1. Verzekeringsovereenkomst en verzekeringstussenpersoon

Verzekeringsrecht. R. 27.321 Juli 2008 Blok 1. Van verzekering in het algemeen. 1. Verzekeringsovereenkomst en verzekeringstussenpersoon. Casus: Aalbers wil zijn inboedel voor € 50.000 verzekeren tegen brand. Hij benadert een assurantiekantoor met het verzoek om de gewenste verzekering voor hem te regelen. Na enige tijd ontvangt Aalbers van het assurantiekantoor de polis van verzekeraar X. Het assurantiekantoor biedt hem tevens de kwitantie voor de premie aan. Aalbers betaalt de premie aan het kantoor. Na een jaar biedt het assurantiekantoor andermaal een premiekwitantie aan voor een nieuwe verzekeringsperiode. Aalbers betaalt de premie en verzoekt het assurantiekantoor om de verzekerde som te verhogen van € 50.000 tot € 70.000. Het assurantiekantoor bevestigt Aalbers na verloop van een week de verhoging. Enige weken later gaat het assurantiekantoor failliet. Al gedurende twee maanden is er geen premie meer afgedragen aan de verzekeraar. De polis bepaalt: ‘De verzekeraar is niet tot enige uitkering gehouden, indien de premie niet binnen veertien dagen na de aanbieding van de premiekwitantie door hem ontvangen is’. Een half jaar later brandt het perceel waarin de inboedel van Aalbers zich bevindt tot de grond toe af. Aalbers vordert van de verzekeraar een betaling van € 60.000. a. Kan de verzekeraar de uitkering van € 70.000 weigeren op grond van het feit dat hij de premie niet (tijdig) heeft ontvangen? Deze vraag handelt over het recht op premie-incasso van de verzekeringstussenpersoon. Of het verweer van de verzekeraar opgaat hangt af van de vraag of de tussenpersoon het recht op premie-incasso heeft. Hoofdregel is dat de ‘onafhankelijke bemiddelaar’ assurantiepersoon het recht van premieincasso heeft. Wanneer sprake is van een zogenaamde ‘verbonden bemiddelaar’ – een assurantietussenpersoon die in naam en voor rekening van één verzekeraar bemiddelingswerkzaamheden verricht – geldt dat deze geen premie voor de verzekeraar bij de verzekeringnemer mag innen. Premie-incasso is het recht van de verzekeringstussenpersoon de premie voor de verzekeraar bij de verzekeringnemer te innen. Tenzij anders is afgesproken heeft de ‘onafhankelijke bemiddelaar’ (de tussenpersoon) dus het recht op premie-incasso. Voor dit incasseren van de premie ontvangt de tussenpersoon een beloning van de verzekeraar, de incassoprovisie. Ten aanzien van het premie-incasso vertegenwoordigt de zelfstandige tussenpersoon (de onafhankelijke bemiddelaar) de verzekeraar ingevolge opdracht, art. 7:400 - 413 BW. Dit betekent dat indien er fouten worden gemaakt in de premieafdracht deze fouten voor rekening van de verzekeraar komen. In dit geval is Aalbers gekweten en zal het verweer van de verzekeraar dat hij uitkering weigert op grond van het feit dat hij de premie niet (tijdig) heeft ontvangen niet opgaan. Een ander mogelijkheid waarover de casus niet rept is: Een zelfstandige tussenpersoon zonder het recht van premie-incasso is ook mogelijk. In dat geval zal de verzekeraar wel met succes het genoemde verweer kunnen voeren. De verzekeraar zal echter eerst tot dekkingsopschorting over mogen gaan na een aanmaning waarin duidelijk moet zijn gewezen op de gevolgen van wanbetaling (op grond van een

1

uitspraak van de Raad van toezicht en het arrest Rederij Koppe: HR 20 mei 1949, NJ 1950,72. Ook in art. 7:934 BW wordt aangegeven dat betaling binnen veertien dagen na de aanmaning dient te geschieden. Deze aanmaning moet geschieden na de vervaldag en met vermelding van de gevolgen, bijv. beëindiging of schorsing van de verzekering. Aalbers als verzekeringnemer zou zich in dit geval kunnen beroepen op de schijn van volmachtverlening, art. 3:61, tweede lid, BW. Via de bepalingen van opdracht en de gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek zijn de bepalingen van volmacht tevens op deze verhouding van toepassing, art. 3: 60 e.v. BW. Aan de vereisten voor vertrouwensbescherming is in deze casus voldaan: Er is in naam van een ander een rechtshandeling verricht; te weten het ontvangen van een geldsom. De kwitantie kwam van de verzekeraar, art. 6:48 BW. De pseudo-volmachtgever, degene in wiens naam is gehandeld, heeft zelf de schijn van volmacht opgewekt. In casu heeft de verzekeraar dit gedaan door de eerste premiebetaling via de tussenpersoon te accepteren, arrest Vas Dias-Salters: HR 6 mei 1926, 721. De verzekeringnemer heeft aangenomen dat de volmacht tot premie-incasso aan de tussenpersoon was verleend. De verzekeringnemer mocht zulks redelijkerwijs aannemen. Een andere mogelijkheid is ten slotte het delcrederebeding. De tussenpersoon heeft zich in dat geval bij de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeraar verbonden tot betaling van de premie en kost voor eigen schuld (eigen rekening). De verzekeraar heeft enkel een vordering op de tussenpersoon en niet op de verzekeringnemer. Het delcrederebeding maakt deel uit van beursverzekeringen Aalbers zou bij deze mogelijkheid gekweten zijn en de verzekeraar zou genoemd verweer niet met succes kunnen voeren omdat de tussenpersoon premieschuldenaar is geworden en allen hij jegens de verzekeraar aansprakelijk is voor de te betalen premie. b. Kan de verzekeraar de uitkering van € 70.000 weigeren indien de verhoging van de verzekerde som nooit aan hem is medegedeeld, noch door hem is aanvaard? Dit verweer van de verzekeraar gaat ervan uit dat het verweer onder a van deze vraag niet slaagt. Dit keer gaat het niet over premie-incasso maar over de toekenning van fouten gemaakt door de tussenpersoon. De tussenpersoon heeft informatie niet doorgegeven aan de verzekeraar, te weten de verhoging van de verzekerde som. Een fout gemaakt bij het doorgeven van informatie aan de verzekeraar komt voor rekening van die partij welke door de tussenpersoon wordt vertegenwoordigd. Het assurantiekantoor is in de casus een zelfstandige tussenpersoon. Hij handelt in opdracht van de verzekeringnemer (behalve t.a.v. de premie-incasso). Het assurantiekantoor bemiddelt immers in opdracht van Aalbers bij het sluiten van een verzekeringsovereenkomst en dient in opdracht van Aalbers de verhoging van de verzekerde som door te geven. De fout komt in casu dus voor rekening van Aalbers. De verzekeraar zal wel € 50.000 moeten uitkeren, maar kan weigeren € 70.000 uit te keren. Het assurantiekantoor kan door Aalbers worden aangesproken op grond van het niet (deugdelijk) nakomen van de opdrachtovereenkomst (wanprestatie, art. 6:74 BW). Tussenpersonen hebben doorgaans, om zich tegen het risico van aansprakelijkheid op grond van gemaakte fouten te beschermen, een beroepsaansprakelijkheidsverzekering gesloten. Lastige bijkomstigheid is dat de tussenpersoon in de casus failliet is en het voor Aalbers onzeker is of hij nog iets van zijn vordering op de tussen persoon terugziet.

2

Een voorbeeld waarin een te late mededeling door een zelfstandige tussenpersoon voor risico van de verzekeringnemer kwam is arrest Twaalfhoven-Railwayspassengers: HR 29 mei 1970, NJ 1970, 435. Het arrest gaat over een ongevallenverzekering waarbij het ongeval pas een jaar na dato door de tussenpersoon aan de verzekeraar wordt doorgegeven. Een ander voorbeeld is arrest RVS-Van Scharenburg: HR 15 februari 1991, 493. Het betreft hier een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar. De verzekeraar kon geen beroep doen op art. 251 K (oud) (verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering) omdat de wetenschap van een loondienstagent heeft te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Op grond van de redelijkheid en billijkheid was de verzekeraar toch geen volledige uitkering verschuldigd. c. Hoe moet Aalbers eventueel bewijzen dat de verhoging van de verzekerde som deel is gaan uitmaken van de verzekeringsovereenkomst? We gaan er bij deze vraag van uit dat de verhoging van de verzekerde som wel door de tussenpersoon aan de verzekeraar is doorgegeven. Het gaat nu om het bewijs van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst door de verzekeringnemer tegenover de verzekeraar. Van toepassing was ar. 258 K. In de casus doet zich de situatie voor waarop het tweede lid zag. Nadat de oorspronkelijke polis als bewijs is aanvaard doet zich een wijziging in de overeenkomst voor. Dit betekent dat Aalbers alleen door middel van geschrift kon bewijzen dat de verhoging van de verzekerde som deel was gaan uitmaken van de verzekeringsovereenkomst. Als bewijs kon eventueel dienen de schriftelijke bevestiging van het assurantiekantoor of de premiekwitantie waaruit blijkt dat de verzekeraar een hogere premie heeft bedongen tengevolge van het verhogen van de verzekerde som. In het huidige (nieuwe) recht geldt hier art.7:932 BW. Er geldt geen enkele bewijsbeperking. Zolang de polis niet is uitgeleverd kan het bestaan en de inhoud met van de verzekeringsovereenkomst met alle bewijsmiddelen worden bewezen. Na de uitlevering van de polis kende het oorspronkelijke ontwerp (1986) nog een beperking nl. dat de overeenkomst tegenover de verzekeraar nog slechts door geschrift kon worden bewezen. In de Nota van wijziging (2000) wordt deze beperking geschrapt. Ook nadat de polis is afgegeven aan de verzekeringnemer kan deze m.b.t. het bestaan en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst ook door middel van bijv. getuigen bewijs leveren (dat er een overeenkomst bestaat en / of dat de inhoud anders is dan de polis vermeldt). Casus: In de door de verzekeraar aan berend Bentveld afgegeven polis ter zake van een opstalverzekering is per vergissing opgenomen dat de verzekering naast gewenste dekking tegen water en stormschade, tevens dekking biedt tegen schade ontstaan door brand. Als enkele jaren later schade door brand ontstaat, claimt Bentveld die bij de verzekeraar. De verzekeraar verweert zich met de mededeling dat de dekking tegen brand berust op een vergissing, dat de verzekeraar nooit bedoeld heeft dit risico te verzekeren en dat bij het sluiten van de verzekering ook niet over dekking van het brandrisico is gesproken. Dit laatste wordt bevestigd door de tussenpersoon die destijds bij het sluiten van de verzekering betrokken was. a. Hoe moet / kan de verzekeraar bewijzen dat de dekking tegen brand in de polis op een vergissing berust? Al onder art. 258 K (oud) gold volgens de Hoge Raad dat de verzekeraar met alle middelen rechtens tegenbewijs mag leveren, bijv. door getuigenverhoor. Arrest Guliker-AGO 1: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Ook onder het huidige (nieuwe) art.7: 932 BW // 7.17.1.8 BW (Nota van wijziging 2000) kan de verzekeraar tegenbewijs leveren tegen de inhoud van de polis. Hij kan dit middels alle mogelijke bewijsmiddelen, onder andere getuigen, voorbereidingsbrieven enz.

3

Stel de verzekeraar slaagt in het bedoelde bewijs. b. Heeft dit tot gevolg dat de verzekeraar onder geen enkele omstandigheid tot uitkering op basis van de verzekeringsovereenkomst gehouden is? Nee, mogelijk is dat door afgifte van de polis waarin het brandrisico wel gedekt is en de aanvaarding van die polis door de verzekerde, alsmede door de premiebetaling een verzekeringsovereenkomst met dekking tegen brand tot stand is gekomen, Arrest GulikerAGO 1: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Neem aan dat de verzekeraar niet tot uitkering op basis van de verzekeringsovereenkomst gehouden is. c. Kan de verzekeraar niettemin door Bentveld worden aangesproken tot schadevergoeding en zo ja, op grond waarvan? De verzekeraar moet de juiste polis afgeven. Het afgeven van een onjuiste polis kan tot een schadevergoedingsactie op grond van wanprestatie leiden, art. 6:74 BW. Arrest GulikerAGO 11: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Schadevergoeding is met name mogelijk indien een verzekerde nalaat het ten onrecht op de polis vermelde risico ergens anders onder te brengen. Casus: Op 10 januari 2003 gaat Monique Castelijns op skivakantie. In de bus naar Oostenrijk bedenkt zij zich dat zij nog geen reisverzekering heeft gesloten. In een wegrestaurant belt zij met verzekeraar Alvia NV en sluit alsnog een reisverzekering. In Oostenrijk wordt in een moment van lichte onachtzaamheid van Monique heer fototoestel gestolen. Wanneer Monique 24 januari in Nederland terug is vordert zij uitkering van verzekeraar Alvia NV. De verzekeraar stelt echter dat er geen reisverzekering met Monique Castelijns bestaat. -

Hoe kan Monique het bestaan van de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeraar bewijzen? Naar oud recht: onder art. 258 K kon het bestaan van de verzekeringsovereenkomst slechts door middel van geschrift worden bewezen (bijv. kwitantie). Bij het ontbreken hiervan zou Monique zeer waarschijnlijk het bestaan van de overeenkomst niet kunnen bewijzen. Naar huidig recht: van toepassing is art. 7:932 BW. Voor verzekeringnemer geldt geen enkele bewijsbeperking, noch ten aanzien van het bestaan van de overeenkomst noch ten aanzien van de inhoud daarvan. Monique kan in casu bijvoorbeeld door middel van getuigen het bestaan van de overeenkomst trachten te bewijzen. Casus: Caroline en Dirk Dingemans kopen een huis op 23 december 2001. De maandag daarop zal het huis in eigendom worden overgedragen. De verzekeringstussenpersoon van Caroline en Dirk heeft hen toegezegd ervoor te zorgen dat het huis vanaf maandag is verzekerd tegen brand. Op zaterdagmiddag belt de verzekeringstussenpersoon. Caroline en Dirk zijn op dat moment niet aanwezig. De wel aanwezige oppas neemt de telefoon aan. De verzekeringstussenpersoon vraagt aan de oppas aan Caroline en Dirk door te geven dat het huis vanaf maandag tegen brand is verzekerd bij verzekeringsmaatschappij ‘D.E.L’. De verzekeraar heeft de dekking telefonisch bevestigd. ‘DEL’ zal de polis binnen veertien dagen opsturen. De oppas geeft de boodschap aan Caroline en Dirk door. Als Dirk enkele dagen daarna de open haard aansteekt ontstaat er een schoorsteenbrand. Caroline en Dirk hebben de brandpolis nog niet in hun bezit. Het blijkt dat zij in de verzekeringsadministratie van ‘D.E.L.’ niet als verzekeringnemer staan vermeld. De verzekeringsmaatschappij stelt zich op het standpunt dat er dus geen verzekeringsovereenkomst met Caroline en Dirk is gesloten en weigert de schade uit te keren. Caroline en Dirk vragen aan u of er toch mogelijkheden zijn om deze schade vergoed te krijgen.

4

- Welke mogelijkheden van verhaal zijn er voor Caroline en Dirk? De polis is geen constitutief vereiste voor de verzekeringsovereenkomst, met andere woorden: de verzekeringsovereenkomst is vormvrij. Zij komt in beginsel tot stand zodra er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Wel is de polis van belang als bewijsmiddel. Nu er geen polis is kan de verzekeringnemer met alle middelen het bewijs van bestaan (en de inhoud) van de verzekeringsovereenkomst leveren. Slagen Caroline en Dirk in dat bewijs dan kunnen ze de brandschade verhalen op de verzekeraar. Ook is het mogelijk de tussenpersoon aan te spreken. Ervan uitgaande dat de verzekering niet is gesloten, heeft hij zijn opdracht (art. 7:400 BW), c.q. lastgeving (art.7:414 BW) niet uitgevoerd. Hij kan dus worden aangesproken tot betaling van de schade die Caroline en Dirk lijden als gevolg van het niet verzekerd zijn. Dit bedrag is gelijk aan de brandschade minus de premie die zij niet hebben betaald. Casus: Firma Edelbroek is gespecialiseerd in opslag van goederen. De opslagloodsen zijn via assurantietussenpersoon Franken verzekerd bij verzekeraar De Noorder onder de algemene voorwaarden van de NBUG (Nederlandse Beursvoorwaarden voor Uitgebreide Gevarenverzekering). Edelbroek en de Noorder hebben afgesproken dat uitkeringen door De Noorder rechtstreeks aan Edelbroek zullen geschieden. Edelbroek is al zo’n negen maanden te laat met het betalen van de premie van € 1250. Franken is reeds lang door de verzekeraar in rekening-courant gedebiteerd als er op een nacht brand uitbreekt in een loods. De schade aan de loods bedraagt € 65.000. a. Is De Noorder een uitkering verschuldigd geworden ondanks het feit dat Edelbroek de premie nog niet heeft betaald aan Franken? Ja. (art. 14.2.1 NBUG). De verzekerde is gekweten. De verzekeraar belast de tussenpersoon in rekening-courant, de verzekeraar is betaald geworden. De verzekeraar is de uitkering ondanks de perikelen rondom de premie verschuldigd geworden. De tussen persoon loopt het delcredererisico. Wel kan Franken een vordering tot premiebetaling instellen tegen de verzekeringnemer zodra hij is gedebiteerd door de verzekeraar. b. Stel dat de verzekeraar verplicht is uit te keren. Is het aan De Noorder toegestaan om het premiebedrag af te houden van de uitkering en af te dragen aan Franken? Nee, Edelbroek heeft de wens geuit dat rechtstreeks zou worden uitbetaald en de verzekeraar heeft dit erkend (art.14.3.1 NBUG). De Noorder moet uitkeren aan Edelbroek en mag de premie niet inhouden. c. Hoe luidt het antwoord op vraag b als de regels van Boek 7 titel 17 BW worden toegepast? Ja, in art. 7:936, tweede lid BW wordt het de tussenpersoon gemakkelijker gemaakt. De verzekeraar is gehouden desverlangd, het bedrag voor de tussenpersoon af te houden en af te dragen aan de tussenpersoon. Als de tussenpersoon gerechtigd is de uitkering namens de uitkeringsgerechtigde in ontvangst te nemen, is hij bevoegd de premie (en de kosten) die hij voor de verzekeringnemer heeft betaald (voorgeschoten) te verrekenen, art. 7:936, zesde lid BW. Casus: Van Galen heeft een invaliditeitsverzekering met Assuraria NV gesloten. De verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen via bemiddeling van Van Hattum, loondienstagent van Assuraria NV. Voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst heeft Van Galen aan Van Hattum medegedeeld dat hij een hernia heeft. Op het vragen formulier dat Van Galen met behulp van Van Hattum heeft ingevuld, heeft hij de vraag: ‘Hebt u

5

rugklachten?’met ‘nee’ beantwoord. Bij een ongeval raakt Van Galen gewond als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt wordt. Assuraria NV weigert de verzekerde som van € 75.000 uit te keren, zich daarbij beroepende op het feit dat Van galen het vragenformulier onjuist heeft ingevuld. a. Geef op grond van jurisprudentie van de HR argumenten ter ondersteuning van het standpunt van Assuraria NV. Steun voor de opvatting van de verzekeraar kan worden gevonden in het arrest RVS-Van Scharenburg: HR 15 februari 1991, 493. Uit deze uitspraak volgt dat de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding beheerste waarin Van Galen en Assuraria NV reeds voor de totstandkoming van de overeenkomst tot elkaar stonden, met zich brengt dat beide partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door het gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Hierop kan Assuraria zich beroepen. Assuraria zou op grond van deze uitspraak kunnen aanvoeren dat door het niet mededelen van de hernia Van Galen bewust een verklaring voor zijn rekening heeft genomen die flagrant onjuist is. Het betreft hier een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar. De verzekeraar kon geen beroep doen op art. 251 K (oud) (verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering) omdat de wetenschap van een loondienstagent heeft te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Ook van belang was of Van Galen het formulier ondertekende vóór daarop de onjuiste verklaring was ingevuld ofwel nadien. Ook kan het van belang zijn welke informatie Van Hattum in het kader van die ondertekening aan Van Galen heeft verstrekt. b. Maakt het voor de beoordeling van het standpunt van Assuraria NV iets uit wanneer Van Hattum een zelfstandige tussenpersoon is? Mededeling aan de zijde van de aspirant-verzekeringnemer over de hernia via de loondienstagent heeft rechtens te gelden als wetenschap van de verzekeraar, in casu Assuraria NV. In dat geval is geen succesvol beroep mogelijk op art. 7:928 BW. (niet voldoen aan de mededelingsplicht). In het geval dat Van Hattum een zelfstandige tussenpersoon is, komt men niet meer toe aan de vraag of Van Galen het formulier heeft ondertekend vóór daarop de onjuiste verklaring was ingevuld ofwel nadien. Immers in beginsel wordt het optreden van de zelfstandige tussenpersoon niet toegerekend aan de verzekeraar. Dit betekent dat in casu de verzekeraar een beroep op art. 7:928 BW toekomt, aannemende dat de hernia een zodanige omstandigheid is dat, zou de verzekeraar hiervan bekend zijn geweest bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, hij deze niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Hernia is voor een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een relevante omstandigheid, welke relevantie, mede gelet op de vraag naar rugklachten, voor Van Galen kenbaar was. Dat had hij moeten weten. Casus: Berend Laponder heeft via de Rabobank (verzekeringstussenpersoon in deze) zijn boerderij verzekerd bij Interpolis NV. Op 5 maart 1998 overlijdt de alleenwonende Berend. De notaris belt 3 weken na dit overlijden de Rabobank teneinde in verband met de erfenis de bankrekening van Berend te blokkeren. Op 2 februari 1999 brandt de onbewoonde boerderij af. De erfgenamen claimen bij Interpolis NV uitkering van de schade. Dit wordt geweigerd omdat op grond van de verzekeringsvoorwaarden de verzekering wegens overgang van het verzekerd belang was geëindigd op de eerstvolgende premievervaldag (31 december 1998). Bovendien voert de verzekeraar als argument voor het weigeren van de uitkering aan dat haar niet was medegedeeld dat de boerderij onbewoond was waardoor risicoverzwaring was opgetreden. De erfgenamen spreken de Rabobank aan voor de schadevergoeding omdat de bank als assurantietussenpersoon haar verplichting als tussenpersoon niet is nagekomen, namelijk het bewaken van de belangen van de verzekerde.

6

- Heeft deze vordering van de erfgenamen jegens de Rabobank kans van slagen? De vraag die hier speelt, is allereerst of de tussenpersoon uit eigen beweging tijdig zijn verzekeringnemer opmerkzaam moet maken op de gevolgen die hem (de tussenpersoon) bekend geworden feiten kunnen hebben op de dekking. De HR beantwoordt deze vraag in het arrest Van Dam-Rabobank: HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 bevestigd, want het is de taak van de tussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemer. Ook in arrest Brals-Octant: HR 10 januari 2003, RvdW 2003, 10 bevestigt de HR dit nog eens: ‘Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Tot zijn taak – het waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen – behoort in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunne hebben’. De HR gaat verder door te stellen: ‘…Beschikt de tussenpersoon m.b.t. een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens of mag hij niet ervan uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig of juist zijn, dan dient hij daarnaar bij zijn cliënt te informeren’. De zorgplicht is niet onbeperkt. De cliënt heeft ook een eigen verantwoordelijkheid voor wat betreft het de assurantietussenpersoon duidelijk maken dat de dekking van een bepaald risico voor hem essentieel is. De tweede vraag die hier aan de orde is, is of er sprake is van aan de tussenpersoon bekend geworden feiten indien het feit (overlijden en bijgevolg een onbewoond staande boerderij) wel is bekend geworden bij de afdeling waar het blokkeren van de bankrekening geschiedt (bancaire afdeling), maar niet bij de verzekeringsafdeling. De HR stelt in voornoemd arrest dat de bank, nu zo’n bericht naar zijn aard mede voor de assurantieafdeling van belang was, de bank gehouden was het nodige te verrichten om zich in staat te stellen te doen wat een assurantietussenpersoon blijkens het voorgaande in geval van overlijden van de verzekeringnemer behoort te doen. Casus: Net op de laatste dag van zijn heerlijke zomervakantie aan de Côte d’ Azur verstuikt Janus van Impelen zijn rechterenkel bij het uitstappen uit zijn caravan. Hij moet zich door een dokter laten behandelen. Hij bedenkt zich dat hij gelukkig een ongevallenverzekering heeft bij de Nationale NV. Twee dagen later, als Van Impelen weer in Nederland is, deelt hij dit ongeval direct mee aan zijn assurantietussenpersoon. Deze laatste geeft het ongeval niet door aan de Nationale NV. Na een jaar heeft Van Impelen nog steeds ernstige klanten aan zijn rechterenkel. Hij besluit zijn ongevallenverzekeraar aan te spreken in verband met blijvende invaliditeit. Deze weigert uit te keren omdat het ongeval te laat aan hem is gemeld, namelijk één jaar na dato. - Heeft Van Impelen nog een mogelijkheid deze schade te verhalen en zo ja, op wie? Door het te laat aanmelden van het ongeval kan de verzekeraar in zijn belangen zijn geschaad. Door zich te beroepen op het niet tijdig melden van het ongeval handelt de verzekeraar in principe niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een voorbeeld waarin een te late mededeling door een zelfstandige tussenpersoon voor risico van de verzekeringnemer kwam is arrest Twaalfhoven-Railwayspassengers: HR 29 mei 1970, NJ 1970,435. Het arrest gaat over een ongevallenverzekering waarbij het ongeval pas een jaar na dato door de tussenpersoon aan de verzekeraar wordt doorgegeven. Een zelfstandige tussenpersoon treedt op in opdracht van de verzekerde; zijn fouten komen dus

7

voor rekening van de verzekerde. Anders is het wanneer het gaat om een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar; dan geldt wetenschap van de tussenpersoon immers als wetenschap van de verzekeraar en zak deze laatste moeten uitkeren. Van Impelen kan de schade verhalen op zijn tussenpersoon op grond van wanprestatie, art. 6:74 BW. Zijn tussenpersoon heeft een fout gemaakt door niet tijdig door te geven dat een ongeval had plaatsgevonden. Van Impelen heeft het ongeval immers vrijwel direct aan zijn tussenpersoon gemeld. De vraag is wel hoeveel de schade door de te late vermelding bedraagt. Art. 7:941, vierde lid, BW geeft aan dat de verzekeraar het verval van een recht op uitkering, bij niet nakoming van de melding van het schadevoorval, slechts kan bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad. Art. 7:941, derde lid, BW voegt daar aan toe dat in zo’n geval de verzekeraar de uitkering kan verminderen met de schade die hij daardoor lijdt. Casus: De Jager heeft door bemiddeling van makelaar Intermex voor een partij koffie (waarde € 40.000) een goederentransportverzekering gesloten. Hierin is de volgende clausule opgenomen: ‘De premie bedraagt € 500 waarvoor de verzekeraar de makelaar Intermex in rekening-courant heeft belast en de verzekeringnemer hierbij kwiteert’. De partij koffie blijkt bij aankomst in Rotterdam aangetast te zijn door zeewater. De schade beloopt € 10.000 en valt onder de dekkingsvoorwaarden van de verzekeringsovereenkomst. Aangenomen wordt dat de makelaar Intermex de premie weliswaar heeft betaald aan de verzekeraar, maar dat de Jager in gebreke is gebleven de premie aan Intermex te voldoen. - Is de verzekeraar gehouden tot uitkering aan de Jager en zo ja, tot welk bedrag? Hier is sprake van een delcrederebeding op grond waarvan de makelaar Intermex de premieschuldenaar wordt en anderzijds de verzekeringnemer door de verzekeraar van zijn premieplicht wordt gekweten. De verzekeraar moet dus gewoon uitkeren. Wel moet rekening worden gehouden met art. 7:936, eerste lid jº tweede lid, BW. Op grond van het tweede lid is de verzekeraar desverlangd gehouden het bedrag dat De Jager aan de makelaar verschuldigd is, op de uitkering in te houden en af te dragen aan de makelaar. De uitkering is dus € 10.000 - € 500 = € 9.500. Teneinde het de tussenpersoon mogelijk te maken zijn rechten van art. 7:936, tweede lid, BW uit te oefenen verplicht art. 7:936, derde lid, BW de verzekeraar alvorens tot uitkering aan een ander (bijv. verzekeringnemer / verzekerde) over te gaan, de tussenpersoon van zijn voornemen daartoe te verwittigen. Arrest Korea Holland Trading-NCB: HR 22 november 1996, NJ 1997, 718. Verzekering. Zorgplicht assurantietussenpersoon bij het verstrekken van gegevens aangaande te verzekeren zaken aan de verzekeraar ter voorkoming van beroep door deze op nietigheid ex art. 251 K (oud). Arrest S.-Van N: HR 11 december 1998, NJ 1999, 650. Assurantietussenpersoon; onjuist ingevuld aanvraagformulier; tekortkoming; onderzoeks- en mededelingsplicht; eigen schuld. De zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, brengt mee dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen. Indien de tussenpersoon niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, dient hij daarnaar bij zijn cliënt te informeren; dar dient de assurantietussenpersoon ermee rekening te houden dat zij cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden.

8

Arrest Schenck-Sluyter: HR 29 januari 1999, NJ 1999, 51. Taak assurantietussenpersoon. Het is de taak van de assurantietussenpersoon te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen en van degenen die, door premie te betalen na een offerte, te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren. Tot deze taak behoort dat de assurantietussenpersoon die betaling van een verzekeringspremie ontvangt in verband met het verlenen van een verzekering en die de betaling niet wil aanvaarden en de verzekering niet wil doen verlengen, onverwijld hiervan kennis geeft aan degene die de betaling deed opdat deze dadelijk stappen kan ondernemen om zich elders te verzekeren. 2. Verzwijging of verkeerde opgave; mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Art. 251 K (oud) beschermde de verzekeraar tegen het op zich nemen van een groter risico dan hij uit de mededelingen van de verzekeringsnemer op kon maken. Voor het huidige recht is deze materie geregeld in de art. 7:928 – 931 BW en aangevuld met enige bijzondere bepalingen in de art. 7:982 en 7:983 BW Indien de verzekeraar met succes een beroep wilde doen op art. 251 K dan diende er aan de volgende vereisten te zijn voldaan. Verkeerde inschatting van het risico door toedoen van de verzekeringnemer. -

Relativiteitsvereiste; dit houdt in dat de verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verzwegen feiten of de onjuistheid van de opgave, de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Het gaat niet om wat de desbetreffende verzekeraar relevant acht, maar om wat een redelijk handelend verzekeraar in het algemeen relevant acht. Er dient niet gekeken te worden naar het individuele acceptatiebeleid van de redelijk handelende verzekeraar maar naar het acceptatiebeleid van de redelijk handelende verzekeringsbranche in het algemeen. Arrest Hotel Wilhelmina: HR 19 mei 1978, NJ 1987, 607. Art.251 K ziet op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op zowel het contractuele risico als op het morele risico (ruime leer); Arrest Tilkema en Arrest Gielen bij dit laatste arrest is de ruime leer weer enigszins beperkt met betrekking tot het strafrechtelijk verleden. Indien in een vragenlijst daar niet naar wordt gevraagd , behoefd de verzekeringnemer ingevolge art.7:928, zesde lid, BW daarover ook geen mededelingen te doen. Dit omdat het strafrechterlijk verleden de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager diepgaand kan raken. -

Het kenbaarheidsvereiste; art. 7:928, eerste lid, BW. Dit houdt in dat de verzekeringnemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzwegen feiten of verkeerd opgegeven feiten essentieel waren voor de verzekeraar in zijn beslissing de verzekeringsovereenkomst wel of niet aan te gaan.

-

Het kennisvereisten; dit houdt in dat de verzekeringnemer de feiten kende of behoorde te kennen. Hierbij wordt de objectieve goede trouw beschermd en niet de subjectieve goede trouw. Wanneer de verzekeringnemer de feiten niet kende en ook niet behoefde te kennen wordt hij dus tegen de werking van art. 251 K beschermd.

9

-

Het verschoonbaarheidsvereiste; dit houdt in dat de verzekeraar de dwaling niet aan zichzelf te wijten mag hebben. Met andere woorden: de verzekeraar mag zich niet zelf in een situatie van dwaling hebben gebracht. Een succesvol beroep door de verzekeraar leidt ertoe dat deze niets behoeft uit te keren (het alles-of-niets-beginsel van art. 251 K).

Arrest B.-London&Lancashire: HR 1 februari 2002, NJ 2002, 529. Hier geeft de Hoge Raad aan dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden niet slechts betrekking heeft op strafrechtelijke veroordelingen, maar dat ook relevant is de fase waarin de strafrechtelijke vervolging tegen de aanvrager verkeerde, alsmede de aard n de ernst van de feiten waarvoor een vervolging was ingesteld. Volgens arrest HR 23 februari 1984, NJ 1984, 765 valt voorts een sepot onder het strafrechtelijk verleden. Casus: Kamstra koopt een verhuurd huis en wil dit tegen brand verzekeren. Op verzoek van Kamstra stuurt de verzekeraar hem een aanvraagformulier toe, dat de navolgende vragen bevat: Wordt het te verzekeren pand alleen als woonhuis gebruikt, of (ook) voor andere doelstellingen? Vermeld eventueel de andere doelstellingen. Kamstra antwoordt hierop dat het pand alleen tot woonhuis dient. In werkelijkheid is het pand verhuurd aan een handelaar in derde- en vierdehands auto’s, die de schuur en een deel van het huis als werkplaats gebruikt. Kamstra is hiervan niet op de hoogte. Hij is eigenaar van een zeer groot aantal huizen, die hij slechts bij uitzondering bezoekt omdat de huurders dan steevast beginnen te klagen over achterstallig onderhoud. Na enige vragen over de ligging, grootte en constructie van het huis, eindigt het formulier aldus: Zijn er verder nog omstandigheden die op het risico van invloed zouden kunnen zijn (bijv. de omgeving van het gevaarsobject, een eventueel strafrechtelijk verleden van de aanvrager/verzekerde)? Kamstra antwoordt hierop: ‘Vrij slechte buurt’. Een strafrechtelijk verleden heeft Kamstra niet. De huurder van het huis heeft, zoals Kamstra weet, wel een dergelijk verleden. Kamstra deelt dit niet mee. De verzekering wordt gesloten. Na twee jaar slaat de bliksem in het huis waardoor het grotendeels afbrandt. De inspecteur van de verzekeraar komt de schade opnemen en ontdekt de werkplaats die in een deel van het huis gevestigd was. De verzekeraar weigert uitkering en verweert zich met een beroep op niet nakoming mededelingsplicht: 1 van het feit dat het huis ook voor andere doelstellingen dan wonen werd gebruikt 2 van het strafrechtelijk verleden van de huurder van het huis. a. Beoordeel het sub 1 gegeven verweer van de verzekeraar naar Boek 7 Titel 17 BW. Naar huidig recht zijn van toepassing de artt. 7:928 t/m 7:930 BW.. Van deze wetsartikelen kan niet ten nadele van de verzekeringnemer worden afgeweken, art.7:943, derde lid, BW. Wel ten voordele. De eis van verschoonbaarheid houdt in dat de verzekeraar geen genoegen mag nemen met opgelaten of onduidelijke antwoorden, behalve in het geval door de verzekeringnemer is gehandeld met opzet tot misleiding. Naast de eisen van kennis, kenbaarheid, relevantie en verschoonbaarheid kent het nieuwe verzekeringsrecht nog twee beginselen, te weten het causaliteitsbeginsel, art. 7:930, tweede lid, BW en het proportionaliteitsbeginsel, art. 7:930, derde lid, BW. In casu zal de verzekeraar stuk lopen op het causaliteitsbeginsel; er is geen verband tussen de verkeerde opgave en de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt. Ontbreekt het verband dan dient de verzekeraar onverkort uit te keren, art. 7:930, tweede lid, BW; de

10

bliksem was ook ingeslagen in een woonhuis, dit was vervolgens afgebrand. Dit betekend dus het einde van het alles-of-niets-beginsel van art.251 K en een grote bescherming voor de verzekeringnemer (indien de verzekeringnemer te kwader trouw is behoeft de verzekeraar uiteraard ook onder het nieuwe recht niet uit te keren, art.7:930, vijfde lid, BW. Een voorbeeld waarin wel sprake is van het in art.7:930, tweede lid, BW bedoelde verband is indien de verzekeringnemer bij het sluiten van een autocascoverzekering verzwijgt in het verleden schade te hebben gehad aan zijn auto door aanrijdingen. De verzekering kwam tot stand en vervolgens verwezenlijkt het risico zich opnieuw door een aanrijding. In dat geval gaat het proportionaliteitsbeginsel een rol spelen en dient de verzekeraar uit te keren naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen, art. 7:930, derde lid, BW. Op het causaliteitsbeginsel werd onder het ‘oude’ recht nog iet geanticipeerd, Arrest De Kroon-Ennia: HR 18 mei 1990, NJ 1990, 566. b. Stel dat de verzekeraar reeds maanden vóór de brand door een van zijn inspecteurs op de hoogte is gesteld van het feit dat het hier niet slechts om een woonhuis gaat, maar om een huis dat al gedurende enige jaren tevens tot werkplaats dient. Beoordeel nu het sub 1 gegeven verweer van de verzekeraar naar boek 7 Titel 17 BW. In het huidige recht is deze problematiek in de wet geregeld, art. 7:929, eerste lid, BW. De verzekeraar heeft een waarschuwingsplicht binnen twee maanden na de ontdekking van de verkeerde opgave. De verzekeraar die ontdekt dat de mededelingsplicht niet is nagekomen kan de gevolgen daarvan alleen inroepen indien hij binnen twee maanden na de ontdekking de verzekeringnemer daarop wijst. Tevens moet de verzekeraar de verzekeringnemer wijzen op de mogelijke gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht. In casu is de verzekeraar te laat; hij was al vier maanden vóór de brand op de hoogte. In dat geval heeft de verzekeraar geen mogelijk meet van een succesvol beroep op verkeerde opgave/niet voldoen aan de mededelingsplicht. Indien de verzekeraar wel een succesvol beroep op niet-nakoming van de mededelingsplicht zou kunnen doen (bijv. binnen twee maanden) dan zou hij toch moeten uitkeren omdat de causaliteit tussen het verkeerd opgegeven feit en de verwezenlijking van het risico ontbreekt, art. 7:932, tweede lid, BW. c. Beoordeel het in sub 2 (van het strafrechtelijk verleden van de huurder van het huis) gegeven verweer van de verzekeraar naar Boek 7 Titel 17 BW. In het aanvraagformulier wordt gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer / verzekerde, maar niet naar dat van de huurder / inwoner. Het verweer van de verzekeraar onder sub 2 zal niet opgaan. De huurder is in casu derde, geen verzekeringnemer of verzekerde, en hij heeft geen belang bij deze verzekering; dat wil zeggen hij heeft geen recht op uitkering in geval van schade (tenzij een opstalverzekering zou zijn afgesloten inclusief huurdersbelang, maar dan geldt dat specifiek naar dat strafrechtelijk verleden moet zijn gevraagd). Over een en ander heeft de HR zich in het verleden uitgelaten. Arrest Stroman: HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171. Verzekering was afgesloten door de BV. Verkeerde opgave. Vraag naar strafrechtelijk verleden had in casu geen betrekking op de directeur en Arrest Gielen: HR 18 december 1981, NJ 1982, 570; bij dit laatste arrest is de ruime leer weer enigszins beperkt met betrekking tot het strafrechtelijk verleden. Indien in een vragenlijst daar niet naar wordt gevraagd , behoefd de verzekeringnemer ingevolge art.7:928, zesde lid, BW daarover ook

11

geen mededelingen te doen. Dit omdat het strafrechterlijk verleden de persoonlijke levenssfeer van de aanvrager diepgaand kan raken. Nu regelen het vijfde en zesde lid van art. 7:928 BW dit. Uit het vijfde lid blijkt dat naar het strafrechtelijk verleden moet worden gevraagd. Ook hier geldt dat de huurder een derde is en geen belang heeft bij de verzekering. Art. 7:928, vijfde lid, BW noemt wel derden, maar dan wel derden wiens belangen bij de verzekering zijn gedekt (zie tweede lid). Alleen indien de belangen van derden bij de verzekering worden gedekt dienen ook de feiten die deze derde betreffen en die deze kent of behoort te kennen te worden opgegeven in het aanvraagformulier. Casus: Welke twee, voor het verzekeringsrecht relevante, rechtsvragen komen aan de orde in Arrest Stroman: HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171. Verzekering was afgesloten door de BV P.(rechtspersoon). Vraag naar strafrechtelijk verleden had in casu geen betrekking op de directeur en hoe luiden de overwegingen van de HR op bedoelde rechtsvragen? De eerste rechtsvraag die aan de orde komt luidt als volgt. - Indien er in een aanvraagformulier een vraag naar het strafrechtelijke verleden wordt gesteld en de aanvrager is een rechtspersoon, wordt dan gevraagd naar het strafrechtelijk verleden van de bestuurders van die rechtspersoon? De HR overweegt, in de lijn van het arrest Gielen: ‘Van een verzekeringnemer, van wie in beginsel niet kan worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgave omtrent het strafrechtelijk verleden van een derde nu zulks de persoonlijke levenssfeer van die derde diepgaand kan raken en bekendheid bij anderen de maatschappelijke positie van die derde kan schaden’.De omstandigheden dat een bestuurder van een vennootschap aandelen in de vennootschap houdt, levert volgens de HR niet zonder meer een grond op om hem te vereenzelvigen met die vennootschap. Een vraag naar het strafrechtelijke verleden van de vennootschap als verzekeringnemer / verzekerde behoeft niet te worden opgevat als een vraag naar het strafrechtelijk verleden van die bestuurder. De tweede relevante rechtsvraag luidt als volgt: - Of de BV spontaan had dienen te vermelden dat L slechts een ‘stroman’ was, daar hij slechts 2% van de aandelen bezit. Het Hof stelde dat het niet kenbaar was voor de verzekeringnemer dat het voor de verzekeraar relevant was te weten dat L slechts een stroman was. De HR acht het oordeel van het Hof juist. Nu er niet was gevraagd naar omstandigheden, waaronder begrepen het feit dat de enig directeur van BV P slechts een stroman was, hoefde P niet te begrijpen dat het feit relevant was voor de beoordeling van het risico. De HR overweegt dat indien een verzekering gesloten is op grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst zoals hier het geval was, de verzekeraar zich er in het beginsel niet op kan beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd, niet zijn medegedeeld. Casus: Transportbedrijf Melgers lijdt schade bij een van de transporten. Deze schade is onder de eerder door Melgers gesloten goederentransportverzekering gedekt. De schade beloopt € 10.000. Melgers claimt in plaats van de € 10.000, door overlegging van door hem vervalste facturen een uitkering van € 15.000 bij de verzekeraar. - Is de verzekeraar tot uitkering aan Melgers gehouden en zo ja, tot welk bedrag? Verzekerde Melgers pleegt wanprestatie op het moment dat de schade reeds is ontstaan en de verzekeraar reeds verplicht is geworden tot uitkering. In het Arrest Benzol: HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46 oordeelde de HR nog dat bedrog bij de afwikkeling van de schadeclaim

12

niet de ontbinding van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigde, omdat anders de verzekeraar door het bedrog zou worden bevrijd van een verbintenis die reeds door het voorval was ontstaan. (Het huidige art. 6:270 BW kent geen terugwerkende kracht meer aan de ontbinding toe). Nu geldt art. 7:941, vijfde lid, BW. Het recht op uitkering vervalt indien er sprake is van opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voorzover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Daarmee is aan de rechter de mogelijkheid gegeven bij de toepassing van de sanctie met de bijzonderheden van het geval rekening te houden. Bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder de verschillen rubrieken van de polis heeft ingebracht. Casus: Mevrouw Van Rijn sluit in 1996 een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij de Onderlinge Waarborgmaatschappij ‘Ons kent ons’. Bij het invullen van het vragenformulier wordt door Mevrouw Van Rijn de vraag of zij aan migraine lijdt met ‘nee ’beantwoord. Sinds 1995 lijdt zij aan heftige hoofdpijnaanvallen die gepaard gaan met een tijdelijke vermindering van het gezichtsvermogen en braken. Haar huisarts geeft haar hiervoor sinds 1996 medicijnen maar pas in februari 1997 stelt hij voor het eerst vast dat mevrouw Van Rijn aan migraine lijdt. Een maand later komt dit de Onderlinge waarborgmaatschappij ‘Ons kent ons’ ter ore. Deze stelt dat mevrouw Van Rijn een verkeerde opgave heeft gedaan. Mevrouw Van Rijn ontkent dit. - Welk argument kan de verzekeraar ter ondersteuning van zijn standpunt aanvoeren? Argument voor de verzekeraar: de verzekeraar zou het standpunt kunnen innemen dat er sprake is van opzet tot misleiding. In zo’n geval kan hij er zich wel op beroepen dat vragen niet zijn beantwoord of dat de feiten waarnaar niet is gevraagd, niet zijn medegedeeld. Die opzet tot misleiding zou dan afgeleid kunnen worden uit het feit dat de verschijnselen van migraine al bestonden op het moment van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst en dat mevrouw Van Rijn had behoren te begrijpen dat deze feiten van belang konden zijn. Het beantwoorden van de vraag: ‘Lijdt u aan migraine?’, met ‘nee’ impliceert dan de opzet tot misleiding. -

Welk argument kan de verzekerde, mevrouw Van Rij, ter ondersteuning van haar standpunt aan het Arrest Maarnse broodbezorger: HR 3 november 1978, NJ 1980, 500 ontlenen? Argument voor mevrouw Van Rijn: het Hof interpreteerde de in het Arrest Maarnse broodbezorger gestelde vraag eng. Het Hof overwoog dat ‘de bovenbedoelde vragen van het keuringsformulier, naar de betekenis die de verzekerde daaraan redelijkerwijs mocht toekennen, waren gericht op zijn gezondheidstoestand zoals deze zich tot op het tijdstip van de beantwoording had geopenbaard en dat met name de negende vraag niet ook van de verzekerde een opgave eiste van eventuele aandoeningen van spieren, zenuwen en gewrichten, die zich op dat moment nog niet geopenbaard hadden en die hem dus niet bekend waren of moesten zijn.’ In casu zou een dergelijke enge interpretatie, zoals ook de restrictieve uitleg gehanteerd door de lagere rechters, niet leiden tot de vaststelling van verkeerde opgave aan de zijde van de verzekerde. Mevrouw Van Rijn had immers ten tijde van het invullen van het formulier ernstige hoofdpijnen maar leed niet aan migraine. Casus: Op 1 maart 1997 worden in de loodsen van Davelaar plastic tonnetjes met speciaal vet erin opgeslagen. Op 2 maart 1997 verzekert Davelaar de in de loodsen opgeslagen goederen

13

bij verzekeraar Y tegen brandschade ‘ten behoeve van derden / bewaargevers’. Davelaar en Y weten niet dat het vet, dat gestold in de loodsen is opgeslagen, na enige tijd vloeibaar wordt en dan een licht ontvlambaar mengsel vormt. De bewaargever / eigenaar van het vet, Muoil, heeft dit verzwegen voor Davelaar. -

Kan verzekeraar Y zich beroepen op art. 7:928 BW indien Davelaar op 1 maart 1997 op de hoogte was van de identiteit van de bewaargever / eigenaar (Muoil) van het vet? Ja, ook feiten die de derde kent of behoort te kennen moeten worden medegedeeld (plus relevant, kenbaar en niet verschoonbare dwaling). De verzekeringnemer moet mededeling doen van feiten die van belang zijn voor de beoordeling van het risico van de derdeverzekerde. De mededelingsplicht van de verzekeringnemer omvat ook hetgeen een hem bekende wiens belang bij het sluiten van de verzekering gedekt is, had moeten mededelen indien hij zelf verzekeringnemer was geweest. De mededelingsplicht van de verzekernemer wordt uitgebreid in die zin dat, ongeacht zijn eigen wetenschap, de geobjectiveerde wetenschap van de derde aan hem wordt toegerekend, art. 7:928, tweede lid, BW. -

Kan verzekeraar Y zich beroepen op art.7:928 BW indien Davelaar de verzekering ten behoeve van derden / bewaargevers niet op 2 maart maar al op 1 januari 1997 heeft gesloten? Nee, de verzekeringnemer kan de verzekeraar Y niet inlichten omtrent feiten die een derde betreffen, welke bij het aangaan van de verzekering nog niet bekend zijn. Nu verzekeraar akkoord gaan met de verzekering ten behoeve van derden / bewaargevers die ten tijde van het aangaan van de verzekering niet bekend zijn, kan hij niet later een beroep doen op verzwijging omtrent feiten van die derden / bewaargevers. Het gaat in art. 7:928, tweede lid, BW ‘om belangen van een bij het aangaan van de verzekering bekende derde’. Stellingen: - Een beroep van de verzekeraar op art. 7:928 BW zal nooit succes hebben indien: De verzekeringnemer niet op de hoogte was (van onjuistheid) van zijn verkeerde opgave? Onjuist. Ook al was de verzekeraar niet op de hoogte van de onjuist medegedeelde of de niet medegedeelde feiten, dan kan de verzekeraar toch een beroep op de (niet naleving van de ) ‘mededelingsplicht’ doen omdat het kennisvereiste geobjectiveerd is (kent of behoort te kennen). -

Bij het totstandkomen van de verzekeringsovereenkomst een vragenlijst gebruikt werd waarin niet naar het verzwegen feit gevraagd werd? Onjuist. Indien in een vragenlijst niet naar een bepaald feit is gevraagd, kan de verzekeraar toch een beroep op art. 7:928 BW doen indien de verzekeringnemer het feit (bijv. risicoverhogende omstandigheden, waarnaar dus niet gevraagd is) heeft verzwegen met de bedoeling de verzekeraar te misleiden, art. 7:928, zesde lid, BW en het arrest Gielen. -

Het verzwegen feit geen enkel verband houdt met de wijze waarop het risico zich heeft verwezenlijkt? Onjuist. Zie Art. 7:930, tweede lid, jº het vijfde lid, BW. Bij opzet tot misleiding speelt het ontbreken van een causaal verband geen rol meer. -

Verzekerde na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst de verzekeraar van de onjuistheid op de hoogte heeft gesteld en deze niet gereageerd heeft?

