Buitenlandse rechtspersonen zijn onderworpen aan hun eigen nationale recht. Dit heeft vooral betekenis voor de bevoegdheidsverdeling binnen deze rechtspersonen. Op andere gebieden zijn zij i.v.m. hun activiteiten onderworpen aan Nederlands recht. In beginsel is men vrij in de keuze om een Nederlandse dan wel een buitenlandse rechtspersoon op te richten. Men spreekt echter van oneigenlijk gebruik als uitsluitend of vrijwel uitsluitend in Nederland optredende ondernemers een buitenlandse rechtsvorm kiezen teneinde dwingendrechtelijke regels voor Nederlandse rechtspersonen te ontgaan. Vertegenwoordigingsbevoegdheid in de zin van de artikelen 240 en 130 Boek 2 is niet de (interne bepaalde) bevoegdheid om namens de rechtspersoon rechtshandelingen te verrichten maar: de wettelijk gefixeerde, van de interne verhouding geabstraheerde bevoegdheid om de rechtspersoon dóór een rechtshandeling te binden. Deze bevoegdheid komt in beginsel toe aan het bestuur als zodanig en aan iedere bestuurder. Voor zover daarvoor nog ruimte is gelden naast de artt. 240 en 130 de gewone regels van toerekenbare schijn van bevoegdheid. Uit recente jurisprudentie van de HR mag worden afgeleid dat ook gedragingen van andere organen relevant kunnen zijn, zij het dat de wederpartij het bestaan van de vereiste instemming in het algemeen niet gemakkelijk mag aannemen op grond van gedragingen van een ander orgaan. Anders gezegd: op de wederpartij rust een zekere onderzoeksplicht, maar van hem mag niet worden gevergd dat hij gecompliceerde verhoudingen binnen de vennootschap volledig doorgrondt. Uitdrukkelijk bepaalt art. 240 (130) lid 3 dat een wettelijk toegelaten of voorgeschreven beperking of voorwaarde voor de bevoegdheid tot vertegenwoordiging slechts dóór de vennootschap kan worden ingeroepen. Men kan dit ook zo uitdrukken: de rechtshandeling kan slechts door de vennootschap worden vernietigd. Uit de wet kan voortvloeien dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ontbreekt of aan een beperking of voorwaarde onderhevig is. Ontbreekt zij onvoorwaardelijk - dit moet worden aangenomen indien de betrokken handeling geheel buiten de bestuursbevoegdheid valt - dan komt geen enkele binding tot stand. Vloeit uit de wet of een toegelaten statutaire bepaling voort dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid beperkt of voorwaardelijk is dan kan alleen de vennootschap de beperking of voorwaarde inroepen. Art. 240 (130) lid 3 bepaalt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur en bestuurders onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Geen uitzondering wordt gemaakt voor het geval de derde wist of behoorde te weten van een beperkende, interne regeling en in die zin (goede trouw van het niet weten, art. 11 Boek 3) niet te goeder trouw is. Dit punt is van belang. Juist hierin verschilt namelijk het richtlijnstelsel van het vóór 1971 geldende stelsel. Op dit punt verschilt ook de vertegenwoordigingsregeling van de te bespreken regeling m.b.t. de doeloverschrijding. Ook in dit geval is echter de overheersende norm art. 2, lid 2 Boek 6: de redelijkheid en billijkheid kan meebrengen dat de vennootschap zich kan beroepen op een interne regeling, ook al laat op het eerste gezicht art. 240 (130) dat niet toe. Doorbreking van het automatisme is ook nodig wanneer een bestuurder in zijn verhouding tot de wederpartij misbruik maakt van zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid. Te denken is bijv. aan een ontslag gegeven door een bestuurder in strijd met een andersluidende beslissing van het daartoe bevoegde orgaan. Van Schilfgaarde zou willen aannemen dat in een dergelijk geval de handeling geen rechtskracht heeft. Een rechtshandeling in strijd met het doel is in beginsel geldig. Zij is echter vernietigbaar indien de wederpartij wist dat het doel werd overschreden of dit zonder eigen onderzoek moest weten. Alleen de vennootschap kan een beroep doen op deze grond tot vernietiging. De artt. 49 e.v. Boek 3 zijn op de
vernietiging wegens doeloverschrijding van toepassing. Een zekere verruiming van de mogelijkheden treedt op wanneer men zich realiseert dat er verband bestaat tussen doel en vennootschapsbelang (ondernemingsbelang). Iedere doelomschrijving moet worden geïnterpreteerd tegen de achtergrond van het vennootschapsbelang. Een handeling die kennelijk in strijd is met het vennootschapsbelang is daardoor in strijd met het doel, hoe ruim men de doelomschrijving in de statuten ook formuleert. De Doelomschrijving is bindend voor de vennootschap als zodanig, d.w.z. voor alle organen. Hieruit volgt m.i. dat bevestiging van een in doeloverschrijding verrichte handeling niet mogelijk is. De bevestiging zou immers zelf weer een handeling in strijd met het doel zijn, even aantastbaar als de oorspronkelijke handeling. Rechtshandelingen van een onbevoegd vertegenwoordiger binden de vertegenwoordigde wanneer deze de handeling bekrachtigt. Door zaakwaarneming kan de vennootschap gebonden worden als contractspartij, ook al heeft de handelende geen bevoegdheid. De toepasselijke regels verschillen niet van die van het gemene recht. Als daad van de vennootschap zal steeds gelden de daad van een bestuurder binnen de formele kring van zijn bevoegdheid, waaronder dan moet worden verstaan: in de uitoefening van zijn functie. Hetzelfde zal in de meeste gevallen worden aangenomen voor gedragingen van andere functionarissen met een grote mate van zelfstandigheid: procuratiehouder, filiaalhouder, afdelingschef, etc. Te denken is verder aan gedragingen die niet zijn terug te voeren op het handelen van een bepaalde functionaris, zoals hierboven genoemd: stank, hinder, verspreiding van reclamemateriaal, het vervaardigen van schadelijke produkten, etc.
