hoedanigheid van curator uit te oefenen, waaronder dus de aan de verzekeringnemer toekomende rechten uit de polis: afkoop, belening, overdracht en inpandgeving. De curator is ook bevoegd een herroepelijke aanwijzing van een derde te wijzigen en zich als begunstigde aan te wijzen. De bevoegdheid tot tot afkoop of wijziging van begunstiging wordt hem echter ontzegd als de verz.nemer/ begunstigde onredelijk wordt benadeeld. Wijziging van de begunstiging is niet meer mogelijk wanneer de aanwijziging is aanvaard of de aanwijziging om andere redenen (bijvoorbeeld door het overlijden van de verz.nemer) onherroepelijk is geworden. In Weduwe Fortmann (HR 5 december 1913 NJ 1914, 257) besliste de Hoge Raad met betrekking tot het recht om de begunstiging te wijzigen, dat dit een vermogensrecht is dat in het faillissement valt, met als gevolg dat de curator het kan uitoefenen door zichzelf in kwaliteit (=de boedel) als begunstigde aan te wijzen. Nadat Fortmann failliet was gegaan wezen de curatoren zich zelf q.q. als begunstigde aan in plaats van de echtgenote. Dit kon volgens de Hoge Raad op grond van art. 68 F. Na overlijden keerde de verzekeringsmaatschappij uit aan de curatoren. De weduwe vorderde uitkering van de verzekerde som aan haar zelf, die de Hoge Raad dus afwees omdat de verzekerde som met het overlijden van Fortmann gedurende het faillissement behoorde tot diens vermogen en dus in het actief van de boedel viel. Een uitkering komt in het huidige recht niet in de boedel, als de als de curator niet tijdig de begunstiging heeft gewijzigd. De begunstigden hebben een eigen recht op uitkering ontvangen door de begunstiging. Dit volgt uit het arrest Bakker-Olveh. Faillissementsrecht en het regeringsontwerp In geval van faillissement blijft uitsluitend de verz.nemer bevoegd tot aanwijzing/wijziging van een begunstigde en tot het verlenen van toestemming tot aanvaarding van aanwijziging, met dien verstande dat een dergelijke handeling niet ten nadele van de boedel werkt zolang het faillissement de verzekering omvat (zie art. 7.17.3c). Deze bepaling geldt voor alle sommenverzekeringen. Voor de levensverz. is nog een aanvullende bepaling in de zin van art. 7.17.3.21b lid 3. De curator is slechts met schriftelijke toestemming van de verz.nemer bevoegd tot het uitoefenen van het recht van afkoop, overdracht en belening van de verzekering. Zie art. 7.17.3.5 voor het geval wanneer een begunstiging niet kan worden herroepen. Naar wordend recht valt het bedrag van de afkoopwaarde van de levensverzekering in de boedel, tenzij de aanwijzing als begunstigde reeds voor aanvang van het faillissement onherroepelijk was geworden (zie art. 7.17.3.23 en 7.17.3.23a) In beginsel kan uitsluitend een levensverz.ovk worden uitgewonnen indien het een verzekering betreft die stellig voorziet in een of meerdere uitkeringen.