14

Onjuist. Volgens art. 7:929 BW heeft de verzekeraar twee maanden de tijd om te reageren. Casus: Kees Boerstoel exploiteert samen met zijn echtgenote een fitnesscentrum. Ten behoeve van dit bedrijf is in 1992 door Kees een inventaris- en goederenverzekering gesloten alsmede een bedrijfsschadeverzekering. Beide verzekeringen dekken onder meer het risico van schade door brand. In oktober 1994 ontstaat brand. Verzekeraar NN weigert uit te keren en beroept zich op art. 7:928 BW (het niet voldoen aan de mededelingsplicht) omdat Kees bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat zijn vrouw in 1989 veroordeeld is tot een geldboete wegens diefstal. De aanvraagformulieren voor bovengenoemde verzekeringen bevatten aal de slotvraag: ‘Heeft u nog iets mede te delen dat voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang kan zijn? Zo ja, dan gaarne bijzonderheden vermelden.’ - Zal het beroep van de verzekeraar op art. 7:928 BW slagen? In het Arrest B en K-Aegon: HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639 heeft de HR beslist dat, als het gaat om een op grondslag van een vragenlijst gesloten verzekering, de verzekeraar zich niet kan beroepen op het niet mededelen door verzekeringnemer van feiten waarnaar niet is gevraagd; uitzondering geldt hierbij voor handelen met het opzet de verzekeraar te misleiden. Hetzelfde geldt indien niet is gevraagd naar feiten die een ander dan de verzekeringnemer betreffen. In het vragenformulier wordt gevraagd naar zaken die van belang zijn om de aanvraag te beoordelen. Daaronder zouden ook strafrechtelijke veroordelingen kunnen vallen. Echter een vraag naar strafrechtelijke veroordelingen behoeft door de verzekeringnemer redelijkerwijs niet opgevat te worden als een vraag naar strafrechtelijke veroordelingen van een ander dan de verzekeringnemer zelf. Daaraan doet niet af het enkele feit dat die ander, zoals in de casus, met de verzekeringnemer is gehuwd en tezamen met deze een onderneming exploiteert waarop de verzekering betrekking heeft. Ook art. 7:928, vijfde lid, BW gaat van hetzelfde principe uit. Het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer of derde behoeft slecht te worden meegedeeld aan de verzekeraar voorzover hij daarover uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in niet voor misverstand vatbare termen (uitgezonderd dan de situatie van opzet tot misleiding, art. 7:928, zesde lid, BW). Casus: Hans van Berkel heeft zijn huis bij NN verzekerd tegen brandschade. Hij wil deze verzekering omzetten in een uitgebreide gevarenverzekering waarbij o.a. ook storm- en glasschade worden gedekt. De verzekeraar stuurt Hans een vragenlijst waarin o.a. de volgende vraag voorkomt; “Grenzen aan uw perceel bouwwerken die tot een verhoogd risico kunnen leiden?’ Hans beantwoordt deze vraag in het geheel niet omdat hij destijds bij het aangaan van de brandverzekering reeds heeft medegedeeld dat naast zijn huis een benzinestation gevestigd is. Als vervolgens bij een ontploffing een aanzienlijke glasschade ontstaat aan het huis van Hans, weigert NN uit te betalen omdat hij een daarop gerichte vraag niet beantwoord heeft. - Hoe beoordeelt u het standpunt van de verzekeraar naar huidig recht, art. 7:928 BW? De vraag betreft twee elementen: 1: Kende NN of behoorde NN de betreffende feiten te kennen? ad 1: De verzekeringnemer behoeft geen mededeling te doen omtrent gegevens die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen. Blijkbaar waren de feiten ‘ergens’ binnen een bepaalde afdeling van NN bekend.

15

De Hoge Raad heeft in het arrest 9 januari 1998, NJ 1998, 586 gezegd dat in het algemeen datgene wat binnen een afdeling van een organisatie bekend is, geacht wordt binnen de gehele organisatie bekend te zijn. Ook art. 7:928, vierde lid BW geeft dit aan. 2: Bestond er een plicht van NN nader te informeren in verband met de opengelaten vraag? ad 2: Gesteld kan worden dat onder omstandigheden op de verzekeraar een plicht rust om nader informatie in te winnen. Nu de vraag niet is beantwoord, zal de verzekeraar, voorzover hij belang hecht aan het inwinnen van nadere informatie met betrekking tot de niet beantwoorde vraag, de verzekeringnemer kunnen aanspreken om tot een bevredigend antwoord te komen. Art. 7:928, vierde lid, BW voegt daaraan toe dat in een situatie dat sprake is van een onjuist of onvolledig gegeven antwoord van een daarop (het betreffende feit) gericht vraag, de verzekeringnemer zich er niet op kan beroepen dat de verzekeraar dat bepaalde feit reeds kende of behoorde te kennen. Weliswaar zou de verzekeraar de juistheid van het antwoord kunnen controleren, maar dit dient niet zover te gaan dat, indien dit niet is geschied, de verzekeraar de gevolgen van het onjuiste antwoord moet dragen. Van belang is dat bij onjuiste of onvolledige antwoorden er geen beroep kan worden gedaan door verzekeringnemer op het feit dat verzekeraar de feiten reeds kende. Dit laat de mogelijkheid open dat de verzekeringnemer die weet dat bepaalde feiten bij de verzekeraar bekend zijn op een daarop gerichte vraag geen antwoord geeft. De eerste zin van art. 7:928, vierde lid, BW brengt dan mee dat de verzekeraar er zich niet op kan beroepen dat de vraag niet is beantwoord. Indien sprake is van een vragenlijst volgt dit bovendien uit art. 7:928, zesde lid, BW. Arrest Aegon-BMA: HR 20 december 1996, NJ 1997, 638. Beoordeling beroep op verzwijging of verkeerde opgave (art. 251 K oud) indien de verzekering is gesloten op basis van een door de directeur van verzekeringnemer ingevulde vragenlijst; vereenzelviging directeur en aanvragende vennootschap. De vraag is wie de verzekeringnemer is de directeur of de vennootschap? Wie heeft de mededelingsplicht. Eerdere branden in bedrijf van de directeur. Arrest Huls-Ned.Luchtvaartpool NV (NLP): HR 18 april 2003, RvdW 2003, 82. art. 251 K (oud) verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering. WA-cascoschade verzekering met betrekking tot vliegtuig. De assurantietussenpersoon heeft geen gebruik gemaakt van het vragenformulier dat de verzekeraar hanteert en waarin de vraag wordt gesteld of degene die als vlieger zal optreden, over een vliegbrevet beschikt. De verzekeringnemer heeft geen brevet, de assurantietussenpersoon wist dit en heeft dat niet aan de verzekeraar medegedeeld. Blok 2. Van Schadeverzekering in het algemeen. 3. Indemniteitsmaatstaven en het verzekerd bedrag. Het indemniteitsbeginsel, (artt: 7:944 jº 960 BW) inhouden dat de verzekerde ten gevolge van een uitkering door de verzekeraar niet in een duidelijk voordeliger positie mag geraken, is de jurisprudentie op dit gebied van belang. Het nieuwe recht gaat wat de verzekerde belangen betreft uit van de regel die in het Arrest Aardbeienmanden: HR 7 februari 1913, NJ 1913, 471 is vastgesteld: uitgangspunt is dat de verzekeringsovereenkomst de belangen van de verzekeringnemer dekt, maar ook andere

16

belangen kunnen gedekt zijn mits dit voldoende uit de gegevens van de verzekeringsovereenkomst blijkt. Art. 7:946, eerste lid, BW zegt dit ook. Casus: In het voorjaar van 2002 koopt De Lange, hoogleraar kunstgeschiedenis, een woonboerderij voor € 460.000. Hij sluit hiervoor een brand / opstalverzekering met een verzekerde som van € 550.000. Zijn kunstverzameling heeft hij op een aparte kostbaarhedenverzekering gedekt. De verzekerde som hiervan is gelijk aan de door deskundigen getaxeerde waarde, namelijk € 100.000. Al snel na het betrekken van het huis wordt het De Lange duidelijk dat het huis hem niet bevalt. Als hij in maart 2003 voor een studiereis van zes maanden naar Italië vertrekt, zet hij het huis voor € 450.000 te koop. Op 1 mei wordt een koopovereenkomst gesloten tussen De Lange en Van Maanen. De juridische levering zal plaatsvinden op 10 juni 2003. In de nacht van 4 op 5 mei 2003 gaat het huis met inboedel en de kunstverzameling geheel door brand verloren. Hoewel De Lange er niet aan denkt om tot herbouw over te gaan, vordert hij van de opstalverzekeraar de herbouwwaarde van € 530.000. Van de inboedelverzekeraar vordert hij de volle € 150.000. Bij de kostbaarhedenverzekeraar claimt De Lange een uitkering van € 110.000 hoewel de kunstverzameling op het moment van de brand niet meer waard was dan € 93.000. De opstalverzekeraar weigert de gevraagde uitkering. Betoogd wordt dat: 1 een vergoeding op basis van herbouwwaarde reeds uitgesloten is door het feit dat naar huidig Nederlands recht het niet toegestaan is om de herbouwwaarde uit te keren indien de verzekerde niet daadwerkelijk tot herbouw overgaat 2 al zou moeten worden uitgegaan van de herbouwwaarde, de uitkering nooit hoger zou kunnen zijn dan € 500.000 omdat de herbouwwaarde van het pand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst € 500.000 bedroeg. Is het verweer van de opstalverzekeraar onder 1 juist? Nee, het verweer van de opstalverzekeraar onder 1 is niet juist gezien het arrest Kraaybeek: HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577 en het: arrest Interkes-Nieuw Rotterdam HR 15 november 1991, NJ 1992, 473. In deze arresten oordeelde de Hoge Raad dat een verzekering op basis van herbouwwaarde ook dan verenigbaar kan zijn met het indemniteitsbeginsel wanneer de verzekerde niet overgaat tot herbouw. Het zal afhangen van de specifieke omstandigheden of er strijd is met het indemniteitsbeginsel ofwel of de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordelige positie geraakt. Omstandigheden waarin de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt worden door de HR aangereikt in genoemde arresten. In het arrest Kraaybeek was relevant dat de verzekerde op andere wijze offers moest brengen; in de vorm van de koopprijs van andere gebouwen en in de lagere verkoopprijs die hij kreeg voor het terrein waarop het landgoed Kraaybeek stond. Aan de hand van deze omstandigheden kon worden bepaald of verzekerde in een duidelijk voordeliger positie geraakte door de uitkering naar herbouwwaarde. In het arrest Interkes-Nieuw Rotterdam betrof het een koopovereenkomst van een onroerend goed tussen Interkes (koper) en de KUN (verkoper) op 31 juli 1985. De juridische levering zou uiterlijk plaatsvinden op 2 januari 1989. Tot die tijd bleef het risico bij de verkoper. Tot zover lijkt de casus van dit arrest sterk op de casus van onderhavige vraag. De KUN had het pand tegen brand verzekerd voor fl. 8.000.000,-. In de verzekeringsovereenkomst zat een clausule; bij herbouw werd uitgekeerd naar herbouw, indien niet werd herbouwd dan zou de verkoopwaarde worden uitgekeerd. Interkes verkocht het pand door aan Luxor. De KUN droeg door middel van cessie haar vordering op de

17

verzekeraar over aan Interkes. Verzekeraar wilde niet naar herbouwwaarde uitkeren nu de verzekerde zelf niet tot herbouw overging maar wel een derde. De Hoge Raad overweegt dat ook vergoeding naar herbouwwaarde plaats kan hebben wanneer het niet de verzekerde zelf is die tot herbouw overgaat. Daarbij noemt de HR een drietal factoren die van belang zijn. De vaststelling dat het door verzekeraar verzekerd bedrag (mede) omvat het dragen van het risico voor het behoud van de verzekerde zaak of de aansprakelijkheid daarvoor en in verband daarmee de vaststelling dat het risico van het verkochte pand tot het moment van de juridische levering, op grond van de koopovereenkomst, bij verzekerde bleef; De omstandigheid dat de polisvoorwaarden geen uitdrukkelijke bepaling bevatten dat de verzekerde zelf moet herbouwen, wil hij recht op vergoeding naar herbouwwaarde hebben; De omstandigheid dat een verzekering op basis van herbouwwaarde zonder de verplichting tot herbouw geldig is (arrest Kraaybeek) en dat op grond daarvan niet valt in te zien waarom het indemniteitsbeginsel zich zou verzetten tegen vergoeding naar herbouwwaarde aan een verzekerde die het verzekerde object vóór de ramp heeft verkocht maar wel het risico tot aan de juridische levering blijft dragen en waar het de koper is die overgaat tot de herbouw. Is het verweer van de opstalverzekeraar onder 2 juist? (al zou moeten worden uitgegaan van de herbouwwaarde, de uitkering nooit hoger zou kunnen zijn dan € 500.000 omdat de herbouwwaarde van het pand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst € 500.000 bedroeg) Nee, het verweer van de opstalverzekeraar onder 2 is niet juist. De verzekeraar betoogt dat er sprake is van oververzekering. De waarde van het gevaarsobject is lager dan de verzekerde som. Het gaat bij deze om de vraag om het moment waaraan men de waarde moet relateren om de geleden schade te kunnen berekenen. Dit is ook het moment waarop de verhouding verzekerde som / waarde moet worden vastgesteld. De waarde van het verzekerd voorwerp moet beoordeeld worden op het moment net vóór de ramp. Niet gekeken moet worden naar de waarde op het moment van sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Dit geldt evenzo voor het verzekerde belang; dit dient in ieder geval aanwezig te zijn op het moment van het voorvallen van de schade en niet op het moment van sluiten van de verzekeringsovereenkomst. Ook dit vloeit voort uit het indemniteitsbeginsel. De verzekeraar heeft zich immers verbonden de schade te vergoeden welke een gevolg is van het intreden van een onzeker voorval. Een andere keuze van het moment zou ertoe kunnen leiden dat de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie geraakt. De aanschafprijs minus afschrijving van de oude inboedel (vlak voor de brand) bedroeg € 114.000. De nieuwwaarde bedraagt € 150.858. Welk bedrag moet de inboedelverzekeraar betalen indien tot volledige vervanging van de inboedel wordt overgegaan? De inboedelverzekeraar dient de verzekerde som uit te keren, zijnde € 150.000. Dit is niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. Dit is niet in strijd met het indemniteitsbeginsel. Immers ten aanzien van bepaalde gebruiksgoederen zijn er in de praktijk verzekeringsvormen ontstaan waarbij volledige vervangingswaarde wordt uitgekeerd zonder aftrek door waardevermindering . Bij een inboedelverzekering gaat men ervan uit dat de verzekerde in staat moet worden gesteld na het intreden van het onzeker voorval zijn woning in te richten zoals hij gewend was. Hierbij volgt men dezelfde redenering als bij een verzekering op basis van herbouwwaarde wat ook een vorm van nieuwwaardeverzekering is, arrest FraserBruinisse: HR 10 december 1993, NJ 1994, 686. Er is sprake van een kleine onderverzekering, de nieuwwaarde is immers € 150.858 terwijl de verzekerde som € 150.000 bedraagt. Het evenredigheidsbeginsel zal hier niet worden toegepast, art. 7:958, tweede en vijfde lid, BW.

18

Welk bedrag moet de kostbaarhedenverzekeraar betalen? Hier is sprake van een deskundigentaxatie, art. 7:960 BW. Het door de deskundige getaxeerde bedrag dient te worden uitgekeerd, tenzij er sprake is van bedrog conform art. 3:44, derde lid, BW of indien, zoals art. 7:904 BW bepaalt, de gebondenheid aan een dergelijke taxatie gegeven de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In casu is dit € 100.000, ook al ligt de werkelijke waarde lager. De deskundigentaxatie wordt gezien als een vaststellingsovereenkomst en doorbreekt het indemniteitsbeginsel, art. 7:900 BW. Casus: Nelissen heeft twee opstalverzekeringen voor zijn bedrijfspand gesloten. De eerste in 1993 voor € 150.000 bij Assurance NV en de tweede in 1995 voor € 150.000 bij Betax NV. Beide verzekeringen bevatten een ‘mits niet elders gedekt’- clausule. In 2000 brandt het bedrijfspand van Nelissen totaal af. De schade bedraagt € 225.000. Nelissen claimt vergoeding van de schade bij Betax. Betax stelt dat Nelissen zijn schade allereerst bij Assurance dient te verhalen omdat deze de oudste verzekering is en Betax slechts voor het restant wil opdraaien. Acht u de stellingname van Betax naar huidig recht juist? De stelling van Betax is onjuist. In dit geval vallen de twee ‘mits niet elders gedekt’- clausule in principe tegen elkaar weg. Art. 7:961, eerste lid, BW geldt in dit geval; de verzekerde heeft de keuze welke verzekeraar hij zal aanspreken. Hij mag echter niet meer vergoeding ontvangen dan hij daadwerkelijk heeft geleden, art. 7:960 BW. De verzekeraars hebben onderling verhaal, art. 7:961, derde lid, BW. Wanneer Betax eerst wordt aangesproken zal hij € 150.000 dienen uit te keren. Nelissen zal nog € 75.000,-- bij Assurance kunnen claimen. Vervolgens kan Betax € 37.500 van Assurance vorderen. Uiteindelijk dragen de verzekeraars ieder € 112.500 van de schade. De zogenaamde ‘harde’ clausule: De verzekeraar verleent geen dekking indien en voorzover de schade wordt gedekt door een andere verzekering, al dan niet van oudere datum. De zogenaamde ‘zachte’ clausule: De verzekeraar verleent geen dekking indien en voorzover de schade door een andere verzekeraar wordt gedekt of gedekt zou zijn indien de onderhavige verzekering niet bestond. Casus: Okma heeft bij de Algemene NV een schilderij verzekerd tegen het verloren gaan door brand. De verzekering heeft een looptijd van tien jaar. Jaarlijks dient de premie te worden betaald. Na enkele jaren verkoopt en levert Okma het schilderij aan Paauw. Paauw deelt de verzekeraar mee dat hij de verzekering wil voortzetten en hij beroep zich daarbij op art. 7:948 BW. Wie is / zijn gehouden tot premiebetaling? Art. 7: 948, eerste lid, BW geeft aan dat bij koop en overdracht van een zaak de rechten en verplichtingen uit de verzekering en het risico op de koper en verkrijger overgaan. Dus ook de premiebetalingsplicht. Indien we de verplichting tot premiebetaling als een kwalitatieve verplichting zien dan blijft de vervreemder (verkoper) naast de verkrijger aansprakelijk, art. 6:251, tweede lid, BW. Art. 7:948, derde, BW vermeldt dat de premies die verschenen zijn vóórdat de nieuwe verzekerde verklaard heeft de verzekeringsovereenkomst voort te zetten, nog uitsluitend door de verzekeringnemer verschuldigd zijn. Wel wordt er in het nieuwe recht van uitgegaan dat

19

van de verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de overeenkomst dan ook maar onbeperkt met iedere willekeurige derde voortzet. Art. 7”948, tweede lid, BW geeft aan dat de verzekeringsovereenkomst vervalt na verloop van een maand na de overgang van het belang, tenzij de nieuwe belanghebbende binnen die termijn verklaart de verzekering te willen voortzetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden na die verklaring de overeenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van een maand opzeggen. Casus: Van der Grind heeft een inboedelverzekering bij verzekeraar Y met een verzekerde som van € 80.000 conform de werkelijke waarde. Na een inbraak in januari 2002 heeft verzekeraar Y de schade van € 25.000 vergoed. In februari 2002 breekt brand uit in de woning van Van der Grind. De schade aan de inboedel bedraagt € 70.000. Van der Grind claimt de € 70.000 bij verzekeraar Y. verzekeraar Y weigert dit bedrag uit te keren met een beroep op onderverzekering. Welk bedrag dient verzekeraar Y uit te keren naar huidig recht? Onder het oude recht, arrest Vis-Azië: HR 25 juni 1915, NJ 1915, 937 hoefde de verzekeraar in totaal (binnen een premieperiode) nooit meer uit te keren dan de verzekerde som. In dit voorbeeld zou verzekeraar Y bij de tweede schade ‘slechts’ € 45.000 behoeven uit te keren, omdat dit samen met de eerdere schade van € 25.000 de totale verzekerde som was (€70.000). Naar nieuw recht zal verzekeraar Y € 70.000 uit dienen te keren, art. 7:955 BW. De verzekerde som is het hoogste verzekerde bedrag per gebeurtenis (eerste lid) en dit wordt niet verminderd door een eerdere uitkering, (tweede lid). Boven de verzekerde som kunnen nog uitgekeerd worden: bereddingskosten, art. 7:957 BW. kosten tot vaststelling van de schade, 7:959 BW. Casus: Ravenhorst verzekert op 10 februari 2001 bij de Maastrichtse NV een partij meubelen tegen beschadiging die hij op dat moment bij Van Ruyven opslaat. Van Ruyven heeft ook een verzekering gesloten bij de Brabantse NV ten behoeve van deze meubelen op 1 februari 2001. Ravenhorst is niet op de hoogte van de verzekering van Van Ruyven. De meubelen raken beschadigd door een brand in het pakhuis van Van Ruyven. De schade aan de meubelen is zowel gedekt onder de verzekering bij de Maastrichtse NV als onder de verzekering bij de Brabantse NV. In de polissen van beide verzekeringen ontbreekt de ‘mits niet elders gedekt’-clausule. Welke van de twee verzekeraars dient de schade te vergoeden? Onder het oude recht gold art.266 K (oud); er is sprake van samenloop tussen een verzekering gesloten door de belanghebbende de een verzekering gesloten door een derde ten behoeve van de belanghebbende. De verzekering die gesloten is met de Brabantse NV was volgens deze bepaling nietig omdat deze is gesloten zonder lastgeving en zonder medeweten van Ravenhorst en de meubelen door Ravenhorst zelf zijn verzekerd voor het tijdstip dat hij zelf kennis droeg van de verzekering van Van Ruyven. Volgens het huidige recht, art. 7:961 BW heeft de verzekerde de keuze welke verzekeraar hij zal aanspreken. De verzekeraar die wordt aangesproken zal moeten uitkeren. Wel kan hij (voor een deel) regres uitoefenen op de andere verzekeraar. Onder het huidige recht is de afwijkende regel van samenloop bij een verzekering ten behoeve van een derde verdwenen. Ook de verzekeraar die onverplicht een schade vergoedt (coulance) zal regres kunnen uitoefenen, art. 7:961, tweede lid, jº derde lid, BW.

20

Casus: De gebroeders Van Schaik, eigenaren van een textielbedrijf, hebben voor het bedrijfspand, de inventaris, alsmede de voorraad eindproducten (kleding) een brandverzekering gesloten. Verzekerde som voor het pand is € 3.000.000, gelijk aan de door deskundigen vastgestelde herbouwwaarde. Verzekerde som voor de inventaris is € 350.000, gelijk aan de door de verzekeraar en de gebroeders Van Schaik vastgestelde verzekerde nieuwwaarde. Verzekerde som voor de voorraad eindproducten is € 800.000. Op een kwade dag breekt er brand uit. Het bedrijfspand wordt volledig verwoest. De werkelijke herbouwwaarde van het pand is € 2.000.000. De inventaris en de voorraad eindproducten gaan voor een deel verloren. Schade aan de inventaris is € 350.000; werkelijke nieuwwaarde van de gehele inventaris is € 400.000. Schade aan de voorraad eindproducten is € 400.000; werkelijk waarde van de gehele voorraad eindproducten is € 1.000.000. - Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor de schade aan het bedrijfspand? Voor de schade aan het bedrijfspand: € 3.000.000; de deskundigentaxatie wordt niet opzij gezet, art. 7:960 BW. - Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor de schade aan de inventaris? Voor de schade aan de inventaris: € 350.000. Ofschoon hier sprake is van onderverzekering (35/40), moet de verzekeraar het volledige schadebedrag uitkeren, nu aan de verzekerde waarde een partijtaxatie ten grondslag ligt. Een partijentaxatie is een vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een geschil. Art. 7:900 BW. Het kan echter niet het indemniteitsbeginsel overrulen. In dit geval gebeurt dit niet omdat de schade aan de inventaris gelijk is aan de verzekerde som. -

Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor de schade aan de voorraad eindproducten? Voor de schade aan de voorraad eindproducten: € 320.000. Hier kan de verzekeraar een beroep doen op onderverzekering, art. 7:958, vijfde lid, BW. Vergoeding dient te geschieden met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel. De formule luidt: verzekerde som / werkelijke waarde x het bedrag van de schade. De vergoeding is 8/10 x € 400.000 = € 320.000. Stel dat kort nadat de verzekeraar en de gebroeders Van Schaik de vaststelling van de schade voor het gehele evenement zijn overeengekomen en de verzekeraar dienovereenkomstig de schade heeft vergoed, de textielmarkt in elkaar zakt. De werkelijke waarde van de verloren gegane eindproducten komt daardoor 25 % lager te liggen dan het bedrag door de verzekeraar daarvoor vergoed. De verzekeraar stelt daarom recht te hebben op terugbetaling van het teveel betaalde. Noem twee redeneringen / argumenten die tegen het standpunt van de verzekeraar pleiten. De twee argumenten zijn: Op grond van arrest Zeeuwse-Mangnus: HR 5 april 1991, NJ 1992, 244 moet worden aangenomen dat hier sprake is van een vaststellingsovereenkomst als gevolg waarvan omstandigheden die zich nadien voordoen niet meer betrokken kunnen worden bij

21

beoordeling van de te vergoeden schade. De verzekeraar kan niet meer met een beroep op het indemniteitsbeginsel het bedrag dat de werkelijke herstelkosten overschrijdt terugvorderen. De verzekeraar moet de schade vergoeden berekend naar de waarde net vóór het evenement. Casus: Tromp heeft zijn huis verkocht voor € 380.000 aan Van Uden. Nadat het huis in eigendom is overgedragen, brandt het af als gevolg van laswerkzaamheden door het aannemersbedrijf Vlak in een naburig pand. Tromp heeft het huis verzekerd tegen herbouwwaarde van € 450.000. Van Uden wil het huis herbouwen (kosten € 450.000). Valk, die aansprakelijk is voor de brandschade, heeft twee aansprakelijkheidverzekeringen gesloten, respectievelijk op 1 februari 2001 met verzekeraar A en op 1 mei 2001 met verzekeraar B. Elk met een verzekerde som van € 2.000.000. Tromps inboedel ter waarde van € 80.000 is verzekerd tegen € 60.000 (onderverzekerd). Tromp heeft nog een gedeelte van de inboedel kunnen reden, dat een waarde van € 40.000 vertegenwoordigt. Wie heeft recht op vergoeding van de door Tromp gesloten opstalverzekering en voor welk bedrag? In art.7:948 BW wordt het tijdstip van overgang gekoppeld aan het tijdstip risico-overgang. Blijkens de toelichting bij dit artikel geldt dit artikel niet bij verzekeringen zonder (stoffelijk) verzekerde zaak. Bijvoorbeeld aansprakelijkheidsverzekeringen of bedrijfsschadeverzekeringen. Bovendien geldt op grond van jurisprudentie: arrest InterkesNieuw Rotterdam HR 15 november 1991, NJ 1992, 473, dat, nu de koper overgaat tot herbouw, deze recht heeft op vergoeding van de door hem te maken kosten. We gaan ervan uit dat de verzekerde heeft verklaard de overeenkomst voort te zetten en de verzekeraar daarna niet heeft opgezegd, art. 7:948 BW. Dient verzekeraar B, indien daartoe door Valk aangesproken, hem de volledige schade te vergoeden? Volgens arrest Holland-Kortanje: HR 12 april 19085, NJ 1985, 867. Art. 277 K ging ervan uit dat je eerst de verzekeraar van de oudste verzekering moest aanspreken. De verzekerde heeft de keuze welke verzekeraar hij aanspreekt. Verzekerde Valk kan verzekeraar B aanspreken voor het volledige bedrag en verzekeraar B heeft vervolgens regres voor de helft van het uitgekeerde bedrag op verzekeraar A, arrest General Accident-Amev: HR 13 december 1991, NJ 1992, 316a het vervolg op arrest Holland-Kortanje: HR 12 april 19085, NJ 1985, 867. Art. 277. Deze regeling die door de Hoge Raad al werd toegepast op aansprakelijkheidsverzekeringen, geldt nu ook voor alle objectverzekeringen, art. 7:961 BW. Zou het voor de hoogte van de uitkering onder de inboedelverzekering iets uitmaken of een premie-risquebeding is opgenomen? Zonder premie-risquebeding zou in casu sprake zijn van onderverzekering, zodat op grond van art. 7:958, vijfde lid, BW vergoed zou worden op basis van het evenredigheidsbeginsel, in casu 6/8 x € 40.000 = € 30.000. Evenwel het premie-risquebeding brengt met zich mee dat art. 7:958, vijfde lid, BW niet geldt en partiële schade tot de verzekerde som volledig vergoed dient te worden, in casu € 40.000. Volgens art. 7:963 BW is afwijking van de regel van art. 7: 958, vijfde lid, BW mogelijk, men kan dus een premie-risquebeding afspreken. Stellingen: Welke van volgende beweringen is juist? Gevaarsobject en verzekerd belang vallen nooit samen.

22

Juist. In tegenstelling tot het belang dat een concreet stoffelijk voorwerp is, is het gevaarsobject altijd een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk voorwerp. Met het begrip ‘verzekerde zaak’ in art. 7:951 BW wordt gevaarsobject bedoeld? Juist. Alle verzekeringen kennen een gevaarsobject dat aan het risico waartegen verzekerd is, is blootgesteld. Onjuist. Want aansprakelijkheidsverzekeringen kennen geen gevaarsobject; de ramp waartegen verzekerd is bestaat niet in de beschadiging van een stoffelijk object maar in het ontstaan van aansprakelijkheid jegens derden. Indien een zak (bijv. een huis) in de huwelijksgemeenschap valt, is alleen het belang van degene die de verzekering gesloten heeft gedekt. Onjuist. Want volgens art. 7:946, tweede lid, BW is ook de deelgenoot in een huwelijksgemeenschap voor zijn / haar belang verzekerd. Casus: Werner Ros heeft zijn hotel tegen brandschade verzekerd bij Ennia. Ook heeft hij een bedrijfsschadeverzekering voor zijn hotel gesloten. Beide verzekeringen hebben een looptijd van één jaar, van januari 2002 t/m 31 december 2002. Op i februari 2002 verkoopt hij zijn hotel aan Resorts NV. Op 28 juni 2002 ontstaat door brand een aanzienlijke schade welke tot gevolg heeft dat het hotel gedurende de rest van het jaar 2002 gesloten blijft. Resorts NV vordert zowel de brandschade als de bedrijfsschade van Ennia. Ennia keert wel de brandschade uit maar weigert, met een beroep op art. 263 K (oud) nu geregeld in art. 7:948 BW, de bedrijfsschade uit te keren. Dit artikel heeft volgens Ennia alleen gelding als het om verzekerde zaken gaat. De brandbedrijfsschade betreft niet het hotel (verzekerde zaak), maar schade welke ontstaat doordat het hotelbedrijf niet meer uitgeoefend kan worden. Is Ennia inderdaad gehouden de brandschade uit te keren en weigert ze terecht de uitkering van de bedrijfsschade? In het arrest Ennia-Casablanca: HR 28 juni 2002, NJ 2002, 609 geeft de HR aan dat art. 263K (oud) bepaalt dat bij overgang van een zaak, de verkering van die zaak ten voordele van de rechthebbende doorloopt. Art. 263K (oud) geeft slechts een regeling voor het geval voorwerpen (zaken) verzekerd zijn en deze worden verkocht of in eigendom overgaan. In beginsel is een bedrijfsschadeverzekering niet een verzekering van een of meer zaken. Art. 263k (oud) is in de regel dergelijke verzekeringen niet van toepassing. De HR vervolgt echter zijn betoog als volgt: ‘Dit is alleen anders in gevallen waarin bij dezelfde overeenkomst waarbij een overeenkomst tot verzekering van voorwerpen (zaken) wordt gesloten, een overeenkomst tot verzekering van bedrijfsschade als bijkomstige verzekering tot stand komt, hetgeen zich met name zal voordoen indien bij een verzekeringsovereenkomst niet alleen de zaken waarin en waarmee het bedrijf wordt uitgeoefend zijn verzekerd tegen beschadiging door bepaalde gebeurtenissen, maar ook dekking wordt verleend tegen bedrijfsschade tengevolge van het door die beschadiging tijdelijk onmogelijk worden van de bedrijfsuitoefening. Aan de hand van de verzekeringsovereenkomst moet worden vastgesteld welke belangen verzekerd zijn en kan de vraag beantwoord worden of de regeling van art. 263K (oud) daarop van toepassing is’. Het lijkt er dus op dat Ennia in ieder geval de brandschade dient te vergoeden (ervan uitgaande dat partijen art. 263K niet uitgesloten hebben). Wat de bedrijfsschade betreft hangt een en ander van de verzekeringsovereenkomst en de verzekeringsvoorwaarden af. Het gaat er dus om of de bedrijfsschadeverzekering als een “bijkomstige verzekering’ kan worden beschouwd in de zin van art. 7:948 BW. Arrest Bensdorp-Huying: HR 9 maart 1956, NJ

23

1959, 135. Afwijking in de verzekeringsovereenkomst van art. 263K. Verplichting van de oorspronkelijke verzekerde om gegevens aan opvolgende belanghebbende te verschaffen. Arrest Confood-Zürich: HR 12 september 1997, NJ 1998, 382. Opstalverzekering; (brand) schade. Vaststellingsovereenkomst; bindend advies; partijen binden zich aan taxatieschade door deskundige. Zodanig ernstig gebrek in de taxatie dat gebondenheid van de partijen daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indemniteitsbeginsel; herbouwwaarde. 4. Risico en risicobegrenzing naar aard en tijd De redactie van het eerste lid van artikel 7:952 BW wil duidelijk maken dat indien er meer verzekerden zijn, opzet en roekeloosheid van een van de verzekerden niet aan de anderen kan worden tegengeworpen, Arrest Vitesse-UAP/Rotterdam: HR 19 okotober 2001, NJ 2002, 224. Dit brengt mee dat andere verzekerden vergoeding kunnen vorderen voorzover hun belang bij de verzekerde zaken strekt. Er zij op gewezen dat ingevolge art. 7:962 BW de verzekeraar voor de uitkering die hij aan de andere verzekerde (n) moet doen, door het bepaalde in het tweede zin van het derde lid van artikel 7:926 BW, wel gesubrogeerd wordt in hun rechten jegens de tekortschietende medeverzekerde. In het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 heeft de Hoge Raad aangegeven dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de opzetclausule ‘Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield. De vraag wanneer nu precies sprake is van beoogd of zeker gevolg, zoals de opzetclausule verwoord is door de Hoge Raad beantwoord in de arresten Nationale Nederlanden-Arie Veerman: HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326 en Aegon-Van der Linden: HR 6 november 1998, NJ RvdW 1998, 207 en wel in die zin dat men het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of er zich van bewust moet zijn geweest dat dit (specifieke) letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Kon niet bewezen worden dat het bepaalde letsel dat een gevolg was van het opzettelijk handelen ook beoogd was, dan moest de verzekeraar toch uitkeren. Deze beperking van de opzetclausule noopte de verzekeraars tot een andere opzetclausule. AVP-polissen hanteren nu de volgende clausule: ‘Geen dekking wordt verleend voor aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en / of voortvloeiende uit zijn opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten’. Met deze clausule beogen de verzekeraars weer alle opzettelijk toegebrachte schade van dekking uit te sluiten. In hoeverre dit gelukt is zal de rechter moeten beoordelen. Vooralsnog lijkt het er op dat voorwaardelijke opzet nog wel onder de dekking blijft vallen. Casus: Zaayer heeft het casco van zijn surfplank verzekerd bij verzekeringsmaatschappij X. Daarnaast heeft hij een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) gesloten. Op vakantie in Frankrijk leent Zaayer zijn surfplank uit aan zijn vriend Arend Buys. Buys surft erg onvoorzichtig over het water en de plank slaat tegen de rotsen. De schade die hierdoor aan de surfplank wordt toegebracht bedraagt € 380. Maak bij de beantwoording van onderstaande vragen, indien mogelijk, gebruik van de AVP-polis opgenomen in de reader. Kan Zaayer deze schade claimen bij verzekeringsmaatschappij X?

24

Ja, Zaayer kan deze schade claimen bij verzekeringsmaatschappij X. Een beroep door verzekeraar op eigen schuld van de verzekerde, art. 7: 952 BW, is niet mogelijk. Het betreft in de casus eigen schuld van een derde en er is geen sprake van eigen schuld van de verzekerde. Art. 7: 952 BW gaat duidelijk uit van eigen schuld van de verzekerde. Dit is slechts anders indien in de polis van de cascoverzekering is bepaald dat in geval het verzekerd object is uitgeleend geen dekking wordt verleend. Zaayer treft ook geen eigen schuld door de surfplank uit te lenen. Men kan ook niet stellen dat Zaayer tekort is geschoten in zijn zorgplicht; dit zou anders zijn als Zaayer de surfplank uitleent aan een vriend waarvan hij weet dat deze een notoire brokkenmaker is. De verzekeraar moet dan het tekort schieten van Zaayer in zijn zorgplicht ‘als een goed huisvader’ over de verzekerde objecten waken, aantonen. Stel, de zeventienjarige zoon van Zaayer duwt de surfplank met opzet tegen een zeilboot, waardoor de zeilboot schade oploopt. Is deze schade onder de aansprakelijkheidsverzekering van Zaayer gedekt? Kinderen vanaf zestien jaar zijn zelf aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad, (art 6:196 jº 6:162 BW). In casu is de zoon mede-verzekerde wanneer we ervan uitgaan dat de zoon ongehuwd is en nog thuis woont, (art.1, vijfde lid, a, sub 4 van de algemene voorwaarden van de AVP-polis). Zelfs meerderjarige kinderen die nog studeren vallen onder de polis. Echter in casu biedt de polis toch geen dekking tegen aansprakelijkheid van de zoon omdat er sprake is van opzet bij de zoon. Opzettelijk en tegen persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten is in de polis uitgesloten (art. 7, eerste lid, sub c1 van de algemene voorwaarden van de AVP-polis). Hoe verhoudt het antwoord op subvraag b zich tot het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572? In het arrest is door de Hoge Raad bepaald dat schade veroorzaakt met opzet niet is gedekt omdat het in strijd met de openbare orde en goede zeden is om opzet te verzekeren. De Hoge Raad acht echter een goede grond aanwezig om bij aansprakelijkheidsverzekeringen dekking tegen voorwaardelijke opzet toe te laten. Dit is redelijk vanwege de aard van een aansprakelijkheidsverzekering die weliswaar door de verzekerde is gesloten in zijn eigen belang maar in feite is deze tevens in het belang van eventuele slachtoffers, zodat recht op uitkering zo min mogelijk beperkt dient te worden. Stel, Zaayer suist op zijn surfplank, temidden van vele andere surfers, over de golven van de Middellandse zee. Plots breekt, als gevolg van een fabricage fout de mastvoet af. De hierdoor onbestuurbaar geworden surfplank bots tegen een medesurfer, die hierdoor letselschade oploopt. Kan Zaayer deze schade claimen onder zijn aansprakelijkheidsverzekering? Ja, er is geen bepaling in de AVP-polis die zich hiertegen verzet. Een eventueel ‘eigen gebrek’ in de mast is geen reden voor de aansprakelijkheidsverzekeraar zich te beroepen op art. 7:951 BW. Immers bij een aansprakelijkheidsverzekering ontbreekt het gevaarsobject en kan dus ook nooit sprake zijn van en eigen gebrek van het gevaarsobject / verzekerde zaak. Art. 7:951 BW is niet van toepassing bij aansprakelijkheidsverzekeringen. Stel, Zaayer begeeft zich met zijn surfplank in een stuk water dat, vanwege de vele rotsen en zwemmers gemeden wordt door andere surfers. Zaayer wil laten zien hoe goed hij tussen de rotsen en zwemmers door kan laveren en neemt daarmee de aanmerkelijk kans op ongelukken voor lief (voorwaardelijke opzet). Zaayer schiet echter te kort in behendigheid en vaart zijn surfplank stuk op de rotsen. Kan Zaayer de schade aan zijn surfplank bij verzekeringsmaatschappij X claimen op grond van de cascoverzekering, waarin schade als gevolg van ‘opzet’ is uitgesloten?

25

De cascoverzekeraar zal deze schade niet vergoeden. Er is sprake van voorwaardelijke opzet bij de verzekerde: ‘neemt daarbij de aanmerkelijk kans op ongelukken voor lief’. De regel zoals geformuleerd in het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 geldt alleen voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Bij objectverzekeringen is het verzekeren tegen opzet (incl.voorwaardelijke opzet) in strijd met de openbare orde en goede zeden. In de literatuur zijn overigens auteurs die menen dat de regel uit het arrest Stukgegooid Bierglas algemeen dient te gelden en dat dekking tegen voorwaardelijke opzet ook bij andere verzekeringen, dan enkel aansprakelijkheidsverzekeringen, mogelijk moet zijn. Casus: Mevrouw Christiaans heeft een brandverzekering gesloten ten behoeve van haar bedrijfspand waarin zij met haar twee dochters een schoenmakersbedrijf uitoefent. Mevrouw Christiaans komt te overlijden. De opstalverzekering loopt verder ten behoeve van haar erfgenamen: haar echtgenot en twee dochters. Op een dag breekt er brand uit en het gehele bedrijfspand gaat verloren. Uit getuigenverklaringen is gebleken dat ten tijde van de brand de oudste dochter in het pand aanwezig was en dat zij geen pogingen heeft ondernomen de brand te blussen of de brandweer te waarschuwen. Wanneer de echtgenoot van mevrouw Christiaans uitkering vordert van (zijn deel van) de verzekerde som, weigert de verzekeraar hieraan gevolg te geven en beroept zich op art. 294K (oud). Naar huidig recht art: 7:952 BW. Is er sprake van merkelijke (aanmerkelijke, duidelijke) schuld bij de oudste dochter? Ja, uit het Arrest De Gans-Nationale Nederlanden: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 blijkt dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten. Arrest Containerbrand: HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477. Brandverzekering. Merkelijke schuld. Brandschade veroorzaakt in afvalcontainer. Uitgangspunt moet zijn dat het woord ‘merkelijk’ in art, 294K (oud) wordt aangeduid dat niet voldoende is dat verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat er sprake moet zijn van ernstige schuld. Neem aan dat er sprake is van merkelijke schuld bij de oudste dochter. Kan de verzekeraar dit tegenwerpen aan de echtgenoot van mevrouw Christiaans? In het Arrest Maduro & Curiel-Fatum II: HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555 zegt de Hoge Raad dat merkelijke schuld van de ene verzekerde ook de andere verzekerde kan worden tegengeworpen. In het Arrest Vitesse-UAP/Rotterdam: HR 19 okotober 2001, NJ 2002, 224 neemt de Hoge Raad de onduidelijkheid waartoe in Fatum II aanleiding kon geven weg door te stellen: ‘dat indien door één verzekering de belangen zijn gedekt van een aantal verzekerden, niet als algemene regel geldt dat opzet of eigen schuld, in de zin van art. 276K, van één der verzekerden de verzekeraar ook jegens de andere verzekerden bevrijdt. De omstandigheden van het geval, en in het bijzonder de omstandigheid dat tussen de verzekerden een rechtsband bestaat als gevolg waarvan het verzekerde belang als een gemeenschappelijk belang moet worden aangemerkt kunnen meebrengen dat zulks wel het geval is’. Zou op grond van art. 7:952 BW een verplichting tot uitkering bestaan voor de verzekeraar, uitgaande van merkelijke schuld bij de dochter? Art. 7:952 BW bepaalt dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of roekeloosheid heeft veroorzaakt. Dit artikel is regelend recht. De vraag is of ‘roekeloosheid (grove schuld)’ eenzelfde schuldgraad is dan ‘merkelijke’ schuld.

26

Drion betoogt dat ‘roekeloosheid’ een ernstiger schuldgraad heeft dan ‘merkelijke schuld’. Volgens Drion zou de verzekeraar bij ‘merkelijke schuld’, indien de in polis geen van art. 7:952 BW afwijkende bepaling is opgenomen, tot uitkering verplicht zijn omdat art. 7:952 BW ‘slechts’ de zwaardere schuld voor ‘roekeloosheid’ uitsluit van uitkering. Hoe luidt het antwoord op subvraag b uitgaande van Titel 7.17 BW? Art. 7:952 BW geeft aan dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt. Uit de schrapping van het tweede lid van artikel 7:952 BW valt te concluderen dat, indiener meer verzekerden zijn, opzet of roekeloosheid van één van de verzekerden niet aan de naderen kan worden tegengeworpen. Dit brengt mee dat de anderen verzekerden vergoeding kunnen vorderen voor zover hun belang bij de verzekerde zaak sterkt. Wel zal de verzekeraar op grond van art. 7:962, derde lid, (tweede zin), BW mogelijk gesubrogeerd worden in de rechten van de verzekerden aan wie hij uitkeert. Casus: In de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren van de heer Gottschalk komen o.a. de volgende bepalingen voor: 3:1 De verzekering dekt schade aan personen en schade aan zaken. Onder schade aan zaken wordt verstaan materiële schade. Onder schade aan personen wordt verstaan schade door letsel of aantasting van de gezondheid van personen al dan niet de dood ten gevolge hebbend, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade. 4:1 Niet gedekt is de aansprakelijkheid van schade die voor hem / haar het beoogde of zeker gevolg is van zijn / haar handelen of nalaten. De heer Gottschalk heeft bij een optreden van de Rolling Stones in Groningen een vuistslag uitgedeeld waarbij Kees Willes aan zijn linkeroog is geraakt en zich onder doktersbehandeling heeft moeten stellen. Uit de reconstructie van de feiten blijkt dat Gottschalk in het gedrang om een goede staanplaats te bemachtigen, zich nogal agressief een weg naar voren heeft gebaand. Toe Kees Willes niet snel genoeg aan de kant ging, heeft hij met zijn vuist naar het gezicht van kees geslagen. De ene klap die Gottschalk uitdeelde, kwam raak aan, temeer daar deze het pas geopereerde oog van Kees trof. Het gevolg van de klap is een blijvend oogletsel doordat het netvlies heeft losgelaten en 10% vermindering van het gezichtsvermogen van het linkeroog is opgetreden. De verzekeraar van Gottschalk weigert een uitkering op basis van de aansprakelijkheidsverzekering omdat er van de zijde van Gottschalk sprake is van opzet en verwijst daarbij naar de betreffende polisvoorwaarden. Heeft de verzekeraar gelijk bij de weigering? De aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade wordt in het algemeen niet door de verzekering gedekt omdat dit in strijd is met de openbare orden en de goede zeden. Deze overweging spreekt de Hoge Raad uit in het Arrest Stukgegooid bierglas. Voor aansprakelijkheidsverzekeringen maakt de Hoge Raad in datzelfde arrest een uitzondering; wel gedekt is voorwaardelijke opzet (het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans schade te veroorzaken/ opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn). Na dit arrest is in de aansprakelijkheidsverzekeringen de zogenaamde opzet-clausule opgenomen. Op grond van de opzet-clausule is van dekking uitgesloten: ‘de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’.

27

Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad omvat deze clausule opzet als oogmerk als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn, maar niet voorwaardelijke opzet, zie het arresten Nationale Nederlanden-Arie Veerman: HR 18 oktober 1996, NJ 1997, 326 en Aegon-Van der Linden: HR 6 november 1998, NJ RvdW 1998, 207 en wel in die zin dat men het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of er zich van bewust moet zijn geweest dat dit (specifieke) letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Kon niet bewezen worden dat het bepaalde letsel dat een gevolg was van het opzettelijk handelen ook beoogd was, dan moest de verzekeraar toch uitkeren. Gesteld kan dus worden dat in de in de vraag geschetste casus de heer Gottschalk zich niet bewust is geweest dat dit specifieke letstel het gevolg zou zijn. Te verwachten was wel enig letsel maar niet specifiek dit letsel. Dit specifiek letsel was niet beoogd. De verzekeraar kan derhalve geen beroep doen op de opzet-clausule. Sinds kort hebben verzekeraars een nieuwe opzetclausule. Onder die clausule zou waarschijnlijk geen uitkering behoeven te geschieden. Casus: Everhards is werkzaam als directeur bij de kinderkledingfabriek Bibby BV en heeft ten behoeve van de BV een verzekering bij ‘ALLClaim’ waarin de opstal, inventaris en voorraden van Bibby BV zijn verzekerd tegen brand. Op een dag is Everhards tot laat in de avond aan het werk terwijl in één van de voorraadruimten van de fabriek brand ontstaat. De rook verspreidt zich door het gebouw. Op het moment dat de portier de brand ontdekt ziet hij de heet Everhards door de rook wegrijden. Everhards heeft niet gedaan om de brand te blussen en heeft zelfs de brandweer niet gebeld. Kan ‘ALLClaim’ zich onttrekken aan uitkering met een beroep op art. 294K (oud)? Ja, een dergelijk nalaten valt als merkelijke schuld te kwalificeren: uit het Arrest De GansNationale Nederlanden: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 blijkt dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten Welk criterium moet worden betrokken bij de vraag of de gedraging van Everhards kan worden aangemerkt als merkelijke schuld van de BV? Een rechtspersoon (de BV) treft eigen schuld wanneer de gedragingen van een natuurlijk persoon in het matschappelijke verkeer als gedraging van de rechtspersoon hebben te gelden. Dit criterium is gebaseerd op het arrest Kleuterschool Babbel: HR 6 april 1979, NJ 1980, 43. Men spreekt in dit verband ook, van het ‘Knabbel en babbel-criterium’. De merkelijke schuld van de directeur in de casus kan als merkelijke schuld van de BV worden aangemerkt wanneer het in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de BV. Stel, een psychiater stelt achteraf vast dat Everhards op de avond van de brand aan een ernstige psychose leed waardoor hij het zicht op de werkelijkheid volledig verloren had en hem daardoor geen verwijt gemaakt kan worden. Is er in dat geval sprake van merkelijke schuld bij Everhards? Nee, in dat geval kan de verzekerde geen verwijt worden gemaakt vanwege zijn geestesstoornis. Merkelijke schuld in de zin van art. 294K (oud) impliceert verwijtbaarheid, de arresten X-Interpolis en X-Levob: HR 27 maart 1987, NJ 1987, 658 en 659. Eigen schuld en verwijtbaarheid. Hoe luidt het antwoord op subvraag a op grond van art. 7:952 BW?