Leereenheid 7: EESV en Stichting Met de rechtsvorm EESV (Europees Economisch Samenwerkingsverband) heeft de Europese wetgever een juridisch kader willen scheppen voor grensoverschrijdende samenwerking binnen de EG tussen Europese ondernemers. Het EESV is in de eerste plaats bedacht voor kleinschalige samenwerking en in het bijzonder voor joint ventures tussen ondernemers uit verschillende Lid-Staten van de EG. Met name de soepelheid op financieel gebied - het EESV behoeft niet noodzakelijkerwijs met kapitaal te worden opgericht - is belangrijk voor de ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf.
Leereenheid 9: Inleiding nv en bv Wet en statuten beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking, nader aan te duiden als deelrechtsorde. De term deelrechtsorde wordt gebruikt om aan te geven dat de vennootschap een zelfstandig juridisch systeem is, dat nochtans deel uitmaakt van een meeromvattend systeem. De deelrechtsorde wordt beheerst, behalve door de wet, de statuten en de besluiten van de organen, door het beginsel van de goede trouw of, zoals art. 8 het uitdrukt, door hetgeen door de redelijkheid en de billijkheid wordt gevorderd. De aandeelhouder is enerzijds te beschouwen als deelnemer aan de vennootschap, anderzijds als 'derde'. Deze gecompliceerde rechtsverhouding is wellicht het beste te karakteriseren als 'lidmaatschapsverhouding'. De opgerichte vennootschap is niet een contract maar een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut, dat als zodanig kan functioneren en kan deelnemen aan het economisch verkeer, krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels, waaraan ook de voltallige ava is gebonden. Dit is de
kern van de tegenwoordig algemeen aanvaarde 'institutionele opvatting' aangaande de vennootschap. De vennootschap als rechtspersoon wordt in haar existentie en handelen geheel bepaald door de vennootschap als deelrechtsorde. Tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht kan als globale omschrijving van het begrip onderneming dienst doen: organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. In de reële benadering is het organisatorisch verband een verband van goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een rechtsverhouding ('eigendom') kan zijn. Het gaat in dit geval dus om de onderneming als vermogensobject. Instrumentele benadering: Instrumenteel omdat weliswaar wordt erkend dat de onderneming als organisatie, waarin mensen participeren, tot op zekere hoogte aan de object-sfeer ontsnapt, maar niettemin de onderneming wordt gezien als een door de eigenaar beheerste organisatie, als instrument tendienste van diens economisch streven, dan wel van degenen die het eigenaarsbelang vertegenwoordigen (de aandeelhouders). De eigenaar, zo kan men de situatie typeren, is primair ondernemer. Hij 'drijft' de onderneming. Is de eigenaar een vennootschap dan wordt de onderneming door de vennootschap gedreven. Institutionele benadering: Uitgangspunt is nu dat de onderneming een organisatie van mensen is, die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer, krachtens daartoe in die organisatie genomen beslissingen. Bij de vennootschap vindt een ontwikkeling plaats van contract naar instituut, bij de onderneming een ontwikkeling van object naar instituut met als resultaat dat de twee figuren naar elkaar toegroeien. Men kan het ook zo uitdrukken dat de vennootschap als deelrechtsorde geleidelijk de onderneming als deelrechtsorde in zich op neemt. Van Schilfgaarde ziet de vennootschap als ondernemingsvorm, als rechtsvorm van een onderneming. Hij stelt dat er verschil bestaat tussen de vennootschap zoals zij op papier - ten overstaan van de notaris - tot stand komt en de vennootschap als operationele eenheid, als een organisatie die als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer. Als ondernemingsvorm kan men de vennootschap aanmerken indien en zolang zij door het uitoefenen van ondernemingsactiviteiten deelneemt aan het economisch verkeer. De organisatie van de vennootschap is opgebouwd uit organen. Onder 'orgaan' verstaat Van Schilfgaarde in dit verband: een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed. Bestuur en ava mogen niet op elkaars terrein komen. Elk van deze organen is op zijn gebied autonoom. Deze scheiding tussen de 'aandeelhoudersfunctie' en de 'bestuursfunctie' (tussen eigendom en bestuursmacht, ownership en power) heeft vanouds gegolden als een van de belangrijkste structurele kenmerken van de nv. Het doel van de vennootschap vindt zijn formele afbakening in de doelomschrijving, die krachtens de wet in de statuten moet worden opgenomen. Het departement legt deze bepaling zo uit dat de belangrijkste werkzaamheden van de onderneming(en) van de vennootschap duidelijk moeten worden vermeld. Voor het overige mag de doelomschrijving algemeen zijn. 'Vennootschapsbelang' en 'ondernemingsbelang' zijn geen in absolute zin bepaalbare grootheden, maar de uitkomst van een telkens plaatshebbend afwegingsproces en in die zin: resultante. 'Extern belang': alle buitenvennootschappelijke belangen, die door het doen en laten van de vennootschap merkbaar worden beïnvloed. De leidinggevende organen dienen zich te richten primair naar het vennootschapsbelang, zulks evenwel met inachtneming van relevante externe belangen.