Leereenheid 11
Toezicht op het verzekeringsbedrijf
12.100 Inleiding Verzekeringsmaatschappijen kunnen failliet gaan. Gezien de belangrijke functie die verzekeringen in de huidige maatschappij innemen kunnen de gevolgen hiervan desastreus zijn. Een
-95-
goed toezicht op verzekeraars is daarom onontbeerlijk. Verzekeren wordt wel genoemd handelen in vertrouwen. De verzekeringnemer moet erop kunnen vertrouwen dat de verzekeraar t.z.t. zijn betalingsverplichting nakomt. Het verzekeringsbedrijf dient niet alleen een individueel belang maar ook een maatschappelijk belang. Dit rechtvaardigt een overheidsregeling die erop gericht is de soliditeit van de verzekeraar te bewaken. 12.101 Meer dan 75 jaar toezicht In Nederland wordt het toezicht uitgeoefend door de Verzekeringskamer die tot 1 september 1992 als overheidsorgaan en sinds dat tijdstip al stichting erop moet toezien dat de voorschriften door de verzekeraars worden nageleefd. Het levensverzekeringsbedrijf is als eerste onder toezicht gebracht (1922). Het toezicht op de pensioenfondsen kreeg in 1952 gestalte. Het toezicht op het schadeverzekeringsbedrijf dateert van 1964. Tegenwoordig is er één Wet toezicht verzekeringsbedrijf (WTV) die zowel ziet op het schadeverzekeringsbedrijf als het levensverzekeringsbedrijf. Voor de volledigheid zij erop gewezen dat vanaf 1 januari 1996 de grotere natura uitvaartverzekeraars eveneens onder toezicht zijn gekomen door de Wet toezicht natura uitvaartverzekeringsbedrijf, welke regeling onderdeel uitmaakt van de WTV. 12.102 Toezichtsystemen a. Een zuiver publiciteitssysteem: In dit systeem wordt volstaan met het publiceren van de financiële en andere gegevens. Een systeem dat wij ook kennen voor andere ondernemingen. Het is de minst stringente vorm van toezicht waarbij het aan de verzekeringnemer overgelaten is om een verzekeraar op zijn solvabiliteit te beoordelen. Dit is in de praktijk niet werkbaar. b. Een normatief toezicht: Zoals bij het zuiver publiciteitssysteem heeft dit systeem ook de vrijheid van bedrijfsbeleid tot uitgangspunt. In beginsel is de verzekeraar vrij om zijn bedrijfsbeleid naar eigen inzichten te bepalen, mits hij voldoet aan algemene wettelijke normen van noodzakelijk financiële aard. Er vindt toezicht plaats op grond van de door de verzekeraar te overleggen gegevens. Het toezicht geschiedt evenwel achteraf; een repressief toezicht. c. Materieel toezicht: Dit systeem volstaat niet met het voorschrijven van algemene financiële normen zoals het normatief systeem. De toezichthouder heeft ter toetsing van de tarifering, de polisvoorwaarden, de risicoacceptatie en het beleggingsbeleid een aantal voorschriften tot zijn beschikking. In dit stelsel is er sprake van toezicht vooraf; een preventief toezicht. 12.103 Nederland kent een normatief systeem Van oudsher kent Nederland een normatief toezicht. Dit betekent dat in beginsel de Verzekeringskamer achteraf corrigerend tracht op te treden. Binnen de Europese Unie was Nederland met Groot-Brittannië het enige land dat dit systeem als uitgangspunt nam. De andere landen binnen de EU kenden in minder of meerdere mate een materieel toezichtrechtelijk systeem. De Europese regelgeving op het terrein van het verzekeringstoezicht heeft er evenwel toe geleid dat op dit moment er binnen de landen van de EU een toezichtssysteem wordt gehanteerd dat in beginsel normatief van aard is. Niettemin heeft het ook op bepaalde punten materieel toezichtrechtelijke trekken.
-96-
12.104 Europese dimensie, single license; home country control De vrijheid van dienstverlening is begin jaren 90 bewerkstelligd door voorwaarden te creëren voor de daadwerkelijke totstandkoming van de interne verzekeringsmarkt binnen de EU. Deze ontwikkeling is ook van invloed geweest op de toezichtwetgeving. Single license-systeem: Één vergunning is voldoende om het verzekeringsbedrijf in alle LidStaten te kunnen uitoefenen. Het toezicht wordt uitgeoefend door de toezichthouder van de Lid-Staat van het hoofdkantoor of in het geval van een derde landverzekeraar (een verzekeraar die buiten de EU is gevestigd) de toezichthouder van de Lid-Staat van het bijkantoor, die daarvoor overigens wel een vergunning heeft verleend.Vanuit het bijkantoor kan een derde landverzekeraar het verzekeringsbedrijf in andere Lid-Staten uitoefenen. Dit wordt het homecountry control systeem genoemd. Resumerend kan worden vastgesteld dat de Nederlandse toezichthouder uitsluitend toezicht uitoefent op de verzekeraar met een hoofdkantoor in Nederland aan wie de Nederlandse toezichthouder een vergunning heeft verstrekt. 