28

De vraag is dan of dit nalaten als roekeloosheid kan worden gekwalificeerd. Algemeen wordt aangenomen dat roekeloosheid een ernstiger schuldgraad is dan merkelijke schuld (art.294K (oud)). De Memorie van toelichting bij art; 7:952 BW geeft aan dat de term ‘grove schuld’(nu gewijzigd in ‘roekeloosheid’) bedoelt aan te sluiten bij de terminologie van het arrest HR maart 1954, NJ 1955, 368 waar ‘grove schuld’ wordt omschreven als een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld. De wettelijke regeling ziet zowel op bewuste als onbewuste ‘roekeloosheid’. Afhankelijk van de vraag of sprake is van ‘roekeloosheid’(=grove schuld = in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld) bij dit nalaten, zal de verzekeraar zich aan de uitkering kunnen onttrekken. Casus: Floris bewoont een gehuurde benedenwoning in een appartementencomplex. Op en dag sticht Floris met opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn in zijn huis. Door de brand ontstaat schade aan de inboedel van Floris en aan het huis. De eigenaar van het huis, Gerards, stel Floris aansprakelijk voor de schade aan het huis. Floris heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij verzekeraar A. In de polis is de volgende uitsluiting opgenomen: ‘Geen dekking wordt verleend voor aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en / of voortvloeiend uit zijn opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen. Is de aansprakelijkheid van Floris gedekt onder de verzekering bij verzekeraar A? Ja, de clausule sluit alleen opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn uit. In casu handelde Floris met voorwaardelijke opzet. Deze vorm van aansprakelijkheid is in casu gedekt (vlg. het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 heeft de Hoge Raad aangegeven dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de opzetclausule ‘Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield. Ook de bovenbuurvrouw van Floris heeft schade geleden. De vloerbedekking en overige inboedel is verloren; schade € 18.000. Gelukkig heeft de bovenbuurvrouw een inboedelverzekering bij verzekeraar B. De verzekering biedt dekking op basis van nieuwwaarde, de verzekerde som beloopt € 100.000. Verder zijn in de polis geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. De nieuwwaarde van bovenbuurvrouws inboedel ten tijde van het evenement bedraagt € 150.000. Welk bedrag moet verzekeraar B aan de bovenbuurman uitkeren? Hier is sprake van onderverzekering. Het evenredigheidsbeginsel moet worden toegepast. De formule luidt: verzekerde som / werkelijke waarde x het bedrag van de schade. Verzekeraar B keert € 100.000 / 150.000 x € 18.000 = € 12.000 uit, art. 7: 958, vijfde, BW. Casus: Gielen vertrekt 1 juli 1997 met zijn gezin en caravan naar een camping in de Belgische Ardennen. De familie Gielen heeft een doorlopende reisverzekering bij Interschade NV. In de betreffende polis zijn geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. Tijdens de vakantie van de familie Gielen doet zich het volgende voor: Mevrouw Gielen stopt, uit voorzorg tegen eventuele (water)schade, voordat zij zich gaat douchen haar horloge in haar toilettas. Als zij terugkomt bij de caravan realiseert zij zich dat zij de toilettas in de doucheruimte heeft laten staan. Zij gaat meteen terug. De toilettas met inhoud is echter verdwenen.

29

Kan de verzekeraar van de familie Gielen met een beroep op eigen schuld terecht weigeren het gouden horloge van mevrouw Gielen te vergoeden? Nee, de reisverzekeraar kan zich in dit geval niet beroep op art. 7:952 BW. Er is sprake van een lichte onachtzaamheid; mevrouw Gielen vergeet in een moment van onachtzaamheid haar toilettas mee te nemen. Lichte onachtzaamheid is gedekt. Dit wordt aangenomen voor de kostbaarhedenverzekering en hetzelfde geldt voor de reisverzekering. Juist tegen degelijke momenten van onachtzaamheid verzekert men zich. In het Arrest Van Kasteren-Nationale Nederlanden: HR 17 juni 1988, NJ 1988, 966 ging het om een kostbaarhedenverzekering maar was sprake van een ernstige mate van schuld (merkelijke schuld). Of dit handelen van mevrouw Gielen als ‘roekeloosheid’ gekwalificeerd kan worden is niet zeker. Roekeloosheid is immers een zwaardere graad van schuld dan merkelijke schuld. Casus: Hans Imhof en zijn echtgenote Janneke hebben op hun leven elk voor € 1.000.000 een levensverzekeringsovereenkomst gesloten bij verzekeringsbedrijf Viva. Beiden hebben Kasper Imhof, een zoon van Hans uit een eerder huwelijk, als (herroepelijk) begunstigde aangewezen. Kasper, dol op autorijden, mag voor een dag de auto van pa lenen. Bij het achteruitrijden op de oprit, rijdt hij met volle vaart Janneke omver, die hem staat uit te zwaaien. Janneke komt te overlijden. Moet Viva uitkeren en zo ja, aan wie, indien Kasper kan worden verweten de door van Janneke te hebben veroorzaakt door grove onvoorzichtigheid? Betrek hierbij art. 276K (oud). Art. 276K (oud) was niet van toepassing bij de levensverzekering, Arrest Auto in kanaal: HR 10 december 1976, NJ 1987, 114. Derhalve dient de verzekeraar bij grove schuld uit te keren aan de begunstigde die heeft aanvaard. Overigens heeft de Hoge Raad in genoemd arrest beslist dat in geval de begunstigde de dood van de verzekerde opzettelijk heeft veroorzaakt, de beginselen die mede uitdrukking hebben gevonden in art. 4:3 BW kunnen meebrengen dat de aanwijzing als begunstigde vervalt. Moet Viva uitkeren en zo ja, aan wie, indien Kasper kan worden verweten de dood van Janneke te hebben beoogd? Volgens het Arrest Auto in kanaal: HR 10 december 1976, NJ 1987, 114 geldt bij opzet van de begunstigde dat de levensverzekeraar dient uit te keren aan de erfgenamen van Janneke (niet aan de begunstigde Kasper). Hoe luidt het antwoord op subvraag b, uitgaande van Titel 7.17 BW? Op grond van art. 7:973 BW kan aan de overeenkomst geen rechten worden ontleend door degene die onherroepelijk is veroordeeld terzake dat hij de verwezenlijking van het risico (meestal de dood van de verzekerde) opzettelijke teweeg heeft gebracht of daaraan opzettelijk heeft meegewerkt. De verzekerde som (afkoopwaarde) zal nu niet aan de begunstigde, Kasper, maar aan de erfgenamen van Janneke worden uitgekeerd. NB: rijdt men opzettelijk tegen een boom om een voetganger te ontwijken en heeft men een ongevallenverzekering dan verspeelt met het recht op een uitkering niet omdat men daarvoor niet strafrechtelijk veroordeeld zal worden. Casus: A heeft zijn huis sinds 1998 verzekerd bij B tegen herbouwwaarde. Op 3 maart 2002 gaat zijn huis, dat bij verkoop zo’n € 200.000 zou hebben opgebracht, in vlammen op. Onderzoek naar de oorzaak wijst uit dat A, een verwoed roker, slordig is omgesprongen met een brandende sigaret.

30

Het blijkt bovendien dat A niet van plan is zijn huis te herbouwen. Voort komt boven water dat A in 1999 is veroordeeld wegens brandstichting. A vordert thans van verzekeraar B uitkering van een bedrag van € 350.000, zijnde de herbouwsom. B weigert uit te keren, respectievelijk het hele bedrag uit te keren, met een beroep op: 1 verzwijging van de veroordeling in 1999 2 A’s slordigheid met de sigaret 3 het indemniteitsbeginsel. - Geef aan, in hoeverre de verweren van B succes zullen hebben. Een beroep op ‘verzwijging’ door verzekeraar B is niet mogelijk. Een beroep op verzwijging, art. 7:928 BW is alleen mogelijk wanneer er sprake is van verzwijging bij het aangaan van de verzekering. Een beroep op eigen schuld van A vanwege slordigheid met een sigaret is niet voldoende. Bij een opstal(brand)verzekering dient voor een succesvol beroep door de verzekeraar ‘merkelijke schuld’ vast te staan, art. 294K (oud) Of hier sprake is van ‘merkelijke schuld’ is zeer twijfelachtig. Wel heeft de Hoge Raad in het Arrest Amev- Meyerink BV: HR 4 april 2003, RvdW 2003, 70 aangegeven dat van merkelijke schuld in de zin van art. 294K (oud) ook sprake is indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanige aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in de zorg ter voorkoming van de schade. Voor het aannemen van merkelijke schuld in de zin van art. 294K (oud) is derhalve niet vereist dat de verzekerde heeft gehandeld in het bewustzijn dat de schade het gevolg van zijn handelen kan zijn en dat hem in zoverre in subjectieve zin een verwijt treft. Volgens art. 7:952 BW moet sprake zijn van opzet of roekeloosheid. Zoals al eerder opgemerkt is roekeloosheid een ernstiger mate van schuld dan merkelijke schuld. Onder roekeloosheid valt zowel bewuste als onbewuste roekeloosheid. Dit ligt in de lijn van het Arrest Amev- Meyerink BV: HR 4 april 2003, RvdW 2003, 70, waarin werd aangegeven dat de merkelijke schuld (het arrest speelt nog onder oud recht) ook aanwezig is als de verzekerde zich niet bewust geweest is van de aanmerkelijke kans op schade die het gevolg van zijn handelen kan zijn, maar zich hiervan wel bewust had behoren te zijn. Dat A niet herbouwt behoeft nog niet te betekenen dat een uitkering op basis van herbouwwaarde in strijd komt met de indemniteitsbeginsel A kan ‘op andere wijze offers brengen ’volgens het arrest Kraaybeek: HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577 en het arrest Interkes-Nieuw Rotterdam HR 15 november 1991, NJ 1992, 473. In deze arresten oordeelde de Hoge Raad dat een verzekering op basis van herbouwwaarde ook dan verenigbaar kan zijn met het indemniteitsbeginsel wanneer de verzekerde niet overgaat tot herbouw. Het zal afhangen van de specifieke omstandigheden of er strijd is met het indemniteitsbeginsel ofwel of de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordelige positie geraakt. Omstandigheden waarin de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt worden door de Hoge Raad aangereikt in genoemde arresten. Casus: Met zijn racefiets rijdt Joop Bosgoed door het Limburgse heuvelland. Wanneer hij een wandelend echtpaar nadert breekt plotseling zijn stuur waardoor hij valt en de wandelaars in zijn val meesleurt. Het echtpaar raakt gewond en spreekt Joop aan tot betaling van de schade. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Joop beroept zich op een eigen gebrek van de fiets en zegt dat schade tengevolge van een eigen gebrek niet onder de dekking valt. In de polis staat geen van art. 7:951 BW afwijkende bepaling.

31

Hoe beoordeelt u de weigering van de verzekeraar om schade te vergoeden? Onder het BW Titel 7.17, art. 7:951 BW geldt dat geen schade aan de verzekerde zaak wordt vergoed indien die is veroorzaakt door de aard of een gebrek van die zaak. Aangezien bij aansprakelijkheidsverzekeringen het gevaarsobject ontbreekt geldt hiervoor deze bepaling niet. De verzekeraar zal dus in principe de schade dienen te vergoeden op grond van de aansprakelijkheidsverzekering van Joop Bosgoed. Arrest Corrosie: HR 4 januari 1980, NJ 1984, 305. Verzekering tegen schade uit eigen gebrek. Onzeker voorval dat de schade doet ontstaan. Eigen gebrek was reeds begonnen vóór het afsluiten van de verzekering. Uitleg van de polis. Het moment waarop de corrosie aan het licht komt, geldt als het moment waarop de beschadiging als bedoeld in art. 9, sub a van de polisvoorwaarden heeft plaatsgevonden. Arrest Amev-Sjors Meubel BV: HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 119. Brandt is ontdekt nadat het personeel het bedrijfspand al had verlaten. De conclusie van het expertisebureau was dat het ontstaan van de brand vrijwel zeker het gevolg is van het al dan niet opzettelijk achterlaten of bijbrengen van vuur in of nabij de polyester vuilcontainer en / of in danwel nabij de Venjacob spuitmachine. Er werd niet goed omgegaan met de voorschriften van de Hinderwet. 5. De schade-uitkering. Artt. 7:934-7:939 BW bevatten enige regels omtrent de premiebetaling. Art. 7:948, derde lid, BW een regel voor premiebetaling bij overdracht van een zaak. Art. 7”980 BW bevat een aanvullende bepaling voor premiebetaling bij levensverzekeringen. Art. 7: 938 BW en 7:939 BW bepalen wat er met de premie geschiedt indien de verzekeraar geen risico heeft gelopen en indien de verzekering tussentijds wordt opgezegd. Art. 7:934 BW bepaalt dat alleen het achterwege blijven van betaling na een aanmaning na de vervaldag kan leiden tot schorsing of beëindiging van de verzekering. Art. 7:935 BW regelt de verrekening van nog openstaande premies met de uitkering. Art. 7:936 BW regelt dit als sprake is van een delcredere-beding. Casus: Mina van Leeuwen heeft een stacaravan aan de Reeuwijkse plassen. Deze is verzekerd tegen brand. In de winter vriest het flink en op de Reeuwijkse plassen worden vele schaatstochten uitgezet. Mina van Leeuwen en haar zus Els beginnen vanuit de stacaravan van Mina een koek- en zopie-tentje. Op een dag breekt er brand uit terwijl Els een enorme pan erwtensoep staat op te warmen. Mina vordert uitkering van de brandverzekeraar. Deze weigert uitkering omdat er zijns inziens sprake is van een verzwijging, art. 7:928 BW en risicoverzwaring (art. 293K (oud). a. Acht u de verweren van de verzekeraar juist? Nee, de verweren van de verzekeraar zijn onjuist. Van verzwijging, art. 7:928 BW kan alleen sprake zijn bij het aangaan van de verzekering. Het gaat hier om het niet melden van omstandigheden na het aangaan van de verzekeringsovereenkomst. Er is geen sprake van risicoverzwaring in de zin van art. 293K (oud), het betreft geen onroerend goed. Uit het arrest Pakhuisfeestje: HR 8 mei 1914, NJ 1914, 715 volgt dat in geval van risicoverzwaring geen uitkering gedaan hoeft te worden. b. Hoe zou het beroep op risicoverzwaring naar huidig recht uitpakken?

32

In het nieuwe verzekeringsrecht staat geen bepaling aangaande de positie van verzekerde en verzekeraar bij een verzwaring van het risico. Iedere verzekeraar zal zich dus door middel van bepalingen in de polis moeten beschermen tegen de gevolgen van een verzwaring van risico gedurende de looptijd van de verzekering. Het komt dus aan op de uitleg van de polisvoorwaarden. De verzekeraar moet met een zo scherp mogelijke omschrijving in de polis opnemen van de door hem verleende dekking. Daarbij doet zich dan bovendien de vraag voor of elke verzwaring van risico tot een niet (of niet geheel) uitbetalen van de schade zal behoren te leiden. Hierbij zou bestaande jurisprudentie als uitgangspunt kunnen dienen. Bijvoorbeeld: de risicoverzwaring is slechts incidenteel of van korte duur of een of meerdere van de drie door de Hoge Raad in het arrest Modalfa-Schermer: HR 19 mei 1995, NJ 1995, 498 geformuleerde criteria doen zich voor. Onder de volgende omstandigheden achtte de Hoge Raad geen beroep op art. 293 K (oud) mogelijk. 1. De bestemmingswijziging is ongedaan gemaakt voordat het risico zich heeft verwezenlijkt. 2. Er bestaat onvoldoende verband tussen de bestemmingswijziging en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. 3. De verzekeraar heeft, na van de bestemmingswijziging op de hoogte te zijn gebracht of geraakt, de verzekeringsovereenkomst ongewijzigd gecontinueerd. In deze casus zou de verzekeraar moeten uitkeren, omdat het om een risicoverzwaring van korte duur gaat. Ga er nu van uit dat Els van Leeuwen aansprakelijk gesteld kan worden voor de schade. Het bedrag van de schade van de caravan blijkt te zijn gedekt onder de brandverzekering van Mina en onder de aansprakelijkheidsverzekering van Els. c. Welke verzekeraar dient de schade te vergoeden? De verzekeraar die wordt aangesproken, dient te betalen. Er is hier geen sprake van samenloop, art. 7:961 BW. Er zijn wel meerdere verzekeraars die bij dit schadevoorval kunnen worden betrokken, maar er is sprake van verschillende belangen. Casus: Bij de buren van de familie Nieuwendijk breekt brand uit. De brandweer houdt het pand van Nieuwendijk nat om te voorkomen dat de brand overslaat. Nieuwendijk sleept een deel van de inboedel uit zijn woning. Van het nahouden van de brandweer ondervindt het pand en de overgebleven inboedel van Nieuwendijk waterschade respectievelijk € 25.000 en € 16.000. verder blijkt de auto van Nieuwendijk te zijn beschadigd door rondvliegend glas van de door hitte gesprongen ruiten. Nieuwendijk heeft zeker een week nodig om zijn huis weer bewoonbaar te maken. De inboedel wordt zolang in een loods van een verhuisbedrijf opgeslagen om verdere beschadiging te voorkomen. De kosten van vervoer en opslag bedragen 800. Anders dan in de polis van de opstalverzekering, is in de polis van de inboedelverzekering van Nieuwendijk waterschade meeverzekerd. a. Is de opstalverzekeraar van Nieuwendijk tot uitkering verplicht en zo ja, tot welk bedrag? Hier gold art. 291 K (oud). De waterschade is gelijk aan de brandschade, zelfs indien de schade is terug te voeren op brand in een naburig pand. De opstalverzekeraar dient € 25.000 uit te keren. b. Is de inboedelverzekeraar van Nieuwendijk tot uitkering verplicht en zo ja, tot welk bedrag?

33

De verzekeraar zal € 16.000 dienen uit te keren op grond van de polis en € 800 op grond van art. 7:957, tweede lid, BW. Nieuw is dat expliciet is opgenomen dat de verzekeraar de uitkering kan verminderen met de schade die hij lijdt door het niet nakomen door de verzekerde van zijn beredderingsplicht, art. 7:957, derde lid, BW. c. Welke twee, op de wet gegronde, verweren zou de auto-cascoverzekeraar kunnen aanvoeren om een claim tot vergoeding van de cascoschade af te wijzen? De auto-cascoverzekeraar kan de volgende twee wettelijk verweren voeren: 1. Eigen schuld, inhoudende opzet of roekeloosheid, art. 7:952 BW. Het niet tijdig wegzetten van de auto zou onbewuste roekeloosheid kunnen opleveren. 2. Art. 7:957 BW (beredderingsplicht). Indien hij geen maatregelen neemt kan hij daarvoor aansprakelijk worden tegenover de verzekeraar. Of deze verweren succes zullen hebben, daarover kan, gezien de gegevens in de casus, geen eenduidige uitspraak worden gedaan. Casus: Olthof sluit met ingang van 1 januari 1996 een brandverzekering af voor zijn woonhuis bij verzekeraar X. De verzekering heeft een looptijd van drie jaar. De premie voor de gehele looptijd bedraagt € 900 en is ineens, bij vooruitbetaling, voldaan. Begin 1997 wordt naast Olthofs huis door een garagehouder een tankstation opgericht. Al enige maanden na de opening legt een felle brand het tankstation in de as. Door snel optreden van de brandweer blijft Olthofs huis gespaard, maar hij lijdt wel enige (blus) waterschade. Olthof claimt zijn schade bij verzekeraar X. Verzekeraar X raakt eerst nu op de hoogte van het benzinestation en weigert met een beroep op risicoverzwaring Olthofs schade te vergoeden. a. Is de weigering van verzekeraar X terecht? Beantwoord de vraag naar huidig recht. Art. 293K (oud) is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een gewijzigde bestemming. De risicoverzwaring komt in beginsel voor rekening van de verzekeraar. Mogelijk is echter dat de verzekeraar zich tegen risicoverzwaring heeft gewapend door in de polis een garantiebepaling op te nemen. Op 31 december 1997 draagt Olthof zijn huis in eigendom over aan de garagehouder. Deze wenst de verzekering van Olthof niet over te nemen en verzekert het huis nog dezelfde dag tegen brandschade bij verzekeraar Y. Olthof is van mening dat hij een gedeelte van de betaalde premie (het deel voor 1998, ongeveer € 300) terug kan vragen van verzekeraar X. X weigert echter ook maar iets te restitueren. Olthof vat de zaak hoog op en geeft begin 1988 aan zijn advocaat de opdracht verzekeraar X in rechte aan te spreken tot terugbetaling van een deel van de premie. b. Zal de rechter Olthofs vordering toewijzen? Beantwoord deze vraag naar oud recht. Nee, bij gedeeltelijk verval van de verzekering naar tijd is er geen recht op ristorno van de premie. Uit jurisprudentie volgt dat de verzekeraar alleen dan gehouden is tot teruggave van een deel van de reeds betaalde premie indien slecht een deel van het verzekerd belang aan gevaar heeft blootgestaan. c. Zal de rechter Olthofs vordering naar nieuw recht toewijzen? Anders geldt dat onder het nieuw recht: art. 7:938, eerste lid, BW geeft aan dat, indien over een vol verzekeringsjaar (1998 is een volverzekeringsjaar) geen risico is gelopen, over dat jaar geen premie verschuldigd is.

34

Ook zou de verzekering nu door Olthof opgezegd kunnen worden, art.7:938, tweede lid, BW. Als er sprake is van tussentijdse opzegging wordt op grond van art. 7:939 BW de lopende premie naar billijkheid verminderd. Matthes-Noordhollandsche: HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238 Brandverzekering: Verandering van bestemming van het verzekerde gebouw als verzwaring van het verzekerde risico. Casus: Binnenvaartschipper Peeters heeft zijn schip sinds 1 januari 2002 casco verzekerd op all risk basis bij verzekeraar Victorie NV. Een jaar vóór het sluiten van de verzekering was zijn schip in aanvaring gekomen met een ander schip. Op het moment was er echter geen schade geconstateerd aan het schip van Peeters. Victorie NV was van deze aanvaring niet op de hoogte. Begin mart 2002 maakt het schip plotseling water en zinkt. De expert, ingeschakeld door Victorie NV, stelt vast dat de romp van het schip is gescheurd als gevolg van een eerdere aanvaring. Peeters vordert uitkering van Victorie NV maar deze weigert elke vergoeding omdat volgens hem Peeters zijn premie nog niet had betaald. a. Noem twee rechtsmiddelen die eventueel ter beschikking staan om met een beroep op niet betaling van de premie de claim van Peeters af te wijzen? Victorie zou zich kunnen beroepen op ontbinding van de verzekeringsovereenkomst welke ontbinding ingaat vanaf het moment van tekortkoming van de premiebetaling. In het Arrest Benzol: HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46 oordeelde de HR nog dat bedrog bij de afwikkeling van de schadeclaim niet de ontbinding van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigde, omdat anders de verzekeraar door het bedrog zou worden bevrijd van een verbintenis die reeds door het voorval was ontstaan. (Het huidige art. 6:270 BW kent geen terugwerkende kracht meer aan de ontbinding toe). Dit arrest is hier niet van toepassing omdat de schadevergoedingsverplichting voor de verzekeraar nog niet was ontstaan en de verzekeraar dus nog mag ontbinden. De schade was ontstaan vóór het sluiten van de verzekering. Victorie zou voorts in plaats van ontbinding, zijn verplichting tot dekking kunnen opschorten, art. 6:262 BW. Omdat de verzekeringsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is zouden in beginsel het ontbindingsrecht en het opschortingsrecht van toepassing zijn. Echter art. 7:934 BW beperkt deze mogelijkheid. Het niet betalen van de vervolgpremie kan eerst leiden tot beëindiging of schorsing van de verzekeringsovereenkomst of de dekking, nadat de verzekeringnemer (schuldenaar) na de vervaldag, onder vermelding van de gevolgen van het uitblijven van de betaling, vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn van veertien dagen, aanvangende de dag na de aanmaning. Deze ingebrekestelling kan achterwege blijven indien de verzekeraar uit de mededeling van de verzekernemer kan afleiden dat hij de premie niet zal betalen, art. 6:83, sub c, BW. Stel, het blijkt dat Peeters wel de premie heeft betaald. De administratie van Victorie NV liep achter met de verwerking van de ontvangen premies. b. Noem twee mogelijke andere gronden die Victorie NV had kunnen aanvoeren om de door Peeters ingediende schadeclaim af te wijzen? Twee mogelijke andere gronden die Victorie had kunnen aanvoeren zij: verzwijging, art. 7:928 BW van de eerdere aanvaring. Aanvaring is een omstandigheid die voor de verzekeraar relevant kan zijn. Ten tweede ligt de oorzaak van de schade vóór aanvang van de dekkingsperiode en de verzekering geeft alleen dekking indien de oorzaak is gelegen binnen die periode. Anders geldt indien de polis een

35

claimsmadesysteem kent, dat wil zeggen dat de claim binnen de dekkingsperiode moet zijn ingediend. Dit laatste is echter een van het wettelijke systeem afwijkende regeling. Ook is er nog een beroep op eigen gebrek mogelijk, art. 7:951 BW. OTOS-Jonkman: HR 20 april 1990, NJ 1990. Verzekeringsovereenkomst. Meldingsplicht ten aanziens van risicoverzwaring. Vervaltermijnclausule. Beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Casus: Frederike Quant heeft voor haar modeatelier een aardig pand in de stad gekocht. Volgens voorschriften van de brandweer voor bedrijfspanden heeft zij een brandblusapparaat in het pand laten aanbrengen. Ook heeft zij een opstalverzekering gesloten, waaronder brandschade is gedekt, bij verzekeraar A. Op een kwade dag breekt er brand uit in het atelier. Frederike probeert de brand te blussen met haar eigen brandblusapparaat. Dit lukt niet goed. Gelukkig snelt Frederikes buurvrouw haar te hulp met haar brandblusapparaat en gezamenlijk zijn zij alsnog in staat de brand te blussen. a. Kan Frederike de kosten van het vullen van haar apparaat na gebruik vergoed krijgen van haar opstalverzekeraar? De vraag is of deze kosten in aanmerking komen voor vergoeding. De Hoge Raad heeft in het arrest Parlevliet: HR 3 april 1914, NJ 1914, 663 overwogen dat alleen in geld gedane uitgave voor vergoeding ex art. 283K (oud) in aanmerking komen en niet ‘in geld gedane opofferingen’. Wij nemen aan dat ook niet in geld gedane opofferingen onkosten zijn in de zin van art. 283K (oud) en dus vallen de kosten van het vullen van het brandblusapparaat van Frederike onder de beredderingskosten. Art. 7:957 BW bepaalt dat de verzekeraar de kosten vergoedt die aan het nemen van schade voorkomende- of schade verminderende maatregelen verbonden zijn. Tevens wordt de schade vergoed, die zaken, die bij de beredderingsplicht worden ingezet, belopen. In het arrest NN-’t Witte Paerdje: HR 10 oktober 2003, RvdW 2003, 159 is de Hoge Raad teruggekomen op de uitleg van art. 283, lid 2 K (oud) zoals gegeven in het arrest Parlevliet, HR 3 april 1914 waarin de Hoge Raad zoals gezegd had geoordeeld dat de onder het begrip ‘onkosten’ alleen met geld te betalen uitgaven vallen en niet tevens op geld waardeerbare opofferingen. Door te stellen dat de uitspraak niet in overeenstemming is met de huidige opvatting zoals die in de literatuur en in art. 7:957 BW tot uitdrukking komt. b. Kan Frederike de kosten van het vullen van het brandblusapparaat van haar buurvrouw vergoed krijgen van haar opstalverzekeraar? Dit zijn echte kosten in de zin van art. 283K (oud) en art. 7:957 BW. c.

Stel, Frederike is onderverzekerd. Heeft dit gevolgen voor de eventuele vergoedingen door de opstalverzekeraar onder de subvragen a en b? Ja, onderverzekering heeft invloed op de vergoeding van de kosten ander subvraag a en b. Bij onderverzekering is de verzekeraar slechts verplicht de beredderingskosten te vergoeden naar evenredigheid van de mate van onderverzekering. Een eventueel eigen risico heeft geen invloed op de vergoeding van de beredderingskosten. De kosten worden vergoed bovenop de uitkering van de schade en kunnen en mogen zo boven de verzekerde som uitkomen, art. 7:959, eerste en tweede lid, BW. Ook onder het oude recht, art. 253K gold deze regel.

36

Casus: Bas van Cleef is een druk bezet zakenman. Als één van zijn bedrijfspanden brandschade oploopt, meldt hij dit pas drie maanden later bij de verzekeraar. De polis geeft een termijn van twee maanden aan waarbinnen de schade gemeld dient te worden. a. Kan de verzekeraar volgens bestaande jurisprudentie uitkering weigeren indien de polis deze sanctie stelt op te late melding van de schade? Uit de jurisprudentie volgt dat de verzekeraar zich alleen op overschrijden van de termijn kan beroepen indien hij in een redelijk belang is geschaad, is in strijd met de goede trouw, Een voorbeeld waarin een te late mededeling door een zelfstandige tussenpersoon voor risico van de verzekeringnemer kwam is arrest Twaalfhoven-Railwayspassengers: HR 29 mei 1970, NJ 1970,435. Het arrest gaat over een ongevallenverzekering waarbij het ongeval pas een jaar na dato door de tussenpersoon aan de verzekeraar wordt doorgegeven. Zelf als de verzekeraar in zijn belang is geschaad en terecht een beroep doet op overschrijding van de termijn, zal toch geen verval van het recht op uitkering plaatsvinden, maar kan verzekeraar wel op grond van wanprestatie de verzekerde voor de daardoor geleden schade aansprakelijk stellen. In het Arrest Benzol: HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46 oordeelde de HR nog dat bedrog bij de afwikkeling van de schadeclaim niet de ontbinding van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigde, omdat anders de verzekeraar door het bedrog zou worden bevrijd van een verbintenis die reeds door het voorval was ontstaan. (Het huidige art. 6:270 BW kent geen terugwerkende kracht meer aan de ontbinding toe). b. Hoe wordt deze vraag volgens het huidige recht beantwoord? Indien door de tot uitkering gerechtigde de meldingsplicht niet is nagekomen, kan de verzekeraar de uitkering verminderen met de schade die hij hierdoor lijdt, art. 7:941, derde lid, BW. Verval van uitkering wegens niet nakoming van de meldingsplicht kan de verzekeraar slechts bedingen voor het geval hij daardoor in een redelijk belang is geschaad, art. 7:941, vierde lid, BW Indien er sprake is van opzet tot misleiding bij niet nakoming van de meldingsplicht vervalt het recht op uitkering ‘behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt’, art. 7:941, vijfde lid, BW. Bovendien geeft art. 7:943 BW aan dat het eerste, tweede, vierde en vijfde lid van dat artikel van dwingend recht zijn war niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde vanaf kan worden geweken. Arrest Hogenboom-Unigarant: 8 juli 1993, NJ 1994, 210. Reisverzekeringsovereenkomst; ongevalschade, conversie-hysterie. Contractuele verplichting tot schadevergoeding; causaal verband; toerekening naar redelijkheid. Uitleg verzekeringsovereenkomst. Hier is niet aan de orde de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend, doch de vraag of een causaal verband aanwezig is, dat in een overeenkomst voor een bepaald overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van ander aard, hier het voormelde ongeval en de hier bedoelde functiestoornis van de rechterarm. Bij beoordeling of een causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op de inhoud en strekking van die overeenkomst en, als daar verschil over bestaat, op de uitleg van de overeenkomst. 6. Verhaalsrechten.

37

Arrest Vonk-Overelijssellsche: HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299, in dit (oude) arrest besliste de Hoge Raad dat de verzekeraar niet zelfstandig uit onrechtmatige daad tegen laedens (aansprakelijke derde) kan ageren omdat niet voldaan is aan de relativiteitseis. Tussen art. 284K (oud) en art.7: 962 BW bestaan enkele verschillen. Enerzijds wordt het verhaalsrecht van de verzekeraar enigszins beperkt. Art. 7:962 BW omschrift een ruime categorie van ‘derden’ waarop geen verhaal kan worden genomen. Anderzijds is verhaal – anders dan onder art. 284K (oud) – ook mogelijk indien de verzekeraar een uitkering heeft verstrekt hoewel hij daartoe niet gehouden was. Hierop was trouwens door de Hoge Raad al geanticipeerd in het arrest NN-Wousend: HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212. Casus: Landman heeft voor zijn motorfiets de wettelijke aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij verzekeraar Het Anker. Tijdens zijn vakantie, op weg naar Terschelling, komt Landman door een verkeerde manoeuvre op het parkeerdek van de veerboot M.s. Harlingen met zijn motor ten val. De zware motor beschadigt daarbij de al geparkeerde auto van een andere vakantieganger, Dolfijn. De enige tijd later door verzekeraar Het Anker ingeschakelde expert stelt de schade aan de auto vast op € 1000. Verzekeraar Het Anker keert dit bedrag prompt uit aan Dolfijn, tegen volledige kwijting. Landman en Het Anker weten echter niet dat Dolfijn ter zake van dezelfde schade al € 500 heeft ontvangen van zijn eigen all-risksverzekeraar All Accidents. Dit komt uit wanneer All Accidents regres wil nemen voor de door haar aan Dolfijn verstrekte uitkering. a. Kan All Accidents op enige wijze verhaal nemen op Landman en / of Dolfijn? Op het moment waarop All Accidents een uitkering van € 500 verstrekt aan Dolfijn, heeft deze laatste nog een vordering uit onrechtmatige daad van landman ten bedrage van € 1000. Door de schade-uitkering gaat deze vordering krachtens art. 7:962 BW (bij wijze van subrogatie) gedeeltelijk over op All Accidents. All Accidents wordt immers voor niet meer gesubrogeerd dan hij zelf aan Dolfijn heeft uitgekeerd. In beginsel kan All Accidents dus volgens art. 7:962 BW voor € 500 regres nemen op Landman. Namens Landmaan is echter inmiddels € 1000 uitgekeerd aan Dolfijn. Landman heeft daarmee aan zijn verplichtingen voldaan. Nu Landman (en Het Anker) bij het betalen van die € 1000 niet op de hoogte waren van het feit dat Dolfijn eigenlijk nog maar € 500 aan schade had kunnen vorderen, belet de goede trouw dat Landman ook nog eens uit hoofde van regres voor € 500 kan worden aangesproken door All Accidents, art. 6:34 BW en het arrest Nieuw Rotterdam-Dirne, HR 5 november 1976, NJ 1978, 372. Verzekerde Nagtzaam komt door een hond ten val en lijdt schade van €680 en dit wordt door zijn eigen verzekeraar volledig vergoed. Enige tijd later komt verzekerde alsnog met de eigenaar van de hond (Dirne) € 113 overeen, waarvoor hij een finale kwijting krijgt. De verzekeraar zoekt vervolgens verhaal voor € 680 op Dirne. De kantonrechter wijst de vordering met een beroep op art, 6:34 BW volledig af omdat Dirne onder de gegevens omstandigheden te goeder trouw heeft mogen aannemen dat dij door de gedane betaling voor de totale schade was gekweten. Dirne was alleen voor € 113 bevrijd en verzekeraar Nieuw-Rotterdam kon nog voor € 567 verhaal nemen. Neem aan dat Landsman echtgenote Saskia ten tijde van het ongelijk als duopassagier meereed. Landman en Saskia zijn niet in gemeenschap van goederen gehuwd. Door de val met de motor loopt Saskia blijvend letsel op. Gelukkig heeft Saskia een aanvullende ziektenkostenverzekering en een ongevallenverzekering afgesloten bij verzekeraar Hollandia, die een invaliditeitsuitkering doet van € 40.000. Hollandia vergoedt tevens de medische kosten (ziekenhuisrekening enz) ten bedrage van € 15.000.

38

b. Kan Hollandia regres nemen op Landman? Zo ja, voor welk bedrag? De door Saskia bij Hollandia afgesloten verzekering bevat twee componenten: - een schadeverzekering (verzekering tegen aanvullende ziektekosten) en - een sommenverzekering (invaliditeitsverzekering). Uit het arrest Spoorwegongeval De Vink: HR 31 december 1931, NJ 1932, 419, arrest IBC-Derx: HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 en arrest NBM-Eagle Star: HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 volgt dat dit onderscheid door regresmogelijkheden van de verzekeraar van belang is. Art. 7: 962 BW kan wel worden toegepast op uitkeringen krachtens schadeverzekeringen. Dit is al beslist onder de werking van art. 284K (oud). Voor art. 7:962 BW geldt ook dat er sprake moet zijn van een schadeverzekering als omschreven in art. 7:944 BW. Een verzekeraar die krachtens een sommenverzekering uitkeert wordt niet in de rechten van de verzekerde gesubrogeerd. Ten aanzien van de gemaakte ziekenhuiskosten € 15.000 kan Hollandia krachtens art. 7: 962 BW in principe regres nemen op Landman. Echter art. 7:962, derde lid, BW sluit verhaal op de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot uit. Dus geen regres of men nu in gemeenschap van goederen of op huwelijkse voorwaarden is gehuwd. In het arrest Holland-Beek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 werd nog onderscheiden tussen gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden. Was men op huwelijkse voorwaarden gehuwd dan sloot dit arrest een verhaalsrecht voor de verzekeraar niet uit. Aan het regres voor de volledige ziektekosten staat overigens niet in de weg dat Saskia uit hoofde van de invaliditeitsverzekering een uitkering van € 40.000 heeft ontvangen. Deze uitkering vermindert haar ziektekostenschade € 15.000 niet, arrest IBC-Derks. Neem aan, dat Landman door Saskia wordt ontslagen van iedere aansprakelijkheid ter zake van het ongeval. Verzekeraar Hollandia wil niettemin verhaal zoeken voor de vergoeding van de medischekosten € 15.000. c. Maakt het voor de rechtspositie van verzekeraar Hollandia iets uit of Saskia de kwijtschelding heeft verleend vóór danwel ná het moment waarop Hollandia de medische kosten heeft vergoed? Ja, kwijtschelding na betaling door Hollandia staat niet aan regres ex art. 7:962 BW in de weg, arrest Nieuw Rotterdam-Dirne: HR 5 november 1976, NJ 1978, 72. De vordering op Landman was ten tijde van de kwijtschelding immers al overgegaan op de verzekeraar. Saskia kan dan niet meer over de schadevordering beschikken. Kwijtschelding voor het moment van subrogatie ex art. 7:962 BW belet de subrogatie echter wel. Er is na kwijtschelding geen vordering meer die ex art. 7: 962 BW op Hollandia kan overgaan. Hollandia wordt uiteraard gedupeerd, maar kan schadevergoeding vragen van Saskia uit hoofde van art. 7:962, eerste lid, laatste zin, BW. Dit is een nadere precisering in het nieuwe recht van de in art. 6:154 BW vervatte regel. Casus: Winkelier W wil de in zijn winkelpui rijkelijk aanwezige beglazing verzekeren bij V. Op de in V’s vragenformulier gestelde vraag of W in de laatste acht jaar wegens vermogensdelicten veroordeeld is, antwoordt W in strijd met de waarheid ontkennend. De verzekering komt tot stand. Enige weken later maakt W – daartoe aangespoord door zijn rechten studerende zoon – tegenover V alsnog melding van een vroegere veroordeling. Daags nadien vernield een baldadig meisje uit ongenoegen over door W geleverde produkten de

39

glazen toegangsdeur van W’s winkel. De schade wordt gemeld bij V en door deze direct vergoed. V zoek verhaal op de dader. - Wordt V naar huidig recht in de vordering op de dader gesubrogeerd? V zou zich op art. 7:928 BW (mededelingsplicht) kunnen beroepen met als mogelijk gevolg dat V mogelijkerwijs geen of slechts een gedeeltelijke uitkering had behoeven te doen. Er is immers sprake van een niet voldoen aan de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekering.Door toch de schade te vergoeden is sprake van een (gedeeltelijk) onverplichte uitkering In het arrest Donggola, HR 19 januari 1941, NJ 1941, 824 besliste de Hoge Raad dat art. 284K (oud) geen toepassing vindt bij onverplichte verzekeringsuitkering. In het arrest NN-Woudsend, HR 7 januari 2000, NJ 2000, 212 is de Hoge Raad hierop teruggekomen. Ze anticipeerde hiermee op art. 7:962 BW dat ook verhaal toelaat bij onverplichte uitkeringen. Indien art. 7:930, tweede lid, BW van toepassing zou zijn, zou er sprake zijn geweest van een verplichte uitkering. Casus: Wim heeft bij verzekeraar V voor zichzelf, alsmede voor eventuele andere belanghebbende de inboedel verzekerd in het door hem, Wim, met Irma bewoonde pand. Op een kwade dag wordt er ingebroken. De inbreker ontvreemdt Irma ’s kleuren tv (waarde € 1500) en veroorzaakt tevens brandschade in Wims hobbykamer (schade €2000). V vergoedt alle schade. Na verloop van tijd wordt de dader, D, door de politie gearresteerd. D bekent. De OvJ besluit D echter niet strafrechtelijk te vervolgen. Wim en Irma laten aan D’s advocaat weten af te zien van een vordering tot schadevergoeding. Als V van dit alles hoort, zint hij op maatregelen. - Kan de verzekeraar Wim, Irma en / of D aanspreken? Ter zake van de diefstalschade € 1500 kan D in ieder geval ex art. 6:162 BW jº 7:962BW door verzekeraar V worden aangesproken. Dat Wim en Irma aan D’s advocaat hebben laten weten af te zien van een actie doet hieraan niet af: volgens het arrest Nieuw RotterdamDirne: HR 5 november 1976, NJ 1978, 72. Ter zake van de brandschade € 2000 is regres ex art. 7: 962 BW op D slechts mogelijk indien D opzet heeft gehad. Dit volgt uit Bedrijfsregeling Brandregres (BBr) dat het Bindend besluit Regres per 2000 heeft vervangen. Wim en Irma kunnen niet door de verzekeraar worden aangesproken. Hun gedrag heeft niet tot de schade geleid voor de verzekeraar. Wel vermeldt art. 7:962, eerste lid, laatste zin, BW dat de verzekerde zich, nadat het risico zich heeft verwezenlijkt , moet onthouden van elke gedraging welke aan het recht van de verzekeraar tegen die derden afbreuk doet. Casus: Begin 1997 vindt er een aanrijding plaats tussen twee bromfietsers, A en U, in de Uurwerkersgang te Heerlen. De toedracht van het ongeval is onduidelijk, maar wel staat vast dat zowel A als Y roekeloos en te hard hebben gereden. De schade aan de bromfiets van U bedraagt € 1000; A raakt tijdelijk arbeidsongeschikt en ontvangt van het UWV een WAOuitkering van € 1500. Het UWV pretendeert op grond van het ongeval een vordering op U en spreekt U voor dit bedrag aan. - Kan U zich tegen de vordering van het UWV verweren? Ja, gedeeltelijk. Het regresrecht van het UWV zal zijn gegrond op art. 90 WAO. Dit regresrecht bestaat alleen en voor zover U jegens A aansprakelijk is. U zal hier wel met succes aan kunnen voeren dat A ten minste mede schuld heeft. Het UWV kan dus slechts een deel van de uitkering ( bijv. 50%) verhalen op U.

40

Casus: Schijnstra heeft een aanvullende particuliere ziektekosten- en invaliditeitsverzekering afgesloten bij Het Koperen Kruis NV. Op een avond wordt Schijnstra door Sjonny R. in elkaar geslagen. Schijnstra raakt gewond en wordt opgenomen in het ziekenhuis. Kosten van de medische behandeling bedragen € 5000. De verzekeraar Het Koperen Kruis vergoedt € 4500. Schijnstra had een eigen risico van € 500. Daarnaast keert Het Koperen kruis € 25.000 uit op grond van de invaliditeitsverzekering. a. Kan het Koperen kruis regres nemen op Sjonny R.? Zo ja, voor welk bedrag? Het Koperen Kruis heeft regres op Sjonny R. voor € 4500. Regres op basis van art. 7:962 BW bedraagt nooit meer dan het bedrag dat de verzekeraar heeft uitgekeerd. Art. 7:962 BW gaat uit van een echt van subrogatie voorzover de verzekeraar de schade vergoed heeft. Het Koperen Kruis heeft geen regres vanwege de uitkering op basis van de invaliditeitsuitkering omdat dit een sommenverzekering is volgens arrest Spoorwegongeval De Vink: HR 31 december 1931, NJ 1932, 419. Achteraf blijkt Sjonny R. gehandeld te hebben onder invloed van een geestelijke tekortkoming. Sjonny R. is aansprakelijk te stellen op grond van art. 6:165 BW. b. Kan de verzekeraar in dit geval regres nemen op Sjonny R.? Nee, indien de aansprakelijkheid van Sjonny R. uitsluitend kan worden gebaseerd op een in de tijdelijke regeling verhaalsrechten (art.6:197, tweede lid, BW) genoemde aansprakelijkheidsbepaling (i.c. art. 6:165 BW) is regres ex art. 7:962 BW niet mogelijk. Regres is wel mogelijk, indien de verzekeraar Sjonny R. aansprakelijk kan stellen op basis van art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). Casus: Verhuizer Van Boven laat door een fout bij zijn werkzaamheden de aan Petra toebehorende piano uit de takels vallen. De piano is total loss, de schade bedraagt € 25.000. Van Boven heeft zijn aansprakelijkheid in de met Petra gesloten overeenkomst geldig beperkt tot € 10.000. Gelukkig biedt de door Petra bij verzekeraar Fortunis gesloten inboedelverzekering terzake dekking, zij het met een eigen risico van € 5000. Fortunis keert na enige tijd € 20.000 uit aan Petra en zoekt verhaal op Van Boven. - Zal Fortunis ‘verhaal slagen? Zo ja, voor welk bedrag? Fortunis wordt ex art. 7:962 BW gedeeltelijk gesubrogeerd in Petra’s vordering op Van Boven. Petra’s vordering is beperkt tot € 10.000 op grond van de overeenkomst tussen Van Boven en Petra. Petra heeft zelf in ieder geval € 5000 (het eigen risico) van Van Boven te vorderen. Door uitbetaling van de schade treedt Fortunis in de vordering € 10.000 die Petra heeft op Van Boven. Het probleem is nu dat de verzekeraar € 10.000 tracht te verhalen en Petra € 5000 eist. Dit komt totaal op € 15.000 terwijl Van Boven slechts tot € 10.000 aansprakelijk is. Wiens vordering gaat nu voor? Art. 7:962 BW, tweede lid, BW biedt uitkomst. Conclusie: Petra zal haar (eigen risico) vordering ad € 5000 kunnen verhalen. Daarna resteert nog € 5000 verhaalsrecht voor Fortunis. Casus: De Wit BV heeft haar bedrijfspand tegen brand verzekerd bij Concordia NV, aangesloten bij het Verbond van verzekeraars (afdeling Brandassuradeuren). De verzekerde som bedraagt € 750.000, het pand is voor dat bedrag door deskundigen getaxeerd. In juni verricht aannemer Wessel onderhoudswerkzaamheden aan het dak van het pand naast dat van

41

De Wit BV. Door een fout van Wessel ontstaat daarbij brand. Het vuur slaat over naar het pand van de Wit BV, dat tot de grond toe afbrandt. Wessel blijkt een aansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten bij Fortunia NV. Experts van Fortunia NV berekenen de waarde van De Wits pand ten tijde van het evenement op € 600.000. De Wit BV krijgt niettemin € 750.000 uitgekeerd door Concordia NV. - Kan Concordia NV verhaal nemen op Wessel? Zo ja, voor welk bedrag? Ja, Concordia heeft ex art.7:962 BW regres op Wessel, echter niet noodzakelijk voor € 750.000 maar voor de werkelijke waarde / schade. De werkelijke waarde / schade bedraagt volgens de casus wellicht slechts € 600.000. Aan de deskundigentaxatie heeft Wessel immers geen boodschap. Het Bindend Besluit Regres (nu: Bedrijfsregeling Brandregres) staat aan verhaal op bedrijf- of beroepsmatig handelenden niet in de weg. Wel is het gebonden aan een maximum van € 500.000 per gebeurtenis. Casus: Flip Snel verzekert in 1994 zijn kostbaar schilderij ‘Ochtendzon’ bij verzekeraar Friesland Nationaal voor € 250.000 tegen onder andere diefstal. Na een inbraak in mei 1996 blijkt het schilderij verdwenen. Friesland Nationaal keert het volledige schadebedrag aan Flip Snel uit. Begin juni 1997 wordt het schilderij aangetroffen bij een zekere G, die erkent het schilderij van Snel te hebben gestolen. De verzekeraar overweegt een actie tot revindicatie in te stellen tegen G. - Kan een actie tot revindicatie slagen ? De subrogatie van art. 7:962 BW omvat niet de vordering tot opeisen van de verzekerde zaak. Alleen schadevergoedingsrechten gaan krachtens subrogatie over op de verzekeraar, (Eigendoms) rechten op goederen gaan niet over. Een verzekeraar die verlies door diefstal vergoedt, wordt dus niet door subrogatie eigenaar van het ontvreemde. Wel kan de verzekerde na de diefstal middels een akte van cessie de eigendom van het schilderij aan de verzekeraar overdragen. Na de overdracht kan de verzekeraar wel revindiceren. Vaak bevat de polis de bepaling dat de verzekerde bij diefstal slechts recht heeft op uitkering tegen overdracht van het recht op de zaak. Arrest Rijnstreek III, of Rijnstreek Atlantic: HR 19 april 1985, NJ 1986, 209. Verhaalsrecht ook voor ziekenfondsverzekeraar. Arrest IZA-Vrerink: HR 28 februari 1992, NJ 1993, 566. Verkeersaansprakelijkheid eigenaar motorrijtuig. Overmacht. Eigen schuld fietser of voetganger. Schadeverdeling. Minimale aansprakelijkheid eigenaar motorrijtuig 50%. Wanner de eigenaar van het motorrijtuig in beginsel krachtens art; 185 WVW aansprakelijk is, de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen in afd. 10 van Boek 6 BW, omdat hij zich niet op overmacht kan beroepen, maar er wel een fout van de fietser / voetganger is, zonder dat evenwel sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheidscorrectie, art. 6:101 BW bij de verdeling van de schade over de betrokkene dat ten minste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht, wegens het verwezenlijken van het daaraan verbonden gevaar. Blok 3. Van schadeverzekering in het bijzonder. 7. Aansprakelijkheidsverzekering in het algemeen en van beroep en bedrijf.