Typisch voor de rechtspersoon als organisatie is dat hij handelt krachtens besluiten. Het besluit, zo kan men stellen, is bij uitstek de handeling van de rechtspersoon als organisatie. In 1971 is de bv ingevoerd. Directe aanleiding was de eerste richtlijn op het gebied van vennootschapsrecht van de EG (richtlijn van 9 maart 1968). Het belangrijkste verschil tussen het bv- en nv-regime ligt op het gebied van de overdraagbaarheid van aandelen. In de statuten van een bv moet een zgn. blokkeringsregeling worden opgenomen. De statuten van een nv mogen een dergelijke regeling bevatten. Anders dan de bv kan bovendien de nv gemakkelijk overdraagbare aandelen aan toonder uitgeven. Een belangrijk gevolg van deze regeling is dat alleen nvaandelen in aanmerking komen om op de beurs verhandeld te worden. Als tweede belangrijke verschil tussen de bv en de nv kan worden genoemd dat de bv - anders dan de nv geen aandeelbewijzen mag uitgeven. Als derde dat voor de bv een minimum geplaatst en gestort kapitaal geldt van fl. 40.000,- voor de nv is dit fl. 100.000,-. De vennootschap die deelneemt aan het rechtsverkeer is aansprakelijk voor de schulden die daarbij ontstaan. Zij die namens de vennootschap handelen - bestuurders of anderen - zijn niet aansprakelijk. Ook de oprichters-aandeelhouders, die de vennootschap hebben 'veroorzaakt', zijn niet aansprakelijk. Lijdt de vennootschap verliezen dan is niemand verplicht om daarin bij te dragen, behoudens de op de aandeelhouders rustende verplichting tot volstorting van hun aandelen. Deze beperkte een uitsluitend intern werkende aansprakelijkheid van de aandeelhouders komt in de naam van de bv - 'besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid' - tot uitdrukking. Voor de nv geldt echter precies hetzelfde. Van een groep of concern is sprake wanneer een aantal juridisch zelfstandige ondernemingen organisatorisch is verbonden in een economische eenheid. Maken buitenlandse rechtspersonen deel uit van het concern (de groep), dan heeft men te maken met een 'internationaal concern'. Ook een publiekrechtelijke rechtspersoon, buitenlandse rechtspersoon, vereniging of stichting kan een dochtermaatschappij of deelneming hebben of zijn en deel uitmaken van een groep. Het kenmerk van een moeder-dochterverhouding is dat de moeder een zodanige mate van zeggenschap over de dochter kan uitoefenen dat zij, bij verschil van mening over het door de dochter te voeren beleid, haar wil kan doorzetten. Dochtermaatschappij van een nv of bv is I een andere nv, bv of andere rechtspersoon waarin de nv of bv doorslaggevende invloed kan uitoefenen. Meer precies, waarin de nv of bv a) meer dan de helft van de stemrechten in de ava of in de alv kan uitoefenen, of b) meer dan de helft van de bestuurders of commissarissen kan benoemen of ontslaan. II Met een dochtermaatschappij stelt de wet gelijk de personenvennootschap (vof of cv) waarvan de nv of bv volledig aansprakelijk vennoot is. Een dergelijke personenvennootschap kan dus beschouwd worden als dochtermaatschappij. Dochtermaatschappijen hoeven niet altijd per definitie groepsmaatschappijen te zijn. Van Schilfgaarde gebruikt de term 'contractuele vennootschappen'. Hiermee wordt hetzelfde bedoeld als 'personenvennootschappen' en 'samenwerkingsovereenkomsten'. De bv's die als beherend vennoot optreden zijn als vennoot volledig jegens schuldeisers aansprakelijk voor
de schulden van de contractuele vennootschap. In de contractuele vennootschap, die als een min of meer zelfstandige economische eenheid functioneert, oefenen zij een zekere mate van zeggenschap uit. Voor de toepassing van de concernrechtelijke bepalingen wordt daarom de contractuele vennootschap aangemerkt als dochtermaatschappij van de bv's die beherend vennoot zijn. Groepsmaatschappij Twee elementen: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Organisatorische verbondenheid voert niet tot economische eenheid zonder centrale leiding. Centrale leiding wordt daarom meestal in de literatuur als derde - meest belangrijke! - element van het groepsbegrip genoemd. Zowel de vennootschap die leiding geeft als de vennootschappen die geleid worden behoren tot de groep, zijn derhalve groepsmaatschappijen. Hiervoor zagen we dat uitoefening van zeggenschap ook het centrale element is van de moederdochterverhouding. Een verschil is dat het bij de moeder-dochterverhouding gaat om het kunnen uitoefenen, bij het groepsbegrip om het daadwerkelijk uitoefenen van zeggenschap. Deelneming Een deelneming moet worden onderscheiden van een eenvoudige belegging. Een rechtspersoon heeft een deelneming in een andere rechtspersoon wanneer hij aan die rechtspersoon kapitaal verschaft of doet verschaffen teneinde met die rechtspersoon duurzaam verbonden te zijn ten dienste van de eigen werkzaamheid. De kapitaalverschaffing kan ook plaatsvinden via een dochtermaatschappij. Is het doel niet duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheden, dan is er sprake van een eenvoudige belegging. De achtergrond van dit subtiele onderscheid is te vinden in het jaarrekeningrecht. Deelnemingen moeten afzonderlijk op de balans onder de financiële vaste activa worden opgenomen. Het resultaat uit de deelnemingen moet ook afzonderlijk op de winst- en verliesrekening worden vermeld.