12.105 Toelatingseisen om het Verzekeringsbedrijf in Nederland uit te oefenen In Nederland mag een verzekeraar met hoofdkantoor in Nederland zonder een daartoe door de Verzekeringskamer verstrekte vergunning niet het verzekeringsbedrijf uitoefenen. De verzekeraar dient, om in aanmerking te komen voor een vergunning, aan een aantal formele en materiële (financiele) eisen te voldoen. Formele eisen Overlegging programma van werkzaamheden met o.a. informatie omtrent: aard van de te verzekeren risico’s, polisvoorwaarden, tarieven, te voeren herverzekeringsbeleid, solvabiliteitsmarge, financiering initiële kosten en te volgen bedrijfspolitiek. authentiek afschrift akte van oprichting en van statuten en reglementen. llijst met namen en adressen bestuurders en commissarissen. gegevens omtrent identiteit van degene met tenminste 10% belang of zeggenschap. aanvrager die deel uitmaakt van een groep (concern) moet gegevens overleggen omtrent formele en feitelijke zeggenschapsstructuur binnen de groep en een lijst namen van degenen die het dagelijks beleid van de groep bepalen of mede bepalen. In Nederland is het niet meer toegestaan om een schadeverzekeringsbedrijf in BV-vorm uit te oefenen. Reden is gelegen in het feit dat er een dualistische structuur is vereist. Financiële eisen Bij het toezicht van de Verzekeringskamer staat de solvabiliteit, dus de financiële draagkracht, van de verzekeraar centraal. En in dit verband heeft een verzekeraar te maken met 1. het minimum solvabiliteitsfonds 2. de solvabiliteitsmarge: mag nimmer lager zijn dat het minimum garantiefonds 3. technische voorzieningen; dit zijn reserveringen die door de verzekeraar moeten worden aangehouden om aan de lopende en toekomstige verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten te kunnen voldoen. De startende verzekaar moet tenminste over een vermogen beschikken dat gelijk is aan het bedrag van het zgn minimum garantiefonds. 12.106 Dagelijks beleid Het dagelijks beleid van de verzekeraar wordt bepaald door tenminste twee personen (art. 28 lid 2 WTV). Dit hoeven niet perse bestuurders te zijn.
-97-
Een NV moet een RvC hebben. Hiermee heeft de WTV aansluiting gezocht bij (art. 2:158 lid 3 BW) 12.107 Toelating van buitenlandse ondernemingen Verzekeraars met een zetel in een andere Lid-Staat dan Nederland: aanmeldings- oftewel notificatieprocedure voor vestiging van een bijkantoor. Nadat de verzekeraar zich bij zijn toezichthouder heeft aangemeld kan hij in Nederland een bijkantoor openen (art. 37 WVT) 12.107.1
12.107.2 Verzekeraars met zetel buiten de EU: vestiging van een bijkantoor De verzekeraar dient een vergunning bij de Verzekeringskamer aan te vragen. Hij dient een vertegenwoordiger aan te stellen en is verplicht te voldoen aan de bij WTV gegeven voorschriften. Daarnaast worden specifieke eisen gesteld aan de solvabiliteitsmarge (art. 96 WTV). 12.108 Toetsingsinstrumenten van de Verzekeringskamer 12.108.1 Aanwijzingsrecht met mogelijkheid van "stille curatele". De Verzekeringskamer komt het recht toe een verzekeraar een aanwijzing te geven. Een aanwijzing kan inhouden dat de Verzekeringskamer aan een verzekeraar voorschrijft maatregelen te treffen terzake van specifieke of alle onderdelen van het bedrijfsbeleid, die naar de mening van de Verzekeringskamer voor verbetering in aanmerking komen. Indien de Verzekeringskamer niet binnen 14 dagen na bekendmaking van de aanwijzing een haar bevredigend antwoord heeft ontvangen of naar haar oordeel niet of onvoldoende aan haar aanwijzing is gevolg gegeven kan zij: a. de verzekeraar onder stille curatele plaatsen. b. tot publicatie van de aanwijzing in de Nederlandse Staatscourant en een of meer dagbladen overgaan (preventieve werking). De Verzekeringskamer heeft de mogelijkheid, zonder toepassing van het aanwijzingsrecht de verzekeraar onder ‘stille curatele’ te plaatsen indien onverwijld ingrijpen noodzakelijk is. 12.108.2 Conserverende maatregelen (art. 137 e.v. WTV) De Verzekeringkamer kan indien een verzekeraar met zetel in Nederland niet voldoet aan de eisen m.b.t. de tech. vz. de vrije beschikking door de verzekeraar over zijn waarden, waar ze zich ook bevinden, beperken of hem verbieden om anders dan met een schriftelijke machtiging van de Verzekeringskamer te beschikken over deze waarden. Bevoegdheid komt de Verzekeringskamer ook toe als men niet meer beschikt over de vereiste solvabiliteitsmarge. 12.108.3 Intrekking vergunning De Verzekeringskamer kan een vergunning intrekken indien de verzekeraar: a. daarom verzoekt; b. niet meer voldoet aan de eisen die voor het verkrijgen van de vergunning zijn gesteld; c. niet binnen de door de Verzekeringskamer goedgekeurde termijn de solvabiliteitsmarge op de vereiste omvang heeft gebracht; d. ernstig in gebreke blijft in verplichtingen, bij of krachtens de wet in of buiten Nederland opgelegd, te voldoen;
-98-
e.