42

Casus: Zomer 1997 vindt er een aanrijding plaats tussen twee fietsers, B en V, in de als onoverzichtelijk bekend staande Uurwerkersgang te Heerlen. De toedracht van het ongeval is onduidelijk. Beide fietsers hebben waarschijnlijk niet goed opgelet. De schade aan de fiets van V bedraagt € 250. B raakt tijdelijk arbeidsongeschikt en ontvangt van het UWV een WAO-uitkering van € 1500. B heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren afgesloten, V niet. B laat de afwikkeling van het ongeval over aan zijn verzekeraar, die de schade van V volledig vergoedt. Het UWV pretendeert op grond van het ongeval een vordering van € 1500 op V en spreekt V voor dit bedrag aan. -

Kan V zich tegen de regresvordering van het UWV verweren met de stelling dat uit het gedrag van B ’s verzekeraar mag worden opgemaakt dat B volledig aansprakelijkheid voor het ongeval erkent? Nee, het UWV zal zijn regresvordering baseren op art. 90 WAO. Regres is alleen mogelijk voor zover V jegens B aansprakelijk is. V kan zich jegens het UWV verweren met de stelling dat hij geen 100% schuld heeft aan het ongeval. V’s stelling dat de schadeafwikkeling door B’s aansprakelijkheidsverzekeraar volledige schulderkenning van B impliceert, zodat B (c.q het UWV) niets van V kan vorderen is op zichzelf echter onjuist. De handelingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar binden in beginsel de verzekerde zelf niet, arrest Maastricht-Taxi Centrale Crals, HR 10 januari 1992. NJ 1992, 606.. Anders ligt het evenwel, indien de verzekerde jegens de benadeelde verklaart de beoordeling van en de beslissing omtrent de aansprakelijkheid voor de schade over te laten aan de aansprakelijkheidsverzekeraar. Casus: Arie bewoont een gehuurde benedenwoning in een appartementencomplex. Op een dag sticht Arie met zogenoemd ‘voorwaardelijk opzet’ brand in de woning. Door de brand ontstaat schade aan de inboedel en aan het huis. De eigenaar van het huis, Peper, stelt Arie aansprakelijk voor de schade aan het huis. Arie heeft een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij verzekeraar Victoria. In de polis is de volgende uitsluiting opgenomen: ‘Niet gedekt is de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade welke voor hem het zekere dan wel beoogde gevolg (opzet) is van zijn handelen’. -

Is Arie ’s aansprakelijkheid jegens Peper gedekt onder de bij Victoria afgesloten verzekering? Ja, de clausule sluit alleen opzet als oogmerk (beoogd gevolg) en opzet als zekerheidsbewustzijn (zekere gevolg) uit. Arie handelde met een ‘lagere’ graad van opzet, namelijk voorwaardelijke opzet. Uit het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 heeft de Hoge Raad aangegeven dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de opzetclausule ‘Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield, volgt dat deze vorm van aansprakelijkheid in beginsel gedekt is onder de aansprakelijkheidsverzekering. Inmiddels is deze opzetclausule, zoals hier verwoord, vervangen door een nieuwe opzetclausule. Ook onder de nieuwe clausule zal voorwaardelijke opzet gedekt blijven. Casus: Broodfabriek S. Marius heeft tijdelijk een partij graan opgeslagen bij opslagbedrijf Veenmex BV. Bij het opslagbedrijf breekt brand uit door een fout van een werknemer van

43

Veenmex BV, die reparatiewerkzaamheden uitvoert aan de verwarmingsinstallatie van het bedrijf. Het opslagbedrijf wordt volledig door de brand verwoest. Veenmex BV is voor de door Marius geleden schade € 150.000 aansprakelijk. Veenmex BV heeft twee AVB-verzekeringen afgesloten. In 1990 heeft Veenmex BV een AVB-verzekering afgesloten bij Concordia (verzekerde som € 1.000.000) en In 1995 heeft zij tevens een AVB-verzekering afgesloten bij Oppertunia (verzekerde som € 2.000.000). a. Kunnen zowel Concordia als Oppertunia ter zake van de aan Marius toegebrachte schade worden aangesproken? Ja, bij aansprakelijkheidsverzekeringen is samenloop mogelijk. Aansprakelijkheidsverzekeraars kunnen zich dus niet achter elkaar verschuilen. De Hoge Raad besliste in het arrest Holland-Korstanje: HR 12 april 1985, NJ 1985, 687 onder het oude recht al dat de anciënniteitsregel van art. 7:961 BW niet gold voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Ook het nieuwe recht geeft in art.7: 961 BW aan dat de verzekerde (met inachtneming van art. 7:960 BW (het indemniteitsbeginsel) elke verzekeraar kan aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd. Neem aan, dat Concordia – daartoe door Veenmex aangesproken – de schade van Marius volledig vergoedt. b. Kan Concordia vervolgens geheel of gedeeltelijk regres nemen op Oppertunia? Ja, de redelijkheid en billijkheid brengen mee, zo besliste de Hoge Raad in het arrest General Accident-Amev, HR 13 december 1991, NJ 1992, 316 dat de aansprakelijkheidsverzekeraar die de gehele schade heeft vergoed een regresrecht toekomt op de andere verzekeraar, naar evenredigheid van de bedragen waarvoor iedere verzekeraar afzonderlijk kon worden aangesproken. Concordia kan dus € 75.000 vorderen van Oppertunia. Dit is nu ook vastgelegd in het nieuwe recht, art. 7:961, derde lid, BW. De verzekeraars hebben onderling verhaal opdat ieder zijn deel draagt., naar evenredigheid van de bedragen waarvoor een ieder afzonderlijk kan worden aangesproken. Neem aan, dat Veenmex kort voor de brand failliet wordt verklaard, nog voordat de schade aan Marius is vergoed. c. Kan Marius ‘buiten het faillissement’ blijven door Oppertunia en / of Concordia rechtstreeks tot schadevergoeding aan te spreken? Onder het ‘oude’ recht had Marius geen zogenoemd ‘eigen recht’ jegens Concordia. Concordia moest uitkeren via Veenmex. Marius behoefde evenwel niet als slechts concurrent schuldenaar in het faillissement van Veenmex op te komen. Art. 3:287 BW kent Marius voor zijn schadevordering een hoog voorrecht toe op hetgeen Concordia en Oppertunia aan de gefailleerde Veenmex zullen moeten betalen. Volgens het nieuwe recht verkeert Marius in een betere positie. Art. 7: 954, vierde lid, BW bepaalt dat de verzekeraar niet bevoegd is ten nadele van de benadeelde over zijn vordering op de verzekeraar te beschikken en ook is deze vordering niet vatbaar voor beslag door anderen dan de benadeelde. Helaas voor Marius geldt echter slechts voorzover de vordering dood of letsel betreft. Schade aan zaken valt er niet onder. Marius zal dus terugvallen op het voorrecht van art. 3:287 BW.

44

d. Hou luidt het antwoord op subvraag c, indien in de bij Concordia afgesloten polis een beding is opgenomen, krachtens welk Concordia bevoegd is direct uit te keren aan de benadeelde? Het polisbeding heeft geen betekenis meer, nu Veenmex inmiddels is gefailleerd. Het door Concordia voorbehouden recht tot rechtstreekse afwikkeling van de schade met de benadeelde impliceert een door Veenmex verleende volmacht. Deze volmacht vervalt van rechtswege bij faillissement van Veenmex, art. 3:72 BW. Casus: Tijdens onderhoudswerkzaamheden die de firma De Bruin bij het metaalbedrijf Heavy Metal aan een stempelmachine verricht, breekt er als gevolg van het te vast draaien van een moer door de in dienst van de Bruin zijnde service monteur, een olieleiding. De monteur, in paniek, draait zich om, om de hoofdkraan dicht te draaien. Daarbij slaat hij met de sleutel die hij nog in zijn hand heeft, Van Balen, de operator van de machine, in het gezicht. Van Balen heeft een hoofdwond en zijn bril is tuk. De kosten van behandeling van deze wond zijn € 850. de schade aan de bril bedraagt € 350. De olieleiding van de stempelmachine moet worden gerepareerd. De kosten bedragen € 1500. De Bruin die aansprakelijk is voor de schaden, claimt het totale bedrag bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar De Nationale. - Welk bedrag moet de aansprakelijkheidsverzekeraar uitkeren aan De Bruin? Op grond van de opzichtclausule ( polis art. 3.3 ‘Zaken onder toezicht’) is de schade in de vorm van herstel van de olieleiding € 1500 niet gedekt, De letselschade € 850 en de schade aan de bril € 350 zijn wel gedekt. Deze schades vallen niet binnen het bereik van de opzichtclausule en zijn aan te merken als personenschade, respectievelijk zaakschade in de zin van art. 1, Algemene voorwaarden, artt. 1.6.1 en 1.6.2 van de AVB-plolis. Casus: Romeo NV produceert een chemisch produkt ten behoeve van de farmaceutische industrie. Op 1 januari 2001 sluit Romeo NV een AVB-verzekering af bij De Nationale. Op 15 maart 2002 ontsnapt als gevolg van een gebrek in de produktiecomputer een grote wolk giftig gas. Omwonenden lijden hierdoor onder andere materiële schade ten belope van € 100.000 en stellen Romeo NV voor die schade aansprakelijk. a. Is De Nationale gehouden de veroorzaakte schade te vergoeden? Ja, voor dekking van aansprakelijkheid wegens milieuschade moet over het algemeen een afzonderlijke verzekering worden afgesloten. Ook in de onderhavige polis is aansprakelijkheid ter zake van milieuschade alleen gedekt, indien sprake is van een plotseling onzekere gebeurtenis. Milieuschade veroorzaakt als gevolg van een langzaam inwerkend proces is dan niet onder de AVB-polis gedekt. In casu is sprake van een plotselinge gebeurtenis. De Nationale zal de schade dus moeten vergoeden. Neem aan dat een kwaadwillige werknemer opzettelijk de fout in de productie heeft veroorzaakt, waardoor de gaswolk ontsnapte. b. Is de Nationale op grond van de polisvoorwaarden nu gehouden de schade te vergoeden? Nee, voor dit geval geldt art. 3.8: ‘Opzet’ jº art. 1.4.2: opzet van de werknemer geldt als opzet van de verzekerde.

45

Casus: F.Ballrooy mishandelt in een café de heer Bosman ernstig door hem in het gezicht te slaan, te stompen en te trappen. Bosman raakt ernstig gewond. Hij loopt aangezichtsletsel op, onder meer bestaande in scheurvormige vleeswonden over het rechter ooglid, de neuswortel, de rechter wenkbrauw en op het voorhoofd. Dit heeft geleid tot blijvende littekenvorming in het aangezicht. Het rechteroog is zodanig in omvang geslonken dat Bosman een zonnebril, ooglapje of prothese moet dragen. Bovendien heeft osman het gezichtsvermogen in zijn rechteroog verloren. F.Ballrooy heeft een aansprakelijkheidsverzekering, maar zijn verzekeraar weigert uit te keren omdat er sprake is van opzet en deze volgens de opzetclausule in zijn polis uitgesloten is. Tussen de verzekeraar en Ballrooy ontstaat onenigheid over de van toepassing zijn opzetclausule. De polis vermeldt nog de ‘oude’ opzetclausule: ‘Uitgesloten is de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’. De verzekeraar betoogt dat Ballrooy op de hoogte is gesteld van het feit dat deze polisbepaling bij brief van 10 september 2002 is omgezet in de nieuwe opzetclausule: ‘Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade veroorzaakt door en / of voortvloeiende uit zijn / haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten. - Welke gevolgen heeft het of de ‘oude’ of de nieuwe opzetclausule wordt gehanteerd? Volgens de ode opzetclausule is het de vraag of er sprake is van een situatie dat kan worden vastgesteld dat de verzekerde het betreffende letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat letsel zoals dat in concreto heeft voorgedaan het gevolg van zijn handeling zou zijn, arrest NN-Arie Veerman: HR 18 oktober 1996, NJ 1996, 326. In het arrest Aegon-Van der Linden: HR 6 november 1997, RvdW 1998, 207 volgt de Hoge Raad dezelfde redenering. Het letsel is overgenomen uit de casus welke ten grondslag ligt aan het arrest NN-Arie-Veerman. Daarin gaf de Hoge Raad aan de aard dat van de mishandeling op zichzelf geen aanleiding gaf te veronderstellen dat een dusdanig ernstige letselschade zou ontstaan (o.a. verlies van gezichtsvermogen in één oog). Van de verzekerde kan dan ook niet gezegd worden dat, gezien de aard van de mishandeling, hij deze ernstige letselschade heeft beoogd of zich ervan bewust is geweest dat het letsel dat zich in concreto heeft voorgedaan gevolg van zijn handelen zou zijn. De verzekeraar moet dus uitkeren. 8. Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM). De WAM beschermt de positie van verkeersslachtoffers De kern van deze bescherming is de wettelijke verplichting van de bezitter, houder of kentekenhouder van een motorrijtuig een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten. De WAM-verzekering moet dekking bieden voor vrijwel iedere schade, waarvoor de bezitter, houder, bestuurder of passagier van het motorrijtuig naar burgerlijk recht aansprakelijk is. Deze aansprakelijkheid kan overigens niet op de WAM zelf worden gebaseerd, maar vloeit voort uit art. 6:162, 107 en 108 BW of uit art. 185 WVW. Casus: De dertigjarige Erik H. ontvreemdt op een avond de motor van zijn buurman Jan. Erik wil de motor verkopen aan een handelaar in ongeregelde goederen te Groningen. Onderweg daar naartoe veroorzaakt hij echter een verkeersongeval. De auto van Berend loopt daardoor een flinke deuk op, schade € 5000. Jan heeft de voor zijn motor verplichte WA-verzekering afgesloten bij verzekeraar X.

46

Hoewel Erik aansprakelijk is voor de veroorzaakte schade, ligt hij daarvan niet wakker. Erik gaat ervan uit dat de schade wel vergoed zal worden ‘door de verzekering of zo’. a. Moet X, de WA-verzekeraar van Jan, de schade aan de auto van berend vergoeden? Ja, X, de WAM-verzekeraar van Jan, moet in beginsel alle schade veroorzaakt met het verzekerde motorrijtuig vergoeden, art. 3 WAM. Uitgesloten mag echter worden de aansprakelijkheid van hem die zich door diefstal de macht over het motorrijtuig heeft verschaft, art. 3, eerste lid, WAM. Indien die uitsluiting is opgenomen in de polis, hoeft X de schade van Berend niet te vergoeden. In de praktijk wordt de uitsluiting meestal opgenomen. b. Moet het Waarborgfonds Motorverkeer de schade aan de auto van Berend vergoeden? Indien de verzekeraar de aansprakelijkheid van de dief heeft uitgesloten, kan de benadeelde voor vergoeding van zijn schade inderdaad terugvallen op het Waarborgfonds Motorverkeer, art. 25, eerste lid, sub c, WAM. Voorwaarde voor uitkering door het Waarborgfonds Motorverkeer is wel dat berend aantoont dat hij Erik tot betaling heeft aangemaand; dit blijkt uit art. 26, vijfde lid, WAM. Neem aan, dat subvraag a of b bevestigend moet worden beantwoord. c. Heeft de WAM-verzekeraar, c.q. het Waarborgfonds Motorverkeer vervolgens regres op Erik? Ja, de verzekeraar kan zijn regresrecht baseren op art. 15, eerste lid, WAM. Het Waarborgfonds Motorverkeer heeft regres ex art. 27 WAM. Casus: Karel rijdt met zijn auto een fietser aan. Karel neemt contact op met zijn tussenpersoon. Al snel blijkt dat door een fout van deze tussenpersoon Karel geen WAverzekering voor zijn auto heeft. De fietser spreekt daarop het Waarborgfonds aan tot vergoeding van de geleden schade. a. Moet het Waarborgfonds de geleden schade aan de fietser vergoeden? Art. 25 WAM noemt in het eerst lid, sub b de situatie van het niet nakomen van de verzekeringsplicht. In zo’n geval zal het Waarborgfonds uitkeren indien overeenkomstig art. 26, vijfde lid, WAM de benadeelde (de fietser in casu) aantoont dat hij alle bekende als zodanig aansprakelijke personen en, voorzover de aansprakelijkheid van deze personen volgens de wet verzekert behoort te zijn, hun verzekeraars tot betaling heeft aangemaand. b. Kan het Waarborgfonds op grond van art. 27 WAM de uitgekeerde schade verhalen op Karel? In het Arrest Younis-Waarborgfonds: 7 november 1997, NJ 1998, 384 zegt de Hoge Raad dat art. 26, vijfde lid, WAM de strekking heeft te voorkomen dat een benadeelde het Waarborgfonds zou kunnen dwingen schade te vergoeden zonder pogingen te hebben gedaan om betaling te verkrijgen van de primair aansprakelijke persoon of personen. De bepaling strekt dus ter bescherming van het Waarborgfonds waarvan de aansprakelijkheid slecht een subsidiair karakter heeft. De bepaling van art. 26, vijfde lid, WAM geeft echter geen grond voor de opvatting dat het Waarborgfonds, menende dat het onder de omstandigheden van het geval tot vergoeding van de schade diende over te gaan zonder dat was gebleken dat de benadeelden hadden getracht de schade op de aansprakelijken te verhalen, geen verhaal kan nemen op degene die zijn verplichting tot verzekering van het motorrijtuig niet is nagekomen.

47

Bovendien zegt de Hoge Raad in bovengenoemd arrest dat uit de tekst noch uit de strekking van art. 27, eerste lid, WAM volgt dat het verhaalsrecht van het Waarborgfonds beperkt is tot het geval waarin de verzekeringsplichtige zijn verplichting tot verzekering verwijtbaar niet is nagekomen. Casus: Door onzorgvuldigheid botst X met zijn motorfiets tegen een langs de weg staande boom. Bij dit ongeval raakt Y, met wie X in gemeenschap van goederen gehuwd is, gewond. Ter vergoeding van haar geneeskundige behandelingskosten, € 10.000, dient Y verzekeraar W, bij wie X zijn motor tegen WA heeft verzekerd, een schadeclaim in. W weigert uitkering met een beroep op de tussen X en Y bestaande goederengemeenschap. - Acht u de door W aangevoerde weigeringsgrond deugdelijk? Nee, een tussen de aansprakelijke verzekerde en de benadeelde bestaande algehele gemeenschap van goederen doet geen afbreuk aan de verplichting van de WAM-verzekeraar de schade van de benadeelde te vergoeden, Arrest Holland-Beek: 12 juni 1987, NJ 1988, 39. Casus: Terugkerend van een feestje raakt automobilist Jan op 1 januari 1997 bijzonder geïrriteerd door het langzame rijgedrag van automobilist Veenema, die voor hem rijdt. Pas na enige tijd ziet Jan kans Veenema te passeren. Uit woede besluit Jan om Veenema een lesje te leren. Om Veenema van de weg te duwen maakt jan een felle stuurbeweging naar rechts. De opzet van Jan slaagt. De auto van Veenema belandt in een greppel en is total loss, schade € 5000. Veenema zelf komt met de schrik vrij. Onderzoek wijst uit dat Jan de auto op 27 december 1996 heeft gekocht van de eerste eigenaar, De Jong. De Jong had voor de auto een WA-verzekering afgesloten bij verzekeraar Accident. De Jong heeft Accident op 27 december 1996 om onmiddellijke beëindiging van die verzekering verzocht. Jan zelf heeft geen verzekering afgesloten. - Van wie kan Veenema zijn schade vergoed krijgen? Veenema kan niet alleen Jan, maar ook WAM-verzekeraar Accidental aanspreken. Ondanks dat de door Accidental met De Jong afgesloten verzekering al was geëindigd, art. 12 WAM, loopt Accidental nog een zogenoemd na-risico op grond van art. 13, vierde lid, WAM. Dit narisico loopt ten minste zestien dagen na het einde van de verzekering door. In casu is de schade ontstaan binnen deze termijn. Accidental kan in verband met de verweerregel van art. 11 WAM de uitkering evenmin weigeren met een beroep op opzet. De verzekeraar mag de opzet niet tegenwerpen aan de benadeelde. Nu Accidental de schade moet vergoeden, heeft Veenema geen vordering op het Waarborgfonds Motorverkeer. Casus: Alberts is besteller op een bromfiets bij de Pizza Company BV. Pizza Company BV heeft een verplichte WA-verzekering voor al haar bromfietsen bij Alliance NV. Alberts rijdt in een uitwijkmanoeuvre met de bromfiets pardoes door de grote etalageruit van de winkel van Belaerts. Belaerts spreekt Alliance NV aan tot vergoeding van de schade. De verzekeraar weigert de schade te vergoeden en stelt dat: 1. Alberts geen verzekerde is onder deze verzekeringsovereenkomst en zijn aansprakelijkheid daarom niet is gedekt. 2. Zo de schade aan Belaerts zal moeten worden vergoed, daarop in ieder geval in mindering moet worden gebracht het eigen risico van € 1500 want dat deel van de schade zal moeten worden gedragen door de verzekerde zelf zoals overeengekomen.

48

a. Heeft het onder 1. gevoerde verweer kans van slagen? Nee, Alberts is op grond van art. 3 WAM een bestuurder waarvan de aansprakelijkheid moet zijn gedekt onder deze verzekering en ieder wiens aansprakelijkheid is gedekt onder de betreffende verzekering is volgens art. 1 WAM aan te merken als verzekerde in de zin van de WAM-verzekering. b. Heeft het onder 2. gevoerde verweer kans van slagen? Nee, gezien art. 5 WAM blijft de verzekeraar ook gehouden tot betaling van dit deel van de schade. Hetzelfde volgt uit art. 11 WAM. (De verzekeraar mag de eigen risico niet tegenwerpen aan de benadeelde). Casus:Petra Beers sluit op 1 februari 1996 voor haar bromfiets de wettelijk voorgeschreven aansprakelijkheidsverzekering bij verzekeraar Orka. In juni 1996 veroorzaakt Petra een aanrijding, waardoor Herman Beers, een oudere broer die als duo-passagier op de bromfiets van zijn zuster meerijdt, gewond raakt. Uit het door de politie tegen Petra opgemaakte proces-verbaal komt naar voren dat de aanrijding te wijten is aan Petra’s schuld en dat Petra het motorvermogen (cilinderinhoud) van haar bromfiets zodanig heeft opgevoerd, dat deze niet (meer) als bromfiets in de zin van de wegenverkeerswet kan worden aangemerkt. Uit het onderzoek komt naar voren dat de bromfiets in mei 1996 is opgevoerd. Wanneer Orka kennisneemt van het proces-verbaal beroep zij zich op art. 7:928 BW (mededelingsplicht). Orka wijst er daarbij op dat Petra voor het afsluiten van de verzekering een vragenlijst heeft moeten invullen en dat zij bij de vraag met betrekking tot het motorvermogen van de bromfiets heeft aangegeven, dat de bromfiets niet is opgevoerd. a. Maakt het voor de verhaalspositie van Herman iets uit of het beroep van Orka op art. 7:928 BW wordt gehonoreerd? Nee, de gelaedeerde, (de benadeelde Herman) heeft een eigen recht jegens Orka op grond van art. 6 WAM. Aan hem kunnen geen verweren zoals dat van art. 7:928 BW worden tegengeworpen, art. 11 WAM. Overigens zal het beroep op art. 7:928 BW niet worden gehonoreerd: de bromfiets is pas opgevoerd na het sluiten van de verzekering. Neem aan, dat de schade van Herman vergoed wordt door Orka. b. Kan Orka, in het geval dat zij de schade aan Herman vergoed, verhaal zoeken op Petra? In beginsel is er geen regres voor de verzekeraar ex art. 15 WAM. Risicoverzwaring geeft de verzekeraar immers niet het recht de dekking te weigeren, Arrest Van Spanje-Groep Josi of Opgevoerde Yamaha: HR 6 november 1992, NJ 1994, 150. Het ligt anders, indien de verzekeraar in de polis een dekkingsuitzondering wegens opvoeren bromfiets heeft opgenomen. In zo’n geval bevat de verzekeringsovereenkomst een bepaling waarin verzekeraar jegens de verzekeringsnemer gerechtigd is de uitkering te weigeren. Toch zal de verzekeraar op grond van art. 11 WAM de schade aan de benadeelde moeten vergoeden. In dat geval kan de verzekeraar op grond van art. 15 WAM regres nemen op de verzekeringnemer. Casus: Om de afscheidsreceptie van een collega te bezoeken leent professor Kofski de auto van zijn buurman Volvius. Volvius heeft voor zijn auto een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij verzekeraar Accidental. ’s Avonds op weg naar huis verliest Kofski, door slaap en alcohol bevangen, de macht over het stuur. De meerijdende echtgenote van Kofski, met

49

wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, raakt bij dit ongeval gewond en moet in het ziekenhuis worden behandeld. Uit het politieonderzoek blijkt dat Kofski ten tijde van het ongeval een te hoog alcoholpercentage in zijn bloed had. Krachtens de polis van Accidental vervalt in zo’n geval de dekking. -

Kan mevrouw Kofski zelf met succes verzekeraar Accidental aanspreken tot vergoeding van haar letselschade? Gelet op de artt. 6 en 11 WAM en het arrest Holland-Beek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 kan mevrouw K inderdaad schadevergoeding claimen van Accidental. In dat arrest was echter in zoverre sprake van een andere casus, dat de aansprakelijke bestuurder daar ten tijde van het ongeval niet onder invloed van alcohol verkeerde. Verdedigbaar lijkt ons dat nu in dat onze casus wel het geval is, er wellicht een ‘redelijke grond’ is om de verbintenis van mevrouw K op de heer K tegenover de verzekeraar wel als tenietgaan aan te merken. Accidental zal in onze casus immers op grond van art. 15, eerste lid, WAM regres kunnen nemen op de heer K. Accidental geeft dan met de ene hand en neemt met de andere. Het is dan redelijker dat Accidental in het geheel niet hoeft uit te keren aan mevrouw K. Regres is dan niet nodig. Casus: Op weg naar zijn werk wordt fietser Frits buiten zijn toedoen betrokken bij een ongeval tussen twee, hem achteropkomende auto’s. Ten gevolge van een gecompliceerde kopstaart botsing tussen de twee motorrijtuigen wordt Frits van de weg gedrukt. Frits raakt daardoor gewond en tijdelijk arbeidsongeschikt. Zijn totale (materiële) schade bedraagt € 5000. De gewaarschuwde politie maakt proces-verbaal op tegen de automobilisten, Bert en Rogier. Het proces-verbaal vermeldt dat de juiste toedracht van het ongeval niet geheel duidelijk is maar dat in ieder geval Rogier, die veel te hard heeft gereden, schuld heeft aan de aanrijding. Verder blijkt Rogier kort voor het ongeval ‘zijn’ auto te hebben gestolen van de rechtmatige eigenaar Erik. Erik heeft voor zijn auto een WAM-verzekering afgesloten bij assuradeur A. De polisvoorwaarden sluiten schade toegebracht door een dief echter van dekking uit. Ook met Bert is niet alles in de haak: hij is niet in het bezit van een geldig rijbewijs en is bovendien niet verzekerd. Neem aan, dat Bert en Rogier beiden volledig aansprakelijk zijn voor de schade van Frits. - Welke mogelijkheden ziet u voor Frits om zijn schade vergoed te krijgen? Frits kan schadevergoeding vorderen: van Rogier en / of Bert, ex art. 6:162 en 107 BW (onrechtmatige daad en schadevergoeding aan derden bij letsel) van Erik, ex art. 185, eerste lid, WVW. Civiele aansprakelijkheid, (in casu is waarschijnlijk sprake van overmacht) van het Waarborgfonds Motorverkeer ex art. 25, eerste lid, sub b en c, WAM, mits Bert en Rogier tot betaling zijn aangemaand, ex art. 26, vijfde lid, WAM. Veronderstel, dat Bert voor zijn auto een WAM-verzekering heeft afgesloten bij verzekeraar V. De polis bevat de gebruikelijke clausule dat geen dekking verleend wordt voor schaden veroorzaakt door bestuurders zonder rijbevoegdheid. -

Kan, indien Berts aansprakelijkheid vaststaat, Frits met succes direct verzekeraar V aanspreken tot vergoeding van zijn schade? Ja, art. 6 WAM. V kan krachtens art. 11 WAM jegens Frits geen beroep doen op de rijbewijsclausule. (Verweer of verval kan niet aan de benadeelde worden tegengeworpen).

50

Casus: Peter heeft voor zijn motorfiets een ‘all risks’ verzekering afgesloten bij verzekeraar V. Al na enige weken, op 2 januari 1997, verkoopt hij de motor aan Willem. De polis bepaalt dat de verzekering eindigt bij overdracht van de motor. Daags na de overdracht wordt de verzekering afgemeld bij de Dienst Wegverkeer te Veendam. Willem sluit voor de motor geen verzekering af. Op 12 januari 1997 na een uitstapje met zijn echtgenote Marian rijdt Willem, die teveel heeft gedronken, bij zijn huis nogal onhandig het trottoir op. Hij komt hierbij te val en de motor raakt beschadigd ( schade € 600). Als gevolg van het ongeval breekt de bril van Marian, die achter op de motor meereed ( schade € 400). Marian en Willem zijn buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. - Moet verzekeraar V de schade betalen? Verzekeraar V moet de schade van Marian vergoeden. De schade veroorzaakt in de uitloopperiode van art. 13, vierde lid, WAM (tot 16 dagen na aanvang van de dag van beëindiging). Dat Willem ten tijde van het ongeval onder invloed verkeerde, doet daaraan niet af, art. 11 WAM (Verweer of verval kan niet aan de benadeelde worden tegengeworpen). Neem aan, dat verzekeraar V de schade van Marian moet vergoeden. - Heeft verzekeraar V vervolgens regres op Willem? Ja, verzekeraar V heeft regres op Willem ex art. 15, eerste lid, WAM. (als de schade niet door de gesloten verzekering is gedekt, heeft de verzekeraar verhaal op de aansprakelijke persoon). - Moet verzekeraar V de schade aan de motor van Willem vergoeden? Nee, het na-risico van art 13 WAM geldt alleen voor het WA-gedeelte. Het betreft hier casco-schade. Deze wordt niet vergoed, want Willem heeft hiervoor geen verzekering gesloten. Arrest Nouwens-Waarborgfonds: HR 23 mei 1980, NJ 1981, 1 Vraag of het Waarborgfonds Motorverkeer aansprakelijk kan worden gesteld indien niet kan worden vastgesteld wie van een beperkte kring van bestuurders van een bij kettingbotsing betrokken motorrijtuigen, van welke bestuurders de identiteit bekend is, als de aansprakelijke persoon moet worden aangemerkt.Werking van art. 25, eerste lid, aanhef en onder a, WAM. Aansprakelijkheidsverzekeraars kunnen zich dus niet achter elkaar verschuilen. De Hoge Raad besliste in het arrest Holland-Korstanje: HR 12 april 1985, NJ 1985, 687 onder het oude recht al dat de anciënniteitsregel van art. 7:961 BW niet gold voor aansprakelijkheidsverzekeringen. Ook het nieuwe recht geeft in art.7: 961 BW aan dat de verzekerde (met inachtneming van art. 7:960 BW (het indemniteitsbeginsel) elke verzekeraar kan aanspreken. De verzekeraar is daarbij bevoegd de nakoming van zijn verplichting tot schadevergoeding op te schorten totdat de verzekerde de andere verzekeringen heeft genoemd. Arrest General Accident-Amev: HR 13 december 1991, NJ 1992, 316 het vervolg op arrest Holland-Kortanje: HR 12 april 19085, NJ 1985, 867. Art. 277. Deze regeling die door de Hoge Raad al werd toegepast op aansprakelijkheidsverzekeringen, geldt nu ook voor alle objectverzekeringen, art. 7:961 BW. Arrest Opgevoerde bromfiets: BGH (Benelux-GerechtsHof) 15 februari 1988, NJ 1988, 607 Verzekering van wettelijke aansprakelijkheid voor ‘opgevoerde bromfiets’. De verzekeraar kan aan de benadeelde niet tegenwerpen dat dit motorrijtuig als gevolg van daaraan

51

aangebrachte wijzigingen op het tijdstip van het sluiten van de verzekering geen bromfiets was of deze hoedanigheid op een later tijdstip vóór de aanrijding heeft verloren. Art. 11 WAM (Verweer of verval kan niet aan de benadeelde worden tegengeworpen).

In het Arrest Wijnings-Klaverblad: HR 5 december 1997, NJ 1998, 209 heeft de Hoge Raad nog eens bevestigd dat bij de beoordeling van een beroep op overmacht door een eigenaar / bestuurder van een motorrijtuig eventuele fouten van andere weggebruikers, daaronder begrepen die van het slachtoffer zelf, alleen van belang zijn indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat hij bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. Arrest Aegon-Waarborgfonds Motorverkeer: HR 19 november 1999, NJ 2000, 116 Nietigheid verzekering. Verzekerde heeft een schade gemeld die al was ontstaan voordat de verzekering was afgesloten. Het Waarborgfonds deed met succes een beroep op art. 11 WAM (Verweer of verval kan niet aan de benadeelde worden tegengeworpen). 9. De transportverzekering. Casus: Het Nederlandse bedrijf Cereal Mix heeft een partij graan gekocht dat al reeds vanuit Canada naar Europa in een zeeschip onderweg was. Op grond van het koopcontract komt het risico van het graan met terugwerkende kracht, vanaf inlading voor Cereal Mix. Cereal Mix heeft een goederentransportverzekering afgesloten op basis van de bij de Nederlandse Beurs Goederenpolis behorende algemene voorwaarden. Bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst heeft Cereal Mix de verzekeraar medegedeeld dat haar niets bekend is omtrent verlies van of schade aan de partij graan. Wat Cereal Mix niet weet is dat de lading graan direct na het vertrek uit Canada als gevolg van hevige neerslag waterschade heeft opgelopen. In de haven van Rotterdam kantelt een van de vrachtauto’s die voor het transport van het graan naar de plaats van opslag zijn ingezet. De schade aan het graan als gevolg van het kantelen van de vrachtauto is € 5000. De waterschade bedraagt € 25.000. De verzekerde waarde is € 75.000. De gezonde waarde bij aankomst in Rotterdam zou zijn geweest € 80.000. a. Is de waterschade gedekt onder de goederentransportverzekering? Het Nederlands verzekeringsrecht laat toe dat met terugwerkende kracht risico’s worden gedekt. Voldoende is dat op het moment dat de verzekering wordt aangegaan voor partijen subjectieve onzekerheid bestaat. Ingevolge art. 4 van de algemene voorwaarden behorende bij de Nederlandse Beurs Goederenpolis 2006 begint de dekking in het pakhuis waar de goederen voor vervoer gereed liggen. In het onderhavige geval is derhalve met terugwerkende kracht dekking verleend vanaf het moment dat de partij graan vanuit het pakhuis naar het zeeschip is getransporteerd. Dit betekent dat de waterschade die voor risico is van Cereal Mix in beginsel gedekt is onder de verzekering. Voorwaarde is wel dat de schade ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst onbekend was bij de verzekeringnemer, in casu Cereal Mix. Dit is het geval. b. Is de schade ontstaan tijdens het transport naar de opslagplaats gedekt?

52

De dekking eindigt in het pakhuis of de opslagplaats die Cereal Mix daarvoor heeft bestemd, art. 4, eerste lid, algemene voorwaarden NBG-polis. Dit betekent derhalve dat de schade ontstaan tijdens het transport naar de opslagplaats is gedekt. c. Aangenomen dat beide schaden zijn gedekt, tot welk bedrag dient de verzekeraar deze schaden te vergoeden? De schadevergoeding kan, als dat in de polisvoorwaarden zo geregeld is, worden vastgesteld op basis van de rafactie methode (korting op het gewicht wegens schade). Het verschil tussen de gezonde waarde € 80.000 en de restwaarde € 50.000 (verzekerde waarde € 75.000 – waterschade € 25.000) is € 30.000. In percentage van de gezonde waarde is dat 37, 5 %. (30 -/- 80). Dit percentage wordt vervolgens gerelateerd aan de verzekerde waarde = € 28.125 ( € 75.00 x 37,5 %). Wordt uitgegaan van de schaderegeling van art. 958, vierde lid, BW, dan vergoedt de verzekeraar naar zijn keuze: - de kosten van herstel en de waardevermindering naar verkoopwaarde ondank herstel of - de verzekerde waarde van de onbeschadigde zaak verminderd met de verkoopwaarde van de restanten. Gezien het feit dat herstel in dit geval (waarschijnlijk) niet mogelijk zal zijn, vergoedt de verzekeraar € 75.000 (verzekerde waarde) minus € 50.000 ( de verkoopwaarde van de restanten) = € 25.000. Casus: Ms Hercules komt buiten haar schuld in aanvaring met een ander zeeschip. De eigenaar van de Hercules heeft het zeeschip casco verzekerd. De herstelkosten bedragen € 4.500.000; de restwaarde na aanvaring is € 4.000.000. a. Welk bedrag dient de casco verzekeraar uit te keren indien de waarde van het zeeschip vóór aanvaring gelijk is aan de verzekerde som / verzekerde waarde van € 8.000.000? Uitgaande van art. 7:958, vierde lid, BW heeft de verzekeraar de keuze tussen vergoeden van: - hetzij de kosten van herstel en de waardevermindering naar verkoopwaarde ondanks herstel ( € 4.500.000 + het bedrag waarmee ondanks het herstel de verkoopwaarde is verminder) - hetzij de verzekerde waarde van de onbeschadigde zaak verminderd met de verkoopwaarde van de restanten ( dus € 8.000.000 minus € 4.000.000). Uitgaande van het feit dat de regeling ‘aftrek nieuw voor oud’ art. 713K (oud) in de polisvoorwaarden zou zijn opgenomen wordt 2/3 van € 4.500.000 vergoed. Van de gemaakte koste blijft 1/3 voor rekening van de verzekerde. b. Welke bedrag dient de casco verzekeraar uit te keren indien de waarde van het zeeschip vóór aanvaring € 8.000.000 is en de verzekerde som / verzekerde waarde € 5.000.000 is? In het onderhavige geval is er sprake van onderverzekering. De schade dient derhalve op grond van het evenredigheidsbeginsel, neergelegd in art. 7:958, vijfde lid, BW, te worden vergoed. Dit betekent dat naar evenredigheid van de verzekerde som tot werkelijke waarde de vergoeding (zoals geregeld in het vierde lid van art. 7: 958 BW wordt vastgesteld. De eigenaar van het schip krijgt dus uitgekeerd 5/8 x € 4.500.000 (+ een correctie in verband met de waardevermindering) of 5/8 x € 4.000.000. In geval de regeling ‘aftrek nieuw voor oud ‘ van toepassing zou zijn: 5/8 x 2/3 x € 4.500.000.

53

Blok 4. Van sommenverzekering. 10. Sommenverzekering; meer in het bijzonder de levensverzekering. Bij een levensverzekering is in de praktijk de verzekeringnemer, de verzekerde en de begunstigde meestal niet in één persoon verenigd. Wanneer een levensverzekering ten gunste van een ander wordt gesloten spreekt men van een beding ten behoeve van een derde (derdenbeding). Op deze rechtsverhouding zijn de artt. 6:253-256 BW van toepassing. Een derdenbeding is een beding in een overeenkomst waarbij aan een derde het eigen recht wordt toegekend om van één van de partijen een bepaalde prestatie te vorderen. Hierbij zij de volgende personen betrokken: De stipulator, (bedinger de verzekeringnemer). De promissor, (belover, verzekeraar) en, na aanvaarding, de derde (degene die recht heeft op de uitkering = bij een levensverzekering de begunstigde). De derde verkrijgt zijn recht pas na aanvaarding van het derdenbeding, art. 6:253, eerste lid, BW. Andere rechtsgevolgen, na aanvaarding, zijn: de derde wordt partij bij de overeenkomst, art. 6:254, eerste lid, BW en het beding kan nu niet meer worden herroepen door de verzekeringnemer (de stipulator). Casus: Andriessen is weduwnaar en heeft twee kleine kinderen. Andriessen sluit ten gunste van zijn kinderen een verzekering af op zijn leven bij verzekeringsmaatschappij B. Het verzekert bedrag is € 150.000, terwijl de afkoopwaarde € 7500 bedraagt. De kinderen hebben de aanwijzing (nog) niet aanvaard. Andriessen leeft boven zijn stand en heeft schulden ten bedrage van € 27.000. a. Kunnen de crediteuren van Andriessen zich naar huidig recht verhalen op de levensverzekering van Andriessen? In deze vraag staat de mogelijkheid van beslag ten laste van de verzekeringnemer op (rechten uit) de levensverzekeringsovereenkomst centraal. Andriessen is het lijf (verzekerde) en verzekeringnemer. Zijn kinderen zijn de begunstigden. Men dient zich eerst de vraag te stellen waarop de crediteuren van de verzekeringnemer eventueel beslag zouden kunnen leggen. Is het beslag mogelijk op de beschikkingsrechten die de verzekeringnemer heeft (recht van afkoop, recht van belening)? Omdat deze beschikkingsrechten vermogensrechten zijn, Arrest Weduwe Fortmann: HR 5 december 1913, NJ 1914, 257, zou beslag op deze beschikkingsrechten theoretisch mogelijk zijn. Op grond van art. 479l en 479m Rv is executoriaal beslag onder de verzekeringnemer niet toegestaan. Een crediteur van de verzekeringnemer kan dus in principe slechts uitsluitend onder de verzekeraar ten laste van de verzekeringnemer beslag leggen (derdenbeslag). De beslaglegger is bevoegd tot het uitoefenen van: a. het recht op het (doen) afkopen van de levensverzekering en b. het recht om de begunstiging te wijzigen ten gunste van de ten gunste van de verzekeringnemer of diens nalatenschap. Het recht van belenen valt buiten het beslag. Art. 479m, tweede lid, Rv geeft aan dat de verzekeringnemer gerechtigd is op de bij de verzekeraar gebruikelijke voorwaarden de levensverzekering te belenen ter voldoening, voorzover mogelijk, van hetgeen aan de beslaglegger verschuldigd is. Het bedrag dat de verzekeraar ingevolge een belening verschuldigd is, valt wel onder het beslag, art. 479m, derde lid, Rv.

54

De Hoge Raad had onder het oude beslagrecht beslist dat de derdebeslaglegger niet bevoegd was het recht op afkoop uit te oefenen, Arrest Ontvanger-Noord Brabant: HR 3 oktober 1952, NJ 1953, 577. Deze uitspraak liet ruimte voor de opvatting dat indien de waarde van het recht op uitkering, voorzover dit tot het vermogen van de verzekeringnemer behoort, en de afkoopwaarde in hoogte nauwelijks van elkaar verschillen, de derdebeslaglegger wel het recht op afkoop kan uitoefenen. Er is dan geen sprake van een zodanig onredelijke benadeling van de verzekeringnemer of zijn andere crediteuren, dat afkoop door de beslaglegger niet zou zijn toegestaan. Het in deze door de Hoge Raad geformuleerde benadelingscriterium heeft in de regeling van executoriaal beslag onder de verzekeraar betreffende de rechten uit een overeenkomst van levensverzekering een plaats gekregen in art. 479p Rv. -

Is beslag onder de verzekeringnemer op een uitkering uit levensverzekering mogelijk?

Nee, de uitkering bestaat immers nog niet (pas bij overlijden van het lijf). -

Is ten laste van de verzekernemer beslag mogelijk op het recht van uitkering?

Nee, de verzekernemer (Andriessen) is niet degene die recht heeft op de uitkering. Dit recht komt, na aanvaarding, toe aan de begunstigden, te weten zijn kinderen. Op een dag wordt Andriessen failliet verklaard. Enige tijd later overlijdt Andriessen. De curator weet tot het overlijden niets van de levensverzekeringsovereenkomst. b. Kan de curator de begunstiging ten behoeve van de boedel wijzigen? Door het overlijden van het lijf is de begunstiging onherroepelijk geworden. Vóór het opeisbaar worden van de uitkering had de curator zichzelf, c.q. de boedel, kunnen aanwijzen als begunstigde. Omdat deze beschikkingsrechten vermogensrechten zijn, Arrest Weduwe Fortmann: HR 5 december 1913, NJ 1914, 257, zou beslag op deze beschikkingsrechten theoretisch mogelijk zijn. In principe valt de uitkering buiten de boedel in het vermogen van de begunstigden (nadat deze hebben aanvaard). Wijziging van de begunstigde is niet meer mogelijk wanneer de aanwijzing is aanvaard of de aanwijzing om andere reden onherroepelijk is geworden. In het geval van deze casus doet zich echter de situatie voor dat de begunstiging onherroepelijk wordt na de beslaglegging (= tijdens het beslag). Andriessen was al failliet verklaard en dus lag er een beslag op zijn vermogen. Art. 479r, eerste lid, Rv bepaalt dat het na de beslaglegging onherroepelijk worden van de begunstiging niet aan de beslaglegger kan worden tegengeworpen. Voor de beslaglegger blijft daardoor de mogelijkheid van wijziging van de begunstiging bestaan. De verzekeraar is verplicht een verschuldigde uitkering onder zich te houden. Wanneer wijziging van de begunstiging niet langer mogelijk is, doordat de president van de Rechtbank deze geheel of ten dele verboden heeft, of doordat de curator zijn bevoegdheid tot wijziging prijsgeeft in het kader van een minnelijke schikking, verkrijgt de onherroepelijkheid van de aanwijzing zijn werking tegenover de beslaglegger. De begunstigde kan dan een beroep doen op de aanvaarding van zijn aanwijzing. De curator stelt: ‘Wat er van de begunstiging ook zij, de uitkering komt in ieder geval aan de boedel toe omdat de premie ook uit de boedel is betaald’.

55

c. Is dat juist? Kan, met andere woorden, de curator de verzekering ten goeden laten komen aan de boedel? Nee, de uitkering komt niet in de boedel. De stelling van de curator is onjuist (leer van het zelfstandig oorspronkelijk recht). Arrest -Olveh: HR 27 maart 1953, NJ 1953, 575. Stel dat Andriessen nog in leven is, verzekeraar B is nog niet tot uitkering overgegaan en er is geen faillissement van Andriessen. Andriessen woont samen met Christie den Hartog, die de zorg voor de kinderen op zich heeft genomen. Andriessen sluit, naar de verzekering ten behoeve van de kinderen, ook een verzekering ten gunste van Christie op zijn leven bij verzekeraar X. De verzekering heeft een verzekerde som van € 75.000. Op een dag rijdt Andriessen met Christie mee naar huis. Christie rijdt onvoorzichtig. De auto raakt in een slip en komt tegen een boom tot stilstand. Andriessen is op slag dood. Christie zelf overleeft het ongeluk. d. Kan verzekeraar X uitkering aan Christie weigeren? Uit het arrest Auto in kanaal: HR 10 december 1976, NJ 1978, 114 volgt dat, indien de begunstigde de dood van het lijf met opzet heeft veroorzaakt, de aanwijzing tot begunstigde kan vervallen. De verzekeraar is in dat geval niet bevrijd van zijn verplichting tot uitkering. Hij moet uitkeren aan eventuele andere begunstigden of aan de erfgenamen van de verzekeringnemer. In de artt.7:973 wordt aangegeven dat aan de levensverzekeringsovereenkomst geen rechten kunnen worden ontleend door degene die onherroepelijk is veroordeeld terzake van het opzettelijk teweegbrengen van de verwezenlijking van het risico of daaraan opzettelijk heeft meegewerkt. De vraag is dus of er sprake is van opzet. Verzekeraar B keert € 150.000 uit aan de kinderen. e. Heeft dit gevolg voor de vordering die de kinderen ex art. 6:108 BW (schadevergoeding bij overlijden) op Christie hebben? Ja, uit het arrest NBM-Eagle Star: HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 volgt dat het bedrag wat voor verzekeraar B aan de kinderen is uitgekeerd van invloed is op de behoeftigheid in het kader van een vordering ex art. 6:108 BW (schadevergoeding bij overlijden). Bij overlijdensschade kan voordeelverrekening toepassing vinden, art. 6:100 BW. Uit het arrest Kwidama-Raphaël: HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600 volgt dat geen recht op schade bestaat voorzover de nabestaande ondanks deze schade als niet-behoeftig kan worden aangemerkt. Bij het bepalen van de behoefte van de nabestaande behoort in beginsel zijn gehele financiële positie in aanmerking te worden genomen; ook met een sommenverzekering moet rekening worden gehouden (bijv. een aflossing voor hypotheek). Casus: Mariëtte sluit een levensverzekering af op het leven van haar broer Bas ten gunste van diens zoon Daan. Bij overlijden zal Daan gedurende tien jaar een uitkering van € 1000 per maand ontvangen. Uit de polis blijkt dat zelfdoding een van dekking uitgesloten doodsoorzaak is. Daan staat volop in het leven. Hij houdt van uitgaan, dure auto’s en exotische vakanties. Helaas groeien de uitgaven hen boven het hoofd. Verschillende schuldeisers blijven onbetaald en ook een lening bij de bank wordt niet afgelost. Nadat de bank Daan vergeefs tot betaling heeft gesommeerd, begint de bank een incassoprocedure. Met het vonnis van de rechtbank in de hand wil de bank vervolgens onder de verzekeraar beslag leggen op de rechten van Daan uit hoofde van de levensverzekering. Geef in de onderstaande situaties aan in hoeverre dit mogelijk is.