Leereenheid 10: Oprichting van een nv of bv Aan de oprichting van een nv of bv stelt de wet extra eisen in vergelijking met de oprichting van andere rechtspersonen. Het gaat dan om een verklaring van geen bezwaar en deelname in het maatschappelijk kapitaal. Wie een eenmanszaak drijft of als vennoot aan een vennootschap onder firma deelneemt is persoonlijk aansprakelijk voor de verbintenissen die daarbij ontstaan. Wie zijn zaak 'omzet' in een bv of nv is niet meer zelf aansprakelijk. Deze uitsluiting van aansprakelijkheid geldt nog steeds als belangrijk motief voor de oprichting van een bv of nv. Een tweede belangrijke reden om als rechtsvorm voor een onderneming de bv of nv te kiezen is de gemakkelijke overdraagbaarheid van het eigenaarsbelang, hetgeen ook bevorderlijk is voor de continuïteit. Als derde voordeel van de bv- en nv-vorm kan genoemd worden dat zij, anders dan de vennootschap onder firma, een vastomlijnde juridische organisatie hebben. Een motief om speciaal de nv te kiezen is dat deze rechtsvorm - anders dan de bv - aandelen aan toonder kent. Aandelen aan toonder kunnen gemakkelijk op de beurs verhandeld worden. Tenslotte kunnen bij de oprichting fiscale en sociaal-rechtelijke motieven een rol spelen. In veel gevallen zijn deze zelfs doorslaggevend. Vier vereisten stelt art. 175 (64) lid 2 voor de oprichting van een bv (nv), te weten: 1) oprichtingshandeling; aan de oprichtingshandeling, die in een notariële akte moet worden vastgelegd, kunnen een of meer personen deelnemen. 2) notariële akte; Men lette op het in art. 177 (66) gemaakte onderscheid tussen 'akte van oprichting' en 'statuten'. In de akte van oprichting wordt een eenmalige gebeurtenis beschreven, t.w. het oprichten van de
vennootschap. Onderdeel van deze gebeurtenis is de vaststelling van bepalingen die een blijvende geldigheid zullen hebben: de statuten. 3) verklaring van geen bezwaar van de minister van justitie; Ter verkrijging van deze verklaring moet een ontwerp van de akte van oprichting aan de minister van justitie worden ingezonden, met gelijktijdige betaling van fl. 200,-. Bij zijn beslissing over het al dan niet verlenen van een verklaring van geen bezwaar is de minister niet vrij. Hij is gebonden aan de in art. 179 (68) lid 2 limitatief opgesomde weigeringsgronden, te weten: a) dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers; b) dat de akte in strijd is met de openbare orde of de wet; c) dat het bedrag van fl. 200,- niet is voldaan. Van deze regeling gaat een zekere preventie uit. Zij is aan de andere kant niet zonder bezwaren. Afgezien van de weerzin die men kan hebben tegen het invullen van vragenlijsten, kan als bezwaar worden aangevoerd dat een op deze wijze opgezet onderzoek tamelijk veel tijd vergt. Een heel andere maar niet minder bedenkelijke kant van de regeling is dat zij leidt tot een verdere stigmatisering van de ex-failliet, resp. ex-delinquent. 4) deelname in het kapitaal door elk van de oprichters. Het is met name deze eis waaraan men ziet dat de nv door de wetgever van 1928 is geconcipieerd als een organisatie van kapitaalverschaffers. Van alle inschrijvingen en nederleggingen op grond van een voor een bv of nv geldend voorschrift gedaan behalve die over het aantal werkzame personen - wordt door de KvK 'mededeling' gedaan in de Nederlandse Staatscourant. Dit voorschrift is ingevoerd in 1971 op het voetspoor van de eerste richtlijn van de EG. Voordat de mededeling in de Staatscourant heeft plaatsgevonden kan de vennootschap op een feit dat door inschrijving bekend gemaakt moet worden jegens derden 'die daarvan onkundig waren' geen beroep doen. Aan derden die daarvan onkundig waren kan de vennootschap ook niet de onjuistheid of onvolledigheid van de inschrijving of mededeling tegenwerpen. Een nv of bv ontstaat niet, zo volgt uit art. 4 lid 1, bij ontbreken van een door een notaris ondertekende akte of een verklaring van geen bezwaar. Andere gebreken aan de totstandkoming hebben slechts ten gevolge dat de nv of bv op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie wordt ontbonden. Deze ontbinding heeft geen terugwerkende kracht. Wat betekent het dat de vennootschap niet is ontstaan? Een consequent-theoretische oplossing zou zijn dat alles wat er sedert de 'oprichting' is gebeurd wordt gereconstrueerd vanuit het gezichtspunt dat er geen vennootschap was. De oplossing die de wetgever - in het voetspoor van de eerste EG-richtlijn - heeft gekozen is een andere: is ten name van de 'nietbestaande' vennootschap, een 'société de fait', een vermogen gevormd - denk hierbij aan een ten name van de 'vennootschap' staande giro- of bankrekening of een ten name van de 'vennootschap' afgesloten contract waaruit een vordering of een schuld voortvloeit - dan benoemt de rechter op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het openbaar ministerie een of meer vereffenaars. Het vermogen wordt vervolgens vereffend als dat van een ontbonden vennootschap. Dit kan bijv. betekenen dat de vereffenaar van de 'aandeelhouders' volstorting van de 'aandelen' verlangt. Degenen die zijn opgetreden als 'bestuurders' zijn hoofdelijk verbonden voor de schulden op de voet van lid 4. Art. 4 lid 5 biedt de mogelijkheid om met toestemming van de rechter het hele vermogen in te brengen in een alsnog speciaal daartoe opgerichte vennootschap (of andere rechtspersoon). Vereffening hoeft dan niet plaats te vinden. De ingevolge lid 4 aansprakelijke personen blijven in beginsel naast de nieuw opgerichte rechtspersoon aansprakelijk. Ofschoon de vennootschap niet is ontstaan kan zij volgens art. 4 lid 3 een vermogen hebben. Dit impliceert