f.
met zetel in Nederland, dan wel vanuit zijn bijkantoren in Nederland indien hij zijn zetel buiten de EU heeft, de bedrijfsuitoefening in de betrokken branche gedurende meer dan 6 maanden heeft gestaakt; of binnen twaalf maanden na de verlening van de vergunning daarvan geen gebruik heeft gemaakt (art. 148 WTV).
Bedacht moet worden dat de vergunning is verleend per branche en dat dus intrekking ervan uitsluitend consequenties heeft voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf in de desbetreffende branche. De intrekking van een vergunning verplicht de verzekeraar zijn bedrijf in de desbetreffende branche af te wikkelen. Hij blijft daarbij onderworpen aan de bepalingen van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf (art. 152 WTV). Als een intrekking het gevolg is van b, c of d dan beperkt de Verzekeringskamer de uitoefening van de beschikkingsbevoegdheid over zijn waarden of verbiedt hem om anders dan met haar schriftelijke machtiging over deze waarden te beschikken, voorzover dit niet al geschied bij maatregel conform art. 137 WTV. Van intrekking van de vergunning wordt mededeling gedaan in de Staatscourant. Bij deze publicatie wordt tevens mededeling gedaan van het in kader van de intrekking van de vergunning opgelegd verbod of beperking van de beschikkingsbevoegdheid alsmede ook van de reeds voorafgaande aan de intrekking als bijzondere maatregel opgelegde beperking of verbod van de beschikkingsbevoegdheid. Vóór openbaarmaking is een beroep of de beperking op het verbod jegens de wederpartij van de verzekeraar niet mogelijk tenzij de wederpartij de beperking resp. het verbod kende of daarvan niet onkundig kon zijn. In dat geval rust de bewijslast bij de Verzekeringskamer. 12.108.4 Noodregeling Bij insolventie van een verzekeraar kan haar geen surseance van betaling worden verleend (art. 155 WVT). Een vordering of verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar wordt niet in behandeling genomen zolang de verzekeraar in het bezit is van een vergunning verstrekt door de Verzekeringskamer. De Verzekeringskamer dient eerst te worden gehoord en de vergunning dient te worden ingetrokken. De intrekking van de vergunning leidt ertoe dat de verzekeraar over moet gaan tot afwikkeling van zijn bedrijf. Art. 156 WVT kent echter een bijzondere voorziening indien het belang der gezamenlijke schuldeisrs bij de afwikkeling van het bedrijf van de verzekeraar dit vordert. Dan kan op verzoek van de Verzekeringskamer de rechter de noodregeling uitspreken (i.pv. faillissement). De Verzekeringskamer wordt dan bij uitsluiting een machtiging verleend die dan alle bevoegdheden van de bestuurders, commissarissen of de vertegenwoordigers van de verzekeraar mag uitoefenen. De Verzekeringskamer dient de belangen van de uitkeringsgerechtigden en alle schuldeisers. De Verzekeringskamer is tevens vereffenaar. De Verzekeringskamer mag bewindvoerders aanwijzen aan wie de bevoegdheden kunnen worden gedelegeerd. De Verzekeringskamer dient een verzoek tot faillietverklaring in als blijkt dat de verzekeraar een negatief EV heeft en hetzij het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden bereikt, hetzij er geen machtiging is verleend aangezien er geen redelijk vooruitzicht bestondf dat het doel van de machtiging kon worden bereikt In het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf is voorzien in een ingrijpende aanpassing van de systematiek van de noodregeling. De rol van beheerder en ver-
-99-
effenaar tijdens de noodregeling worden gescheiden van de toezichthoudende taak die de Verzekeringskamer ook tijdens de noodregeling op de betrokken verzekeraar behoudt. De rol van beheerder en vereffenaar zal worden toegewezen aan een of meer door de Rb aan te wijzen bewindvoerders. De hoofdtaak van de Verzekeringskamer is het houden van toezicht op verzekeringsmaatschappijen en pensioenfondsen.