56

a. Daan heeft de aanwijzing aanvaard, maar Mariëtte heeft de verzekeraar te kennen gegeven dat zij de aanwijzing wil intrekken. In deze opgave gaat het om de vraag of beslag kan worden gelegd ten laste van de begunstigde (in tegenstelling tot vraag 1 waarin die vraag werd gesteld voor verzekeringnemer Andriessen). Er ontstaat voor de begunstigde een recht op uitkering doordat het verzekerd voorval intreedt en hij de uitkering aanvaardt. Voor deze situatie geldt naar huidig recht: zodra Daan heeft aanvaard bestaat er een voorwaardelijk recht op uitkering, art. 7:969 BW, en hierop kan beslag gelegd worden. Art. 479ka, Rv bepaalt dat beslag ten laste van een derde begunstigde kan worden gelegd onder de verzekeraar: a. indien de aanwijzing is aanvaard of aanvaard kan worden. b. de aanwijzing onherroepelijk is geworden volgens art. 7:968, sub b t/m d, BW en de derde begunstigde zijn aanwijzing niet heeft afgewezen. Art. 7:968, sub b t/m d, BW. a. indien de derde haar heeft aanvaard; b. indien het risico is geëindigd door het overlijden van de verzekerde; c. indien een uitkering opeisbaar wordt; d. indien dit uit de overeenkomst voortvloeit. Daan valt onder art. 479ka, eerste lid, Rv. b. Daan heeft de aanwijzing nog niet aanvaard. Inmiddels is Mariëtte overleden. De verzekeringnemer is overleden, deze is niet het lijf. Pas bij het overlijden van het lijf ontstaat het recht op uitkering en wordt de begunstiging onherroepelijk. Er bestaat nu voor Daan slechts een kans op het recht op uitkering en op een kans op een recht kan geen beslag worden gelegd.Wel is het mogelijk dat de situatie van art. 7:968, sub d, BW zich voordoet; indien de inhoud van de levensverzekeringsovereenkomst aan het overlijden van de verzekeringnemer het gevolg verbindt dat de aanwijzing onherroepelijk wordt, dan is beslag mogelijk, art. 479ka, RV. Indien dit niet het geval is, is geen beslag mogelijk. Indien de begunstiging na de beslaglegging onherroepelijk wordt geldt art. 479r, eerste lid, Rv. c. Daan heeft de aanwijzing nog niet aanvaard. Inmiddels is Bas overleden. Ja, beslag door de bank op het recht op uitkering is mogelijk. Immers het lijf is overleden, hierdoor is de begunstiging onherroepelijk geworden, art. 479ka jº 7:968, sub b, BW. d. Daan heeft de aanwijzing nog niet aanvaard. Inmiddels heeft Bas zich van het leven beroofd. Art. 7:981 BW bepaalt dat in het geval de verzekerde (Bas) overlijdt tengevolge van een van het risico uitgesloten oorzaak de verzekeraar wel de afkoopsom (zo die bestaat) aam de begunstigde moet uitkeren. Daarop kan dan onder de verzekeraar door de schuldeisers beslag worden gelegd. e. Daan heeft de aanwijzing nog niet aanvaard. Mariëtte en Bas zijn nog in leven. De uitkering is nog niet opeisbaar en de begunstiging kan nog worden herroepen. Op deze kans op uitkering van Daan kan geen beslag worden gelegd. Geen van de situaties van art. 7:968 BW doet zich voor en de aanwijzing is nog niet onherroepelijk geworden, volg. Art. 479ka Rv. Casus: Erik sluit een levensverzekering af waarbij hijzelf het ‘lijf’ is. Zijn vrouw Geie wijst hij aan als begunstigde. Twee jaar later blijkt het huwelijk tussen Erik en Geie niet goed meer

57

te gaan. Erik deelt daarom de verzekeraar mee dat hij zijn zoon Stijn als enige begunstigde uit de levensverzekering aanwijst. Stijn deelt de verzekeraar met toestemming van Erik mee deze begunstiging te aanvaarden. Kort daarop gaat Erik failliet. De curator deelt de verzekeraar mee dat hij zichzelf in kwaliteit aanwijst als begunstigde. a. Is de levensverzekeraar (naar huidig recht) gehouden tot uitkering aan Geie? Nee, Geie is geen begunstigde meer. De begunstiging kon worden gewijzigd omdat Geie nog niet had aanvaard. b. Is de verzekeraar (naar huidig recht) gehouden tot uitkering aan Stijn? Ja, indien Erik overlijdt. Stijn is begunstigde en heeft de begunstiging aanvaard vóórdat de curator die wijzigde. c. Is de verzekeraar (naar huidig recht) gehouden tot uitkering aan de curator? Nee, In het arrest Weduwe Fortmann kon de curator vóór het overlijden van het lijf de begunstiging wijzigen. De Hoge raad oordeelt dat het recht om de begunstiging te wijzigen een vermogensrecht is dat in het faillissement valt met als gevolg dat de curator dit recht uit kan oefenen. Immers uit art. 23 Fw volgt dat de schuldenaar de beschikking en het beheer verliest van zijn vermogen. Dit gaat over op de curator, art. 68 Fw. Op zich is het aanwijzen van een begunstigde een vermogensrecht waarover de curator kan beschikken, art. 22a Fw. Maar de curator kan dit niet als de begunstiging al is aanvaard. Casus: Fons Fennema, een binnenschipper, vaart van hamburg naar Enschede om een vracht af te leveren. Plotseling maakt zijn schip water en zinkt. Fennema komt hierbij om het leven. Fennema had een levensverzekering ten gunste van zijn vriendin Hansje gesloten bij Conservatrix. Hansje had de aanwijzing als begunstigde niet aanvaard. Zijn enige zoon Jos en tevens erfgenaam eist de uitkering op. Ook Hansje wendt zich tot Conservatrix om de uitkering op te eisen. - Wie heeft recht op de uitkering, Hansje of Jos? Nadat het lijf is overleden, in casu Fons Fennema, is het zelfstandig recht op uitkering voor de begunstigde ontstaan. Dit recht is conform art. 7:968, sub b, BW onherroepelijk. In de vordering van Hansje ligt impliciet de aanvaarding van de (onherroepelijke) aanwijzing besloten. Hansje heeft derhalve recht op uitkering. Stellingen: Het bestaan van een levensverzekering betekent voor de nabestaanden van de verzekeringnemer, als deze ten gevolge van een ongeluk komt te overlijden, dat is veroorzaakt door schuld van de derde-begunstigde dat: a. Deze nabestaande zowel de levensverzekeraar tot uitkering als de derde-begunstigde tot volledige schadevergoeding kunnen aanspreken. Alleen deze stelling is juist. De nabestaande kunnen zowel de levensverzekeraar als de dader aanspreken. Het indemniteitsbeginsel verzet zich hier niet tegen omdat het een sommenverzekering betreft. De rechter houdt bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding wel rekening met de uitkering van de levensverzekeraar ex. art. 6:108 BW, en het arrest NBM-Eagle en het arrest Kwidama-Raphaël.

58

b. Op grond van het indemniteitsbeginsel, ter hunner keuze slechts of de levensverzekeraar of de derde-begunstigde kan worden aangesproken tot volledige schadevergoeding. Onjuist. c. De levensverzekeraar, na betaald te hebben, regres heeft op de dader. Onjuist. d. Na uitkering door de levensverzekeraar, de dader slechts een gedeelte van de schade hoeft te vergoeden. Onjuist. Casus: De Groot heeft ten gunste van zijn vrouw Ine een levensverzekering op zijn leven gesloten. Ze scheiden van echt. Voor de Groot is alle narigheid hiermee nog niet voorbij. Hij wordt failliet verklaard. De Groot wil de aanwijzing van Ine als begunstigde wijzigen en hun zoon als begunstigde aanwijzen. Hij stelt zich op het standpunt dat hij dit recht en alle andere aan de verzekeringnemer toekomende rechten ook nog tijdens faillissement kan uitoefenen. -

Is dit standpunt juist, en zo ja, welke bevoegdheden komen de curator ter zake van de levensverzekering toe? Het standpunt van de Groot is onjuist. In het arrest Weduwe Fortmann is beslist dat de aan de verzekeringnemer toekomende beschikkingsrechten vermogensrechten zijn die door de curator kunnen worden uitgeoefend. Het recht op aanwijzing van de begunstigde en wijziging van de aanwijzing komen dan ook toe aan de curator en niet aan de failliete verzekeringnemer. Wel geeft art. 22a Fw aan dat deze bevoegdheid aan de curator wordt ontzegd voorzover de begunstigde door de wijziging van de aanwijzing onredelijk benadeeld wordt. Natuurlijk is wijziging niet mogelijk indien de begunstiging al aanvaard was. Ook het recht van afkoop kan de curator uitoefenen, tenzij de begunstigde of de verzekeringnemer door de afkoop onredelijk wordt benadeeld, zie art. 22a Fw. Het recht om te belenen blijft buiten de beslaglegging. Wel vormt het voorwaardelijk recht (op de uitkering nadat de begunstigde aanvaard heeft) voor de schuldeisers van de begunstigde een verhaalsobject. Blok 5. Van formeel recht en EG-recht. 11. Toezicht op het verzekeringsbedrijf. Verzekeringsmaatschappijen kunnen failliet gaan. Gezien de belangrijke functie die verzekeringen hebben in de huidige maatschappij kunnen de gevolgen desastreus zijn. Een goed toezicht is daarom onontbeerlijk. Per 1 januari 2007 is de Wet op het financieel toezicht (Wft) in werking getreden. Deze Wft vervangt verschillende wetten die voor de verzekeringsbranche tot 1 januari 2007 van kracht waren ( o.a. Wet toezicht verzekeringsbedrijf, maar ook de pas geldende Wet financiële diensten (Wfd) is nu ook in de Wft opgenomen). De Wet financieel toezicht onderscheidt twee vormen van toezicht op de financiële dienstverlening (waaronder dus ook verzekeringen vallen): a. Het prudentieel toezicht (zijn en blijven de financiële dienstverleners wel solvabel?) Dit toezicht wordt uitgeoefend door de Nederlandse Bank (DNB).

59

b. Het gedragstoezicht (zijn de financiële dienstverleners wel deskundig, betrouwbaar, integer en zorgvuldig?) Dit toezicht wordt uitgeoefend door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Vragen: - Wat wordt verstaan onder het single license-systeem? Verzekeraars binnen de EU hebben slechts één vergunning nodig om het verzekeringsbedrijf in alle lidstaten te kunnen uitoefenen. Te weten de vergunning afgegeven door de toezichthouder van de lidstaat waar de EU-verzekeraar zijn hoofdkantoor heeft. Voor een niet EU-verzekeraar geldt dat een vergunning afgegeven door de toezichthouder van de lidstaat waar de verzekeraar zijn bijkantoor heeft voldoende is. Verzekeraars hoeven niet meer, zoals voorheen, in de lidstaten waar zij het verzekeringsbedrijf uit willen oefenen afzonderlijke vergunningen aan te vragen. - Wat wordt verstaan onder het home country control-systeem? Het toezicht op een verzekeringsbedrijf dat in meerdere lidstaten het verzekeringsbedrijf uitoefent, wordt uitgeoefend door de toezichthouder van de lidstaat van het hoofdkantoor of in het geval van een niet EU-verzekeraar, door de toezichthouder van de lidstaat van het bijkantoor. De Franse verzekeringsmaatschappij X wil tevens in Nederland verzekeringsrechtelijk activiteiten gaan ontwikkelen. - Hoe kan verzekeraar X dit bewerkstelligen? Wanneer de Franse verzekeringsmaatschappij in het bezit is van een vergunning om in Frankrijk het verzekeringsbedrijf uit te oefenen, kan hij, nadat hij zich bij de Nederlandse bank (DNB) heeft aangemeld, in Nederland een bijkantoor openen. Men spreekt hier van een aanmeldings- ofwel notificatieprocedure. De Amerikaanse verzekeraar Y wil tevens in Nederland het verzekeringsbedrijf gaan uitoefenen. - Hoe kan verzekeraar Y dit bewerkstelligen? De Amerikaanse verzekeringsmaatschappij dient hiertoe bij de Nederlandse Bank een vergunning aan te vragen. Hij is verplicht in Nederland een vertegenwoordiger aan te stellen en verplicht te voldoen aan de bij of krachtens de Wet Financiële Toezicht (Wft) gegeven voorschriften. Bovendien worden eisen gesteld aan de solvabiliteitsmarge van de verzekeraar. -

Welke toezichtinstrumenten staan de Pensioen- en Verzekeringskamer (De Nederlandse Bank NV) ter beschikking? De Nederlandse Bank NV heeft het aanwijzingsrecht, het recht om de verzekeraar onder stille curatele te plaatsen, een aantal conserverende maatregelen te nemen, zoals vrije beheer en vrij beschikking over zijn activa te beperken, en de DNB kan eisen dat er een saneringsplan of financieringsplan of herstelplan door de verzekeraar wordt gemaakt. Ook kan DNB de vergunning van de verzekeraar intrekken. Verzekeraar ‘Sure-Claim’ is er financieel slecht aan toe. Onder andere aan de ficus heeft ‘Sure-Claim’ een grote schuld. De fiscus overweegt het faillissement van de verzekeraar aan te vragen.

60

-

Kan dit, en zo ja, aan welke formeel, verzekeringsrechtelijke, vereisten moet zijn voldaan? Eerst dient DNB te worden gehoord en de vergunning ingetrokken. Intrekking van de vergunning leidt tot afwikkeling van het verzekeringsbedrijf. Indien het belang der gezamenlijke schuldeisers dit vordert kan de rechter op verzoek van DNB de noodregeling uitspreken (i.p.v. het faillissement). Bij deze noodregeling wordt door de rechtbank een rechter-commissaris benoemd en tevens een of meer bewindvoerders. De Rechtbank kan de bewindvoerders een machtiging verlenen om bij uitsluiting alle bevoegdheden van de bestuurders en commissarissen uit te oefenen. De Rechtbank kan, indien blijkt dat de verzekeraar een negatief vermogen heeft en het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meer kan worden verwezenlijkt, DNB gehoord, op verzoek van de bewindvoerder, op voordracht van de rechter-commissaris of ambtshalve de verzekeraar in staat van faillissement verklaren. Daarmee houden de noodregeling en de machtiging van rechtswege op van kracht te zijn. -

Welke toezichtsystemen worden onderscheiden en welk systeem is binnen de Europese Unie uitgangspunt? Onderscheiden worden drie hoofdsystemen; 1. een zuiver publiciteitssysteem, 2. een normatief systeem en 3. een materieel toezicht . Dit betekent dat in beginsel DNB achteraf corrigerend tracht op te treden. Binnen de EU was Nederland met Groot-Brittannië het enige land dat dit systeem als uitgangspunt nam. De andere landen binnen de EU kenden in minder of meerdere mate een materieel toezichtrechtelijk systeem. De Europese regelgeving op het terrein van het verzekeringstoezicht heeft er evenwel toe geleid dat op dit moment er binnen de landen van de EU een toezichtsysteem wordt gehanteerd dat in beginsel normatief van aard is. Niettemin heeft het ook op bepaalde punten materieel toezichtelijke trekken. 12. Het internationaal privaatrecht van de verzekeringsovereenkomst. Omdat het Internationaal privaatrecht slechts een zeer klein del is van deze module Verzekeringsrecht volgen hieronder enkele inleidende opmerkingen over het internationale privaatrecht (ipr) in et algemeen. Het ipr omvat het samenstel van regels die privaatrechtelijke rechtsverhoudingen met internationale elementen bestrijken. Het maakt gebruik van zogenaamde conflictregels ofwel verwijzingsregels. Dit zijn regels die voor de oplossing van een rechtsvraag verwijzen naar het recht of naar bepaalde rechtsregels die van toepassing zijn op de betreffende rechtsverhouding. De verwijzing kan één recht betreffen, dan wel meerdere rechten. Rechtsbronnen van ipr zijn de wet, de rechtsspraak, verdragen en documentatie opgesteld door het T.C.M.Asser-Instituut voor Internationaal Recht te ’s-Gravenhage. Casus: De in Nederland woonachtige De Vries heeft met een Amerikaanse verzekeraar een verzekeringsovereenkomst gesloten tot dekking van zijn twee huis in Florida. Partijen hebben geen rechtskeuze uitgebracht.

61

a. Welk recht zal door de Nederlandse rechter op deze verzekeringsovereenkomst van toepassing worden geacht? Bij de beantwoording van deze vraag is van belang of het EEG-verbintenissenverdrag 19 juni 1980 (EVO) inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing is dan wel de Wet Conflictrecht Schade. Het EVO-verdrag is van toepassing op (verzekerings) overeenkomsten waarin risico’s worden gedekt, die zijn gelegen buiten het grondgebied van de Lidstaten van de EU, art. 4 Wet Conflictenrecht Schade. Volgens art. 1, derde lid, EVO-verdrag vallen verzekeringsovereenkomsten waarin risico’s worden gedekt die op het grondgebied van de lidstaten van de EU zijn gelegen buiten het toepassingsgebied van het EVO-verdrag. Of het risico gelegen is op het grondgebied van een EU-lidstaat wordt bij onroerend goed bepaald door de plaats van ligging. Het risico in de onderhavige casus is dus buiten de EUlidstaten gelegen. Conclusie: het EVO-verdrag is van toepassing. Art. 3 EVO-verdrag: ‘Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Art. 4, eerste lid, EVO-verdrag geeft aan dat, voorzover geen keuze van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gemaakt, de overeenkomst beheerst wordt door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Dat is dan volgens art. 4, tweede lid, EVO-verdrag het land waar de partij, die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst har verblijfplaats of (bij een rechtspersoon) haar hoofdbestuur heeft. De Nederlandse rechter zal dus Amerikaans recht van toepassing achten. Stel dat het huis in Frankrijk is gelegen en door partijen Frans recht van toepassing is verklaard. b. Is deze rechtskeuze rechtsgeldig naar Nederlands ipr? Het land van risico is nu Frankrijk. De vraag van het toepasselijk recht dient nu beantwoord te worden aan de hand van de Wet Conflictenrecht Schade. De verwijzingsregel in deze wet houdt in dat ten aanzien van schadeverzekeringsovereenkomsten waarin ‘massa risico ’s worden gedekt de volledige vrije rechtskeuze uitgesloten is. Gekeken zal dienen te worden naar: 4. het recht van het land waar het risico gelegen is (Frankrijk). 5. het recht van het land waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats heeft of de onderneming (het hoofdbestuur) is gevestigd (Nederland). Komen deze twee aanknopingspunten samen in een Lid-Staat dan is het recht van de LidStaat van toepassing. Komen deze twee aanknopingspunten niet samen, dan kunnen partijen kiezen tussen de toepassing van het recht van het land waar de verzekeringnemer zijn gewone verblijfplaats of zijn hoofdvestiging heeft. Partijen kunnen dus in dit geval kiezen tussen voor Nederlands of Frans recht. Indien de partijen geen keuze maken, wordt de verzekeringsovereenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Vermoed wordt dat die overeenkomst het nauwst verbonden is met het land war het risico is gelegen; Frankrijk dus.

62

Casus: De in Nederland woonachtige Pietersen heeft met een Japanse verzekeraar een levensverzekeringsovereenkomst gesloten. Japans recht is op de verzekeringsovereenkomst van toepassing. - Is deze rechtskeuze naar Nederlands ipr rechtsgeldig? Het recht van de lidstaat van de verbintenis is toepasselijk, art. 4, eerste lid, Tweede Richtlijn Leven.. Blijkens art. 2, onder e, dient de lidstaat waar de verzekeringnemer zijn woonplaats heeft als zodanig te worden aangemerkt; in casu Nederland. Partijen hebben de vrijheid om het recht van een ander land te kiezen indien het ipr van de lidstaat waar de verzekeringnemer woonachtig is dit toestaat. In casu dient deze vraag beantwoord te worden naar Nederlands ipr. Art. 5, sub c, Wet Conflictenrecht Leven verwijst naar het EVO. Uitgangspunt van het EVO is dat partijen bevoegd zijn tot rechtskeuze. Dit impliceert derhalve dat de keuze voor Japans recht in casu rechtsgeldig is. Eindtoets. Casus: A vraagt aan zijn verzekeringstussenpersoon B voor zijn huis een opstalverzekering tegen brand- en stormschade te sluiten bij verzekeraar X. Twee weken later wordt A een polis toegezonden waarin schade als gevolg van brand en storm is gedekt en een premiefactuur waarin het premiebedrag is uitgesplitst in een bedrag voor de branddekking en een bedrag voor de stormdekking. A betaalt dit bedrag aan zijn verzekeringstussenpersoon B. Een half jaar later dient A via zijn tussenpersoon B een stormschadeclaim bij verzekeraar X in. X wijst de claim af. Zij zou A bij de aanvraag van de verzekering dekking van stormschade hebben geweigerd. De verzekeraar legt daartoe een brief aan tussenpersoon B over waarin Royal Dutch mededeelt uitsluitend bereid te zijn het brandrisico te dekken. A heeft van zijn tussenpersoon B een afschrift van deze brief ontvangen, voordat hem de polis is toegezonden. a. Is verzekeraar X gehouden de stormschade aan A te vergoeden? Als regel geldt dat de verzekeringsovereenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt, art. 6:217 BW. Het is een zogenaamde consensuele overeenkomst, (enkele wilsovereenstemming). Het aanbod van A via B gedaan aan verzekeraar X tot dekking van brand –en stormschade is door de brief van verzekeraar X afgewezen.r is dus nog geen verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen. De Hoge Raad heeft in het arrest Guliker-AGO 1: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380, overwogen dat, indien de inhoud van de polis afwijkt van hetgeen tussen verzekeraar en verzekeringnemer is overeengekomen, dit de mogelijkheid open laat dat door aanvaarding van die polis door de verzekeringnemer, alsmede door de betaling van de in de polis voorziene premie ween verzekeringsovereenkomst conform de inhoud van de polis tot stand is gekomen. Wanneer zoals in het arrest Guliker-AGO 1 dit laatste kan worden aangenomen, indien er al reeds een verzekeringsovereenkomst tot stand was gekomen, dan geldt deze regel a fortiori (als bewijsregel) in het geval er voor afgifte van de polis nog geen consensus was. Aangenomen moet worden dat de verzekeraar met het sturen van een polis waarin conform de wens van de verzekeringnemer zowel brand- als stormschade is gedekt het vertrouwen bij A heeft gewekt dat hij, anders dan in de brief is medegedeeld, toch heeft besloten zowel brandals stormschade te dekken. De verzekeraar is dan ook verplicht de stormschade te vergoeden.

63

Stel tussenpersoon B heeft de premie die hij van A heeft ontvangen niet aan verzekeraar X afgedragen. b. Kan verzekeraar X de schadeclaim hierop afwijzen? Als regel heeft de tussenpersoon, in casu B, het recht op premie-incasso (art. 60 Wfd). Het premie-incasso verricht de verzekeringstussenpersoon voor rekening van de verzekeraar. Met betaling aan de verzekeringstussenpersoon is de verzekeringnemer daarmee jegens de verzekeraar gekweten. Dit impliceert dat de verzekeraar zijn verplichting tot schadevergoeding niet kan afwijzen. Casus: Anne en Sterre kopen op 6 januari 2002 een huis. De levering (juridische eigendomsoverdracht) vindt plaats op 18 januari 2002. De verzekeringstussenpersoon van Anna en Sterre heeft hen toegezegd ervoor te zorgen dat het huis vanaf 18 januari 2002 verzekerd is tegen brand. Op 16 januari 2002 belt de verzekeringstussenpersoon en meldt dat het huis vanaf 18 januari 2002 tegen brand verzekerd is bij verzekeraar Assuur NV. Tamar, de zus van Sterre, neemt het telefoontje in ontvangst en geeft de melding door aan Sterre. Begin februari 2002 ontstaat bij het aansteken van de open haard een schoorsteenbrand. De schade bedraagt € 15.000. Zodra ze diezelfde dag nog de schade melden bij de verzekeraar blijkt dat uit de administratie van Assuur NV Anne en Sterre niet als verzekeringsnemer staan vermeld. Anne en Sterre hebben ook (nog) geen brandpolis toegezonden gekregen. De verzekeraar weigert de schade uit te keren. Anne en Sterre geven de verzekeraar te verstaan dat er wel een brandverzekering bestaat; zij kunnen dit door middel van getuigen (Tamar en de verzekeringstussenpersoon) bewijzen. a. Zullen ze slagen in hun bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst? Hoewel voor de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst de polis geen constitutief (vorm) vereiste is, wordt in art. 258K aan de polis wel een bijzondere bewijsrechtelijke functie toegekend. Zolang de polis nog niet als bewijs is aanvaard, hiervoor is in ieder geval nodig dat de polis in het bezit is van de verzekeringnemer, kan de (in casu totstandkoming van de) overeenkomst uitsluitend door geschrift worden bewezen. In casu ontbreekt elk geschrift, zoadat Anne en Sterre niet zullen slagen in het bewijs van de verzekeringsovereenkomst. b. Zullen ze - naar huidig recht - slagen in hun bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst? Naar huidig recht kan uit art. 7:932, tweede lid, BW a contrario (tegengesteld) worden afgeleid dat tot de uitreiking van de polis het bewijs van het bestaan van de verzekeringsovereenkomst met alle middelen rechtens kan worden bewezen. Conclusie: noch ten aanzien van het bestaan noch ten aanzien van de inhoud van de verzekeringsovereenkomst gelden bewijsbeperkingen (ook niet na afgifte van de polis). De verzekeringnemer kan met alle middelen rechtens waaronder verklaring van getuigen (bijv. de tussenpersoon) de totstandkoming en de inhoud van de verzekeringsovereenkomst bewijzen. De polis dient als schriftelijk bewijs voor de totstandkoming van de overeenkomst en de inhoud ervan. De polis is een door de verzekeraar ondertekend geschrift, bestemd om tot bewijs te dienen Het is een onderhandse akte, art. 156, derde lid, Rv. Op grond van art. 7:932 BW dient de verzekeraar zo spoedig mogelijk de polis af te geven, waarin de overeenkomst is vastgelegd. Casus: De firma Grotenhuis, groothandel in oud papier, heeft drie jaar geleden een nieuw gebouw als opslagruimte voor dat oud papier in gebruik genomen. Dat gebouw is in vier ruimtes verdeeld welke door (brand) muren van elkaar gescheiden zijn.

64

Na het uitbreken van een brand waarbij een schade van € 60.000 ontstaat, blijkt bij onderzoek naar de brandoorzaak dat de scheidingmuren niet bestaan uit het voor dit soort van bedrijven vereiste brandwerend materiaal. Op de technische bouwtekening die twee jaar geleden bij de bouw gebruikt is stond het betreffende brandwerend materiaal wel vermeld als onderdeel van de te bouwen scheidingsmuren. Grotenhuis had dan ook, bij de totstandkoming van de verzekering, op het vragenformulier vermeld dat de muren waren opgetrokken uit brandwerend materiaal. In de polis is geen bekendheidsclausule opgenomen. a. Kan de verzekeraar met succes een beroep op verzwijging / verkeerde opgave doen volgens art. 251k (oud)? Voor een beroep door de verzekeraar op art. 251K (oud) zijn van belang: - kennisvereisten - relevantievereiste - kenbaarheidsvereiste - eis van niet onverschoonbare dwaling. Van verzwijging kan uitsluitend sprake zijn indien bij de verzekeringnemer de gegevens die hij heeft verzwegen bekend waren (kennisvereiste). Op grond van de letterlijk tekst van art. 251K (oud) geldt deze eis niet voor een verkeerde opgave. De Hoge Raad heeft in het arrest Maarnse broodbezorger: HR 3 november 1978, NJ 1980, 500 beslist dat art. 251K voor een beroep van de verzekeraar op een verkeerde opgave niet eist dat de onjuistheid van de opgave aan de verzekeringnemer bekend was. Als we uitgaan van het feit dat de bouwafwijking niet aan Grotenhuis bekend was en dat hier sprake is van een verkeerde opgave zal een beroep van verzekeraar op art. 251K kunnen slagen, ook al was de onjuistheid van de opgave niet aan de verzekeringnemer bekend; wel dient aan de andere hierboven genoemde vereisten te zijn voldaan voorzover ze in het specifieke geval een rol spelen. Als er sprake is van verzwijging dan moet er wel sprake zijn van aan de verzekerde bekende omstandigheden, c.q. omstandigheden die aan de verzekeringnemer bekend hadden behoren te zijn. Ook bij verzwijging zijn verder de hierboven genoemde vereisten van belang wil de verzekeraar een beroep op art, 251K kunnen doen. b. Kan de verzekeraar met succes een beroep doen op verzwijging / verkeerde opgave doen volgens huidig recht, Boek 7, Titel 17, BW. Naar huidig recht komt aan de verzekeraar uitsluitend een gerechtvaardigd beroep op verzwijging toe indien is voldaan aan het kennis-, relevantie-, kenbaarheids- en niet onverschoonbaarheidsvereiste. Anders dan in art. 251K wordt evenwel met betrekking tot het kennisvereiste geen onderscheid gemaakt tussen verzwijging en verkeerde opgave. Niet alleen voor verzwijging maar ook voor verkeerde opgave geldt dat het omstandigheden dienen te betreffen die de verzekeringnemer wist of had behoren te weten (kennisvereiste), art. 7:928 BW. Casus: Op 31 juli 2001 koopt Abel Wirtz bedrijfsgebouwen van Bosgoed BV. De juridische levering zal plaatsvinden op 1 oktober 2001. In de koopovereenkomst is bepaald dat het risico van het verkochte tot het moment van levering in juridische zin bij de verkoper blijft. Verder wordt in de koopovereenkomst het volgende bepaald: 1. Indien de verkoper door overmacht wegens schade aan het verkochte zijn verplichting slechts gedeeltelijk kan nakomen, blijft de koopovereenkomst van

65

kracht, doch kan de koper de koopsom verminderen met het bedrag van de schade. 2. Indien de verkoper krachtens overeenkomst van verzekering een schadeloosstelling ontvangt, wordt tussen partijen de schade geacht gelijk te zijn aan het bedrag van de verzekeringsuitkering. De verkoper heeft het onroerend goed (de bedrijfsgebouwen) verzekerd tegen brand; de verzekerde som bedraagt € 400.000. De verzekering is geschied op basis van herbouwwaarde. In de polis komt onder andere de volgende bepaling voor: -

Verzekerde heeft – behoudens in de hierna genoemde situaties – de vrijheid in geval van schade te kiezen de schaderegeling te doen plaatsvinden op basis van herbouw of niet herbouw. Indien de verzekerde zelf niet herbouwt wordt de schadevergoeding vastgesteld naar de verkoopwaarde op het moment van de schade.

Op 4 september 2001, vóór de juridische levering, gaan de bedrijfsgebouwen grotendeels door brand verloren. De verkoper opteert krachtens art. 6.2.1 van de polis voor herbouw, maar gaat niet tot herbouw over. Assuradeuren geven aan dat zij aan de verkoper de verkoopwaarde uit zullen keren. Zij achten het verzekerd van belang, nu tot verkoop wordt overgegaan, niet de herbouwwaarde maar de verkoopwaarde uit te keren. De verkoper cedeert op 3 februari 2002 bij akte van cessie de vordering op de verzekeraar terzake van de brandschade aan de koper. De koper bestrijdt de schade-uitkering op basis van verkoopwaarde en claimt schade-uitkering op basis van herbouwwaarde, nu hij tot herbouw wenst over te gaan. - Is de verzekeraar verplicht op basis van herbouwwaarde uit te keren? Het indemniteitsbeginsel verzet zich er niet tegen dat een opstal wordt verzekerd tegen brandschade naar herbouwwaarde zonder verplichting tot herbouw, arrest Kraaybeek: HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577. In dit geval treedt een schade op nadat de bedrijfsgebouwen zijn verkocht maar nog niet juridisch geleverd. De Hoge Raad geeft in het arrest InterkesNieuw Rotterdam HR 15 november 1991, NJ 1992, 473 aan dat indien de verzekerde kiest voor herbouw op basis van in de polis opgenomen keuzeclausule de verzekeraar tot vergoeding van de herbouwkosten gehouden is ook als het niet de verzekerde zelf is (maar de koper) die tot herbouw overgaat. Daarbij waren volgens de Hoge Raad o.a. de volgende factoren van betekenis: a. het risico van het verkochte pand bleef tot het moment van de juridische levering bij de verzekerde. b. De polisvoorwaarden bevatten geen uitdrukkelijke bepaling dat de verzekerde zelf moet herbouwen. In het arrest Wittenvrouwen Beheer-Allianz: HR 20 maart 1992, NJ 1992, 474 maakte een keuzeclausule ook deel uit van de polisvoorwaarden. Het verschil met de zaak Interkes/Nieuw Rotterdam is echter dat hier duidelijk in de keuzecausule was vermeld dat een aanspraak op vergoeding naar herbouwwaarde alleen kon worden gemaakt indien de verzekerde niet alleen kiest voor herbouw, maar ook zelf herbouwt. Op grond van het vermelde in de polisbepaling 6.2.1 zal, nu niet de verzekerde zelf tot herbouw overgaat, de verzekeraar op basis van de verkoopwaarde mogen uitkeren. Casus: In de aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren van de heer Koning komen o.a. de volgende bepalingen voor:

66

3.1 De verzekering dekt schade aan personen en schade aan zaken. Onder schade aan zaken wordt verstaan: materiële schade. Onder schade aan personen wordt verstaan: schade door letsel of aantasting van de gezondheid van personen al dan niet de dood ten gevolge hebbend, met in begrip van de daaruit voortvloeiende schade. 3.2 Niet gedekt is de aansprakelijkheid van schade die voor hem/haar het beoogde of zeker gevolg is van zijn.haar handelen of nalaten. De heer koning heeft bij een optreden van de Rolling Stones in Groningen een vuistslag uitgedeeld waarbij Karel Steevast aan zijn linkeroog gewond is geraakt en zich onder doktersbehandeling heeft moeten stellen. Uit een reconstructie van de feiten blijkt dat Koning in het gedrang om een goede staanplaats te bemachtigen zich nogal agressief een weg naar voren heeft gebaand. Toen Karel niet snel genoeg aan de kant ging, heeft hij opzettelijk met zijn vuist naar het gezicht van Karel geslagen. De ene klap die Koning uitdeelde kwam raak aan temeer daar deze het pas geopereerde oog van Karel trof. Het gevolg van de klap is een blijvend oogletsel doordat het netvlies heeft losgelaten en 10% vermindering van het gezichtsvermogen van dat linkeroog is opgetreden. De verzekeringsmaatschappij van Koning weigert een uitkering op basis van de aansprakelijkheidsverzekering omdat er sprake is van opzet en verwijst naar de betreffende polisvoorwaarden - Is deze weigering van de verzekeraar om uit te keren terecht? De aansprakelijkheid voor een door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade wordt in het algemeen niet door de verzekering gedekt omdat zo’n overeenkomst in strijd is met de goede zeden en / of openbare orde. In het Arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 heeft de Hoge Raad aangegeven dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de opzetclausule ‘Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield. Ook in de onderhavige aansprakelijkheidsverzekering is dekking van opzettelijk veroorzaakte schade uitgesloten. De vraag die voorligt is of de ontstane schade (blijvend vermindering van gezichtsvermogen) het beoogde of zekere gevolg is van de uitgedeelde klap. Heeft koning het gevolg (vermindering van het gezichtsvermogen) met de klap beoogd of treedt zo’n gevolg door die klap zeker in? Als dat het geval is, is sprake van opzettelijk handelen als bedoeld in de uitsluiting art. 3.2. In het arrest Aegon-Van der Linden: HR 6 november 1998, NJ RvdW 1998, 207 was de vraag aan de orde wanneer opzet als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn sprake is. De Hoge Raad geeft aan dat slechts met succes een beroep door de verzekeraar op de opzetclausule gedaan kan worden als hij aannemelijk kan maken dat de verzekerde het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit specifieke letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Gesteld kan worden dat de heer Koning zich niet bewust is geweest dat dit specifieke letsel het gevolg zou zijn. Te verwachten was wel enig letsel, maar niet dit specifieke letsel. De verzekeraar kan derhalve niet met succes een beroep doen op de opzet-clausule. Naar aanleiding van het arrest Aegon-Van der Linden: HR 6 november 1998, NJ RvdW 1998, 207 hebben de verzekeraars op aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars een nieuwe opzet-clausule ontworpen.

67

‘Niet gedekt is de aansprakelijkheid: van de verzekerde voor schade veroorzaakt door en / of voortvloeiende uit zijn / haar opzettelijk en tegen een persoon of zaak gericht wederrechtelijk handelen of nalaten’. Op basis van de nieuwe opzet-clausule zou de verzekeraar wel met succes een beroep op de (nieuwe) opzet-clausule kunnen doen. Casus: Manuela Kortekaas heeft een mooi grachtenpand waarin ze haar schildersatelier heeft. Volgens de voorschriften van de brandweer voor bedrijfspanden heeft ze een brandblusapparaat in het pand laten aanbrengen. Ook heeft ze een opstalverzekering, waaronder brandschade gedekt is, bij verzekeraar NN. Als op een dag brandt uitbreekt probeert ze met haar brandblusser en die van haar buurvrouw de brand te blussen. Dat lukt, maar er is wel een brand- en waterschade van € 12.000. Manuela claimt deze schade. Tevens wil ze de kosten van nieuwe brandblusapparaten met vulling voor haarzelf en haar buurvrouw vergoed hebben. Vanwege onderverzekering keert de verzekeraar slechts 4/5 van de brand- en waterschade uit; de kosten van de nieuw aan te schaffen brandblusapparaten inclusief de vulling worden niet vergoed omdat dit volgens de verzekeraar een normale voorzorgmaatregel is welke valt onder de algemene verplichting van de verzekerde schade te voorkomen, en niet onder de beredderingsplicht. -

Is de weigering van de verzekeraar, om de kosten van de aanschaf van nieuwe brandblusapparaten inclusief de vulling te vergoeden op basis van het geldend recht, terecht? Op grond van art. 7:957 BW is de verzekerde, c.q. de verzekeringnemer verplicht naarmate hij daartoe in de gelegenheid is, binnen redelijke grenzen alle maatregelen die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. Volgens art. 7:957, tweede lid, BW moeten de kosten die verzekerde maakt om de schade te voorkomen of te verminderen door verzekeraar worden vergoed. De vraag die voorligt is of zowel de aanschaf van nieuwe brandblusapparatuur als de vulling daarvan te vatten zijn onder art. 7:957, tweede lid, BW. Met betrekking tot de aanschaf van nieuwe brandblusapparaten zou men kunnen stellen dat dit een normale voorzorgsmaatregel is die valt onder de algemene verplichting van de verzekerde schade te voorkomen, en niet onder de beredderingsplicht. Ook de verzekerde dient als een goed huisvader voor zijn verzekerde zaken zorg te dragen. De kosten van aanschaf van nieuwe brandblusapparaten zou dus mogelijkerwijs niet onder art. 7:957, tweede lid, BW kunnen worden gebracht. Wat de kosten van vulling betreft heeft de Hoge Raad in het arrest Parlevliet: HR 3 april 1914, NJ 1914, 663 overwogen dat alleen in geld gedane uitgaven (d.m.v. het betalen van een rekening) voor vergoeding ex art. 283K (voorloper art. 7:957 BW) in aanmerking komen en niet ‘niet in geld gedane opofferingen’. In de literatuur en het tekstboek oordeelt men anders. Wij nemen dan ook aan dat het alleszins redelijk is ook de niet in geld gedane opofferingen (vullen brandblusser) onder ‘onkosten’ in de zin van art. 283K te laten vallen. Dit wordt ondersteund door het nieuwe wetsartikel 7:957 BW en de uitspraak van de Hoge Raad in het arrest NN-’t Witte Paerdje: HR 10 oktober 2003, RvdW 2003, 159 is de Hoge Raad teruggekomen op de uitleg van art. 283, lid 2 K (oud) zoals gegeven in het arrest Parlevliet, HR 3 april 1914 waarin de Hoge Raad zoals gezegd had geoordeeld dat de onder het begrip ‘onkosten’ alleen met geld te betalen uitgaven vallen en niet tevens op geld waardeerbare opofferingen. Door te stellen dat de uitspraak niet in overeenstemming is met de huidige opvatting zoals die in de literatuur en in art. 7:957 BW tot uitdrukking komt. Indien voor de vulling van de brandblusser van de buurvrouw een rekening wordt overlegd is er geen twijfel dat dit onder de kosten van art. 7:957, tweede lid, BW valt.

68

Bij onderverzekering dient men bedacht te zijn (hetgeen in de casus het geval is) dat de verzekeraar slechts verplicht is de kosten naar evenredigheid van de mate van onderverzekering te vergoeden, art. 7:959, tweede lid, BW. Art. 7:957, tweede lid, BW bepaalt bovendien dat niet alleen kosten, maar tevens schade aan zaken welke bij het nemen van maatregelen zijn ingezet, worden vergoed. Volgens het arrest Parlevliet: HR 3 april 1914, NJ 1914, 663 werd de schade aan niet verzekerde zaken die ter nakoming van de in het eerste lid van art. 283K (oud) bedoelde maatregelen worden ingezet, niet vergoed. Dit was onbillijk zodat het tweede lid van art. 7:957 NBW die beperking niet meer kent. Casus: Akkerman heeft voor zijn motorfiets de wettelijke verplichte aansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij verzekeraar Obligo BV. Door een ongelukkige manoeuvre komt hij ten val op het moment dat hij een pontje over de Maas oprijdt. De zware motorfiets beschadigt daarbij een al op het pontje staande auto van de heer Berends. De enige tijd later ingeschakelde expert stelt de schade aan de auto vast op € 1500. Verzekeraar Obligo BV keert dit bedrag namens Akkerman prompt uit aan Berends, tegen volledige kwijting. Akkerman en Obligo weten niet dat Berends terzake van dezelfde schade aan zijn auto al € 500 heeft ontvangen van zijn all-risk-verzekeraar Vesta NV. Dit komt uit wanneer Vesta NV regres wil nemen voor de door haar aan Berends verstrekte uitkering. a. Kan Vesta NV de € 500 verhalen op Akkerman? Op het moment dat Vesta NV een uitkering van € 500 verstrekt aan Berends, heeft deze laatste nog een vordering uit onrechtmatige daad van Akkerman. Door de schade-uitkering gaat deze vordering krachtens art. 7:962 BW (subrogatie) gedeeltelijk over op Vesta NV. Vesta NV wordt immers voor niet meer gesubrogeerd dan hijzelf aan Berends heeft uitbetaald. Vesta NV kan nu voor € 500 regres nemen op Akkerman. Namens Akkerman is echter inmiddels € 1500 uitgekeerd aan Berends Akkerman heeft daarmee aan zijn verplichting voldaan. Akkerman (en verzekeraar Obligo) waren bij het betalen van de € 1500 aan berends niet op de hoogte van het feit dat Berends eigenlijk nog maar € 1000 aan schade had kunnen vorderen. De goede trouw bel;et dat Akkerman ook nog eens uit hoofde van regres voor € 500 aangesproken kan worden door Vesta NV. (zie arrest Nieuw Rotterdam-Dirne, HR 5 november 1976, NJ 1978, 372). Verzekerde Nagtzaam komt door een hond ten val en lijdt schade van €680 en dit wordt door zijn eigen verzekeraar volledig vergoed. Enige tijd later komt verzekerde alsnog met de eigenaar van de hond (Dirne) € 113 overeen, waarvoor hij een finale kwijting krijgt. De verzekeraar zoekt vervolgens verhaal voor € 680 op Dirne. De kantonrechter wijst de vordering met een beroep op art, 6:34 BW volledig af omdat Dirne onder de gegevens omstandigheden te goeder trouw heeft mogen aannemen dat dij door de gedane betaling voor de totale schade was gekweten. Dirne was alleen voor € 113 bevrijd en verzekeraar Nieuw-Rotterdam kon nog voor € 567 verhaal nemen. b. Kan Vesta BV de € 500 terugvorderen van Berends? Op grond van art. 6:36 BW kan Vesta NV de € 500 terugvorderen van Berends. (De ware gerechtigde heeft verhaal op degene die ten onrechte betaling heeft ontvangen. Casus: Bas de Goede leent de motorfiets van zijn buurman Bovenkerk. De heer Bovenkerk is er niet van op de hoogte dat Bas geen motorrijbewijs heeft. Tijdens de motorrit rijdt Bas een fietser aan die ernstig gewond in het ziekenhuis belandt en gedeeltelijk invalide wordt.

69

a. Kan de fietser de schade verhalen op de WAM-verzekeraar van de motorfiets, ervan uitgaande dat de schuld van de aanrijding bij Bas ligt? De WAM-verzekering van de motorfiets biedt dekking van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven,van iedere bezitter, houder en bestuurder van dat motorrijtuig. Art. 6 WAM kent de benadeelde jegens de verzekeraar door wie de aansprakelijkheid volgens de WAM is gedekt een eigen recht op schadevergoeding toe. In principe kan de benadeelde WAM-verzekeraar dus aanspreken tot vergoeding van de geleden schade. Het feit dat Bas zonder rijbewijs te zijn de motorfiets bestuurde doet niet ter zake nu art.11 WAM verhindert dat de verzekeraar dit aan de benadeelde tegenwerpt. b. Stel dat de WAM-verzekeraar tot betaling van de schade verplicht is, kan hij dit dan verhalen op Bas? Art. 15, tweede lid, WAM staat de verzekeraar toe, mits hij dat recht in de polis heeft bedongen, verhaal te nemen op de verzekeringnemer in de situatie waarin hij jegens de verzekeringnemer volgens de wet of verzekeringsovereenkomst gerechtigd is de uitkering te weigeren of te verminderen, maar door de werking van art, 11 jº 6 WAM niettemin de schade van de benadeelde moet vergoeden. Het gaat hier om een contractueel regresrecht op de verzekeringnemer, dat zelfs kan worden bedongen voor het geval de verzekeringnemer zelf niet aansprakelijk is voor de ontstane schade. Het recht van verhaal mag ook worden voorbehouden tegen de verzekerde (dus: aansprakelijke) bestuurder van het schadeveroorzakende motorrijtuig die niet is de verzekeringnemer. Art. 15, tweede lid, WAM staat verhaal op deze laatste echter alleen toe ‘indien hiertoe grond bestaat’. Uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie volgt dat grond voor verhaal op de aansprakelijke verzekerde alleen bestaat in het (uitzonderings) geval dat de verzekerde in gebreke is gebleven met nakoming van een op hem in zijn hoedanigheid van verzekerde rustende verbintenis, zoals de uit art. 8 WAM voortvloeiende mededelingsplicht. De WAM-verzekeraar kan zijn in art. 15 WAM bedoelde verhaalsrecht niet baseren op art.7: 962 BW. Krachtens art. 7:962 BW gaan bij wijze van subrogatie op de verzekeraar immers alleen vorderingen tot schadevergoeding die de verzekerde op derden heeft op de verzekeraar over. De door verzekeraar schadeloosgestelde benadeelde kan niet gelden als verzekerde in de zin van art. 7:962 BW. Stel dat de fietser een ongevallenverzekering terzake van blijvende (gedeeltelijke) invaliditeit heeft en in dit kader van zijn verzekeraar € 25.000 uitgekeerd krijgt. c. Kan deze verzekeraar dit dan verhalen op Bas? Bij zuivere sommenverzekeringen, betreffende het leven of de gezondheid van een mens, behoeft de door de verzekeraar te treffen uitkering geen verband te houdwen met de door de verzekerde geleden schade. De Hoge Raad besliste in het arrest Spoorwegongeval De Vink: HR 31 december 1931, NJ 1932, 419, dat art, 284K (oud), nu daarin gesproken wordt van vergoeding van schade, niet van toepassing is op verzekeraars die krachtens sommenverzekeringen aan verzekerde of diens nabestaande een vast, niet aan schade gerelateerd bedrag uitkeren. Of een verzekering het karakter heeft van een sommenverzekering, zal beoordeeld moeten worden door de rechter die over de feiten oordeelt. Aannemelijk is dat de ongevallenverzekering, voorzover een niet aan schade gerelateerd bedrag wordt uitgekeerd, het karakter van een sommenverzekering heeft.

70

Voor art. 7:962 BW geldt hetzelfde als hetgeen voor art. 284K (oud) gold. Casus: De heer Porsius heeft op 6 april 1992 een levensverzekering gesloten bij de verzekeraar ‘Onderlinge Leven’, inhoudende dat op 1 januari 2005 aan hem of bij eerder overlijden terstond aan zijn weduwe € 50.000 zal worden uitgekeerd. Bij akte van 5 januari 1999, welke op 5 maart 1999 aan de verzekeraar wordt betekend, herroept Porsius de begunstiging, wijst crediteur X als nieuwe begunstigde aan en draagt alle rechten uit deze levensverzekeringspolis over aan zijn crediteur. Op 14 februari 1999 overlijdt de heer Porsius en zijn weduwe biedt de polis aan de verzekeraar aan en vraagt om uitkering van € 50.000. De verzekeraar keert heer dit bedrag uit. De crediteur wie de rechten uit de levenspolis zijn overgedragen acht deze uitkering ongeldig aangezien hij de begunstigde is. -

Wie van beide, de crediteur of de weduwe, is gerechtigd tot de uitbetaling door de verzekeraar van deze € 50.000. De Hoge Raad heeft beslist dat de intrekking van een begunstiging eerst van kracht wordt wanneer zij ter kennis van de verzekeraar is gebracht, arrest -Olveh: HR 27 maart 1953, NJ 1953, 575. (leer van het zelfstandig oorspronkelijk recht). Op grond van deze uitspraak wordt verdedigd dat, bij het ontbreken van een afwijkende regeling hieromtrent in de polis, voor de aanwijzing of de herroeping van de aanwijzing kennisgeving aan de verzekeraar een vereiste is. Overigens eisen de polissen in het algemeen niet alleen kennisgeving van de aanwijzing van de begunstigde en van herroeping ervan, maar ook een aantekening op de polis van de begunstiging en herroeping of wijziging ervan. Indien aan vorenstaande voorwaarden is voldaan heeft de crediteur recht op de uitkering. Indien echter de weduwe vóór het overlijden van de heer Porsius de begunstiging al heeft aanvaard, kan de verzekeringnemer (Porsius) de aanwijzing niet herroepen (tenzij de begunstigde toestemt). De utkering is dan terecht aan de weduwe geschied. Het probleem in deze casus is dat de heer Porsius op 14 februari overlijdt terwijl de kennisgeving aan de verzekeraar pas op 5 maart geschiedt. De wijziging van de begunstigde was dus op 14 februari (dag van overlijden) nog niet voltooid. Art. 7:968, sub b, BW bepaalt dat de aanwijzing van een derde als begunstigde niet meer herroepen kan worden indien het risico is geëindigd door het overlijden van de verzekerde (i.c. de heer Porsius). De aanwijzing van weduwe Porsius kan dus niet meer herroepen worden. De weduwe is dus gerechtigd tot de uitbetaling van de € 50.000. Casus: Wiebe Sonnema heeft op zijn eigen leven een levensverzekering gesloten ten gunste van zijn zoon Carel Sonnema bij verzekeraar Rolex NV. Carel heeft nog niet aanvaard. Wiebe Sonnema overlijdt. Een crediteur van Carel wil beslag leggen op de uitkering. In de polis is geen van de wet afwijkend beding opgenomen. -

Kan de crediteur van Carel Sonnema naar huidig recht beslag leggen op de uitkering onder de verzekeraar? Ja, beslag kan worden gelegd door de crediteur zodra de aanwijzing onherroepelijk is geworden. Deze aanwijzing is in casu onherroepelijk geworden door het overlijden van het lijf, art. 7:968, sub b, BW. Casus: Stork sluit ten behoeve van het transport van een compressor een goederentransportverzekering. De compressor ligt in een opslagloods voor vervoer gereed. Tijdens het ‘liften’ van de compressor in de opslagloods met een vorkheftruck, voor het transport van de compressor naar en zeeschip, valt de compressor op de grond. De compressor

71

raakt daarbij beschadigd. De verzekering is gesloten op basis van de bij de Beursgoederenpolis 2006 behorende Algemene Voorwaarden. Verzekerd is tegen alle verliezen van en materiële schade aan de verzekerde goederen. - Is de verzekeraar verplicht tot vergoeding van de schade aan de compressor? De algemene voorwaarden behorende bij de Nederlandse Beurs Goederenpolis 2006 gaan in art. 4 uit de zogenaamde Warehouse tot Warehouse dekking, met dien verstande dat de dekking begint te lopen zodra de goederen worden opgenomen, in casu opgelift, om de verzekerde reis te beginnen. De schade aan de compressor dient derhalve door de verzekeraar vergoed te worden. Casus: Bas Dorgulo komt door een stuurfout met zijn bromfiets te vallen. Zijn broer Bob, die als duo-passagier meerijdt raakt gewond en moet zich onder doktersbehandeling stellen. Zowel Bas als Rob zijn minderjarig en wonen nog thuis bij de ouders. De vader van Bas en Rob is verplicht verzekerd op grond van de ziekenfondswet bij Ziekenfonds Mijnstreek/ Rob is als minderjarige medeverzekerde. Bas is als metaalarbeider zelfstandig verplicht verzekerd op grond van de Ziekenfondswet. De WAM-verzekeraar van de bromfiets is Atalanta NV. Het Ziekenfonds Mijnstreek spreekt Bas c.q. diens WAM-verzekeraar aan tot verhaal van de door Mijnstreek aan Rob uitgekeerde ziektekosten. a. Waarom kan het Ziekenfonds Mijnstreek zijn verhaalsrecht niet baseren op art. 284K? Art. 284K is alleen van toepassing bij uitkeringen krachtens privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Voor verzekeraars die niet een op een overeenkomst gebaseerde uitkering verstrekken, zoals het geval is bij de wettelijke ziektekostenverzekering, zijn derhalve afzonderlijke regresvoorzieningen nodig. b. Waarop kan de vordering van het Ziekenfonds Mijnstreek tot verhaal van de uitgekeerde ziektekostenvergoeding wel gebaseerd worden? Voor de wettelijke ziektenkostenverzekering waarvan de uitvoering in de Ziekenfondswet is opgedragen aan de Ziekenfondsen, biedt art. 83b Zfw de basis. c. Zal het Ziekenfonds slagen in het verhaal van de uitgekeerde ziektekosten? In het arrest Rijnstreek III, of Rijnstreek Atlantic: HR 19 april 1985, NJ 1986, 209. Verhaalsrecht ook voor ziekenfondsverzekeraar zegt de Hoge Raad dat het gezinsverzekeringskarakter van de ziekenfondsverzekering zich niet verzet tegen het uitoefenen van verhaal op de aansprakelijke persoon die weliswaar tot het gezin van het slachtoffer behoort maar in de zin van art. 2 en 3 Zfw afzonderlijk en zelfstandig verplicht verzekerd is tegen ziektekosten. Het is dus toegestaan verhaal te nemen op een zelfstandig verzekerd minderjarig kind terzake van kosten gemaakt ten behoeve van een tot hetzelfde gezin behorend broertje dat medeverzekerd was (bij de zelfstandig verzekerde vader).De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald bij arrest van 11 februari 1994, NJ 1995, 494. Beide uitspraken wijken overigens af van hetgeen art. 7:962 BW bepaalt. Casus: Frans Streber heeft voor zijn auto een WA-verzekering gesloten bij Centraal Beheer. De auto wordt gestolen. De dief (Appie H) rijdt met deze auto een fietser omver. De politie arresteert de dief. De schade aan de fiets bedraagt € 250 en de behandeling van zijn gebroken been kost de fietser totaal € 2500.