dat het niet ontstaan op zichzelf geen afbreuk doet aan de verbindendheid van de naar buiten gerichte rechtshandelingen. Intern kan de zaak anders liggen. De door de 'organen' van de 'vennootschap' genomen 'besluiten' hebben als zodanig geen rechtskracht. De redelijkheid en billijkheid, die zonder twijfel ook deze rechtsverhouding beheerst, zal echter onder omstandigheden kunnen meebrengen dat de betrokkenen zich over en weer gedragen alsof er van rechtsgeldige besluiten sprake was. Over handelingen namens de op te richten vennootschap wordt gesproken in art. 203 (93). De vennootschap is pas gebonden wanneer zij de rechtshandelingen na haar oprichting uitdrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigt of ingevolge lid 4 wordt verbonden. Twee mogelijkheden zijn er dus: binding van de vennootschap door bekrachtiging of 'directe binding' door de akte van oprichting. Behalve handelingen van obligatoire aard vallen ook zakelijke handelingen onder art. 203 (93). Aldus HR 24 mei 1968, NJ 1969, 72 in een geval waarin betwist werd dat aan een op te richten vennootschap rechten op merk of handelsnaam zouden kunnen worden overgedragen. Zo moet het ook mogelijk worden geacht dat roerende of onroerende zaken namens een op te richten vennootschap in eigendom worden aanvaard. Dit wil echter niet zeggen dat de overdrager reeds op het tijdstip van de aanvaarding de eigendom verliest. Volgens Van Schilfgaarde verleist hij de eigendom pas door de bekrachtiging van de aanvaarding, zulks met terugwerkende kracht tot op het tijdstip van oprichting. Over deze kwestie lopen echter de meningen sterk uiteen. Onrechtmatige daden zijn geen rechtshandelingen. Aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daden door de oprichters gepleegd kan derhalve niet krachtens art. 203 (93) op de vennootschap overgaan. Het enkele feit dat de onrechtmatige daden zijn gepleegd in de uitoefening van het bedrijf dat na de oprichting door de vennootschap wordt voortgezet is ook onvoldoende om aansprakelijkheid van de vennootschap aan te nemen. De bekrachtiging kan uitdrukkelijk geschieden of stilzwijgend. Stilzwijgende bekrachtiging zal in de praktijk dikwijls voorkomen. De oprichter is aansprakelijk totdat de opgerichte vennootschap de handeling heeft bekrachtigd. Door de bekrachtiging vervalt dus de aansprakelijkheid van de oprichter, ook al is de opgerichte vennootschap insolvent. Voor die situatie biedt lid 3 weer een zekere bescherming: indien de vennootschap haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt zijn degenen die handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt, indien zij wisten of redelijkerwijs konden weten dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen. Wordt de vennootschap binnen een jaar na de oprichting failliet verklaard, dan wordt die wetenschap vermoed aanwezig te zijn. Aan te nemen is dat het handelen onder de naam 'bv i.o.' een vermoeden oplevert dat er sprake is van een handeling in de zin van art. 203. Op grond van de omstandigheden, de aard en inhoud van de overeenkomst kan men echter anders oordelen. Het feit dat voordien reeds een bedrijf werd uitgeoefend of dat de overeenkomst al werd uitgevoerd voor de oprichting kan zeker tot een ander oordeel bijdragen. Men denke verder aan 'duurovereenkomsten', een huurovereenkomst bijv. of een arbeidsovereenkomst.
Leereenheid 11: Kapitaal en vermogen De nv of bv is opgericht teneinde deel te nemen aan het economisch verkeer. Daartoe dient zij te beschikken over eigen vermogen. Het eerste bestanddeel van dit eigen vermogen is het door de oprichters bijeengebrachte kapitaal. De wet stelt eisen aan de minimale omvang van het kapitaal.
Een andere categorie voorschriften heeft betrekking op bescherming van het vermogen van de bv of nv, als waarborg voor de nakoming van verbintenissen door de vennootschap. Het vermogen zal als regel meer omvatten dan het door de oprichters of latere aandeelhouders bijeengebrachte kapitaal. Tot het vermogen behoren bijv. ook de door winstinhouding ontstane reserves. De huidige kapitaal- en vermogensbescherming is vooral ingegeven door de gedachte dat de risico's van het ondernemen niet op de crediteuren van de vennootschap mogen worden afgewenteld. Wil een vennootschap behoorlijk functioneren dan dient zij te beschikken over enig 'eigen vermogen'. De eerste aanzet tot het eigen vermogen wordt verkregen doordat de oprichter, door het nemen van aandelen en het op zich nemen van de daaraan verbonden stortingsplicht, deelneemt in het kapitaal van de vennootschap. Elk aandeel vertegenwoordigt een bepaald bedrag. Dit bedrag - is er een aandeelbewijs uitgegeven dan staat het erop vermeld - is de nominale waarde van het aandeel. De som van de nominale bedragen van de bij de oprichting genomen aandelen maakt uit het op dat moment geplaatst kapitaal. Door uitgifte van aandelen kan het geplaatste kapitaal worden uitgebreid tot maximaal het in de statuten als zodanig aangeduide maatschappelijk kapitaal. Het maatschappelijk kapitaal is dus het maximum bedrag waarvoor aandelen kunnen worden uitgegeven zonder statutenwijziging. Onder gestort kapitaal dient men te verstaan: het geplaatste kapitaal, voor zover aan de daartegenoverstaande stortingsplicht is voldaan. Het opgevraagde kapitaal is evenzeer deel van het geplaatste kapitaal. Het kapitaal geldt als opgevraagd voor zover nog niet is voldaan aan de daartegenoverstaande stortingsplicht maar de verplichting om daaraan onverwijld of op korte termijn te voldoen op de aandeelhouders rust. De verplichting kan blijken uit de oprichtingsakte. Na de oprichting kan zij voortvloeien uit een verzoek tot storting op basis van een besluit van het daartoe bevoegde vennootschapsorgaan. Van Schilfgaarde omschrijft het begrip kapitaal (geplaatst kapitaal) als: het bedrag dat weergeeft de tegen