Leereenheid 12
Het internationaal privaatrecht van de verzekeringsovereenkomst
13.109 Inleiding De vrijheid van diensten maakt het de onderdanen van de Lid-Staten mogelijk verzekeringsovereenkomsten te sluiten met verzekeraars die elders zijn gevestigd. Anders dan bij een verzekeringsovereenkomst gesloten met een verzekeraar die gevestigd is in het woonland van de verzekeringnemer, ontstaat dan de vraag welk recht van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst. In de twee Richtlijnen en met een aanvulling in de derde Richtlijnen Schade en Leven zijn regels van internationaal privaatrecht opgenomen, teneinde de conflictrechtelijke normatuur op het terrein van het verzekeringsrecht in de verschillende Lid-Staten te harmoniseren. Deze regels zijn in Nederland geïmplementeerd in de Wet Conflictenrecht Schade en in de Wet Conflictenrecht Leven. Daarnaast is het Verbintenissen uit Overeenkomstenverdrag (EVO) van betekenis dat per 1 september 1991 voor Nederland in werking is getreden. Het EVO geeft verwijzingsregels waarmee het toepasselijk recht op een overeenkomst kan worden gevonden. Het EVO ziet mede op verzekeringsovereenkomsten voorzover het verzekerd risico buiten de EU is gelegen, ongeacht of de betreffende verzekeringsonderneming haar vestiging al dan niet binnen de EU heeft. Overigens heeft Nederland ervoor gekozen het EVO als algemene regels van IPR mede van toepassing te verklaren op verzekeringsovereenkomsten waarvan het risico binnen de EU is gelegen. Dit betekent dat voorzover de Wetten Conflictenrecht Schade en Leven zwijgen, het antwoord in het EVO gezocht moet worden. 13.110 Het land van het risico Voor de vraag of het EVO dan wel de conflictregels als gegeven in de tweede Richtlijnen Leven en Schade gehanteerd dienen te worden, is beslissend of het risico al dan niet buiten de gemeenschap is gelegen. In art. 1 lid 3 laatste volzin van het EVO is bepaald dat de rechter bij de beoordeling van die vraag zijn eigen recht toepast. Ingevolge de Wet Conflictenrecht Leven wordt het land waar de verz.nemer zijn gewone verblijfs- of vestigingsplaats heeft, aangemerkt als het land van risico. Ingevolge de Tweede Richtlijn Schade is de Lid-Staat waar het risico gelegen is: de Lid-Staat waar de goederen zich bevinden, wanneer de verzekering betrekking heeft hetzij op een onroerend goed, hetzij op het onroerend goed en op de inhoud ervan, voor zover deze door dezelfde verzekeringspolis wordt gedekt. de Lid-Staat van registratie wanneer de verzekering betrekking heeft op voer- en vaartuigen. De Lid-Staat waar de verz.nemer de ovk heeft gesloten, indien het een ovk betreft met een looptijd van vier maanden of minder die betrekking hebben op tijdens een reis of vakantie gelopen risico's.
-100-
De Lid-Staat waar de verz. nemer zijn gewone verblijfplaats heeft, of waar de vestiging van de rechtspersoon zich bevindt, in alle gevallen die niet vallen onder de voorgaande gedachtepunten.