72

- Op wie kan de fietser de door hem geleden schade verhalen? Van belang is of de verzekeraar de door de dief veroorzaakte schade op grond van art. 3 WAM van dekking heeft uitgesloten. Indien dat het geval is mag de verzekeraar tegenover de benadeelde een beroep doen op deze in art. 3, eerste lid, WAM toegepaste exceptie. Art. 11 WAM belet dit niet. De benadeelde fietser zal in dat geval op grond van art. 25, eerste lid, onder c, WAM het Waarborgfonds Motorverkeer kunnen aanspreken. Wel brengt art. 26 WAM een beperking aan. Het vijfde lid van art. 26 WAM bepaalt dat het Waarborgfonds Motorverkeer slechts aansprakelijk is indien de benadeelde alle hem bekende als zodanig aansprakelijke personen en, voor zover de aansprakelijkheid van deze personen volgens deze wet verzekerd behoort te zijn, hun verzekeraars tot betaling hebben gemaand. Indien de verzekeraar de dekking in geval van diefstal niet heeft uitgesloten, dan kan de verzekeraar rechtstreeks worden aangesproken op grond van art.6 WAM. Casus: Vincent Draaier betaalt al jaren zijn brandverzekeringspremie aan Assuria NV via assurantiekantoor Beekman. Dit kantoor treedt op als assurantietussenpersoon voor onder andere Assuria NV. Via dit assurantiekantoor heeft Vincent Draaier ook zijn brandpolis ontvangen. Twee maanden nadat Vincent Draaier zijn jaarlijkse premie voor de brandverzekering aan assurantiekantoor Beekman, gaat het assurantiekantoor failliet. Dan blijkt dat al gedurende vier maanden geen premie meer door het assurantiekantoor aan Assuria NV afgedragen zijn. In de brandpolis van de heer Draaier staat de volgende bepaling: “De verzekeraar is niet tot enige uitkering gehouden indien de premie niet binnen veertien dagen na het aanbieden van de premiekwitantie door hem ontvangen is”. -

Stel dat Vincent Draaier brandschade krijgt, is de verzekeraar (Assuria NV) dan verplicht tot vergoeding van de schade? a. Hier is sprake van een zelfstandige tussenpersoon die o.a. bemiddelt in relatie met Assuria NV. Een tussenpersoon verzorgt de premie-incasso, tenzij anders afgesproken. Voor dit incasseren van de premie ontvangt de tussenpersoon incasso-provisie. De premie-incasso verricht de tussen persoon voor rekening van de verzekeraar; de tussenpersoon vertegenwoordigt in deze de verzekeraar ingevolge opdracht, art. 7:400 BW. Dit betekent dat, indien er fouten gemaakt worden in de premieafdracht, deze fouten voor rekening van de verzekeraar komen. In dit geval is Vincent draaier gekweten en zal de verzekeraar zich er niet op kunnen beroepen dat de premie niet op tijd betaald is. b. Indien sprake is van een tussenpersoon zonder het recht op premie-incasso ligt de zaak wellicht anders. De verzekeraar kan dan het verweer voeren dat de premie niet (overeenkomstig het bepaalde in de polis) voldaan is. De verzekeraar zal echter eerst tot dekkingsopschorting mogen overgaan na een aanmaning waarin onmiskenbaar wordt gewezen op de gevolgen van wanbetaling. Vincent Draaier zou zich ook nog jegens de weigerachtige verzekeraar kunnen verweren met een beroep op de schijn van volmachtverlening door de verzekeraar Assuria NV aan de tussenpersoon Beekman; - er is in naam van een ander een rechtshandeling verricht namelijk het ontvangen van de premie (op de kwitantie stond de naam van de verzekeraar); - de verzekeraar heeft zelf de schijn van volmacht gewekt ( de verzekeraar heeft steeds de premiebetaling via de tussenpersoon Beekman geaccepteerd); - de verzekeringnemer heeft redelijkerwijs mogen aannemen dat de volmacht tot premiebetaling aan de tussenpersoon was verleend.

73

c. Ook kan nog de mogelijkheid bestaan van een delcredere-beding. De tussenpersoon heeft zich in dat geval bij verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeraar verbonden tot betaling van de premie en kosten als eigen schuld, art. 7:936 BW. Met de betaling aan de tussenpersoon is de verzekeringnemer jegens de verzekeraar gekweten. Dit delcredere-beding maakt standaard deel uit van beursverzekeringen. In het provinciale verzekeringsbedrijf komt het niet of nauwelijks voor. Duidelijk zal zijn dat bij een delcredere-beding de verzekeraar zich niet met succes zal kunnen onttrekken aan de betaling van de verzekeringsuitkering met als motief het niet tijdig betalen van de premie. Immers nu is de tussenpersoon premieschuldenaar en is alleen hij jegens de verzekeraar aansprakelijk voor de betaling van de premie. Casus: Fred Bakker heeft bij het invullen van het aanvraagformulier voor een opstal- en inventarisverzekering ten behoeve van zijn bedrijf de vraag: “is u ooit een verzekering door een andere maatschappij geweigerd of opgezegd?” met “NEEN” beantwoord. Nadat bij een brand bijna het volledige bedrijf verloren gaat, weigert de verzekeraar uit te keren en beroept zich op art. 251K (verkeerde opgave). Bij onderzoek komt namelijk aan het licht dat, vóórdat de onderhavige verzekering gesloten werd, door een andere verzekeraar geweigerd is de opstal en inventaris van het bedrijf van de heer Bakker te verzekeren. Fred bakker blijkt niet op de hoogte van deze weigering omdat de mededeling van de weigering niet door de desbetreffende tussenpersoon aan Fred Bakker is doorgegeven. a. Slaagt het beroep van de verzekeraar op art. 251K? Bij een beroep op art. 251K spelen o.a. het kennisvereiste en het relevantievereiste. Wat het kennisvereiste betreft wordt in het arrest Maarnse broodbezorger: HR 3 november 1978, NJ 1980, 500 aangegeven dat voor een beroep op een onjuiste / verkeerde opgave niet vereist is dat de onjuistheid van die opgave aan verzekerde bekend was (een verkeerde opgave maakt, hoezeer ook te goeder trouw geschied, de verzekeringsovereenkomst vernietigbaar). De Hoge Raad baseert zijn beslissing derhalve op de letterlijke tekst van art. 251K. De conclusie inzake het kennisvereisten is dan ook dat een beroep op art. 251K slaagt ook al is Fred Bakker niet op de hoogte van het feit van de weigering door die andere verzekeraar. Naast het kennisvereiste is echter ook het relevantievereiste van belang. Het enkele feit van verzwijging of verkeerde opgave rechtvaardigt nog geenszins een beroep door de verzekeraar op art. 251K. Voorwaarde is dat de verzwijging / verkeerde opgave omstandigheden betreft die van dien aard zijn dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwarden zou zijn gesloten als de verzekeraar bekend was geweest met die omstandigheden (relevantievereisten). In het arrest Hotel Wilhelmina: HR 19 mei 1978, NJ 1987, 607 heeft de Hoge Raad beslist dat hierbij uitgegaan moet worden van wat een redelijk handelend verzekeraar relevant acht. Uit dit arrest blijkt dat het niet uitsluitend omstandigheden betreffen die op zichzelf voor een redelijk handelend verzekeraar aanleiding zijn om de verzekeringsovereenkomst te weigeren of onder andere voorwaarden aan te gaan, maar ook gegevens kunnen betreffen die voor een redelijk handelend verzekeraar aanleiding zouden zijn geweest aanvullende informatie in te winnen. Het kennisvereiste en het relevantievereisten worden door de Hoge Raad aangevuld met de eis dat de aspirant-verzekeringnemer wist of had moeten begrijpen dat de door hem verzwegen omstandigheden voor de verzekeraar relevant waren (kenbaarheidsvereiste).

74

En verder mag ook van de verzekeraar worden verwacht dat hij gepaste maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de verzekeringsovereenkomst aangaat (niet onverschoonbare dwaling). b. Slaagt het beroep naar huidig recht, art. 7:628 BW? Ook onder het huidige recht komt aan verzekeraar uitsluitend een gerechtvaardigd beroep op verzwijging toe indien is voldaan aan het kennis-, relevantie, kenbaarheids-, en niet onverschoonbare dwaling vereiste. Anders dan art. 251K wordt evenwel met betrekking tot het kennisvereiste geen onderscheid meer gemaakt tussen verzwijging en verkeerde opgave. Ook voor verkeerde opgave geldt dan dat het omstandigheden dienen te betreffen die de verzekeringnemer wist of had behoren te weten, art. 7:628 BW. Casus: Boer Freriks, eigenaar van een varkensfokkerij, heeft zijn 4 varkensstallen verzekerd tegen herbouwwaarde. In de polis is geen verplichting tot herbouwwaarde opgenomen. Bij een brand gaan alle 4, de dicht naast elkaar gelegen, varkensstallen geheel verloren. De verzekeraar weigert op basis van herbouwwaarde uit te keren omdat: 1. Boer Freriks niet tot herbouw overgaat maar elders de bedrijfsvoering voortzet en de grond en de afgebrande stallen verkoopt. 2. Een van de stallen niet in gebruik was, maar leeg stond. a. Is de weigering door de verzekeraar (van een uitkering op basis van herbouwwaarde) op basis van argument 1, terecht? Wat argument 1 betreft geeft de Hoge Raad in het arrest Kraaybeek: HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577 aan dat vergoeding naar herbouwwaarde ook dan verenigbaar is met het indemniteitsbeginsel als de verzekerde niet herbouwt. Of die verenigbaarheid bestaat hangt af van de omstandigheden van het geval. Denkbaar is dat de verzekerde, voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, op andere wijze offers moet brengen. Bijv: verzekerde heeft vervangende gebouwen moeten aanschaffen in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt. Bijv: verzekerde heeft het terrein waarop de tenietgegane gebouwen stonden verkocht aan koper die de functie herstelt, in welk geval de schade tot uitdrukking komt in een lagere koopprijs die hij ontvangt. b. Is de weigering door de verzekeraar (van een uitkering op basis van herbouwwaarde) op basis van argument 2, terecht? Van belang is steeds dat de verzekerde niet in een duidelijk voordeliger positie komt, art. 7:960 BW. Indien de leegstaande stal een gevolg is van een gedeeltelijke beëindiging van de onderneming en voor dat deel elders geen vervangende stalruimte behoeft te worden aangeschaft, zal voor de tenietgegane leegstaande stal slechts de verkoopwaarde uitgekeerd worden; door uitkering van de herbouwwaarde zou de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie komen. Indien echter sprake zou zijn van tijdelijke leegstand (een deel van de varkens is verkocht maar er zal weer ingekocht worden), zal de varkensfokker ook voor de leegstaande stal een vervangend gebouw moeten aanschaffen of tot herbouw overgaan; in zo’n geval bestaat er geen strijd met het indemniteitsbeginsel, arrest Kraaybeek: HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577. Casus: Agnes B, echtgenote van Bas B, heeft de gewoonte bij het afsluiten van het kantoor van het bedrijf van haar echtgenoot, de asbakken te ledigen in de vuilnisemmer in het keukentje dat deel uitmaakt van het kantoor van het bedrijf. Op een avond breekt er brand uit.

75

Uit onderzoek blijkt dat de brand is ontstaan in de vuilnisemmer van het keukentje. In de door Bas B. gesloten verzekeringsovereenkomst zijn met betrekking tot “eigen schuld” geen van de wet afwijkende bepalingen opgenomen. De verzekeraar weigert uit te keren omdat sprake is ven “eigen schuld”. - Is deze weigering door de verzekeraar terecht? Met betrekking tot de brandverzekering kent de wet art. 294K. (De verzekeraar is ontslagen van zijn verplichting tot schadevergoeding indien hij bewijst dat de brand door merkelijke schuld of nalatigheid van de verzekerde is veroorzaakt). Uit deze bepaling volgt dat bij schade ontstaan door lichte schuld de verzekeraar toch de schade dient te vergoeden. Dit hangt samen met de aard van de brandverzekering. Brandschade zal dikwijls ontstaan door lichte schuld bijvoorbeeld door onoplettendheid wordt een brandende kaars omgestoten. Juist tegen dit soort risico’s wenst men zich te verzekeren. Pas wanneer sprake is van merkelijke schuld is de verzekeraar van zijn verplichting tot schadevergoeding ontslagen. Twee vragen zijn nu van belang: 1. Is er sprake van lichte of merkelijke schuld? 2. Geldt eigen schuld van de echtgenote ook als eigen schuld van degene op wiens naam de verzekering staat? Ad. 1. In het arrest De Gans-Nationale Nederlanden: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 geeft de Hoge Raad aan dat er sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld om schuld als merkelijke schuld te kwalificeren. Volgens de Hoge Raad in dit arrest bestaat er geen aanleiding de bewoordingen van art. 294K zo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld slechts sprake kan zijn als de verzekerde de brand zelf heeft veroorzaakt. Ad. 2. Deze vraag wordt in de literatuur beantwoord aan de hand van het huwelijksgoederenregime. Zijn de echtgenote in gemeenschap van goederen gehuwd en behoort de verzekering tot de gemeenschap, dan neemt men aan dat eigen schuld van de echtgenote als eigen schuld van de verzekerde geldt. In het NBW wordt in art. 7:962, derde lid 3,BW eigen schuld van de (niet van tafel en bed) gescheiden echtgenote van de verzekerde als eigen schuld van de verzekerde beschouwd. De verzekeraar vergoedt geen schade die de verzekerde (of diens echtgenote) met opzet of door grove schuld heeft veroorzaakt. Casus: Fredje van der Vlug heeft een verzekering voor zijn bromfiets gesloten bij Accident NV. Twee maanden na het aangaan van deze verzekeringsovereenkomst veroorzaakt Fredje een ongeluk waarbij zijn buurman gewond raakt en tijdelijk in het ziekenhuis moet worden opgenomen. Uit onderzoek door de politie blijkt dat de bromfiets is opgevoerd en snelheden van 80 km/uur kan bereiken. Het opvoeren van de bromfiets is 3 weken voor het ongeluk gebeurd. Accident NV weigert de schade uit te keren omdat er sprake is van een risicoverzwaring waarvan geen mededeling is gedaan aan de verzekeraar. - Is deze weigering door Accident NV terecht? In het arrest Van Spanje-Groep Josi of Opgevoerde Yamaha: HR 6 november 1992, NJ 1994, 150 waarin het ging om een verplichte aansprakelijkheidsverzekering voor een (opgevoerde) bromfiets heeft de Hoge Raad beslist dat in het algemeen verzwaring van risico niet rechtvaardigt dat de gehoudenheid van de verzekeraar om het risico te lopen, een einde neemt. Dit is anders indien een daartoe strekkend beding in de verzekeringsovereenkomst is opgenomen. De Hoge Raad voegde hier nog aan toe dat in het algemeen ook niet kan worden aanvaard dat uit eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de verzekeringnemer of

76

de verzekerde gehouden is aan de verzekeraar mededeling te doen van verzwaring van het risico als gevolg van aan het motorrijtuig aangebrachte veranderingen. (Art. 251K is niet van toepassing omdat het gaat om wijzigingen na het aangaan van de verzekering). Casus: Sandra Rabalje en Victor Hogeweg zijn al heel wat jaren gehuwd en hun huwelijk verloopt voor het grootste deel in pais en vree; af en toe ontstaat echter een flink meningsverschil dat vaak uitdraait op een fikse ruzie. Ook op 1 mei 2000 ontstaat een fikse ruzie. Sandra is nogal over haar toeren, trekt zich terug op de slaapkamer en sticht brand. De brand breidt zich uit over de andere slaapkamers en de zolder. Nadat de brand geblust is blijkt de schade € 120.000 te bedragen. Er loopt een brandverzekering, zowel voor de opstal als de inboedel bij Vestia NV. Deze brandverzekering staat op naam van Victor Hogeweg. De verzekeraar weigert uit te keren en gebruikt daarbij de volgende argumenten: a. Sandra heeft jegens de verzekeraar onrechtmatig gehandeld. De schadevergoedingsplicht van de verzekeraar jegens Victor valt weg tegen de vordering die de verzekeraar op Sandra heeft nu Sandra en Victor in gemeenschap van goederen met elkaar zijn gehuwd. In het arrest Vonk, HR 24 januari 1930, NJ 1930, 299 weigert de verzekeraar iedere uitkering en voert daarbij aan dat tegenover de schadevergoedingsplicht jegens de verzekerde een even grote vordering van de verzekeraar staat op grond van art. 6:162 BW jegens de echtgenote van de verzekerde. De Hoge Raad verwerpt echter dit verweer en beslist dat de gedraging van de echtgenote (brandstichting) niet onrechtmatig is ten opzicht van de verzekeraar. De Hoge Raad baseert zijn oordeel op de zogenaamde relativiteitseis bij onrechtmatige daden.Deze eis houdt in dat de schade veroorzaakt door een onrechtmatige gedraging alleen vergoed moet worden als de overtreden norm strekt tot bescherming van de geschonden belangen. De Hoge Raad overweegt dat de omstandigheid dat een verzekeraar zich bij overeenkomst heeft verplicht tot schadevergoeding in geval van brand “aan derden niet de plicht oplegt om zich te onthouden van handelingen die de brand moeten of kunnen veroorzaken, ook niet indien die derden met het bestaan van de verzekeringsovereenkomst bekend zijn of dat bestaan moeten vermoeden”. De Hoge Raad voegt hier aan toe dat dit anders is indien de brand gesticht is met de bedoeling om de verzekeraar te benadelen, omdat dan inbreuk wordt gemaakt op de rechtsplicht om niet zonder redelijke grond aan een ander opzettelijk schade toe te brengen. b. Uitkeren van de schade aan Victor heeft geen zin nu op basis van art. 284K de verzekeraar regres heeft op Sandra die in gemeenschap van goederen met Victor is gehuwd. Schadevorderingen van de ene echtgenoot op de andere zijn, ondanks de vermogenrechtelijke gevolgen van de huwelijksgemeenschap, bestaanbaar. Uit het arrest Holland-Beek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 werd nog onderscheiden tussen gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden. Was men op huwelijkse voorwaarden gehuwd dan sloot dit arrest een verhaalsrecht voor de verzekeraar niet uit. Verder blijkt uit het arrest dat de verzekeraar geen verhaal kan zoeken op de (niet meeverzekerde) echtgenoot met wie de verzekerde in algemene gemeenschap van goederen is gehuwd. Omdat zo’n regres ten laste komt van de gemeenschap, hebben beide echtgenoten er belang bij dat de schade uiteindelijk wordt gedragen door de verzekeraar die de schade heeft verzekerd en dat de schadevergoedingsverbintenis van de ene echtgenoot jegens de andere tegenover de verzekeraar als tenietgegaan kan worden aangemerkt.

77

Het is echter wel redelijk het regres toe te staan indien de niet-verzekerde echtgenoot de schade met opzet of door grove schuld heeft veroorzaakt, art: 7: 952 BW.

Casus: Frans S. heeft voor zijn auto een WAM-verzekering gesloten bij Centraal Beheer. Na een avond “stappen” rijdt hij onder invloed van teveel alcohol een fietser omver. Deze fietser spreekt de WAM-verzekeraar van Frans aan voor schadevergoeding. De verzekeraar weigert uit te keren omdat in de verzekeringspolis voor de WA-verzekering van Frans staat dat geen schade wordt uitgekeerd die is ontstaan ten gevolge van een aanrijding waarbij de bestuurder onder invloed van alcohol was. Frans was, blijkens het politieonderzoek, onder invloed van alcohol toen hij de aanrijding veroorzaakte. a. Kan de verzekeraar jegens de fietser een beroep doen op de uitsluiting in de polis? Art. 11 WAM luidt: “Geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan door een verzekeraar aan de benadeelde worden tegengeworpen”. Onder dit artikel valt ook de in de polis opgenomen uitsluiting bij rijden onder invloed van alcohol. Conform art. 6 WAM heeft de benadeelde derhalve een eigen recht op schadevergoeding. De verzekeraar kan jegens de benadeelde derhalve geen beroep doen op de in de polis opgenomen uitsluiting in geval van rijden onder invloed van alcohol. b. Stel dat de verzekeraar jegens de fietser geen beroep kan doen op de uitsluiting, kan hij dan op grond van art.284K verhaal uitoefenen op Frans? Nee, de WAM-verzekeraar kan zijn verhaalsrecht niet baseren op art. 284K. Krachtens art. 284K gaan bij wijze van subrogatie op de verzekeraar alleen de vorderingen tot schadevergoeding over, die de verzekerde zelf op derden heeft. De door de verzekeraar schadeloos gestelde benadeelde is geen verzekerde in de zin van art. 284K. De verzekeraar zal via art. 15 WAM verhaal kunnen nemen op de verzekeringsnemer (Frans), mits hij dat recht in de polis bedongen heeft. Casus: De heer den Dungen is weduwnaar en heeft 2 kinderen. Hij heeft ten behoeve van zijn kinderen op zijn leven een verzekering afgesloten bij verzekeraar X. Het verzekerde bedrag is €150.000. De kinderen hebben de aanwijzing als begunstigde nog niet aanvaard. De heer den Dungen leeft boven zijn stand en heeft aanzienlijke schulden. Hij wordt failliet verklaard. Twee weken later overlijdt hij. De afkoopwaarde van de levensverzekeringspolis van den Dungen bedraagt € 7.500. De curator in het faillissement hoort van het overlijden en wijst zichzelf onmiddellijk als begunstigde aan. Ook een van de kinderen heeft veel schulden en een van zijn schuldeisers legt beslag onder de verzekeraar X op de uit te keren verzekerde som inzake de levensverzekering van de heer den Dungen. De curator en de schuldeiser van het betreffende kind betwisten elkaar het recht op de uit te keren verzekerde som. -

Wie van hen heeft recht (van beslag) op de verzekerde som, de curator of de schuldeiser van dat kind? De curator kan zichzelf niet (meer) als begunstigde aanwijzen. Wijziging van de begunstiging is niet meer mogelijk wanneer de aanwijzing is aanvaard of om andere redenen (overlijden verzekerde) onherroepelijk is geworden.

78

Voor de kinderen is door het overlijden van de verzekerde (de vader) een voorwaardelijk recht op de uitkering ontstaan. Hierop kan beslag worden gelegd indien de derde-begunstigde dit recht op uitkering heeft aanvaard dan wel reeds vanaf het moment dat de aanwijzing om andere redenen (overlijden verzekerde) onherroepelijk is geworden. Van Huizen (auteur tekstboek) meent dat de aanwijzing als aanvaard dient te worden aangemerkt zodra deze onherroepelijk is geworden (overlijden verzekerde) en de derde-begunstigde deze onherroepelijke aanwijzing niet onverwijld heeft afgewezen. Conclusie: De schuldeiser van het betreffende kind kan beslag leggen bij de verzekeraar en de curator vist achter het net. Casus: Nadat verzekeraar Assuclaim NV bij enkele rampen aanzienlijke schadebedragen heeft moeten uitkeren, geraakt ze in financiële problemen omdat ze de herverzekering niet afdoende heeft geregeld. Zo heeft ze bij de fiscus een grote schuld. De fiscus overweegt het faillissement ven de verzekeraar aan te vragen. Welke procedure moet hierbij worden gevolgd? - Een vordering of verzoek tot faillietverklaring van een verzekeraar wordt niet in behandeling genomen zolang de verzekeraar in het bezit is van een vergunning door de Verzekeringskamer verleend. - Op een vordering of verzoek tot faillietverklaring van de verzekeraar wordt niet eerder beslist dan nadat de Verzekeringskamer is gehoord en de vergunning is ingetrokken. - De intrekking van de vergunning leidt ertoe dat de verzekeraar over moet gaan tot afwikkeling van het verzekeringsbedrijf. - De Wet toezicht verzekeringsbedrijf voorziet evenwel in een bijzondere voorziening indien het belang van de gezamenlijke schuldeisers bij de afwikkeling van het bedrijf van de verzekeraar dit vordert. - De rechter kan dan op verzoek van de Verzekeringskamer de noodregeling uitspreken. - Met het uitspreken van de noodregeling wordt de Verzekeringskamer een machtiging verleend bij uitsluiting, alle bevoegdheden van de bestuurders, commissarissen of de vertegenwoordiger van de (buitenlandse) verzekeraar uit te oefenen. - De Verzekeringskamer dient niet alleen de belangen van de uitkeringsgerechtigde maar ook de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. - Indien blijkt dat de verzekeraar een negatief vermogen heeft en hetzij het met de verleende machtiging te bereiken doel is verwezenlijkt of niet meerkan worden verwezenlijkt, hetzij indien te voren geen machtiging werd verleend, geen redelijk vooruitzicht meer bestaat dat het met een machtiging te bereiken doel alsnog kan worden verwezenlijkt, dient de Verzekeringskamer een verzoek tot faillietverklaring in. Casus: Felix Droognap verhuurt een schuur bij zijn huis als autostalling aan Jozef Teelen. Jozef gebruikt de schuur niet alleen als autostalling maar restaureert in deze schuur ook zogenaamde oldtimers. Bij de restauratie makt hij gebruik van lasapparatuur en brandgevaarlijke lak. Felix heeft de schuur tegen brand verzekerd bij NN. Op het aanvraagformulier dat Felix heeft ingevuld en ondertekend bij het aangaan van de verzekering heeft hij op de vraag: “Welke bestemming zal de onroerende zaak hebben?”, geantwoord:”Autostalling”. Enige tijd na het ingaan van de brandverzekering ontstaat door blikseminslag brand. De verzekeraar (NN) weigert de schade uit te keren en beroept zich op “verzwijging”. a. Zal het beroep van de verzekeraar op verzwijging slagen?

79

Er is sprake van een verkeerde opgave, art. 251K, van de bestemming van de betreffende garage. Voor een geslaagd beroep op art. 251K zijn van belang het kennisvereiste, het relevantievereiste, het kenbaarheidsvereiste en de niet onverschoonbare dwaling en tevens geldt art. 251K alleen als het verkeerde opgave of verzwijging betreft bij het sluiten van de verzekering. Het kennisvereiste: Op grond van art. 251K geldt voor de verzekerde niet de eis dat het uitsluitend gegevens betreffen die de verzekeringnemer bekend zijn. Zelfs als Felix in de veronderstelling verkeerde dat de schuur als autostalling zou worden gebruikt, kan de verzekeraar toch een beroep doen op art. 251K. Voor verzwijging ligt dit anders. Wanneer we uitgaan van “verkeerde opgave” zal het kennisvereiste een beroep van verzekeraar op art. 251K niet blokkeren. Relevantievereiste: Wel is daarnaast nog vereist dat het omstandigheden (geen autostalling maar een autowerkplaats) moet betreffen die van dien aard zijn dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien de verzekeraar bekend was geweest met die omstandigheden. Het ligt in de rede dat er andere verzekeringsvoorwaarden, onder andere een hogere premie, zouden zijn bedongen voor een autowerkplaats waarin gevaarlijke handelingen worden verricht. Kenbaarheidsvereiste: Verder heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat de aspirantverzekeringnemer wist of had moeten begrijpen dat de door hem verzwegen omstandigheid (verkeerde opgave) voor de verzekeraar relevant waren. Niet onverschoonbare dwaling: Zelfs indien aan alle bovenstaande eisen is voldaan betekent dit nog niet dat de verzekeraar zonder meer een beroep op art. 251K toekomt. Van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij gepaste maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken de verzekeringsovereenkomst aangaat. Men zou ook kunnen redeneren dat bij het sluiten van de verzekering nog sprake was van een autostalling, maar dat enige tijd later het gehuurde gebouw (de garage) een andere bestemming heeft gekregen. In die situatie speelt art. 293K en zou door wijziging van de bestemming, waardoor een verhoogd brandgevaar ontstaat en waarbij de verzekeraar de verzekering niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, de uitkeringsverplichting van de verzekeraar ophouden. b. Zal het beroep van de verzekeraar op verzwijging slagen naar huidig recht? Anders dan art. 251K maakt het huidige recht, art. 7:928 BW met betrekking tot het kennisvereiste geen onderscheid meer tussen opgave en verzwijging. Niet alleen voor verzwijging maar ook voor verkeerde opgave geldt dat het omstandigheden moet betreffen die de verzekerde wist of behoorde te weten. Indien de verzekerde niet wist en ook niet behoorde te weten dat de garage voor iets anders dan autostalling zou worden gebruikt kan de verzekeraar geen beroep doen op art. 7:928 en 7:930 BW. Indien verzekeringnemer wel had behoren te weten dat de garage mogelijkerwijs voor iets anders dan enkel stalling zou worden gebruikt leidt een gerechtvaardigd beroep op verzwijging/ verkeerde opgave niet tot nietigheid van de overeenkomst. Uitgangspunt zal zijn dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst binnen twee maanden kan opzeggen nadat hij heeft ontdekt dat de verzekeringnemer hem opzettelijk heeft misleid dan wel hij, indien hij bekend was geweest met de hem niet meegedeelde omstandigheden, de verzekeringsovereenkomst niet zou hebben gesloten.

80

In die gevallen is hij geen uitkering verschuldigd. In het geval de verzekeraar, bij kennis van de ware stand van zaken uitsluitend had volstaan met het bedingen van een hogere premie of een lager uitkeringsbedrag, dan is de verzekeraar niettemin een uitkering verschuldigd met dien verstande dat de afgesproken uitkering wordt verlaagd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen, art. 7: 930, derde lid, BW. Indien de niet of onjuist medegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico zoals zich dat voltrokken heeft, is de verzekeraar toch de volle uitkering verplicht ook al zou hij bij kennis van de ware stand van zaken de verzekeringsovereenkomst niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten, art. 7:930, tweede lid, BW (causaliteitsbeginsel) Casus: X heeft een WA+casco-verzekering gesloten voor zijn auto. X lijdt schade doordat hij met zijn auto in de berm terecht is gekomen en vervolgens in de sloot belandt. De schade aan de auto bedraagt € 5500. X claimt onder overlegging van een door hem vervalste factuur € 7500 bij de verzekeraar. a. Is de verzekeraar tot uitkering aan X gehouden en zo ja, tot welk bedrag? Verzekerde X pleegt wanprestatie op het moment dat de schade reeds is ontstaan en de verzekeraar verplicht is geworden uit te keren. In Arrest Benzol: HR 16 januari 1959, NJ 1960, 46 oordeelde de Hoge Raad dat wanprestatie na het ontstaan van de schade de verzekeraar niet bevrijdt van zijn verplichting tot uitkering. Ontbinding van de verzekeringsovereenkomst op grond van deze wanprestatie zou tot gevolg hebben dat de verzekeraar ontslagen zou zijn van zijn verplichting. Een zodanig gevolg acht de Hoge Raad voor zo’n wanprestatie niet gerechtvaardigd. Overigens had ontbinding onder het oude recht, terugwerkende kracht. In het huidige recht bestaat een recht op ongedaanmaking van de ontvangen prestaties, art. 6:271 BW en heeft in dit geval (over en weer geldprestaties) hetzelfde effect als de terugwerkende kracht onder het oude recht. De verzekeraar zal dus de werkelijk geleden schade € 5000 moeten uitkeren. b. Wat is het antwoord naar het huidige recht? Onder het huidige recht geldt art. 7:941, vijfde lid, BW. Het recht op uitkering vervalt indien er sprake is van opzet de verzekeraar terzake van de beoordeling van de uitkeringsplicht te misleiden. Er is dus sprake van een zware sanctie indien de verzekerde met opzet onjuiste inlichtingen verstrekt aan de verzekeraar omtrent de schade. Behoudens voor zover deze misleiding het verval op uitkering niet rechtvaardigt. Casus: De firma Textilex heeft het bedrijfspand, de inventaris en de voorraad eindproducten tegen brand verzekerd. De verzekerde som voor het pand is € 4.000.000, gelik de door deskundigen vastgestelde herbouwwaarde. De verzekerde som voor de inventaris is € 250.000 gelijk aan de door de verzekeraar en de firma Textilex vastgestelde nieuwwaarde. De verzekerde som voor de voorrad eindproducten is € 800.000. Bij brand wordt het bedrijfspand volledig verwoest. De werkelijke herbouwwaarde van het pand is € 3.000.000. De inventaris en de voorraad eindproducten gaan ook voor een groot deel verloren. Schade aan de inventaris € 180.000. De werkelijke nieuwwaarde van deze inventaris bedraagt € 300.000. De schade aan de voorraad eindproducten is € 400.000. De werkelijke waarde van de gehele voorraad is € 1.000.000. Vlak na de brand komen de verzekeraar en de firma Textilex overeen dat met betrekking tot de voorraad eindproducten de schade wordt vastgesteld op € 400.000.

81

a. Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor schade aan het bedrijfspand? Bij de voortaxatie door deskundigen, art. 275K kan de verzekeraar tegen deze taxatie niet opkomen tenzij er sprake is van bedrog. In de onderhavige casus blijkt daar niets van. De verzekeraar zal derhalve € 4.000.000 dienen uit te keren. De deskundigen-taxatie is een vast taxatie die de waarde van het verzekerde voorwerp voor de duur van de verzekering onaantastbaar maakt en moet worden gezien als en vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. De deskundigen-taxatie kan het indemniteitsbeginsel doorbreken, aldus de Hoge raad. b. Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor schade aan de inventaris? Er is sprake van onderverzekering (25/30 van de waarde is verzekerd), maar de verzekeraar moet het volledige schadebedrag uitkeren, nu aan de verzekerde waarde een partijentaxatie ten grondslag ligt, als gevolg waarvan de verzekeraar nog uitsluitend een beroep mag doen op de bovenmatigheid van de waarde, art. 274K kan niet het indemniteitsbeginsel doorbreken. In de onderhavige casus is echter geen sprake van een te hoge taxatie van de waarde, maar van een te lage taxatie. Hierop kan de verzekeraar zich niet beroepen. c. Welk bedrag dient de verzekeraar uit te keren voor schade aan de voorraad eindproducten? Hier is sprake van onderverzekering, maar met betrekking tot de schade is een vaststellingsovereenkomst, art. 7:900 BW gesloten, zodat de verzekeraar gebonden is aan de in deze overeenkomst neergelegde schadevaststelling, € 400.000. Casus: Nadat Jan van de Wetering op 4 maart 2000, een kleine brandschade van € 7500 heeft geclaimd, ontdekt de verzekeraar CB (operend zonder tussenpersoon) dat de verzekerde de premie over het jaar 2000 nog niet heeft betaald. Het betreft een brandverzekering waarbij telkens aan het begin van het kalenderjaar de premie voor het komend jaar betaald wordt. De verzekeraar weigert uit te keren en beroept zich op de polisvoorwaarden waarin staat dat bij niet betalen van de premie de dekking automatisch wordt opgeschort vanaf één maand na de premievervaldag (1 januari 2000) -

Zal de verzekeraar de schade aan Jan van de Wetering wel of niet dienen te vergoeden? De verzekeraar beroept zich hier op de contractuele variant van de wettelijke exceptio non adimpleti contractus, art. 6: 262 BW. Hiermee bewerkstelligt de verzekeraar dat de dekking is opgeschort vanaf het moment dat de verzekeringnemer in gebreke is met de premiebetaling. In de regel behoeft de verzekeringnemer niet direct te betalen maar wordt hem enig respijt gegeven van 14 dagen om alsnog de premie te betalen. Volgens constante jurisprudentie van de Raad van Toezicht dient de verzekeraar de verzekeringnemer bij niet betaling van de premie uitdrukkelijk ion gebreke te stellen en hem te wijzen op de gevolgen van niet betaling van de premie, alvorens de verzekeraar zich kan beroepen op opschorting van de verzekering. Indien vervolgens de verzekeringnemer alsnog de premie betaalt dient te worden aangenomen dat de dekking met terugwerkende kracht, vanaf het tijdstip dat verzekeringnemer in gebreke was met de premiebetaling, herleeft. De conclusie zal zijn dat, nu verzekeraar de verzekeringnemer niet in gebreke heeft gesteld, de verzekering niet opgeschort is en er dekking bestaat. De verzekeraar zal moeten uitkeren. Casus: Bas Bosch komt te overlijden tengevolge van een aanrijding. Hij steekt de straat over en wordt geschept door een auto. Zijn echtgenote en kinderen claimen op grond van art.6:108

82

BW schadevergoeding van de autobestuurder wegens het derven van levensonderhoud. De autobestuurder voert aan dat bij de hoogte van de claim rekening moet worden gehouden met het feit dat Bas Bosch verzekerd was op grond van een ongevallenpolis waarbij bij overlijden tengevolge van een ongeval € 100.000 wordt uitgekeerd. De echtgenote meent dat de uitkering van deze verzekering los staat van de hoogte van de schadeclaim welke zij jegens de autobestuurder heeft ingediend. - Wie heeft er gelijk, de echtgenote of de autobestuurder? De laedens (de autobestuurder) is gehouden tot vergoeding van de schade van de nabestaanden die voor hun levensonderhoud geheel of gedeeltelijk afhankelijk waren van de overledene, art. 6:108 BW. De vordering van de nabestaande heeft krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een quasi alimentatief karakter. Dat houdt in dat de nabestaanden alleen schadevergoeding van de laedens kunnen vorderen voorzover zij daaraan, gelet op de omstandigheden waarin zij zijn komen te verkeren, behoefte hebben. Dit behoeftigheidscriterium brengt mee dat de laedens tot op zekere hoogte, anders dan bij letselschade, kan profiteren van een door de nabestaanden ontvangen sommenuitkering. De uitkering krachtens een sommenverzekering zal de behoeften van de nabestaanden in de regel verminderen. De autobestuurder heeft dus gelijk. Uit het arrest NBM-Eagle Star: HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 volgt dat het bedrag wat voor verzekeraar B aan de kinderen is uitgekeerd van invloed is op de behoeftigheid in het kader van een vordering ex art. 6:108 BW (schadevergoeding bij overlijden). Casus: Peter van Cleef lijdt een behoorlijke schade door toedoen van Jos Beltman. Jos heet een aansprakelijkheidsverzekering. Een van de polisbepalingen luidt: “Verzekerde machtigt verzekeraar in geval van schade de schade-uitkering rechtstreeks aan de gelaedeerde te doen”. Als de verzekeraar de schade aan Peter van Cleef wil uitkeren blijkt dat Jos Beltman inmiddels failliet is verklaard. a. Mag of kan de verzekeraar de uitkering rechtstreeks aan Per van Cleef doen ondanks het faillissement van Jos Beltman? Het zich door de verzekeraar voorbehouden recht tot rechtstreeks afwikkeling van de schade met de gelaedeerde impliceert een door de verzekerde verleende volmacht. Deze volmacht vervalt van rechtswege bij faillissement van de verzekerde, art. 3:72 BW. Wel blijft het uiteraard mogelijk dat verzekeraar uit eigen hoofde, los van de verplichting jegens de failliete boedel, overgaat tot rechtstreekse schadeloosstelling van de gelaedeerde. De verzekeraar loopt dan het risico jegens de (failliete boedel van de) verzekerde niet of niet volledig te zijn bevrijd en nog verplicht wordt de gehele of gedeeltelijke schade-uitkering aan boedel te moeten voldoen. Rechtstreekse uitkering aan de gelaedeerde in geval verzekerde failliet is verklaard, bevrijdt de verzekeraar dus niet van zijn verplichting jegens de boedel. b. Stel dat de verzekeraar de rechtstreekse uitkering weigert te doen, wat is dan de rechtspositie van Peter van Cleef ten opzichte van de uitkering? Peter van Cleef heeft bij een gewone aansprakelijkheidsverzekering geen eigen actie jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar. Wel kent de wet sedert 1992 in art. 3:287 BW op grond van billijkheidsoverwegingen de benadeelde (gelaedeerde) voor zijn schadevordering een (hoog) voorrecht toe op de vordering die de failliete verzekerde (laedens) uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering op de verzekeraar heeft. Art. 3:287, tweede lid, BW bepaalt dat de benadeelde zijn vordering op de in de failliete boedel vallende verzekeringsuitkering kan

83

verhalen, zonder dat hem rechten van derden, zoals beslagleggers, mogen worden tegengeworpen. Casus: Het zeeschip Ms Fortuyn loopt in een storm aanzienlijke schade op. De eigenaar van het schip heeft dit op een standaard casco-verzekering voor € 8.000.000 verzekerd. De goederen aan boord van dit schip, een zending graan ter waarde van € 120.000 in zakken van 100 kg lijdt tengevolge van deze storm waterschade. Vanwege enige zeer recente prijsschommelingen zou het graan in onbeschadigde staat bij verkoop ‘slechts’ €100.000 opgebracht hebben. Door de waterschade is het graan nog maar € 5000 waard. Het graan is verzekerd op basis van de bij de Nederlandse Beursgoederenpolis behorende algemene voorwaarden. Het zeeschip heeft vlak vóór de aanvaring een waarde van € 8.000.000. De schade aan het schip bedraagt € 4.000.000. De polisvoorwaarden wijken niet af van de wettelijke regelingen. a. Welk bedrag dient de cascoverzekeraar uit te keren? De in redelijkheid gemaakte reparatiekosten dienen bij beschadiging van het schip als uitgangspunt. Ingevolge art. 713K blijft eenderde van de gemaakte kosten voor rekening van de verzekerde om te voorkomen, dat “De eigenaar van een oud en versleten schip niet, ten nadele der verzekeraars, bij de reparatie voordeel geniet”. De cascoverzekeraar is slechts gehouden tot betaling van 2/3 van het schadebedrag van € 4.000.000 = € 2.666.666. De schade is lager dan 75% van de waarde van het schip en dus is de afkeuringsregeling van art. 717K niet van toepassing. b. Welk bedrag dient de verzekeraar van het graan uit te keren? In geval de zaken beschadigd aankomen dient de waarde te worden vastgesteld die de zaken zouden hebben gehad indien zij onbeschadigd waren aangekomen. Dit wordt de gezonde waarde genoemd. Is de gezonde waarde vastgesteld dan wordt deze waarde verminderd met de waarde van de zaken in beschadigde staat. De uitkomst ervan wordt uitgedrukt in een percentage van de gezonde waarde, art. 709, derde lid, K, (rafactiemethode). In de onderhavige casus bedraagt de gezonde waarde € 100.000. De restwaarde is € 5000. De gezonde waarde min de restwaarde is € 95.000. Dit is 95% van de gezonden waarde. De verzekeraar keert nu 95% van de verzekerde waarde € 120.000) uit. Derhalve is de uitkering 95% van € 120.000 = € 114.000. Casus: Sander Goldschimdt wordt failliet verklaard. Er loopt een levensverzekering die uitkeert ofwel op 1 maart 2002 aan Sander indien hij dan nog leeft ofwel aan de echtgenote van Sander onmiddellijk bij het overlijden van Sander. Omdat deze levensverzekering een waarde van € 80.000 heeft overweegt Sander deze af te kopen of te belenen. - Hoe kan Sander, na de faillietverklaring, naar huidig recht, deze rechten uitoefenen? De faillissementcurator is ingevolge art. 68 FW belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Hij is bevoegd de in de failliete boedel vallende vermogensrecht uit te oefenen in zijn hoedanigheid van curator. Art. 22a Fw geeft aan dat recht van belenen buiten de boedel valt. Hiertoe is de curator dus niet bevoegd. Het recht op het doen afkopen van een levensverzekering valt slecht buiten de boedel voorzover de begunstigde of de verzekeringnemer door de afkoop onredelijk benadeeld wordt. De curator kan deze bevoegdheid dus uitoefenen indien daardoor de verzekeringnemer niet onredelijk wordt benadeeld. Art. 295a Fw bevat een soortgelijke regeling in geval van uitwinning van de boedel bij een schuldsanering van een natuurlijke persoon (er is dan geen sprake van een curator maar van een bewindvoerder). Sander is dus gedeeltelijk beperkt in de uitoefening van zijn genoemde rechten.

84

Casus: De Australische verzekeraar Y wil tevens in Nederland het verzekeringsbedrijf gaan uitoefenen. - Hoe kan verzekeraar Y dit bewerkstelligen? De Australische verzekeringsmaatschappij dient hiertoe bij de verzekeringskamer een vergunning aan te vragen. Hij is verplicht in Nederland een vertegenwoordiger aan te stellen aan wie ten aanzien van de uitoefening van het verzekeringsbedrijf van rechtswege alle bevoegdheden toekomen die de verzekeraar bezit. Verder is deze vertegenwoordiger verplicht namens de verzekeraar te voldoen aan de bij de Wet Toezichtverzekeringen gegeven voorschriften. Bovendien worden eisen gesteld aan de solvabiliteitsmarge van de verzekeraar. Casus: Arthur C. heeft de verzekerde som van de inboedelverzekering van zijn studentenkamer per 1 januari 2001 verhoogd van € 50.000 tot € 80.000. Wanneer op 15 juli 2001 brand uitbreekt in zijn studentenkamer waarbij een schade van € 60.000 ontstaat, weigert de verzekeraar de volledige schade uit te keren omdat volgens de verzekeraar de verzekerde som “slechts” € 50.000 bedraagt. Zowel de verzekeraar als verzekerde beweren dat ze hun gelijk met betrekking tot de hoogte van de verzekerde som door middel van getuigen en geschriften kunnen bewijzen. a. Welke mogelijkheid heeft de verzekeraar om zijn gelijk te bewijzen? Al onder art. 258 K (oud) gold volgens de Hoge Raad dat de verzekeraar met alle middelen rechtens tegenbewijs mag leveren, bijv. door getuigenverhoor. Arrest Guliker-AGO 1: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380. Ook onder het huidige (nieuwe) art.7: 932 BW kan de verzekeraar tegenbewijs leveren tegen de inhoud van de polis. Hij kan dit middels alle mogelijke bewijsmiddelen, onder andere getuigen, voorbereidingsbrieven enz. De verzekeraar moet de juiste polis afgeven. Het afgeven van een onjuiste polis kan tot een schadevergoedingsactie op grond van wanprestatie leiden, art. 6:74 BW. Arrest GulikerAGO 11: HR 30 mei 1980, NJ 1981, 380 b. Welke mogelijkheid heeft de verzekerde om zijn gelijk te bewijzen? Uit art. 258K volgt dat in de periode vóór het uitleveren van de polis de verzekerde het bestaan door middel van geschriften kan en de inhoud door alle middelen kan bewijzen. Wijzigingen in de inhoud van de polis (o.a. de verhoging van de verzekerde som) kan, na aanvaarding van de (oorspronkelijke polis) alleen door geschrift worden bewezen. Casus: Gruco BV vult bij het aangaan van een opstalverzekering een vragenlijst in. De vraag over een eventueel strafrechtelijk verleden luidt:”Heeft u feiten te melden omtrent een eventueel strafrechtelijk verleden van u of van belanghebbende die binnen de afgelopen 8 jaar zijn voorgevallen?” De aanvrager van de verzekering, Gruco BV, beantwoordt deze vraag met “neen”. Nadat schade is ontstaan weigert de verzekeraar uit te keren en doet daarbij een beroep op verzwijging van het strafrechtelijk verleden van het (enige) bestuurslid van de BV, de her Lodewijks. - Kan de verzekeraar in dit geval met een beroep op art. 251K de uitkering weigeren? In het Arrest Stroman: HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171.zegt de Hoge Raad dat van een verzekeringnemer, van wie in beginsel niet kan worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgaven omtrent zijn eigen strafrechtelijk verleden, evenmin kan worden gevergd dat hij spontaan overgaat tot opgave omtrent het strafrechtelijk verleden van een derde nu zulks de

85

persoonlijke levenssfeer van die derde diepgaand raken en bekendheid bij anderen de maatschappelijke positie van die derde ernstig kan schaden. De omstandigheid dat een bestuurder van een vennootschap aandelen in de vennootschap houdt, levert zonder meer geen grond op om hem in die zin met de vennootschap te vereenzelvigen dat een enkele op het strafrechtelijk verleden van de verzekeringnemer gerichte vraag door de vennootschap die zich wil verzekeren, behoort te worden opgevat als tevens gericht op het strafrechtelijk verleden van die bestuurder. Wel zou onder “andere belanghebbende” in de vraag naar het strafrechtelijk verleden verstaan kunnen worden iemand die binnen de vennootschap een machtspositie kan uitoefenen zoals een directeur die alle of en meerderheid van de aandelen houdt. Afhankelijk van de vraag of de bestuurder tevens meerderheidsaandeelhouder is zou een beroep op art. 251K gerechtvaardigd kunnen zijn. Casus: Alphons Bardel heeft voor het pand waarin zijn juridisch adviesbureau is gevestigd een opstalverzekering gesloten bij Assuria NV. Deze verzekeraar beëindigt op 25 september, met inachtneming van de contractuele opzegtermijn van 3 maanden, de verzekeringsovereenkomst per 31 december 2000. De verzekeraar doet hiervan mededeling aan de (zelfstandige) tussenpersoon van Alphons Bardel. De tussenpersoon vergeet de opzegging van de verzekeringsovereenkomst aan Alphons door te geven. Op 1 januari 2001 gooit een jongen uit balorigheid vuurwerk door de brievenbus van het pand, dat tengevolge daarvan geheel afbrandt. Alphons krijgt dan pas van de tussenpersoon te horen dat de verzekeraar de verzekeringsovereenkomst heeft opgezegd. Alphons stelt zich op het standpunt dat verzekeraar Assuria de schade dient te vergoeden. - Heeft Alphons gelijk? Van belang bij de beoordeling voor wiens risico fouten van de verzekeringstussenpersoon moeten komen, is de vraag in wiens opdracht de tussenpersoon handelde. Meestal zal het handelen van de tussenpersoon (behalve bij premie-incasso) geschieden in opdracht van de verzekerde. Wanneer echter de verzekeraar het initiatief neemt om de tussenpersoon te betrekken bij bepaalde werkzaamheden en de tussenpersoon daarbij een fout makt, rust het risico van de fout bij de verzekeraar. Zo besliste de Rechtbank te Amsterdam dat het niet tot de opdracht van de zelfstandige tussenpersoon behoort een opzegging voor de verzekeringnemer in ontvangst te nemen. De verzekeraar mag er dus niet zonder meer van uitgaan dat handelingen, zoals het vestrekken van informatie welke direct van invloed zijn op de relatie tussen hem en de verzekeringnemer, aan een tussenpersoon zijn overgelaten. Nu de opzegging niet aan de verzekeringnemer is gedaan moet er vanuit gegaan worden dat de verzekering nog bestaat en derhalve de verzekeraar verplicht is uit te betalen. Casus: Een vervoersbedrijf Y heeft een aansprakelijkheidsverzekering gesloten bij verzekeraar X. Er is geen van de wet afwijkend beding in de polis opgenomen. Het vervoersbedrijf vervoert een partij spruitjes die door bederf verloren gaan. Het vervoersbedrijf wordt aansprakelijk gesteld. Verzekeraar X weigert de schade uit te keren en beroept zich daarbij op art. 249K. - Heeft het vervoersbedrijf een verweer tegen de verzekeraar? Het vervoersbedrijf heeft een aansprakelijkheidsverzekering middels welke een het beroep kan doen op de verzekeraar. Het beroep van de verzekeraar op art. 249K gaat niet op omdat dit wetsartikel alleen betrekking heeft op verzekeringen met gevaarsobjecten (enig gebrek, eigen bederf van de verzekerde zaak).