uitgifte van aandelen door de gezamenlijke aandeelhouders te verstrekken en niet door uitkeringen aan aandeelhouders aan te tasten bijdrage tot het eigen vermogen van de vennootschap. Kapitaal, wettelijke reserves en statutaire reserves vormen samen het gebonden vermogen van de vennootschap. Kapitaalbescherming groeit uit tot vermogensbescherming. De wetgever kan regels geven om te bevorderen dat het eigen vermogen niet tot beneden het verplicht bijeengebrachte en bijeengehouden minimum zakt door uitkeringen aan aandeelhouders en daaraan verwante handelingen. Afgezien van de regels m.b.t. de storting op aandelen bij latere emissies zijn de na de oprichting voor de vennootschap geldende regels van vermogensbescherming alle daarop gericht. Grofweg onderscheidend zijn zij te verdelen in drie categorieën: 1) Regels m.b.t. het doen van uitkeringen aan aandeelhouders en andere winstgerechtigden. 2) Regels m.b.t. inkoop van eigen aandelen. 3) Regels m.b.t. kapitaalvermindering. Een akte van oprichting waaruit niet blijkt dat aan de minimumeisen voor het maatschappelijk en geplaatst kapitaal is voldaan is in strijd met de wet. De verklaring van geen bezwaar zal worden geweigerd. Lukt het de bestuurders niet de aandeelhouders te bewegen tot storting van ten minste een vierde van het geplaatste kapitaal, dan zullen zij moeten aftreden als zij voor het vervolg aansprakelijkheid willen voorkomen. De resterende stortingsplicht wordt in de praktijk aangeduid met de term 'obligio'. Een beding dat een deel van het nominale bedrag - maximaal 75% - pas later hoeft te worden gestort houdt in dat de verplichting daartoe afhankelijk wordt gesteld van een nader besluit van de ava of een ander bij de statuten aangewezen orgaan, maar de verplichting om uiteindelijk het volle nominale bedrag te voldoen ontstaat door en bij het nemen van het aandeel. Het bovenstaande betekent dat uitgifte beneden pari niet is toegestaan.
Nog niet gedane stortingen kunnen altijd door de vereffenaar (bij ontbinding) of de curator (in geval van faillissement) worden opgevraagd, onverschillig wat daarover in de statuten is bepaald. Een eventuele statutaire bepaling dat voor het opvragen van stortingen een besluit van bepaalde organen - de prioriteit bijvoorbeeld - vereist is, wordt door deze regel doorbroken. Dat extra verplichtingen niet 'tegen zijn wil' kunnen worden opgelegd betekent dat zij niet bij besluit of door een statutenwijziging kunnen worden opgelegd, tenzij alle aandeelhouders daarmee hebben ingestemd. Men lette er op dat het overleggen van een bankverklaring geen voorwaarde is voor het verlenen van de verklaring van geen bezwaar. De te storten bedragen hoeven dus niet reeds ter beschikking te zijn op het ogenblik dat het ontwerp van de akte naar het departement wordt ingezonden. Om renteverlies en liquiditeitsmoeilijkheden te voorkomen zal in de praktijk de bankverklaring op een zo laat mogelijk tijdstip, d.w.z. vlak voor het verlijden van de akte van oprichting, worden uitgelokt. Inbreng anders dan in geld kan worden overeengekomen. Art. 191b (80b) stelt wel de eis dat hetgeen wordt ingebracht naar economische maatstaven gewaardeerd moet kunnen worden. Een recht op het verrichten van werk of diensten kan niet worden ingebracht. Bij de maatschap en de vennootschap onder firma is dit anders. De kern van het eigen vermogen is het gestorte en opgevraagde kapitaal. Maakt de vennootschap winst dan neemt het eigen vermogen toe. De wet of de statuten kunnen voorschrijven dat de vermogenstoename wordt gereserveerd. Er is dan sprake van een wettelijke of statutaire reserve, samen aan te duiden als niet uitkeerbare of gebonden reserves. Kapitaal en gebonden reserves vormen samen het gebonden vermogen. De centrale regel is: het gebonden vermogen mag niet door uitkeringen aan aandeelhouders of andere winstgerechtigden worden aangetast. De wet spreekt over 'uitkeringen aan aandeelhouders'. In de praktijk spreekt men over dividend. Dividend mag alleen worden uitgekeerd en uitkeringen aan andere winstgerechtigden mogen alleen worden gedaan voor zover de winst niet in een reserve hoeft te worden gebonden of er vrije reserves zijn. Bij andere winstgerechtigden moet men denken aan tantième-gerechtigden, houders van oprichtersbewijzen, winstbewijzen of participatiebewijzen. Interim-dividend is te beschouwen als een voorschot op het dividend dat de vennootschap denkt uit te keren ten laste van het lopende of - als ook die jaarrekening nog niet is vastgesteld - vorige boekjaar. Blijkt bij het opmaken van de jaarrekening dat teveel is uitgekeerd, dan kan derhalve het teveel betaalde alsnog worden teruggevorderd, ook al was de beschikbare ruimte ten tijde van de uitkering toereikend. Uitkeringen aan aandeelhouders worden soms gedaan in de vorm van bonusaandelen. Daarbij wordt krachtens besluiten van de bevoegde vennootschapsorganen een reserve omgezet in aandelen. Wordt de in het laatste boekjaar gemaakte winst uitgekeerd in de vorm van aandelen dan spreekt men van stockdividend. In beginsel geldt ook voor dit soort uitkeringen dat zij alleen kunnen worden gedaan ten laste van de vrije reserves. Soms maakt een vennootschap geen winst maar verlies. Het verlies moet ten laste worden gebracht van de vrije reserves. Ten laste van een wettelijke reserve mag een tekort slechts worden gedelgd voor zover de wet dat toestaat. De betekenis van deze bepaling is dat de wettelijke reserve in beginsel op de balans moet blijven staan en dat het verlies afzonderlijk - als sluitpost van de activa of als aftrekpost bij het onder de passiva opgenomen eigen vermogen - moet worden getoond. Uit art. 216 (105) volgt dat geen uitkeringen gedaan kunnen worden zolang het verlies niet is weggewerkt.