13.111 De EVO-normatuur en de Richtlijn Normaturen Bij het EVO staat vrijheid van rechtskeuze voorop. Bij gebrek aan een uitgebrachte rechtskeuze wordt de ovk beheerst door het recht van het land waarmee ze het nauwst verbonden is. Er geldt een vermoeden dat de ovk het nauwst verbonden is met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft t.t.v. het sluiten van de ovk. Dat is dus het land van de hoofdvestiging van de verzekeraar. Wanneer de kenmerkende prestatie volgens de ovk door een andere vestiging moet worden verricht, geldt het recht van het land waar ten tijde ders sluiting van de ovk het bijkantoor is gevestigd. 13.112 De IPR-normatuur van de Tweede Richtlijn Schade Grote risico's zijn: transportrisico's, risico's van krediet en borgtocht (in het kader van bedrijf of beroep, of vrij beroep), ondernemingsrisico's. Bij verz.ovk ter dekking van grote risico's komt pp een primaire conflictrechtelijke rechtskeuze toe. Ze kunnen dus zelf het toepasselijk recht kiezen met opzijzetting van het recht dat anders van toepassing was (incl. regels van dwingende aard). 13.113 Toepasselijk recht bij andere (massa) risico's Bij andere risico's komt pp niet een primaiew conflictrechtelijke rechtskeuze toe. Er gelden dan twee objectieve aanknopingspunten: 1. de gewone verblijfplaats of vestiging van het hoofdbestuur van de verz.nemer, alsmede 2. de plaats waar het risico is gelegen. Komen deze aanknopingspunten samen, dan is het recht van die Lid-Staat van toepassing. Vallen ze niet samen dan kunnen pp kiezen tussen een van de beide Lid-Staten. 13.114 Secundaire vrijheid van rechtskeuze bij massarisico's Als beide aanknopingspunten samenvallen hebben pp de keuze om het recht van een ander land toe te passen, indien dit volgens het recht van de Lid-Staat mogelijk is. Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van het EVO. Dit betekent dat Nederland in beginsel vrijheid van rechtskeuze honoreert. Ook als de aanknopingspunten niet samenvallen is vrijheid van rechtskeuz moelijk, maar dan alleen indien beide Lid-Staten dit honoreren. 13.115 De conflictrechtelijke regels van de tweede Richtlijn Leven De hoofdregel van de Tweede Richtlijn Leven wijkt af van het EVO. Blijkens art. 2 onder e dient de Lid-Staat waar de verz.nemer zijn gewone verblijf/vestigingsplaats heeft te worden aangemerkt als de Lid-Staat waar het recht van geldig is. Pp hebben de vrijheid om het recht van een ander land (niet perse een Lid-Staat) te kiezen indien de Lid-Staat van de gewone verblijfplaats/vestigingsplaats dit toelaat. Pp hebben de bevoegdheid om het recht van de Lid-Staat waar de verz.nemer de nationaliteit van heeft van toepassing te verklaren, als dit een andere Lid-Staat is dan waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft. Het EVO is van toepassing voor zover de Wet Conflictenrecht Leven zwijgt (art. 5 sub c). Dit houdt in dat indien de verzekeringnemer in Ned. zijn verblijfplaats heeft, pp de vrijheid hebben het recht van elk ander land dan Nederland van toepassing te verklaren, ook buiten de EU. Immers het uitgangspunt is dat pp bevoegd zijn tot rechtskeuze.
-101-
13.116 Dwingendrechtelijke normen van de Lex Fori O.g.v. art. 7 lid 2 Tweede Richtlijn Schade komt ongeacht het toepasselijke recht, voorrang toe aan bepalingen van het land van de rechter die het geval dwingend beheersen. Vgl. art. is art. 7 lid 2 EVO. De rechter heeft voorts een discretionaire bevoegdheid o.g.v. art. 7 lid 2 Tweede Richtlijn Schade. Hij kan doorwerking verlenen aan dwingendrechtelijke normen van het recht van de Lid-Staat waar het risico gelegen is of van de Lid-Staat die de verzekeringsplicht oplegt. Zelfde geldt voor art. 7 lid 1 EVO met dien verstande dat deze bevoegdheid zich uitstrekt tot de dwingendrechtelijke normen van alle niet het internationaal geval verbonden derde landen. Ook de Wet Conflictrecht Leven kent zo'n regel. Als de Wet Conflictrecht Leven zwijgt is art. 7 lid 2 EVO van toepassing.
-102-