86

Bij aansprakelijkheidsverzekeringen is er geen sprake van een gevaarsobject. De verzekeraar zal derhalve ter zake van de aansprakelijkheidsverzekering art. 249K niet in stelling kunnen brengen. Casus: De heer Kadijk, vader van 3 kleine kinderen, wordt al fietsend aangereden door een auto bestuurd door mevrouw den Goede. De heer Kadijk raakt blijvend invalide en krijgt op grond van een door hem gesloten ongevallenverzekering € 100.000 uitgekeerd. Omdat er sprake is van aanmerkelijk meer schade, spreekt de heer Kadijk mevrouw den Goede aan voor schadevergoeding. De verzekeraar van de ongevallenpolis wil op grond van art. 284K (subrogatie) het onder de ongevallenpolis uitgekeerde bedrag verhalen op mevrouw den Goede c.q. de WAM-verzekeraar van mevrouw den Goede. Mevrouw den Goede vindt dat bij de op haar ingestelde vordering rekening moet worden gehouden met het uitgekeerde bedrag inzake de ongevallenverzekering. a. Kan de ongevallenverzekeraar op grond van art. 284K verhaal uitoefenen op mevrouw den goede c.q. de WAM-verzekeraar van mevrouw den Goede? Uit het arrest Spoorwegongeval De Vink: HR 31 december 1931, NJ 1932, 419, volgt dat art. 284K alleen van toepassing is op een schadeverzekering. Een verzekeraar die krachtens een sommenverzekering uitkeert wordt niet in de rechten van de verzekerde gesubrogeerd. Als de verzekeraar een vast, niet aan schade gerelateerd bedrag uitkeert, geldt art. 284K niet. Of een verzekering het karakter van een sommenverzekering heeft en niet strekt tot vergoeding van schade, zal beoordeeld moeten worden door de rechter die over de feiten oordeelt. Aannemelijk is dat de uitkering van € 100.000 bij blijvende invaliditeit ten gevolge van een ongeval los staat van de feitelijke schade die geleden wordt. De verzekeraar zal dus geen verhaal kunnen uitoefenen op grond van art. 284K, hij wordt niet gesubrogeerd in de rechten van de heer Kadijk. b. Is de stelling van mevrouw den Goede, dat bij het schade verhaal door de heer Kadijk rekening moet worden gehouden met de reeds door hem ontvangen uitkering inzake de ongevallenpolis juist? In het arrest IBC-Derx: HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 wordt aangegeven dat een terzake van tijdelijke of blijvende invaliditeit tengevolge van een ongeval, uitgekeerde verzekerde som de verzekerde toevalt ongeacht of de verzekerde als gevolg van de invaliditeit al dan niet enige schade zou hebben geleden. In een zodanig geval brengt geen rechtsregel mee dat de verzekeringsuitkering, of de vordering te dier zake, als aan de gelaedeerde (benadeelde) opkomend voordeel op de aan hem te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. Het aangaan van de sommenverzekering m.b.t. de invaliditeit is een zuiver persoonlijke aangelegenheid en heeft geen invloed op het bedrag van de schade dat de laedens (aansprakelijke derde) dient te betalen. De opvatting van mevrouw den Goede is onjuist. Casus: Paul en Sonja zijn gehuwd en wonen samen. Paul heeft op zijn naam een brandverzekering voor zijn huis en de inboedel gesloten. Op een avond ontstaat, nadat Sonja bij het koken bijna brand veroorzaakt heeft, een discussie tussen Paul en Sonja over twee kwesties: a. Indien door de schuld van Sonja brand ontstaat wordt deze schuld dan aan de verzekerde toegerekend?

87

Art. 276K spreekt van eigen schuld van de verzekerde en art. 294K spreekt van merkelijke schuld van de verzekerde zelve. Hieruit kan afgeleid worden dat indien de verzekerde zelf schade heeft veroorzaakt de verzekeraar van zijn vergoedingsplicht is ontslagen. Of eigen schuld van en echtgenoot ook als eigen schuld geldt van degene op wiens naam de verzekering staat, is niet geheel duidelijk. In de literatuur wordt in het algemeen aangenomen dat het afhangt van het huwelijksgoederenregime. Zijn de echtgenote in gemeenschap van goederen gehuwd en behoort de verzekering tot de gemeenschap, dan neemt men aan dat eigen (merkelijke) schuld van de echtgenote als eigen schuld van de verzekerde geldt. b. Indien de verzekeraar verplicht is aan Paul een schade-uitkering te doen, kan de verzekeraar dan via subrogatie deze uitkering verhalen op Sonja? Los van het Bindend Besluit regres, waarbij de bij het Verbond van Verzekeraars aangesloten brandverzekeraars hebben bepaald dat deze verzekeraars op geen enkele wijze verhaal zullen nemen op de veroorzaker van de door de verzekerde geleden, onder de brandpolis gedekte brandschade (behoudens bij opzet), bestaat de vraag naar regres door de verzekeraar, op grond van art. 284K, op de echtgenote van de verzekerde. Uit het arrest Holland-Beek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 werd nog onderscheiden tussen gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden. Was men op huwelijkse voorwaarden gehuwd dan sloot dit arrest een verhaalsrecht voor de verzekeraar niet uit. Zijn de echtgenoten in gemeenschap van goederen gehuwd dan kan de verzekeraar in beginsel geen verhaal zoeken bij de (niet meeverzekerde) echtgenoot met wie de verzekerde in algehele gemeenschap van goederen is gehuwd. Het is redelijk dit verhaal wel toe te staan indien de niet verzekerde echtgenoot de schade opzettelijk heeft veroorzaakt of indien de schade aan zijn / haar grove schuld is te wijten. Casus: In het bosgebied van de Zuid Veluwe wordt d geparkeerde staande auto van de heer Loosdrecht beschadigd doordat een paard onverwacht een trappende beweging maakt. Het paard (en zijn berijder) verdwijnt spoorslags en laat de heer Loosdrecht achter met een schade van € 2500. Ruiter en paard zijn spoorloos. Daar de heer Loosdrecht slecht een WAverzekering heeft voor zijn auto, zoekt hij verhaal bij het Waarborgfonds Motorverkeer. a. Noem drie gevallen waarin het waarborgfonds door een benadeelde kan worden aangesproken. De gevallen zijn: (art. 25 WAM). - Wanneer niet kan worden vastgesteld wie de aansprakelijke persoon is, tenzij aannemelijk is dat de benadeelde niets tot die vaststelling heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden; - Wanneer de verplichting tot verzekering niet is nagekomen; - In geval van onvermogen van de verzekeraar; - Wanneer de schade voortvloeit uit een handelen of nalaten van degene die zich door diefstal of geweldpleging de macht over het motorrijtuig heeft verschaft (of van hem die, dit wetende, dat motorrijtuig zonder geldige reden gebruikt); - Wanneer een krachtens art. 18 WAM van verzekering vrijgestelde gemoedsbezwaarde aansprakelijk is voor schade. Er moet in al deze gevallen wel sprake zijn van een schade die door een motorrijtuig is veroorzaakt en er dient een burgerlijke aansprakelijkheid te bestaan. b. Zal de heer Loosdrecht in dit geval zijn schade op het Waarborgfonds kunnen verhalen?

88

Nu er in dit geval geen sprake is van schade veroorzaakt door een motorrijtuig zal de heer Loosdrecht geen mogelijkheid hebben de schade op het Waarborgfonds te verhalen. Casus: Het echtpaar Borking krijgt een zwaar verkeersongeluk waarbij de heer Borking overlijdt en mevrouw Borking zwaar gewond raakt. Op het leven van de heer Borking is een levensverzekering gesloten ten gunste van mevrouw Borking. Uit een reconstructie blijkt dat het ongeval toe te rekenen is aan mevrouw Borking die zonder op te letten een voorrangskruising is opgereden. De verzekeraar weigert uit te keren aan de begunstigde (mevr.Borking) omdat het overlijden van de verzekerde aan de opzet c.q. grove schuld van de begunstigde is te wijten. In zo’n geval bestaat er voor de verzekeraar geen verplichting aan de begunstigde uit te keren. a. In hoeverre is de stelling van de verzekeraar naar (oud) recht houdbaar? In het arrest Auto in kanaal: HR 10 december 1976, NJ 1987, 114 heeft de Hoge Raad beslist dat ingeval de begunstigde de dood van de verzekerde opzettelijk heeft veroorzaakt, de beginselen die mede uitdrukking hebben gevonden in art. 4:3 BW ‘kunnen’ meebrengen dat de aanwijzing van hem / haar als begunstigde vervalt. Een van de beginselen die in deze bepaling tot uitdrukking is gebracht, is dat de persoon die veroordeeld is omdat hij de erflater omgebracht heeft of getracht heeft om te brengen dan wel is veroordeeld wegens het opzettelijk plegen van of medeplichtig aan een misdrijf jegens de schenker, onwaardig is om te erven c.q. het geschonkene te verkrijgen. Dit beginsel heeft volgens de Hoge Raad ook verzekeringsrechtelijke betekenis. De Hoge Raad spreekt in dit geval van ‘kunnen’. Kennelijk heeft het opzettelijk veroorzaken van het overlijden niet het verval van het recht op uitkering ten gevolge. Onduidelijk is of de Hoge Raad hiervoor nodig acht dat de betrokkene wegens het plegen van het misdrijf strafrechtelijk is veroordeeld dan wel of ook andere omstandigheden hiervoor medebepalend zijn. Over grove schuld wordt in het onderhavige arrest niet gesproken. De conclusie zou dan ook kunnen zijn dat slechts wanneer er sprake is van opzet, mevrouw Borking geen recht op een uitkering van de verzekerde som zou kunnen hebben. b. In hoeverre is de stelling van de verzekeraar naar huidig recht houdbaar? In art. 7:973 BW wordt bepaald dat aan een sommenverzekering geen rechten kunnen worden ontleent door degene die onherroepelijk veroordeeld is ter zake dat hij de verwezenlijking van het risico opzettelijk teweeg heeft gebracht of daaraan opzettelijk heeft meegewerkt. Casus: De Verzekeringskamer geeft verzekeraar Curia NV een aanwijzing. a. Wat kan de inhoud zijn van zo’n aanwijzing? Een aanwijzing kan inhouden dat de verzekeringskamer aan een verzekeraar voorschrijft maatregelen te treffen ter zake van specifieke of alle onderdelen van het bedrijfsbeleid, die naar de mening van de Verzekeringskamer voor verbetering in aanmerking komen. b. Wat kan het gevolg zijn indien de verzekeraar naar de mening van de Verzekeringskamer niet of onvoldoende aan de aanwijzing gevolg geeft? Indien niet voldoende aan de aanwijzing gevolg is gegeven kan de Verzekeringskamer: - De verzekeraar onder stille curatele plaatsen. Dit betekent dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheden slecht mogen uitoefenen na goedkeuring door een of meer door de verzekeringskamer aangewezen personen (stille curatoren) en met inachtneming van de opdrachten van deze personen.

89

-

De Verzekeringskamer kan tot publicatie van de aanwijzing in de Nederlandse Staatscourant en een of meer dagbladen overgaan.

Casus: Twee dagen voor het eind van zijn skivakantie verdraait Kees van Oort bij het skiën zijn knie en scheurt een knieband. Hij moet zich door een dokter laten behandelen. Hij heeft een ongevallenverzekering bij verzekeraar NN. Telefonisch meldt hij vanuit Oostenrijk het ongeval aan zijn verzekeringstussenpersoon. Eén jaar na de skivakantie heeft Kees nog steeds last van zijn knie en besluit hij NN aan te spreken tot een uitkering in verband met blijvende invaliditeit. De verzekeraar weigert uit te keren want het ongeval dat een jaar geleden plaats vond is niet door de tussenpersoon gemeld bij de verzekeraar. a. Is de weigering van NN terecht? Door het te laat melden van het ongeval zou de verzekeraar in zijn belangen kunnen worden geschaad omdat hem de mogelijkheid is onthouden tijdig onderzoek in te stellen. Door zich te beroepen op dat niet tijdig melden van het ongeval handelt de verzekeraar niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Een voorbeeld waarin een te late mededeling door een zelfstandige tussenpersoon voor risico van de verzekeringnemer kwam is arrest Twaalfhoven-Railwayspassengers: HR 29 mei 1970, NJ 1970,435. Het arrest gaat over een ongevallenverzekering waarbij het ongeval pas een jaar na dato door de tussenpersoon aan de verzekeraar wordt doorgegeven. Maar de verzekeringnemer kan het wel verhalen op de tussenpersoon op grond van wanprestatie, art. 6:74 BW. Een ander voorbeeld is arrest RVS-Van Scharenburg: HR 15 februari 1991, 493. Het betreft hier een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar. De verzekeraar kon geen beroep doen op art. 251 K (oud) (verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering) omdat de wetenschap van een loondienstagent heeft te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Op grond van de redelijkheid en billijkheid was de verzekeraar toch geen volledige uitkering verschuldigd. b. Is eventueel verhaal mogelijk op de verzekeringstussenpersoon indien NN niet uitkeert? Een zelfstandige tussenpersoon treedt in opdracht van de verzekerde. De tussenpersoon heeft een zorgplicht. Aan de zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend tussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn. Het doorgeven van het aan de tussenpersoon gemelde feit dat er een ongeval heeft plaats gevonden behoort tot het handelen van een redelijk bekwaam tussenpersoon. Van Oort kan de schade verhalen op de tussenpersoon op grond van wanprestatie, art. 6:74 BW. Zijn tussenpersoon heeft een fout gemaakt, c.q. niet aan zijn zorgplicht voldaan door niet tijdig door te geven dat het ongeval had plaatsgevonden. Casus: Nicole Voorstad heeft een levensverzekering afgesloten op het leven van haarzelf en van haar verloofde Thomas, met de bepaling dat het verzekerde bedrag tot uitkering komt bij het overlijden van de eerst stervende van beiden. In de bespreking over de af te sluiten verzekering met John Leeflang van Centraal Beheer, de verzekeraar in dezen, meldt Nicole dat Thomas lijdt aan een, weliswaar lichte vorm van leukemie. Enige dage na de bespreking vult Leflang voor Nicole en Thomas een gezondheidsverklaring is. Deze wordt door Nicole en Thomas ondertekend.

90

Anderhalf jaar na het sluiten van de levensverzekering overlijdt Thomas aan leukemie. De verzekeraar weigert uit te keren omdat deze leukemie niet ion de gezondheidsverklaring is vermeld. -

Kan Centraal Beheer een beroep op art. 251K (verkeerde opgave) de uitkering weigeren? In deze casus komen samen: verzwijging in een gezondheidsverklaring en de wetenschap bij de werknemer van de verzekeraar. De feiten zijn gebaseerd op het feitencomplex van het arrest RVS-Van Scharenburg: HR 15 februari 1991, 493. Het betreft hier een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar. De verzekeraar kon geen beroep doen op art. 251 K (oud) (verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering) omdat de wetenschap van een loondienstagent heeft te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Van de ander kant wordt een gezondheidsverklaring ondertekend waarin feiten verzwegen zijn, hetgeen zou kunnen leiden tot nietigheid op basis van art.. 251K; van belang hierbij is wel of Nicole en Thomas de gezondheidsverklaring hebben ondertekend voordat daarop de verklaringen waren ingevuld of nadien; ook kan daarbij van belang zijn welke informatie Leeflang in het kader van die ondertekening aan Nicole en Thomas heeft verstrekt. Daarnaast wordt de rechtsverhouding waarin Nicole en de verzekeraar tot elkaar staan beheerst door de redelijkheid en billijkheid hetgeen met zich meebrengt dat beide partijen hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. De Hoge Raad oordeelt in genoemd arrest dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een verzekeraar een verbintenis als de onderhavige tot het doen van een uitkering op grond van een overeenkomst van levensverzekering slechts voor de helft behoeft na te komen.Daarbij wordt betekenis toegekend aan gebeurtenissen die vóór de totstandkoming van de overeenkomst hebben plaats gevonden zoals het verstrekken van informatie via de gezondheidsverklaring alsmede het feit dat partijen toen al tot elkaar stonden in een door de goede trouw beheerste rechtsverhouding. Er is weliswaar geen sprake van een verzekering nietig makende verzwijging, maar daarnaast blijft ruimte voor de vraag of alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen de verzekeringnemer vóór de totstandkoming van de overeenkomst heeft gehandeld in strijd met de verplichting zijn gedrag mede te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de verzekeraar. Casus: Tijdens een kampeervakantie rijdt een auto de tent binnen van Chistiaan Lageweg waarin deze op dat moment ligt te slapen. Daarbij raakt Christiaan geblesseerd aan zijn rechter schouder en arm. Christiaan stelt dat hij daardoor blijvend invalide is geworden aan zijn rechterarm. Hij claimt dan ook van zijn reisverzekeraar € 100.000. Hij beroept zich daarbij mede op art 6:98BW (causaliteit schade en gevolg). De verzekeraar weigert € 100.000 uit te betalen omdat hij vindt dat de blijvende invaliditeit net het gevolg is van het ongeval maar van een psychische stoornis. Wel acht de verzekeraar het mogelijk dat het ongeval voor 10% aan het ontstaan van deze psychische stoornis, welke leidt tot volledige functie-stoornis van de arm en schouder, heeft bijgedragen. - Is de weigering van de verzekeraar tot uitkering terecht? Niet aan de orde is de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde schade als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend, art. 6:89BW, doch de vraag of een causaal verband aanwezig is tussen het in de verzekering gedekte ongeval en de functie-stoornis van de rechterarm / schouder.

91

Er dient derhalve een rechtstreeks verband te zijn tussen het ongeval en de volledige functiestoornis van de rechterarm/ schouder, Arrest Hogenboom-Unigarant: 8 juli 1993, NJ 1994, 210. Reisverzekeringsovereenkomst; ongevalschade, conversie-hysterie. Contractuele verplichting tot schadevergoeding; causaal verband; toerekening naar redelijkheid. Uitleg verzekeringsovereenkomst. Hier is niet aan de orde de vraag of, in het kader van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, een bepaalde gebeurtenis waarop aansprakelijkheid berust, aan de aansprakelijke kan worden toegerekend, doch de vraag of een causaal verband aanwezig is dat in een overeenkomst voor een bepaald overeengekomen rechtsgevolg wordt geëist tussen twee gebeurtenissen van ander aard, hier het voormelde ongeval en de hier bedoelde functiestoornis van de rechterarm. Bij beoordeling of een causaal verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op de inhoud en strekking van die overeenkomst en, als daar verschil over bestaat, op de uitleg van de overeenkomst. Casus: Op 13 januari 2000 is het huis van Fred van Dussel in vlammen opgegaan. Van Dussel heeft een 10 jaar lopende opstalverzekering met o.a. branddekking. Deze verzekering is op 1 januari 1995 ingegaan. E premiebetaling geschiedt jaarlijks aan het begin van het kalanderjaar, voor het eerst op 1 januari 1995. Fred heeft op 13 januari 2000 de premie voor het kalenderjaar 1 januari 2000 tot en met 312 december2000 nog niet betaald. De betreffende premiekwitantie is 29 november 1999 verzonden. De verzekeraar weigert de schade uit te keren en beroep zich op het feit dat nu de premie niet is betaald er geen dekking is. Hij verwijst naar de polisbepaling waarin staat dat bij niet tijdige betaling van de premie de dekking vervalt. - Is de opvatting van de verzekeraar juist? Volgens constante jurisprudentie van de raad van toezicht leidt niet tijdige premiebetaling er niet zonder meer toe dat de dekking kan worden opgeschort of vervalt. Het is constante jurisprudentie van de Rad van Toezicht dat een polisbepaling op grond waarvan niet tijdige premiebetaling ertoe leidt dat zonder ingebrekestelling van de verzekeringnemer de dekking komt te vervallen, de verzekeringnemer niet voldoende bescherming biedt tegen een onredelijk verlies van zijn recht op dekking in geval van niet-opzettelijke wanbetaling. De verzekeraar dient derhalve de verzekeringnemer uitdrukkelijk in gebreke te stellen terzake van de premie wanbetaling en te wijzen op de consequenties daarvan, alvorens zich te kunnen beroepen op opschorting dan wel verval van dekking. De Raad van Toezicht neemt daarbij overigens genoegen met een vermelding hiervan op de premiekwitantie zelf. - Hoe wordt de vraag beantwoord naar huidig recht? In het NBW geldt art. 7:934 BW waarbij niet betaling van de premie pas leidt tot beëindiging of schorsing van de verzekering nadat de verzekeringnemer/ schuldenaar vruchteloos is aangemaand tot betaling binnen een termijn die niet eindigt voor het verstrijken van een mand zowel na de vervaldag als na de aanmaning. Casus: Jan Peters komt door een stuurfout met zijn bromfiets te vallen. Zijn broer Theo, die als passagier meerijdt raakt gewond er moet zich onder doktersbehandeling steen. Zowel Jan als Theo zijn minderjarig en wonen nog thuis bij de ouders. De vader van Jan en Theo is verplicht verzekerd op grond van de Ziekenfondswet bij het Ziekenfonds Mijnstreek. Theo is als minderjarige medeverzekerd. Jan is als metaalarbeider zelfstandig verplicht verzekerd op grond van de Ziekenfondswet. De WAM-verzekeraar van de bromfiets is Atalanta NV. -

Welke wettelijke regeling biedt de basis voor dit verhaal?

92

Art: 284K is alleen van toepassing bij uitkeringen krachtens een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Voor verzekeraars die niet een op een overeenkomst gebaseerde uitkering verstrekken, zoals het geval is bij de wettelijke ziektekosten verzekering, zijn derhalve afzonderlijke regresvoorzieningen nodig. Voor de wettelijke ziektekostenverzekering waarvan de uitvoering in de Ziektewet is opgedragen aan de Ziekenfondsen, biedt art. 83 Zfw de basis. - Slaagt het Ziekenfonds in het verhaal van de uitgekeerde ziektekosten? In het Arrest Rijnstreek III, of Rijnstreek Atlantic: HR 19 april 1985, NJ 1986, 209. Verhaalsrecht ook voor ziekenfondsverzekeraar. Zegt de Hoge Raad dat het gezinsverzekeringskarakter van de ziekensfondsverzekering zich niet verzet tegen uitoefening van verhaal op de aansprakelijke persoon die weliswaar tot het gezin van het slachtoffer behoort maar in de zin van art. 2 en 3 Zfw afzonderlijk en zelfstandig verplicht verzekerd is tegen ziektekosten. Het is dus toegestaan verhaal te nemen op een zelfstandig verzekerd minderjarig kind terzake van kosten gemaakt ten behoeve van en tot hetzelfde gezin behorend broertje dat medeverzekerd was bij de zelfstandig verzekerde vader. De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald bij arrest van 11 februari 1994, NJ 1995, 494. Beide uitspraken wijken overigens af van hetgeen art. 7:962 BW bepaalt. - Waarom kan het Ziekenfonds Mijnstreek zijn verhaalsrecht niet baseren op art. 284K? Art 284K is alleen van toepassing bij uitkeringen krachtens een privaatrechtelijke verzekeringsovereenkomst. Voor verzekeraars die niet een op een overeenkomst gebaseerde uitkering verstrekken, zoals het geval is bij de wettelijke ziektekostenverzekering, zijn derhalve afzonderlijke regresvoorzieningen nodig. -

Waarop kan de vordering van het Ziekenfonds Mijnstreek tot verhaal van de uitgekeerde ziektekostenvergoeding wel gebaseerd worden? Voor de wettelijke ziektenkostenverzekering waarvan de uitvoering in de Ziekenfondswet is opgedragen aan de Ziekenfondsen, biedt art. 83b Zfw de basis. Casus: Sanne Bergsma rijdt mee in de auto van Henk Gein met wie ze in gemeenschap van goederen is gehuwd. Het WAM-risico van de auto is verzekerd bij de Rotterdamse NV. Door de schuld van Henk botst de auto tegen een boom. Bij dit ongeval raakt Sanne gewond. Sanne spreekt de Rotterdamse NV aan voor vergoeding van de schade. De Rotterdamse NV komt er bij het afhandelen van de schade achter dat Gein bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst een eerdere schade aan een hem toebehorend motorrijtuig heeft verzwegen. De Rotterdamse weigert aan Sanne de schade te vergoeden en voert daarbij aan: Er is sprake van een ongeldige verzekering op grond van art. 251K (verzwijging). Er is geen sprake van een burgerrechtelijke aansprakelijkheid en dus ook geen verplichting tot vergoeding van de schade omdat Sanne en Henk gehuwd zijn in gemeenschap van goederen. -

Kan de Rotterdamse NV op grond van argument 1 vergoeding van de schade weigeren? Art. 11 WAM zegt dat de verzekeraar geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit de overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval aan de benadeelde kan tegenwerpen. Bijvoorbeeld verzwijging op grond van art. 251K. Het verweer van de verzekeraar jegens Sanne, die o.g.v. art. 6 WAM een zelfstandig verhaalsrecht heeft op de WAM-verzekeraar van Henk, gaat dus niet op.

93

- Kan de Rotterdamse op grond van argument 2 de vergoeding van de schade weigeren? In het arrest Holland-Beek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 geeft de Hoge Raad aan dat de verbintenis uit onrechtmatige daad welke tussen de in gemeenschap van goederen gehuwden is ontstaan, tegenover de verzekeraar niet als tenietgaan heeft te gelden wanneer de schuldenaar en de schuldeiser ten tijde van de verbintenis met elkaar in gemeenschap van goederen zijn gehuwd. Immers zo overweegt de Hoge Raad: ‘enerzijds hebben beide echtgenoten er belang bij dat de schade uiteindelijk wordt gedragen door de verzekeraar die de aansprakelijkheid had gedekt, en hebben zij daarom belang bij het voortbestaan van de verbintenis, anderzijds is er, gegeven dit belang, geen redelijke grond om de verbintenis tegenover de verzekeraar als tenietgaan aan te merken. De Rotterdamse NV kan dit argument dus niet aanvoeren om uitkering van de schade te weigeren. Casus: Piet Zonderland heeft, na scheiding van zijn echtgenote Carla, in plaats van zijn exechtgenote zijn nieuwe vriendin als begunstigde van de op zijn leven gesloten levensverzekering aangewezen. Carla en de twee kinderen van Piet en Carla zijn niet op de hoogte van deze begunstigingswijziging. Vier weken nadat hij de begunstiging ten behoeve van zijn nieuwe vriendin heeft gewijzigd overlijdt Piet. De verzekeraar neemt contact op met de erfgenamen (de kinderen van Piet). De erfgenamen en de verzekeraar komen overeen het polisbeding, waarbij is bepaald dat bij overlijden (van Piet) de begunstiging onherroepelijk wordt, in te trekken. Dit geschiedt vóórdat de nieuwe vriendin de begunstiging heeft aanvaard. - Heeft Piet Zonderland het recht de begunstiging te wijzigen? Indien Carla de begunstiging heeft aanvaard kan de verzekeringnemer de aanwijzing niet herroepen. In het algemeen kan de begunstigde slechts aanvaarden met toestemming van de verzekeringnemer en dient de aanvaarding te geschieden door een (schriftelijke) mededeling aan de verzekeraar. Indien Carla de begunstiging heeft aanvaard, is wijziging van de begunstigde door verzekeringnemer mogelijk. -

Kunnen de erfgenamen en de verzekeraar in onderling overleg dit polisbeding intrekken? De vraag is of, ook al is de aanwijzing op grond van de polisvoorwaarden onherroepelijk geworden, de verzekeraar en verzekeringnemer of zijn erfgename in onderling overleg een dergelijk polisbeding intrekken? Er is hier sprake van een derde bedong. Art. 6:253, vierde lid, BW bepaalt dat een onherroepelijk beding (i.c. de aanwijzing) als aanvaard geldt, indien het ter kennis van de derde is gekomen en deze het niet onverwijld heeft afgewezen. Art.6: 253, vierde lid, BW eist naar de mening van velen niet dat de derde bekend is dat aan de voorwaarde van onherroepelijkheid is voldaan. Dus de derde hoeft niet op de hoogte te zijn van het overlijden. Voldoende is dat de derde in kennis is gesteld van zijn aanwijzing als begunstigde en de voorwaarde waaronder de begunstiging onherroepelijk wordt. Zodra de voorwaarde voor onherroepelijkheid (het overlijden van Piet) zich voordoet, zijn zowel de verzekeringnemer als de verzekeraar aan de onherroepelijkheid van de aanwijzing jegens de begunstigde gebonden. De conclusie is dat de verzekeraar en de erfgename niet in onderling overleg het polisbeding kunnen intrekken indien de nieuwe vriendin kennis droeg van de begunstiging en de voorwaarde voor onherroepelijkheid.

94

Casus: De Verzekeringskamer geeft een verzekeringsmaatschappij een aanwijzing maatregelen te treffen inzake van bepaalde onderdelen van haar bedrijfsbeleid. De betreffende verzekeraar geeft geen gevolg aan de aanwijzing. - Welke maatregelen kan de Verzekeringskamer in dit geval treffen? Indien naar het oordeel van de Verzekeringskamer niet of onvoldoende aan de aanwijzing gehoor is gegeven kan de Verzekeringskamer: 1. De verzekeraar onder stille curatele plaatsen. Dit betekent dat vanaf een bepaald tijdstip alle of bepaalde organen van de verzekeraar hun bevoegdheden slecht mogen uitoefenen na goedkeuring van een of meer door de Verzekeringskamer aangewezen personen (stille curatoren) en met inachtneming van de opdrachten van deze personen. 2. Tot publicatie van de aanwijzing in de Nederlandse Staatscourant en een of meer dagbladen overgaan. Gedacht wordt hierbij aan de preventieve werking van de mogelijke publicatie. Casus: Karel van den Akker en zijn vrouw Elsbeth van de Akker exploiteren gezamenlijk een zonnebankcentrum. Ten behoeve van dit bedrijf is in 1991 door Karel een inventaris- en goederenverzekering gesloten alsmede een bedrijfsschadeverzekering. Beide verzekeringen dekken onder meer het risico van schade door brand. In oktober 1994 ontstaat brand. Verzekeraar Aegon weigert uit te keren en beroept zich op art.251K (verzwijging) omdat Karel bij het aangaan van de verzekering niet heeft vermeld dat zijn vrouw Elsbeth in 1989 veroordeeld is tot het een geldboete van € 300 wegens diefstal. De aanvraagformulieren voor bovenstaande verzekeringen bevatten alle de volgende (slot)vraag:”Heeft u nog iets mede te delen dat voor het beoordelen van deze verzekeringsaanvraag van belang kan zijn? Zo ja, dan gaarne bijzonderheden vermelden”. Deze slotvraag ging vergezeld van de volgende verklaring en toelichting: “De ondergetekende verklaart, dat de gegeven antwoorden juist en volledig zijn. Geen omstandigheden welke voor de maatschappij van belang kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld een opzegging van een verzekering door een verzekeraar in de laatste jaren of een strafrechtelijke veroordeling wegens een vermogens- of geweldsmisdrijf tijdens de laatste 8 jaar, zijn verzwegen of verkeerd voorgesteld. Toelichting Art.251K bepaalt dat een verzekeringsovereenkomst ongeldig is, indien u bij het aanvragen van de verzekering onjuiste of onvolledige informatie verstrekt. Uw plicht om informatie te verschaffen omvat alles wat voor de maatschappij van belang kan zijn voor de beoordeling van het te verzekeren risico. Het gevolg van verzwijging, ook al was u zich deze niet bewust, is dat de maatschappij zich op ongeldigheid van de overeenkomst kan beroepen en schadevergoeding kan weigeren”. - Slaagt het beroep van de verzekeraar? In het Arrest B en K-Aegon: HR 21 maart 1997, NJ 1997, 639 heeft de HR beslist dat, als het gaat om een op grondslag van een vragenlijst gesloten verzekering, de verzekeraar zich dan niet kan beroepen op het niet mededelen door verzekerde van feiten waarnaar niet was gevraagd; uitzondering geldt hierbij voor het handelen met opzet de verzekeraar te misleiden. Hetzelfde geldt indien niet is gevraagd naar feiten die een ander dan de verzekernemer betreffen, Arrest Aegon-BMA: HR 20 december 1996, NJ 1997, 638. Het vragenformulier en de toelichting hierop duiden erop dat gevraagd wordt naar het strafrechtelijk verleden. Echter een vraag naar strafrechtelijke veroordeling behoeft door de

95

verzekeringnemer redelijkerwijs niet te worde opgevat als een vraag naar strafrechtelijk veroordelingen van een ander dan de verzekeringnemer zelf. Daaraan doet niet af het enkele feit dat die ander, zoals hier, met de verzekeringnemer is gehuwd en tezamen met deze de onderneming exploiteert waarop de verzekering betrekking heeft. Casus: Verzekeraar NN heeft, opererend buiten het beursbedrijf, een rekening-courant verhouding met tussenpersoon Rodenburg. Afspraak is met betrekking tot alle particulieren verzekeringen die via Rodenburg lopen, dat Rodenburg de verzekeraar binnen 45 dagen na de vervaldag van een verzekering in kennis stelt van het feit dat hij de premie van de betreffende verzekering niet kan innen. Met betrekking tot de brandverzekering van de heer Opsterland (premievervaldag 1 maart 1999) stelt Rodenburg NN pas per 1 mei op de hoogte dat hij de verzekeringspremie niet heeft kunnen innen. - Wat zijn de juridische gevolgen voor NN, Rodenburg en Opsterland? Buiten het beursbedrijf ligt aan de rekening-courant belasting niet een premieoverneming ten grondslag, maar is deze in beginsel gericht op het debiteren van deze afdrachtschuld die de verzekeringstussenpersoon aan de verzekeraar heeft. Dit betekent dat de tussenpersoon zich vooraf voor een afdrachtschuld laat belasten. Indien de tussenpersoon de premie niet kan innen krijgt hij een vordering uit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar en wordt hij in rekening-courant gecrediteerd. Echter, indien de tussenpersoon niet binnen de afgesproken 45 dagen mededeelt dat hij de premie niet kan innen wordt het premiebedrag geacht te zijn geïnd door de tussenpersoon. De tussenpersoon heeft dan geen vordering uit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar. De tussenpersoon wordt dan geacht de premie te hebben betaald als derde bij de verzekeringsovereenkomst, art. 6:30 BW. Hij kan dan als zaakwaarnemer het bedrag op de verzekerde verhalen, art. 6:200 BW. De verzekeringnemer kan aan betaling door de tussenpersoon in rekening-courant geen rechten ontlenen. De verzekeringnemer is pas jegens de verzekeraar gekweten zodra hij de premie aan de tussenpersoon heeft betaald. Meldt de tussenpersoon binnen 45 dagen dat hij de premie niet kan innen dat is er geen sprake van dekking. Laat de tussenpersoon na deze melding binnen 45 dagen te doen dan heeft de tussenpersoon de premie als zaakwaarnemer voor de verzekerde betaald en is er wel dekking. Voor de verzekeraar geldt dat, bij melding binnen 45 dagen van het niet kunnen innen van de premie bij betreffende verzekeringnemer, hij op grond van onverschuldigde betaling de tussenpersoon in rekening-courant moet crediteren. Er is geen verzekering. Komt er geen melding binnen 45 dagen dan is de premie betaald door de tussenpersoon die dan geacht wordt als zaakwaarnemer te zijn opgetreden. Er bestaat dan wel een verzekering. Casus: De heer de Groot verzekert ten behoeve van zijn zoon de inboedel van de studentenkamer van zijn zoon. De zoon heeft al eerder zelf een verzekering met een gelijke dekking voor deze inboedel gesloten. a. Welke eisen stelt de wet met betrekking tot verzekeren ten behoeve van derden? Art.265 K, bij een verzekering ten behoeve van een derde, moet uitdrukkelijk in de polis vermeld worden of zulks uit kracht van lastgeving, of buiten weten van de belanghebbende heeft plaatsgevonden. b. Wie dient volgens de wet de premie te betalen van de door de heer Groot gesloten verzekering?

96

De verplichting tot premiebetaling rust op de verzekeringnemer; in de literatuur wordt wel verdedigd dat de plicht tot premiebetaling op de derdebelanghebbende rust. c. Stel dat de inboedel door brand verloren gaat, wiens verzekering vergoedt dan de schade? De verzekering van de zoon, art.266 K. d. Hoe luidt het antwoord op vraag c volgens huidig recht? Art. 7:961 BW. Met in achtneming van art. 7:960 BW kan de verzekeringnemer elke verzekeraar aanspreken. De verzekeraars hebben onderling, naar evenredigheid, verhaal. Casus: Verzekeraar X en verzekeringnemer Y hebben bij het aangaan van de verzekering vastgelegd in de polis dat de verzekerde som € 550.000 (partijtaxatie ex art.274 K) bedraagt. Uitgegaan is hierbij van herbouwwaarde. Als na een brand, waarbij het huis volledig wordt verwoest, blijkt dat de verzekeringnemer niet tot herbouw overgaat, keert de verzekeraar na de schadetaxatie slechts de werkelijke schade € 400.000 uit. - Mag de verzekeraar eigeren uit te keren op basis van herbouwwaarde? Een partijtaxatie, art. 274 K vormt voor de verzekerde het bewijsmiddel van de waarde. Tegenbewijs door de verzekeraar van de bovenmatigheid van deze in de polis uitgedrukte waarde is echter mogelijk, art. 274, tweede lid, K. Hiermee geeft art. 274 K uitdrukking aan het indemniteitsbeginsel omdat een te hoge taxatie ertoe kan leiden dat de verzekerde in een duidelijk voordeliger positie komt te verkeren. In het arrest Fraser-Bruinisse: HR 10 december 1993, NJ 1994, 686 geeft de hoge Raad aan dat de waarde in de polis als uitgangspunt moest dienen voor de schadevergoeding en dat dit het “plafond” van de uitkering vormde. Vervolgens moest voor het bepalen van de werkelijke geleden schade worden gekeken naar de omstandigheden, de economische betekenis en moest worden nagegaan of op andere wijze schade was geleden dan alleen door de beschadiging van het verzekerde object. Art. 274 K kan echter niet het indemniteitsbeginsel doorbreken. Voor de onderhavige casus betekent dit dat als op zorgvuldige wijze de volledige schade is bepaald op € 400.000. De verzekeraar niet € 550.000 behoeft te vergoeden. Als partijen na het schade-evenement middels een vaststellingsovereenkomst de schade op € 550.000 hadden bepaald zou het indemniteitsbeginsel wel doorbroken kunnen worden. Casus: Mevrouw Molenkamp bewoont met haar 4 kinderen een huis met 9 kamers. Een van de kamers is, op het moment van het aangaan van een brandverzekering voor dit huis, verhuurd aan een student. In de loop van een aantal jaren trekken de kinderen het huis uit en verhuurt mevrouw Molenkamp successievelijk de vrijgekomen 4 slaapkamers aan nog 4 studenten. Als op enig moment bij brand een schade van € 400.000 ontstaat, weigert de verzekeraar “de NoordHollandse NV” de schade uit te keren met een beroep op art. 293K /./ 7: 9 BW. In de uitgegeven polis stat vermeld dat het verzekerde gebouw “uitsluitend diende als woonhuis”. - Slaagt het beroep van de Noord-Hollandse NV op art. 293K? Deze vraag is gebaseerd op het feitencomplex zoals zich dat voordeed in MatthesNoordhollandsche: HR 10 augustus 1988, NJ 1989, 238 Brandverzekering: Verandering van bestemming van het verzekerde gebouw als verzwaring van het verzekerde risico.

97

De Hoge Raad oordeelde dat het oordeel van het Hof, dat Matthes uit de term ‘woonhuis’ respectievelijk uit de woorden “uitsluitend dienende tot woonhuis” redelijkerwijs mocht verwachten dat het Matthes daaruit duidelijk zou zijn dat onder de aldus beschreven bestemming wel valt de situatie waarin naar de verzekerde die het grootste gedeelte van het gebouw zelf bewoont, ‘een enkele huurder in het gebouw woonachtig is, maar niet de situatie waarin, zoals hier het grootste gedeelte van het gebouw, immers meer dan de helft van het aantal kamers, aan derden verhuurd, in welk geval het gebouw ‘veeleer het karakter heeft van een kamerverhuurbedrijf ’ niet blijkt geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad geeft verder aan dat het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk is en tegenover hetgeen Matthes op dit punt had doen aanvoeren geen nadere motivering behoefde. Deze uitspraak van de Hoge Raad ontmoet bij annotatoren kritiek. De uitleg van het Hof van de zinsnede “uitsluitend dienende als woonhuis” als woonhuis in hoofdzaak dienende tot eigen bewoning door verzekerde al dan niet met een eigen gezin, kan aangevallen worden; waarom zouden de woorden “ uitsluitend dienende als woonhuis” niet uitgelegd kunnen worden als “tot bewoning”. Bij een dergelijke uitleg zou er geen sprake zijn geweest van een wijziging van de bestemming. Immers de studenten huurden de kamers “tot bewoning”. - Kent het huidige recht een soortgelijke regeling? Nee, oorspronkelijk wel, maar tengevolge van kritiek in de literatuur is het komen te vervallen. Casus: Akke Hiemstra heeft voor zijn auto een WA+cascoverzekering gesloten met een eigen risico van € 1350. Hij leent deze auto uit aan Johan Zwethorst. Deze veroorzaakt door een ongelukkige manoeuvre een schade van € 5500 aan de auto van Akke. De verzekeraar keert de schade € 5500 uit onder aftrek van het eigen risico. a. Kan de verzekeraar de uitgekeerde schade verhalen op Johan? De verzekeraar treedt krachtens art. 284K alleen in vorderingen op derden. De vraag wie ten opzichte van de verzekeraar als derde kan gelden, is niet altijd gemakkelijk te beantwoorden. Vooral niet als krachtens een verzekeringsovereenkomst de belangen van meerdere personen zijn gedekt. Zo is verdedigbaar dat indien Akke voor zijn auto een WA+cascoverzekering heeft afgesloten waarbij tevens verzekerd is degene die met toestemming van Akke de auto bestuurt, Akke en deze bestuurder (Johan) ten opzichte van elkaar niet als derden hebben te gelden in de zin van art. 284K. De aan Akke vergoede cascoschade kan niet ex art. 284K op de bestuurder worden verhaald. Van een duidelijk vastgestelde regel kan niet worden gesproken. Wie wel of niet als derde in de zin van art. 284K heeft te gelden, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van de verzekeringsovereenkomst en van de bedoeling van de verzekeringspartijen. b. Beantwoord deze vraag ook naar huidig recht? Voor het geldend recht, geeft art. 7:962 BW ten aanzien van dit verhaalsrecht meer duidelijkheid. Net als art. 284K kent het eerste lid van art. 7:962 BW de verzekeraar weer een regresrecht toe op derden. Het derde lid van art. 7:962 BW sluit daarvan een aantal personen uit waaronder de medeverzekerde. Als Johan medeverzekerde is, is verhaal derhalve niet mogelijk. Casus: De heer Bos, eigenaar van een aantal winkels, laat ‘s-avonds per ongeluk de autosleutels in zijn auto liggen. Twee baldadige buurjongens, beide 18 jaar oud en niet in het bezit van een geldig rijbewijs, nemen de kans waar en “lenen” de auto om naar de disco in een

98

naburig dorp te rijden. Tijdens deze autorit komen ze door een stuurfout in botsing met de auto van de heer Groen. De heer Groen spreekt op grond van art. 6 WAM de verzekeraar van Bos rechtstreeks aan. -

Kan de verzekeraar van Bos zich met succes verweren tegen deze vordering van Groen? Art 3 WAM staat toe dat de WAM-polis geen dekking biedt tegen o.a. de aansprakelijkheid van hem die zich na het sluiten van de verzekering door diefstal of geweldpleging de macht over het motorrijtuig heeft verschaft en van hem die, dit wetende, dat motorrijtuig zonder geldige reden gebruikt. Echter het opzettelijk wederrechtelijk een aan een ander toebehorend motorrijtuig op de weg gebruiken (Joyriding) kan in beginsel niet worden aangemerkt als diefstal (art. 310 Sr). Voor de toepassing van art 3 WAM betekent dit dat steeds gedekt moet zijn de aansprakelijkheid van de Joyrider die zich de macht over het verzekerde motorrijtuig heeft verschaft anders dan door diefstal of geweldpleging. Overigens kan de bezitter of houder die het motorrijtuig op zorgloze wijze “startklaar” heeft achtergelaten eveneens aansprakelijk zijn voor de door de Yojrider met dat motorrijtuig veroorzaakte schade. Ook deze aansprakelijkheid moet onder de WAM-verzekering gedekt zijn. Art. 11 WAM bepaalt dat de verzekeraar aan de benadeelde geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit de overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan tegenwerpen. Wel kan de verzekeraar tegenover de benadeelde een beroep doen op de door de WAM zelf toegestane excepties, zoals de in art. 3 WAM bedoelde uitsluiting van de aansprakelijkheid van de dief. Nu Yojriding (geen diefstal) niet onder de in art. 3 WAM toegestane excepties valt zal de verzekeraar zich ten opzichte van de benadeelde (Groen) niet kunnen verweren tegen de vordering ex art. 6 WAM ingesteld door Groen. Casus: Smeding NV vervoert per schip een partij bouwmaterialen naar Terneuzen. Smeding sluit ten behoeve van deze reis zowel een goederentransportverzekering als een cascoverzekering voor het schip. In de polissen zijn geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. Op 1 februari 1999 komt het schip in de haven van Terneuzen aan. Op 17 februari 1999 ontploft er op de kade waar het schip ligt aangemeerd een gastank. Door de ontploffing raakt het schip ernstig beschadigd en de partij bouwmaterialen die nog aan boord is gaat gedeeltelijk verloren. -

Kan Smeding NV de schade aan de bouwmaterialen en de schade aan het schip nog verhalen op de verzekeringen? Nu geen van de wet afwijkende bedingen in de polis zijn opgenomen geldt voor de bouwmaterialen het bepaalde in art. 627 K. De dekking van de goederentransportverzekering eindigt 15 dagen nadat het schip ter bestemming is gearriveerd of zoveel eerder als de goederen zijn gelost. Op 17 februari is het meer dan 15 dagen geleden dat het schip arriveerde. De schade aan de bouwmaterialen is dus niet verzekerd. De schade aan het schip is wel gedekt. Volgens art 625K eindigt de casco-verzekering 21 dagen nadat het schip ter bestemming is aangekomen (of zoveel eerder als de laste goederen zijn gelost).

99

Casus: Een in Nederland gevestigde onderneming wil het verzekeringsbedrijf gaan uitoefenen en zich tegelijkertijd vestigen in twee andere landen van de Europese Unie om daar ook het verzekeringsbedrijf te gaan uitoefenen. -

Welke voorwaarden gelden voor de toelating als de verzekeraar in Nederland en voor de vestiging van de verzekeraar in de andere twee EU-landen? Voor de toelating als verzekeraar geldt dat een vergunning nodig is van de Verzekeringskamer. Bij aanvraag dient de aanvrager een aantal gegevens te overleggen zoals: - Een programma van werkzaamheden, die dient te bevatten informatie omtrent de aard van de te verzekeren risico’s, de polisvoorwaarden, de tarieven, het te voeren herverzekeringsbeleid, de aanwezige solvabiliteitsmarge, financiering van de kosten en de te volgen bedrijfspolitiek. Naast deze formele eisen gelden een aantal materiële eisen zoals: minimum garantiefonds en technische voorzieningen. - Een EU-verzekeraar behoeft, als hij het verzekeringsbedrijf in een ander EU-land wil uitoefenen geen afzonderlijke vergunning meer aan te vragen. De vergunning afgegeven door de Toezichthouder (in Nederland: de Verzekeringskamer) van de Lidstaat waar de EU-verzekeraar zijn hoofdkantoor heeft, geldt voor de gehele Europese Unie. De verzekeraar heeft de vrijheid, gebruik makend van het recht van vestiging, art. 52-58 EG-verdrag, om in een ander EG-land een bijkantoor te vestigen en van daaruit het verzekeringsbedrijf aldaar uit te oefenen. Casus: Bas de Waal sluit voor zijn bedrijfspand via zijn zelfstandige tussenpersoon Middelink een opstalverzekering bij verzekeraar Risk NV. De looptijd van de verzekering wordt bepaald op 10 jaar, de ingangsdatum is 1 januari 1999. De premievervaldag is 1 januari elk jaar. Ruim twee jaar na het ingaan van de verzekering breekt op 6 maart 2001 brand uit bij het bedrijf van de Waal en ontstaat een schade van € 250.000. Bij het vaststellen van de schade blijkt dat de Waal zijn verzekeringspremie voor het betreffende verzekeringsjaar nog niet heeft voldaan aan tussenpersoon Middelink, die het recht van premie-incasso heeft. Wel is Middelink inmiddels in rekening-courant belast voor de onderhavige premie. In de polis komt de volgende bepaling voor:”De premie voor de opstalverzekering bedraagt € 3000 waarvoor de verzekeraars Middelink in rekening-courant hebben belast en verzekerde hierbij kwiteren. a. Is verzekeraar Risk NV verplicht tot schade-uitkering ondanks dat de Waal de premie nog niet aan Middelink betaald heeft? Aan de belasting van de tussenpersoon in rekening-courant enerzijds en het verlenen van een premiekwijting aan de verzekeringnemer door de verzekeraar anderzijds ligt ten grondslag dat de tussenpersoon de verplichting tot premiebetaling heeft overgenomen. De verzekeringstussenpersoon is bij uitsluiting van de verzekeringnemer de premieschuldenaar. Hier is sprake van schuldoverneming. Nu de verzekeringstussenpersoon namens de verzekeringnemer de premie heeft voldaan kan de verzekeraar niet weigeren de schade te vergoeden. De tussenpersoon kan de door hem betaalde premie als onkosten in de zin van art. 7:406 BW op de verzekeringnemer verhalen. b. Hoe luidt het antwoord indien er wel sprake was van een rekening-courant verhouding tussen Middelink en verzekeraar Risk NV, maar geen sprake is van kwitering van de verzekeringnemer?