Onderscheid kan worden gemaakt tussen verkrijging van eigen aandelen door deze bij de oprichting of bij latere plaatsing te 'nemen' en verkrijging van een derde. Bij de laatste figuur dient men weer onderscheid te maken tussen verkrijging om niet en verkrijging anders dan om niet. De meest voorkomende vorm van verkrijging anders dan om niet is verkrijging door inkoop. Iedere verkrijging van eigen aandelen betekent een aantasting van de kapitaalrealiteit in deze zin dat niet langer kan worden gezegd dat tegenover het aandeel een deelname van een derde in het kapitaal van de vennootschap staat. Verkrijging door inkoop betekent ook een aantasting van het eigen vermogen. Men ziet dit het makkelijkst wanneer men zich voorstelt dat een vennootschap alle uitstaande aandelen tegen de intrinsieke waarde verkrijgt. Het eigen vermogen is dan tot nihil gereduceerd, immers geheel uitgekeerd aan de aandeelhouders. Een eenvoudige oplossing zou zijn een algeheel verbod tot verkrijging van eigen aandelen. Deze oplossing zou echter voor de praktijk in hoge mate belemmerend werken. Inkoop van eigen aandelen kan om allerlei redenen nuttig zijn. Zo worden in de praktijk aandelen ingekocht als uitvloeisel van een blokkeringsregeling, om een fusie te vereenvoudigen, om te voorkomen dat de aandelen in vreemde handen komen, ter ondersteuning van de beurskoers (bij een nv), enz. Mits het hierbij gaat om relatief kleine pakketten kan daartegen weinig bezwaar worden gemaakt. De sanctie op overtreding van de inkoopregels is te vinden in art. 207a: de verkrijging is nietig. Is de vervreemder te goeder trouw, dan zijn de bestuurders van de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die hij lijdt door de nietigheid. Verwerving van eigen aandelen betekent dat in beginsel de daaraan verbonden rechten door de vennootschap zelf kunnen worden uitgeoefend. Voor wat betreft het stemrecht stuit dit op bezwaren. In de praktijk zou dit immers betekenen dat de directie de stemming in de ava zou kunnen beïnvloeden, hetgeen niet strookt met de gedachte dat directie en ava ieder een eigen terrein hebben. Art. 228 lid 6 (118 lid 7) bepaalt daarom dat de vennootschap geen stem kan uitbrengen voor aandelen die aan de vennootschap zelf of aan een dochtermaatschappij toebehoren (of waarop zij zelf of een dochtermaatschappij een recht van vruchtgebruik of pandrecht heeft). Om te voorkomen dat de vennootschap het verbod ontduikt door ingekochte aandelen met toekenning van stemrecht aan een stroman te verpanden of in vruchtgebruik te geven, wordt ook voor dat geval het stemrecht uitgesloten. Het verbod om stemrecht uit te oefenen geldt ook voor aandelen waarvan de vennootschap of een dochtermaatschappij certificaten houdt. De vennootschap kan ingekochte aandelen intrekken (art. 208, 99), zij kan ze ook weer verkopen. Dit verkopen van ingekochte aandelen moet wel onderscheiden worden van emissie. Zoals door inkoop het geplaatste kapitaal niet vermindert, zo wordt door de verkoop van ingekochte aandelen het geplaatste kapitaal niet vergroot. De voor emissie geldende regels zijn dan ook niet van toepassing. De verkochte aandelen moeten op de gewone manier worden geleverd.