100

Indien er geen sprake is van een kwitering, maar enkel van een rekening-courant verhouding tussen verzekeraar en tussenpersoon, is er geen sprake van schuldoverneming. Dit betekent dat de tussenpersoon zich vooruit voor de afdrachtschuld, die pas opeisbaar wordt op het moment dat hij de premie bij de verzekeringnemer heeft geïnd, laat belasten. Dit impliceert tevens dat, indien de tussenpersoon de premie bij de verzekeringnemer niet kan innen, hij daarmee een vordering uit onverschuldigde betaling jegens de verzekeraar heeft en voor dit bedrag in rekening-courant wordt gecrediteerd. Indien echter de tussenpersoon niet binnen een afgesproken termijn (bijv. 45 of 60 dagen) aan de verzekeraar mededeling doet over de niet inbare premies, wordt het premiebedrag te zijn geïnd door de verzekeraar en vindt geen creditering plaats. De verzekeringnemer is pas jegens de verzekeraar gekweten zodra hij de premie aan tussenpersoon heeft betaald dan wel de tussenpersoon om hem moverende redenen, bijv. de goede verstandhouding met de verzekeringnemer, de daartoe bestemde termijn (45/60 dagen of een andere termijn) laat verstrijken zonder mededeling te doen aan de verzekeraar. In dit laatste geval voldoet de tussenpersoon als derde in de zin van art. 6:30 BW de premie. In casu is de vervaldag 1 januari. Op 6 maart (datum van de brand) blijkt de premie nog niet voldaan. Van belang is dus de termijn welke tussen de verzekeraar en tussenpersoon is afgesproken. Indien deze 45/60 bedraagt en de tussenpersoon heeft aan de verzekeraar geen mededeling gedaan van het niet inbaar zijn van de premie, dient te worden aangenomen dat de tussenpersoon als derde, art. 6:30BW de premie heeft voldaan en is De Waal verzekerden dient de verzekeraar uit te betalen. Is er een langere termijn afgesproken, bijvoorbeeld 90 dagen, dan hoeft de verzekeraar niet uit te keren daar de premie door de verzekeringnemer niet aan de tussenpersoon is betaald. Casus: Hiemstra koopt een verhuurd huis en wil dit tegen brand verzekeren. Op verzoek van Hiemstra stuurt de verzekeraar hem een aanvraagformulier. Eén van de vragen op dit formulier luidt:”Wordt het te verzekeren pand alleen als woonhuis gebruikt, of ook voor andere doelstellingen? Vermeld eventueel de andere doestellingen”. Deze vraag wordt door Hiemstra niet beantwoord. Een inspecteur van de verzekeraar komt nader poolshoogte nemen en ontdekt dat een deel van het huis, samen met het schuurtje, gebruikt wordt als reparatiewerkplaats voor tweedehands auto’s. De verzekering wordt gesloten en zes maanden ontstaat door blikseminslag brand. De verzekeraar weigert uit te keren met een beroep op art. 251K (verzwijging). De argumentatie is dat Hiemstra de vraag over het gebruik van het huis, ‘ook voor andere doeleinden’, niet heeft beantwoord. a. Hoe is het verweer van de verzekeraar te beoordelen? De verzekeraar is al 6 maanden, middels de inspecteur, op de hoogte van de situatie en de verkeerde opgave. Indien de verzekeraar in dat geval geen actie onderneemt is het verdedigbaar dat hij geen succesvol beroep meer kan doen op art. 251K. Aangevoerd kan worden dat er sprake is van rechtsverwerking en derhalve een beroep op art. 251K in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het handelt om een inspecteur, die dus de verzekeraar vertegenwoordigt; zijn wetenschap geldt als wetenschap van de verzekeraar. De verzekeraar behoort nu de verzekerde te waarschuwen dat er sprake is van verzwijging en dat hij zich bij verwezenlijking van het risico kan beroepen op art. 251K. Nu de verzekeraar, na het bezoek van de inspecteur, geen actie onderneemt laat hij de verzekerde in de veronderstelling dat de verzekeraar ondanks een verhoogd risico geen aanleiding ziet de premie en/of de voorwaarden te wijzigen, zodat de verzekerde kan uitgaan

101

van de onaantastbaarheid van deze verzekeringsovereenkomst. Bovenstaande is niet in de huidige wet vastgelegd maar wordt gebaseerd op het arrest Old-Amster-Schlencker, HR 28 februari 1986, NJ 1986, 527. b. Hoe is het verweer te beoordelen naar huidig recht? In het huidige recht is deze problematiek geregeld in art. 7:929 BW. De verzekeraar heeft een waarschuwingsplicht binnen twee maanden na de ontdekking van de verzwijging/verkeerde opgave. In casu is de verzekeraar te laat; hij is al 6 maanden vóór de brand op de hoogte. In dat geval kan de verzekeraar geen succesvol beroep meer doen op de verzwijging. Voor deze casus maakt dit geen verschil daar de verzekeraar toch al diende uit te keren, naar huidig recht, omdat het verband ontbreekt tussen de verzwegen feiten en de verwezenlijking van het risico. Casus: Jansonius is gevestigd te Vlissingen, en verkoopt een partij diepgevroren Hollandse garnalen aan vishandel Stokking te Leeuwarden. Jansonius sluit een verzekering bij Assuro NV tegen verlies van de garnalen. De verzekering is gesloten, ten behoeve van Jansonius; of voor wie het anders geheel of ten dele zou mogen aangaan. (Afwijking in de verzekeringsovereenkomst). De garnalen worden vervoerd over de weg. Het risico is overgegaan op de koper bij inladen in de koelwagen. Tijdens het transport gaan de garnalen als gevolg van een ongeval verloren. Stokking wil een schade-uitkering vorderen van verzekeraar Assuro NV. - Welke twee argumenten kan Stokking met succes aanvoeren? 1. Een eerste argument kan ontleend worden aan art, 263K (verzekering volgt rechthebbende). Weliswaar werd al door de HR in het arrest Bensdorp-Huying: HR 9 maart 1956, NJ 1959, 135, erkend dat partijen deze automatische overgang van de verzekering kunnen uitsluiten, maar de vraag is of dat hier gebeurt is. 2. Een tweede argument kan ontleend worden aan art. 6:253 BW (derdenbeding). Uit de clausule “ten behoeve van Jansonius of wie het anders geheel of gedeeltelijk zou mogen aangaan” kan een derdenbeding worden afgeleid. De derde ten behoeve van wie de verzekering (mede) loopt behoeft niet met name te zijn aangewezen maar kan ook, en zal vaak ook, in een bepaalde hoedanigheid zijn aangewezen. Eveneens komt veel voor de aanwijzing van ieder die bij de verzekerde zaak belang heeft of zal krijgen. De derde moet wel ten tijde van het schadevoorval een verzekerbaar belang hebben dat betreffende verzekering dekt. Het beding zal door de derde moeten worden aanvaard. Hiervan is sprake indien de derde, wanneer de schade zich voordoet, zich voor vergoeding daarvan tot de verzekeraar wendt. Casus: Hans van de Wetering is directeur van de basisschool “de Enk”. De school is eigendom van de vereniging tot behoud van het Montessori onderwijs in Culenborg. Op een maandagmiddag vlak nadat de leerlingen de school hebben verlaten ontstaat brand. De brandverzekeraar heeft het sterke vermoeden dat de schooldirecteur Van de Wetering de brand zelf heeft aangestoken, maar kan dat niet bewijzen. Wel is bewezen dat op het moment dat de directeur de school heeft verlaten, de brand reeds hevig woedde en dat de directeur heeft verzuimd de brand zelf te blussen of de brandweer te waarschuwen. De brand verwoest de opstal en de inventaris. De schade beloopt € 240.000. Vaststaat dat wanneer de directeur de brandweer op tijd had gewaarschuwd, de schade beperkt was gebleven tot € 40.000. De vereniging, die eigenaar is van de school, is voldoende tegen deze brandschade verzekerd.

102

-

Op welke gronden kan de brandverzekeraar proberen aan zijn (gehele of gedeeltelijke)uitkeringsplicht te ontkomen? Deze casus vertoont overeenkomst met die van het Arrest De Gans-Nationale Nederlanden: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 (dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten). De verzekerde had hier zelf brand gesticht of, als dat niet het geval zou zijn, was hem in ieder geval merkelijke schuld te verwijten omdat hij terwijl de brand woedde was weggegaan zonder de brandweer te waarschuwen. Volgens de Hoge Raad bestaat er geen aanleiding de bewoordingen van art. 294K zo beperkt uit te leggen dat van een merkelijke daad slecht sprake kan zijn ingeval de verzekerde de brand heeft veroorzaakt. Ook in het arrest Containerbrand: HR 3 februari 1989, NJ 1990, 477 oordeelt de Hoge Raad dat niet handelen van verzekerde merkelijk schuld aan brand oplevert. De verzekerde mag dus niet zozeer tekortschieten in zijn zorg ter voorkoming van schade dat er sprake is van merkelijke schuld. 1. Een beroep op merkelijk schuld aan de brand zou het eerste argument voor de verzekeraar kunnen zijn om uit te keren. De verzekeraar hoeft dan in het geheel niets uit te keren. 2. Een tweede argument kan liggen in art. 283 (beredderingsplicht). Het niet nakomen van deze beredderingsplicht maakt de verzekerde schadeplichtig op grond van wanprestatie, art. 6:74 BW. De verzekeraar kan de uitkering op grond van de verzekeringsovereenkomst verrekenen met het hem toekomende bedrag. In casu zou de verzekeraar, gegeven de casus slechts € 40.000 behoeven uit te keren. - Welke tegenargument kan de verzekerde hanteren? De school is eigendom van een vereniging. De vereniging is de verzekerde. De vraag is of merkelijke schuld van de directeur van de school als eigen merkelijke schuld van de verzekerde ( de vereniging) heeft te gelden. Vaststaat dat de directeur geen medeverzekerd belang heeft; hij is geen eigenaar van de school. Hij is ook geen medeverzekerde (In het Arrest Maduro & Curiel-Fatum II: HR 19 juni 1992, NJ 1993, 555 zegt de Hoge Raad dat merkelijke schuld van de ene verzekerde ook de andere verzekerde kan worden tegengeworpen). Merkelijke schuld van een werknemer (de directeur is in dienst van de vereniging/rechtspersoon) of een hulppersoon kan niet aan de verzekerde worden tegengeworpen. De vraag die nog gesteld zou kunnen worden is of de gedraging van de directeur (natuurlijk persoon) in het maatschappelijk verkeer als gedraging van de rechtspersoon (vereniging) heeft te gelden, zodat de vereniging/rechtspersoon eigen (merkelijke) schuld treft wanneer de gedraging van een natuurlijk persoon (directeur) in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van die rechtspersoon heeft te gelden. In het arrest Kleuterschool Babbel: HR 6 april 1979, NJ 1980, 43 oordeelde de Hoge Raad dat de gedraging van een wethouder ook dan een onrechtmatige daad van de gemeente oplevert, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een gedraging van de gemeente. In dat geval ging het dus niet om een verzekering maar om een onrechtmatige daad door een lid van het College van B en W van de gemeente. De vraag is of de situatie van de wethouder met die van de schooldirecteur te vergelijken is. Redeneert men conform “Kleuterschool Babbel” dan zou er sprake zijn van eigen merkelijke schuld van de vereniging/rechtspersoon en zou de uitkering geweigerd kunnen worden. Casus: Brugman rijdt met zijn echtgenote (met wie hij niet in gemeenschap van goederen is gehuwd) als duo passagier, met de bromfiets naar Zandvoort. Door een verkeerde manoeuvre

103

rijdt hij tegen de auto van Nelissen. Aan diens auto ontstaat € 2500 schade. De echtgenote van Brugman komt ernstig ten val en raakt invalide. Gelukkig heeft Saskia een ziektekosten- en ongevallenverzekering afgesloten bij verzekeraar Neerlandia. Brugman heeft een verplichte WA-verzekering voor zijn motor gesloten bij verzekeraar Het Anker. Verzekeraar Het Anker keert € 2500 uit aan Nelissen. Neerlandia doet een invaliditeitsuitkering van € 50.000 aan Saskia en vergoedt ook de medische kosten (o.a. ziekenhuis rekeningen) ten bedrage van € 15.000. a. Kan verzekeraar Het Anker regres nemen op Brugman? Art. 284K bepaalt dat de schadevergoedingsrechten van de verzekerde op derden bij wijze van subrogatie overgaan op de verzekeraar voorzover deze de schade vergoedt. In deze casus heeft de verzekerde Brugman geen aanspraak op schadevergoeding jegens derde. De verzekeraar Het Anker heeft middels een aansprakelijkheidsverzekering de aansprakelijkheid van Brugman jegens derde gedekt. De door de verzekeraar schadeloosgestelde Nelissen kan niet gelden als verzekerde in de zin van art. 284K. b. Kan verzekeraar Neerlandia regres nemen op Brugman? De door Saskia bij Neerlandia afgesloten verzekering bevat twee componenten: een schadeverzekering (verzekering tegen ziektekosten) en een sommenverzekering (Invaliditeitsverzekering). Uit het arrest Spoorwegongeval De Vink: HR 31 december 1931, NJ 1932, 419, arrest IBC-Derx: HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 en arrest NBM-Eagle Star: HR 19 juni 1970, NJ 1970, 380 volgt dat dit onderscheid door regresmogelijkheden van de verzekeraar van belang is. Art. 284K kan wel worden toegepast op de schadeverzekering, maar niet op de sommenverzekering. Met betrekking tot de invaliditeitsverzekering (sommenverzekering) bestaat dus geen regresmogelijk. Ten aanzien van de gemaakte ziekenhuiskosten € 15.000 kan Neerlandia krachtens art. 284K regres nemen op Brugman. Dit zou anders zijn indien Saskia en Brugman te tijde van het ongeval in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Dus geen regres of men nu in gemeenschap van goederen of op huwelijkse voorwaarden is gehuwd. In het arrest HollandBeek, HR 12 juni 1987, NJ 1988, 39 werd nog onderscheiden tussen gemeenschap van goederen en huwelijkse voorwaarden. Was men op huwelijkse voorwaarden gehuwd dan sloot dit arrest een verhaalsrecht voor de verzekeraar niet uit. Dit is hier niet het geval. Aan het regres voor de volledige ziektekosten staat niet in de weg dat Saskia uit hoofde van een invaliditeitsverzekering een uitkering van € 50.000 heeft ontvangen. Deze uitkering vermindert haar ziektekostenschade € 15.000 niet. In het arrest IBC-Derx: HR 28 november 1969, NJ 1970, 172 wordt aangegeven dat een terzake van tijdelijke of blijvende invaliditeit tengevolge van een ongeval, uitgekeerde verzekerde som de verzekerde toevalt ongeacht of de verzekerde als gevolg van de invaliditeit al dan niet enige schade zou hebben geleden. In een zodanig geval brengt geen rechtsregel mee dat de verzekeringsuitkering, of de vordering te dier zake, als aan de gelaedeerde (benadeelde) opkomend voordeel op de aan hem te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. Het aangaan van de sommenverzekering m.b.t. de invaliditeit is een zuiver persoonlijke aangelegenheid en heeft geen invloed op het bedrag van de schade dat de laedens (aansprakelijke derde) dient te betalen. Casus: Op 4 januari 2001 komen de automobilisten Fritz de Haan en Sonja de Vries tegen middernacht met elkaar in botsing in het centrum van Arnhem. De politie stelt vast dat Fritz en Sonja beide veel te hard en roekeloos hebben gereden. Tengevolge van het ongeval is een andere verkeersdeelnemer, de fietser Erik Bos, gewond geraakt. Fritz en Sonja zijn daarvoor

104

beide aansprakelijk. Navraag bij de Dienst Wegverkeer wijst uit dat voor de door Fritz bestuurde auto een WAM-verzekering is afgesloten bij Assuria NV. Sonja reed onverzekerd. a. Op wie kan Erik Bos zijn schade verhalen? Erik kan allereerst zowel; Fritz als Sonja persoonlijk aanspreken. Verder heeft Erik op grond van art. 6 WAM een rechtstreekse vordering op Assuria NV. Dit betreft de aansprakelijkheid van Fritz. Omdat Sonja onverzekerd rondreed kan Erik op grond van art. 25, eerste lid, dub b, WAM het Waarborgfonds aanspreken. Mocht het Waarborgfonds zijn aansprakelijkheid bestijden met de stelling dat Erik in ieder geval verzekeraar Assuria NV kan aanspreken dan geldt lid 4 van art 25 WAM: de eerst aangesprokene zal moeten betalen behoudens regres op de ander. b. Verandert er iets aan het antwoord op subvraag a indien vast is komen te staan dat Fritz ten tijde van het ongeval verkeerde onder te hoge invloed van sterke drank? Eventuele dronkenschap van Fritz kan op grond van art, 11 WAM niet een Erik worden tegengeworpen. Wel zal de verzekeraar in dat geval op grond van art 15 WAM, mits hij dat recht in de polis heeft bedongen, verhaal nemen op de verzekeringnemer, nu hij volgens de wet of de verzekeringsovereenkomst gerechtigd is de uitkering te weigeren of te verminderen, maar door de werking van de artt. 6 en 11 WAM niettemin de schade aan de benadeelde moeten vergoeden. Casus: Fons en Manja gehuwd in gemeenschap van goederen, hebben over en weer op elkaars leven een verzekering afgesloten. Als Fons overlijdt is Manja begunstigde en als Manja overlijdt is Fons de begunstigde. Beiden hebben deze aanwijzing als begunstigde nog niet aanvaard. Op 1 mart 2001 wordt Fons failliet verklaard. De emoties die deze faillietverklaring teweeg brengen doen zijn toch al slechte gezondheid geen goed en op 3 april 2001 overlijdt Fons. De curator in het faillissement van Fons legt beslag op de overlijdensuitkering welke aan Manja als begunstigde zou zijn toegevallen. - Is de curator hiertoe bevoegd? De curator is ingevolge art 68Fw belast met het beheer en de vereffening van de boedel. Hij is bevoegd de in de failliete boedel vallende vermogensrechten in zijn hoedanigheid van curator uit te oefenen. Het recht op aanwijzing van de begunstigde en wijziging van de aanwijzing komen dan ook in principe toe aan de curator. Wel geeft art. 21 a FW aan dat deze bevoegdheid aan de curator kan worden ontzegd voorzover de begunstigde door de wijziging van de aanwijzing onredelijk wordt benadeeld. Wijziging van de begunstiging is niet meer mogelijk als de begunstigde de aanwijzing al heeft aanvaard. Behalve door aanvaarding kan ook in andere gevallen de aanwijzing onherroepelijk zijn. Een van die gevallen is het openbaar worden van de uitkering door overlijden van de verzekerde (Fons). Thans ontbreekt, anders dan in het huidige recht, voor de andere gronden dan aanvaarding die de aanwijzing onherroepelijk maken, een wettelijke regel. Wel is het redelijk aan te nemen op grond van art. 6:253, vierde lid, BW dat een onherroepelijk beding inzake aanwijzing als aanvaard geldt indien het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen. Van belang is nu dat de curator blijkbaar tussen de faillietverklaring en het overlijden van Fons de aanwijzing van de begunstigde (Manja) niet heeft gewijzigd. Door het overlijden van Fons wordt deze aanwijzing onherroepelijk en geldt de aanwijzing als aanvaard, indien Manja in kennis is gesteld van de aanwijzing als begunstigde en de

105

voorwaarden waaronder de aanwijzing onherroepelijk zal worden en ze een en ander niet heeft afgewezen. Casus: Wezeman heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten met Curia NV om bij arbeidsongeschiktheid zichzelf en zijn gezin te behoeden voor een aanmerkelijke inkomstenvermindering. De polis bepaalt dat Wezenman bij een arbeidsongeschiktheid van minimaal 45% een bedrag van € 100.000 ineens krijgt uitgekeerd. In de polis zijn geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. Door een te snelle afdaling tijdens een skivakantie in Oostenrijk komt Wezenman ernstig ten val. Hij raakt daardoor 50% arbeidsongeschikt. Curia NV weigert iedere uitkering met een beroep op grove schuld van Wezenman. - Op welke gronden kan hij de afwijzing van Curia NV betwisten? Wezenman zou kunnen stellen dat het arrest Auto in kanaal: HR 10 december 1976, NJ 1987, 114 hier van overeenkomstige toepassing is. Dit arrest geeft aan dat het verzorgingskarakter van een overeenkomst van levensverzekering onvoldoende tot zijn recht zou komen indien de verzekeraar van zijn uitkeringsplicht zou zijn ontheven zodra het overlijden te wijten is aan eigen schuld van de verzekerde, verzekeringnemer of begunstigde. Wanneer gesteld wordt dat de arbeidsongeschiktheidsverzekering eveneens een verzorgings karakter heeft, dan moet hierbij ook gelden dat eigen schuld niet leidt tot weigering van de uitkering. Casus: De Ms Hercules heeft op 6 juli 2001 goederen geladen in Rotterdam ter vervoer nar Hamburg. De goederen zijn gedekt onder De Nederlandse Beurs-Goederenpolis (met de pakhuis tot pakhuis dekking). Omdat de Ms Hercules tijdens het vervoer naar Hamburg aanzienlijke hoeveelheden motorolie blijkt te verliezen, besluit de kapitein van het schip op 10 juli een reparatie te laten uitvoeren in Bremerhaven. Na de reparatie wordt de reis voortgezet naar Hamburg alwaar de goederen na 18 dagen worden gelost en daar 20 dagen op de kade blijven liggen alvorens deze naar het bedrijf van de koper worden vervoerd. Bij aankomst bij het bedrijf van de koper blijken de goederen beschadigd te zijn welke schade is ontstaan gedurende de 20 dagen dat deze in Hamburg op de kade hebben gelegen. De verzekeraar weigert de schade te vergoeden en beroept zich op art. 627K en 632K. - Is deze weigering van de verzekeraar terecht? Volgens art. 627K eindigt het risico 15 dagen nadat het schip ter bestemming is aangekomen, of zoveel eerder, als de verzekerde goederen daar zijn gelost en op de kade of de wal zijn geplaatst. In casu is echter de Nederlandse Beurs-Goederenpolis met de van pakhuis tot pakhuis clausule van toepassing. Volgens deze clausule eindigt de dekking op het moment dat de goederen in het pakhuis van de ontvanger zijn aangekomen, met dien verstande dat de dekking in elk geval eindigt na afloop van 60 dagen na lossing van de goederen uit het zeeschip in de bestemmingshaven. Nu de goederen beschadigd zijn gedurende de periode dat de clausule “van pakhuis tot pakhuis” nog van kracht was, kan de verzekeraar art. 627K niet gebruiken. Volgens art. 632K eindigt een goederentransportverzekering 15 dagen na de staking van de reis of zoveel eerder als de goederen uit het schip gelost zijn. Onder staking van de reis wordt echter niet verstaan een noodgedwongen aandoen van een haven voor reparaties. Dit wetsartikel biedt de verzekeraar dus ook geen reden om niet tot uitkering over te gaan.

106

Casus: Joosten heeft een speelgoedfabriek en heeft een verzekering gesloten tegen verlies het van zijn opstal, voorraden en inventaris. Op een dag ontstaat er een hevige brand. De brandverzekeraar heeft het sterke vermoeden dat Joosten zelf de brand heeft aangestoken, maar kan dit niet bewijzen. Wel is bewezen dat op het moment dat Joosten het bedrijfspand heeft verlaten, de brand reeds hevig woedde en dat Joosten verzuimd heeft te trachten de brand zelf te blussen of de brandweer te waarschuwen. De brand verwoest de opstal, voorraden en inventaris voor € 90.000. Vaststaat dat wanneer Joosten de brandweer op tijd gealarmeerd had, de schade tot € 20.000 beperkt was gebleven. -

Op welke gronden kan de brandverzekeraar proberen aan zijn uitkeringsplicht te ontkomen en in hoeverre kan de verzekeraar op de betreffende gronden de uitkering weigeren c.q. verminderen? Art. 294K, er is sprake van merkelijke schuld, uit het Arrest De Gans-Nationale Nederlanden: HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 814 blijkt dat merkelijke schuld ook kan bestaan uit een nalaten en er is sprake van schending van de beredderingsplicht. Op basis van art. 294K kan de gehele uitkering geweigerd worden. Op basis van art. 283K dient de verzekeraar de schade te vergoeden € 90.000, maar hij kan op de uitkering in mindering brengen het bedrag van de schade dat door de beredderingsmaatregelen beperkt had kunnen worden, dat is in casu € 70.000. Casus: Kees Kist heeft voor zijn huis en inboedel via bemiddeling van assurantiemakelaar Geurtsen op 1 juli 1997 verzekeringen bij Imperial Schadeverzekeringsmaatschappij gesloten. De looptijd van beide verzekeringen is vijf jaar. Het (diefstal)-schadeverloop over de inboedelverzekering is dramatisch. Imperial maakt gebruik van de in de verzekeringsovereenkomst aan beide partijen gegeven bevoegdheid om de inboedelverzekering tussentijds op te zeggen per eerstkomende vervaldag (2 juli 1998). De mededeling van de opzegging wordt gericht aan makelaar Geurtsen. In diezelfde periode ontvangt makelaar Geurtsen van Kees Kist de schriftelijke mededeling dat hij gebruik wenst te maken van het in de opstalverzekeringsovereenkomst aan hem toegekend recht om de verzekerde som per eerstvolgende premievervaldag (in juli 1998) van € 300.00 naar € 400.000 te verhogen. Op 5 juli 1998 gaat het pand en de inboedel van Kees Kist als gevolg van brand volledig verloren. Het blijkt dat Geurtsen de opzegging van de inboedelverzekeringsovereenkomst niet aan Kees Kist heeft doorgegeven. Evenmin heeft Geurtsen aan Imperial medegedeeld dat de verzekerde som van de opstalverzekering van € 300.000 naar € 400.000 moet worden verhoogd. - Is Kees Kist onder de inboedelverzekering gerechtigd tot een schade-uitkering? Ja, het niet doorgeven van de opzegging komt voor rekening van de verzekeraar. De verzekeraar dient belangrijke mededelingen zoals een opzegging volgens vaste jurisprudentie van de Raar van Toezicht rechtstreeks aan de verzekeringnemer te melden. -

Is Kees Kist gerechtigd tot schade-uitkering onder de opstalverzekering en zo ja, tot welk bedrag? Ja, tot € 400.000. Het niet doorgeven van de verhoging van de verzekerde som komt voor rekening van de verzekeringnemer, omdat de makelaar handelde in opdracht van de verzekeringnemer want het betrof hier een vrije tussenpersoon. De verzekeraar zal wel € 300.000 moeten uitkeren, maar kan weigeren € 400.000 uit te keren.

107

Casus: X heeft zijn inboedel voor de volle waarde verzekerd bij verzekeraar V. Op kerstavond wordt er ingebroken bij X. Er wordt een aantal zaken gestolen. Waardoor X een schade lijdt van € 5000. Verzekeraar V vergoedt de schade prompt. Enige maanden later grijpt de politie de dief, een zekere Y in de kraag die bekend de goederen van X te hebben gestolen. Y, die niet weet dat verzekeraar V de schade al vergoed heeft gekregen, komt met X in der minne een schadevergoeding voor de ontvreemde zaken overeen. Y betaalt daarop aan X € 3000 waarna X aan Y volledige kwijting verleend. Kort daarna deelt V aan Y mee regres op hem te willen nemen ter zake van de schadevergoeding die V aan X heeft moeten betalen. - Kan verzekeraar V regres nemen op dief Y, en zo ja, voor welk bedrag? Ja, verzekeraar V heeft regres ex art. 284K. Gelet op art. 6:34 BW (betaling aan een onbevoegde). V kan echter slechts € 2000 vorderen van Y, Y mocht te goeder trouw aannemen dat hij door de gedane betaling voor het totale bedrag was gekweten. Dief Y was alleen voor € 3000 bevrijd en verzekeraar V kan nog voor € 2000 verhaal nemen, arrest Nieuw Rotterdam-Dirne, HR 5 november 1976, NJ 1978, 372. Casus: Op 7 oktober 1998 komen de automobilisten Frits en Saskia tegen middernacht met elkaar in botsing in de binnenstad van Amsterdam. De politie stelt vast dat Frits en Saskia beide veel te roekeloos hebben gereden. Ten gevolge van het ongeval is een andere verkeersdeelnemer, fietser Erik, gewond geraakt. Frits en Saskia zijn daarvoor beide aansprakelijk. Navraag bij de dienst Wegverkeer wijst uit dat voor de door Frits bestuurde auto een WAM-verzekering is afgesloten bij Assurantia NV. Saskia reed onverzekerd. - Op wie kan Erik zijn schade verhalen? Erik kan allereerst Frits en Saskia persoonlijk aanspreken. Verder heeft Erik op grond van art. 6 WAM een rechtstreekse vordering op Assurantia NV. Erik kan ook het Waarborgfonds aanspreken, art. 25, eerste lid, sub b, WAM. Mocht het Waarborgfonds zijn aansprakelijkheid bestrijden met de stelling dat Erik in ieder geval verzekeraar Assurantia NV kan aanspreken, dan geldt art. 25, vierde lid WAM. De eerst aangesprokene zal moeten betalen, behoudens regres op de ander. -

Verandert er wat aan het antwoord indien vast zou zijn komen te staan dat Frits ten tijde van het ongeval verkeerde onder invloed van alcohol? Nee, Eventuele dronkenschap van Frits kan ex art. 11, eerste lid, WAM niet aan de benadeelde (Erik) worden tegengeworpen. Wel zal de verzekeraar in dat geval op grond van art 15 WAM, mits hij dat recht in de polis heeft bedongen, verhaal nemen op de verzekeringnemer, nu hij volgens de wet of de verzekeringsovereenkomst gerechtigd is de uitkering te weigeren of te verminderen, maar door de werking van de artt. 6 en 11 WAM niettemin de schade aan de benadeelde moeten vergoeden. Casus: Jansen heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten met Conservation NV om bij arbeidsongeschiktheid zichzelf en zijn gezin te behoeden voor een aanmerkelijke inkomstenvermindering. De polis bepaalt dat Jansen bij arbeidsongeschiktheid van minimaal 45% een bedrag van € 100.00 ineens krijgt uitgekeerd. In de polis zijn geen van de wet afwijkende bedingen opgenomen. Door een te snelle afdaling tijdens een skivakantie in Oostenrijk komt Jansen ernstig ten val. Jansen raakt daardoor voor 50% arbeidsongeschikt. Conservation NV weigert uitkering met een beroep op grove schuld van Jansen. -

Op welke gronden kan hij de afwijzing van Conservation NV betwisten?

108

Jansen zou kunne stellen dat het arrest auto in het kanaal hier van overeenkomstige toepassing moet worden geacht. Bij een levensverzekering onder andere vanwege het verzorgingskarakter van de levensverzekering. De betreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft eveneens een verzorgingskarakter en dan moet eveneens gelden dat art. 276K niet geldt. Casus: Pantana verzekert bij verzekeraar W een hoeveelheid door hem van Delfzijl naar Helsinki per schip te verzenden chemische produkten, o.a. Benzol, tegen alle gevaren, schaden en verliezen met inbegrip van verontreiniging tijdens het vervoer. De polis bevat het beding dat als uitsluitend bewijs van de omvang van de schade zal gelden de taxatie door een onafhankelijk schatter. Bij aankomst in Helsinki blijkt de benzol verontreinigd te zijn. De door partijen ingeschakelde een onafhankelijke taxateur gaat ervan uit dat de Benzol zo goed als waardeloos is geworden en becijfert de schade op € 150.000. Verzekeraar W keert dit bedrag uit aan Pantana. Enige tijd later weet Pantana echter door een nieuw produkt de Benzol op betrekkelijk goedkope wijze (€ 1000) te zuiveren en deze voor ongeveer de normale marktwaarde te verkopen. Verzekeraar W vordert € 140.000 terug van Pantana. - Zal de vordering slagen? Nee, de schadevaststelling is bindend en wordt niet aangetast door het indemniteitsbeginsel. De volgende stellingen hebben betrekking op de in het NBW de verzwijgingsregeling. 1. In het NBW wordt gebroken met het ”alles-of-niets-beginsel” van art.251K? Deze stelling is JUIST. Onder het ‘oude recht’ is de enige sanctie op verzwijging de vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het is alles (dat wil zeggen een overeenkomst) of niets (geen overeenkomst en dus geen uitkering). In het NBW gelden daarentegen het causaliteitsbeginsel (art. 7:930, tweede lid, BW) en het Proportionaliteitsbeginsel (art. 7:930, derde lid, BW). 2. Art.7:928, zesde lid, BW wordt gebroken met het ‘oude recht’? Deze stelling is ONJUIST. Op grond van het arrest Stroman: HR 13 september 1996, RvdW 1996, 171 geldt hetzelfde. Hierin wordt geanticipeerd op deze bepaling. Casus: A is een fervent fietser. Hij is als particulier WA verzekerd. Tijdens een fietstocht rijdt A met hoge snelheid over een fietspad bij Utrecht hoewel dat gelet op de verkeerssituatie ter plaatse onverantwoordelijk is. Tijdens een inhaal manoeuvre raakt A een andere fietser B. Het ongeval is aan de grove schuld van A te wijten. A en B komen beide ten val. Zowel A als B lopen daarbij letstel op en er ontstaat voor € 1000 schade aan de fietsen. B stelt A aansprakelijk voor de geleden schade. A claimt het door hem aan B verschuldigde schadebedrag bij zijn verzekeringsmaatschappij. - Kan de verzekeraar uitkering weigeren met een beroep op eigen schuld van A? Nee, het gaat hier om een aansprakelijkheidsverzekering. De aard van deze verzekering brengt mee dat eigen schuld is gedekt, zelfs grove schuld zoals die zich in casu voordoet en voorwaardelijk opzet is gedekt. In het arrest Stukgegooid bierglas: HR 30 mei 1975, NJ 1976, 572 heeft de Hoge Raad aangegeven dat bij verzekering tegen wettelijke aansprakelijkheid de opzetclausule ‘Niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield, veroorzaakt met opzet niet is gedekt omdat het in strijd met de openbare orde en goede zeden is om opzet te verzekeren.

109

Casus: Monique Vuursteen heeft in januari 1998 bij verzekeraar Horus NV een inboedelverzekering gesloten met een verzekerde som van € 100.000. De looptijd van de verzekering bedraagt één jaar. De polis bevat geen van de wet afwijkende bedingen. Door brand in juni 1998 gaat de inboedel gedeeltelijk teniet. De partiele schade bedraagt € 40.000 en wordt door Horus vergoed. Met de verzekeringsuitkering schaft Monique nieuwe meubels aan. Enige maanden later, in november 1998 slaat het noodlot opnieuw toe. Er ontstaat brand en dit keer bedraagt de schade aan de inboedel € 75.000. Monique claimt dit bedrag bij Horus. Horus is slechts bereid € 45.000 uit te keren. -

Welk bedrag zal Monique ter zake van de in november geleden schade van Horus kunnen vorderen? De verzekerde som is in beginsel het bedrag wat de verzekeraar per looptijd maximaal zal vergoeden. In casu is er voor vergoeding van de tweede schade slecht € 60.000 beschikbaar. Uit het arrest Vis-Azië volgt dat de verzekeraar niet met een beroep op onderverzekering die € 60.000 kan verminderen. Verzekeraar kan dus niet zeggen, u bent nog maar voor € 60.000 verzekerd, dus ook 60% vergoeding van € 75.000 = € 45.000. ==== Bierglas: wettelijke aansprakelijkheid, de aard van de verzekering brengt mee dat grove schuld, eigen schuld, gedekt is, niet is gedekt de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn inhield. veroorzaakt met opzet niet is gedekt omdat het in strijd met de openbare orde en goede zeden is om opzet te verzekeren. Voor aansprakelijkheidsverzekeringen maakt de Hoge Raad in datzelfde arrest een uitzondering; wel gedekt is voorwaardelijke opzet (het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans schade te veroorzaken/ opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn). Na dit arrest is in de aansprakelijkheidsverzekeringen de zogenaamde opzet-clausule opgenomen. Op grond van de opzet-clausule is van dekking uitgesloten: ‘de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’. Vis-Azië: Meerdere schades in één looptijd wordt normaal gesproken uitbetaald, er is na een uitbetaalde schadeclaim geen sprake van onderverzekering. Twaalhoven-Railways: Een voorbeeld waarin een te late mededeling door een zelfstandige tussenpersoon voor risico van de verzekeringnemer kwam. Het arrest gaat over een ongevallenverzekering waarbij het ongeval pas een jaar na dato door de tussenpersoon aan de verzekeraar wordt doorgegeven. De tussenpersoon kan worden aangesproken op grond van art. 6:74 BW (wanprestatie). Een ander voorbeeld is arrest RVS-Van Scharenburg: Het betreft hier een tussenpersoon in dienst van de verzekeraar. De verzekeraar kon geen beroep doen op art. 251 K (oud) (verzwijging door verzekeringnemer bij het sluiten van de verzekering) omdat de wetenschap van een loondienstagent heeft te gelden als wetenschap van de verzekeraar. Op grond van de redelijkheid en billijkheid was de verzekeraar toch geen volledige uitkering verschuldigd. Mededelingen aan een loondienstagent hebben te gelden als mededelingen aan de verzekeraar en deze kan zich dus niet beroepen op art.251K // 7:928BW.

110

In beginsel wordt het optreden van de zelfstandige tussenpersoon niet toegerekend aan de verzekeraar. Dit betekent dat in casu de verzekeraar een beroep op art. 7:928 BW toekomt en zou de verzekeraar bekend zijn geweest met verzwijging bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst, hij deze niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. De aansprakelijkheid voor door de verzekerde opzettelijk veroorzaakte schade wordt in het algemeen niet door de verzekering gedekt omdat dit in strijd is met de openbare orden en de goede zeden. Deze overweging spreekt de Hoge Raad uit in het Arrest Stukgegooid bierglas. Voor aansprakelijkheidsverzekeringen maakt de Hoge Raad in datzelfde arrest een uitzondering; wel gedekt is voorwaardelijke opzet (het zich willens en wetens blootstellen aan de aanmerkelijke kans schade te veroorzaken/ opzet als waarschijnlijkheidsbewustzijn). Na dit arrest is in de aansprakelijkheidsverzekeringen de zogenaamde opzet-clausule opgenomen. Op grond van de opzet-clausule is van dekking uitgesloten: ‘de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten’. Conform vaste jurisprudentie van de Hoge Raad omvat deze clausule opzet als oogmerk als zekerheids- of noodzakelijkheidsbewustzijn, maar niet voorwaardelijke opzet, zie de arresten Nationale Nederlanden-Arie Veerman en Aegon-Van der Linden en wel in die zin dat men het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of er zich van bewust moet zijn geweest dat dit (specifieke) letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Kon niet bewezen worden dat het bepaalde letsel dat een gevolg was van het opzettelijk handelen ook beoogd was, dan moest de verzekeraar toch uitkeren. Conform vaste jurisprudentie van de Raad van Toezicht is het niet doorgeven van de opzegging komt voor rekening van de verzekeraar. De verzekeraar dient belangrijke mededelingen zoals een opzegging volgens vaste jurisprudentie van de Raad van Toezicht rechtstreeks aan de verzekeringnemer te melden. De vordering van de nabestaande heeft krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad een quasi alimentatief karakter. Dat houdt in dat de nabestaanden alleen schadevergoeding van de laedens kunnen vorderen voorzover zij daaraan, gelet op de omstandigheden waarin zij zijn komen te verkeren, behoefte hebben. Dit behoeftigheidscriterium brengt mee dat de laedens tot op zekere hoogte, anders dan bij letselschade, kan profiteren van een door de nabestaanden ontvangen sommenuitkering. De uitkering krachtens een sommenverzekering zal de behoeften van de nabestaanden in de regel verminderen. Een beroep op verzwijging, art. 7:928 BW is alleen mogelijk wanneer er sprake is van verzwijging bij het aangaan van de verzekering. Een beroep op eigen schuld vanwege slordigheid (brandende sigaret) is niet voldoende. Bij een opstal(brand)verzekering dient voor een succesvol beroep door de verzekeraar merkelijke schuld vast te staan, art. 294K (oud) Of hier sprake is van merkelijke schuld is zeer twijfelachtig. Wel heeft de Hoge Raad in het Arrest Amev- Meyerink aangegeven dat van merkelijke schuld in de zin van art. 294K (oud) ook sprake is indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanige aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in de zorg ter voorkoming van de schade (voorwaardelijke opzet).

111

In het arrest De Gans-Nationale Nederlanden geeft de Hoge Raad aan dat er sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld om schuld als merkelijke schuld te kwalificeren. Volgens de Hoge Raad in dit arrest bestaat er geen aanleiding de bewoordingen van art. 294K zo beperkt uit te leggen dat van merkelijke schuld slechts sprake kan zijn als de verzekerde de brand zelf heeft veroorzaakt. Volgens art. 7:952 BW moet sprake zijn van opzet of roekeloosheid. Zoals al eerder opgemerkt is roekeloosheid een ernstiger mate van schuld dan merkelijke schuld. Onder roekeloosheid valt zowel bewuste als onbewuste roekeloosheid. Dit ligt in de lijn van het Arrest Amev- Meyerink waarin werd aangegeven dat de merkelijke schuld (het arrest speelt nog onder oud recht) ook aanwezig is als de verzekerde zich niet bewust geweest is van de aanmerkelijke kans op schade die het gevolg van zijn handelen kan zijn, maar zich hiervan wel bewust had behoren te zijn. Indemniteitsbeginsel: Dat er niet herbouwt wordt behoeft nog niet te betekenen dat een uitkering op basis van herbouwwaarde in strijd komt met de indemniteitsbeginsel de verzekerde kan ‘op andere wijze offers brengen ’volgens het arrest Kraaybeek en het arrest Interkes-Nieuw Rotterdam. In deze arresten oordeelde de Hoge Raad dat een verzekering op basis van herbouwwaarde ook dan verenigbaar kan zijn met het indemniteitsbeginsel wanneer de verzekerde niet overgaat tot herbouw. Het zal afhangen van de specifieke omstandigheden of er strijd is met het indemniteitsbeginsel ofwel of de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordelige positie geraakt. Omstandigheden waarin de verzekerde in ieder geval niet in een duidelijk voordeliger positie geraakt worden door de Hoge Raad aangereikt in genoemde arresten. Denkbaar is dat de verzekerde, voor het behoud van de functie die het tenietgegane gebouw voor hem had, op andere wijze offers moet brengen. Bijv: verzekerde heeft vervangende gebouwen moeten aanschaffen in welk geval zijn schade in de koopprijs tot uitdrukking komt. Bijv: verzekerde heeft het terrein waarop de tenietgegane gebouwen stonden verkocht aan koper die de functie herstelt, in welk geval de schade tot uitdrukking komt in een lagere koopprijs die hij ontvangt. De algemene voorwaarden behorende bij de Nederlandse Beurs Goederenpolis 2006 gaan in art. 4 uit de zogenaamde Warehouse tot Warehouse dekking, met dien verstande dat de dekking begint te lopen zodra de goederen worden opgenomen. Gevallen waarin het waarborgfonds door een benadeelde kan worden aangesproken. De gevallen zijn: (art. 25 WAM). - Wanneer niet kan worden vastgesteld wie de aansprakelijke persoon is, tenzij aannemelijk is dat de benadeelde niets tot die vaststelling heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem verwacht kon worden; - Wanneer de verplichting tot verzekering niet is nagekomen; - In geval van onvermogen van de verzekeraar; - Wanneer de schade voortvloeit uit een handelen of nalaten van degene die zich door diefstal of geweldpleging de macht over het motorrijtuig heeft verschaft (of van hem die, dit wetende, dat motorrijtuig zonder geldige reden gebruikt); - Wanneer een krachtens art. 18 WAM van verzekering vrijgestelde gemoedsbezwaarde aansprakelijk is voor schade. Er moet in al deze gevallen wel sprake zijn van een schade die door een motorrijtuig is veroorzaakt en er dient een burgerlijke aansprakelijkheid te bestaan.

112

De subrogatie van art. 7:962 BW omvat niet de vordering tot opeisen van de verzekerde zaak. Alleen schadevergoedingsrechten gaan krachtens subrogatie over op de verzekeraar, (Eigendoms) rechten op goederen gaan niet over. Een verzekeraar die verlies door diefstal vergoedt, wordt dus niet door subrogatie eigenaar van het ontvreemde. Wel kan de verzekerde na de diefstal middels een akte van cessie de eigendom van het schilderij aan de verzekeraar overdragen. Na de overdracht kan de verzekeraar wel revindiceren. Vaak bevat de polis de bepaling dat de verzekerde bij diefstal slechts recht heeft op uitkering tegen overdracht van het recht op de zaak. Nederlandse Beurs-Goederenpolis: Volgens art. 627K eindigt het risico 15 dagen nadat het schip ter bestemming is aangekomen, of zoveel eerder, als de verzekerde goederen daar zijn gelost en op de kade of de wal zijn geplaatst. Is echter de Nederlandse Beurs-Goederenpolis met de van pakhuis tot pakhuis clausule van toepassing. Volgens deze clausule eindigt de dekking op het moment dat de goederen in het pakhuis van de ontvanger zijn aangekomen, met dien verstande dat de dekking in elk geval eindigt na afloop van 60 dagen na lossing van de goederen uit het zeeschip in de bestemmingshaven. Nu de goederen beschadigd zijn gedurende de periode dat de clausule “van pakhuis tot pakhuis” nog van kracht was, kan de verzekeraar art. 627K niet gebruiken. Volgens art. 632K eindigt een goederentransportverzekering 15 dagen na de staking van de reis of zoveel eerder als de goederen uit het schip gelost zijn. Onder staking van de reis wordt echter niet verstaan een noodgedwongen aandoen van een haven voor reparaties. Dit wetsartikel biedt de verzekeraar dus ook geen reden om niet tot uitkering over te gaan. Het single license-systeem. Verzekeraars binnen de EU hebben slechts één vergunning nodig om het verzekeringsbedrijf in alle lidstaten te kunnen uitoefenen. Te weten de vergunning afgegeven door de toezichthouder van de lidstaat waar de EU-verzekeraar zijn hoofdkantoor heeft. Voor een niet EU-verzekeraar geldt dat een vergunning afgegeven door de toezichthouder van de lidstaat waar de verzekeraar zijn bijkantoor heeft voldoende is. Verzekeraars hoeven niet meer, zoals voorheen, in de lidstaten waar zij het verzekeringsbedrijf uit willen oefenen afzonderlijke vergunningen aan te vragen. De polis is geen constitutief vereiste voor de verzekeringsovereenkomst, met andere woorden: de verzekeringsovereenkomst is vormvrij. Zij komt in beginsel tot stand zodra er tussen partijen wilsovereenstemming bestaat. Wel is de polis van belang als bewijsmiddel. Al onder art. 258 K (oud) gold volgens de Hoge Raad dat de verzekeraar met alle middelen rechtens tegenbewijs mag leveren, bijv. door getuigenverhoor. Arrest Guliker-AGO 1. Ook onder het huidige (nieuwe) art.7: 932 BW kan de verzekeraar tegenbewijs leveren tegen de inhoud van de polis. Hij kan dit middels alle mogelijke bewijsmiddelen, onder andere getuigen, voorbereidingsbrieven enz. Voor een beroep door de verzekeraar op art. 251K (oud) zijn van belang: - kennisvereisten - relevantievereiste - kenbaarheidsvereiste - eis van niet onverschoonbare dwaling.

113

-

Het kennisvereisten; art. 7:928, eerste lid, BW. Dit houdt in dat de verzekeringnemer de feiten kende of behoorde te kennen. Hierbij wordt de objectieve goede trouw beschermd en niet de subjectieve goede trouw. Wanneer de verzekeringnemer de feiten niet kende en ook niet behoefde te kennen wordt hij dus tegen de werking van art. 251 K beschermd. Ook al was de verzekeraar niet op de hoogte van de onjuist medegedeelde of de niet medegedeelde feiten, dan kan de verzekeraar toch een beroep op de (niet naleving van de ) ‘mededelingsplicht’ doen omdat het kennisvereiste geobjectiveerd is (kent of behoort te kennen).

-

Relativiteitsvereiste; art. 7:928, eerste lid, BW. Dit houdt in dat de verzekeraar, ware hij bekend geweest met de verzwegen feiten of de onjuistheid van de opgave, de verzekeringsovereenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

-

Het kenbaarheidsvereiste; Mededelingsplicht: Dit houdt in dat de verzekeringnemer begreep of had moeten begrijpen dat de verzwegen feiten of verkeerd opgegeven feiten essentieel waren voor de verzekeraar in zijn beslissing de verzekeringsovereenkomst wel of niet aan te gaan.

-

Het verschoonbaarheidsvereiste; dit houdt in dat de verzekeraar de dwaling niet aan zichzelf te wijten mag hebben. Met andere woorden: de verzekeraar mag zich niet zelf in een situatie van dwaling hebben gebracht. Een succesvol beroep door de verzekeraar leidt ertoe dat deze niets behoeft uit te keren (het alles-of-niets-beginsel van art. 251 K). Als aan bovenstaande vereisten wordt voldaan kan de verzekeraar met succes een beroep op schending van de mededelingsplicht doen. Dit betekent echter nog niet dat hij de gehele schade-uitkering kan weigeren. In art. 7:930 BW wordt aangegeven in hoeverre ondanks het niet-nakomen van de mededelingsplicht de schade vergoed dient te worden. Er wordt dus gebroken met het “allesof-niets-beginsel van art. 251K (oud). In het NBW wordt gebroken met het ”alles-of-niets-beginsel” van art.251K? Deze stelling is JUIST. Onder het ‘oude recht’ is de enige sanctie op verzwijging de vernietigbaarheid van de overeenkomst. Het is alles (dat wil zeggen een overeenkomst) of niets (geen overeenkomst en dus geen uitkering). In het NBW gelden daarentegen het Causaliteitsbeginsel (art. 7:930, tweede lid, BW) en het Proportionaliteitsbeginsel (art. 7:930, derde lid, BW). Wanneer er geen vragenlijst wordt gehanteerd door de verzekeraar rust nog steeds een spontane mededelingsplicht op de verzekeringnemer. Een uitzondering geldt voor het strafrechtelijk verleden, art. 7:928, vijfde lid, BW. Ook geldt de spontane mededelingsplicht niet ten aanzien van feiten die de verzekeraar kent of behoort te kennen en evenmin feiten die niet tot een voor de verzekeringnemer ongunstiger beslissen zouden hebben geleid.

114