Leereenheid 12: Aandelen Aandelen zijn de eenheden waarin het kapitaal van de nv of bv is verdeeld. Degene die een aandeel neemt, wordt aandeelhouder en komt als zodanig in een rechtsbetrekking tot de vennootschap te staan. De aandeelhouder heeft bijv. de plicht tot storting van het overeengekomen bedrag. De aandeelhouder heeft ook rechten tegenover de vennootschap, zoals het recht om de ava bij te wonen, daar het woord te voeren en te stemmen. Een fundamenteel onderscheid is dat tussen aandelen op naam en aandelen aan toonder. Een bv mag uitsluitend aandelen op naam uitgeven. Een nv mag aandelen op naam uitgeven, maar ook aandelen aan toonder. De laatsten zijn gemakkelijker verhandelbaar omdat aan de overdracht minder formaliteiten zijn
verbonden. Op de effectenbeurs komen daarom voor officiële notering alleen aandelen aan toonder in aanmerking. De genoteerde vennootschappen zijn dan ook nv's. Bij de bv wordt de verhandelbaarheid van de aandelen nog door een andere factor beperkt. De statuten moeten een zogeheten blokkeringsregeling bevatten, een instrument waarmee de vennootschap of de aandeelhouders kunnen voorkomen dat aandelen in handen komen van buitenstaanders waardoor de bv haar besloten karakter verliest. Het aandeel is een recht ter zake van het vermogen van de vennootschap dat als zodanig behoort tot het vermogen van de aandeelhouder. Men zegt wel dat de aandeelhouders tezamen 'economisch eigenaar' zijn van het vermogen van de vennootschap. Met de twee aspecten van het recht van aandeel, vermogensrechtelijk en ondersteunend, corresponderen de twee functies die men pleegt te onderscheiden. Enerzijds de beleggingsfunctie, anderzijds de zeggenschapsfunctie. De rechten van de aandeelhouder worden ook wel aangeduid als 'lidmaatschapsrechten'. Ook in deze term vindt men de gedachte terug dat de rechten van de aandeelhouder niet louter vermogensrechtelijk van aard zijn. De aandeelhouder is bovendien 'lid' van de vennootschap. Deze voorstelling van zaken is niet onjuist. Wel moet worden bedacht dat het 'lid' zijn van de aandeelhouder niet betekent dat de aandeelhouders samen de vennootschap 'vormen'. De vennootschap is niet een contract maar een van de aandeelhouders vrijstaand (zelfstandig) instituut, dat beheerst wordt door eigen regels, welke ook aan anderen dan aandeelhouders bevoegdheden toekennen. Van belang is dat men uiteenhoudt het recht op naam (aandeel) en het bewijsstuk van dat recht: het aandeelbewijs op naam. Bij de nv moeten de statuten bepalen of de aandelen - alle of voor een gedeelte - op naam of aan toonder luiden. Een bepaling dat aandelen aan toonder luiden impliceert dat daarvoor toonderbewijzen worden afgegeven. Luiden de aandelen op naam dan kunnen - ook wanneer de statuten daarover zwijgen aandeelbewijzen (op naam) worden afgegeven, een verplichting daartoe bestaat niet. Aandelen in een bv zijn niet vrij overdraagbaar. De wetgever heeft deze regel uitgewerkt door te bepalen dat de statuten voor overdracht van aandelen buiten een beperkte kring van personen een blokkeringsregeling moeten bevatten (art. 195 lid 2). Voor de nv geldt dat de statuten een blokkeringsregeling mogen bevatten (art. 87). De regeling kan alleen betrekking hebben op aandelen op naam. Het bestaan van aandeelbewijzen staat echter aan een blokkeringsregeling niet in de weg. De wettelijke en statutaire bepalingen die de overdracht beperken vinden onverkort toepassing bij overdracht aan de legataris. Evenzo bij overdracht door de faillissementscurator. Een in de statuten opgenomen blokkeringsregeling heeft goederenrechtelijke werking. Een overdracht in strijd met een blokkeringsregeling is ongeldig. Onderscheid tussen enerzijds het aandeel, anderzijds het aandeelbewijs. Het eerste is een recht (vermogensrecht), het tweede is een zaak in de zin van art. 2 Boek 3. Recht en zaak worden door het in omloop brengen van een aandeelbewijs aan toonder aaneengeknoopt, d.w.z. de eigenaar van het bewijs is aandeelhouder, voor de uitoefening van het recht is over het algemeen bezit van het papier noodzakelijk en voor de levering is in beginsel levering van het papier vereist. Afgifte van toonderbewijzen moet berusten op een statutaire bepaling, die toonderaandelen mogelijk maakt (art. 82). Van Schilfgaarde schrijft over het aandeel dat het ontstaat op het moment dat het wordt uitgegeven, d.w.z., bij een bepaalde persoon wordt geplaatst. Dit uitgeven (plaatsen en nemen) is een meerzijdige rechtshandeling van eigen aard. Bij de oprichting komt de uitgifte tot stand door het verlijden van de akte
van oprichting. Bij latere emissie door een notariële akte, wanneer het gaat om aandelen op naam, of door aanvaarding van een toonderbewijs van een aandeel aan toonder (mag alleen bij nv) dat wordt aangeboden op basis van een bevoegd genomen emissiebesluit. Bij uitgifte van aandelen is geen sprake van levering in de gebruikelijke goederenrechtelijke zin. Bij latere emissie moet dus eerst een besluit worden genomen. De ava is het bevoegde orgaan tenzij een ander orgaan door de ava of in de statuten is aangewezen. Wanneer een gegadigde het aanbod aanvaardt, is bij toonderaandelen de uitgifte, een meerzijdige rechtshandeling, tot stand gekomen. Bij aandelen op naam is een notariële akte vereist. Het aandeel ontstaat pas op het moment dat deze rechtshandeling tot stand komt. Het gaat door de uitgifte deel uitmaken van het vermogen van de aandeelhouder.
Leereenheid 13: Het bestuur Wanneer men spreekt over het bestuur van een rechtspersoon kan men zowel bedoelen het orgaan dat men bestuur noemt als de activiteit van het besturen ('het bestuur van deze rechtspersoon is een zware taak'). In de vennootschapsrechtelijke rechtsliteratuur wordt doorgaans de eerste betekenis gebruikt. In feite behoort het bestuur het centrale punt in de vennootschap (onderneming) ter zake van alle beleidsvoorbereiding, -vaststelling en -uitvoering te zijn. De bestuurstaak is in beginsel een taak van de gezamenlijke bestuurders, waarvoor iedere bestuurder verantwoordelijkheid draagt. Dit is het principe van collectief of collegiaal bestuur, waarop het wettelijk stelsel is gebouwd. Dat het bestuur een taak heeft brengt mee dat het bevoegd is die taak uit te oefenen. Bestuurstaak en -bevoegdheid gaan hand in hand. De bestuursbevoegdheid omvat de bevoegdheid om de vennootschap tegenover derden te vertegenwoordigen. Deze bevoegdheid komt in beginsel mede toe aan iedere bestuurder. De statuten kunnen echter bepalen dat de afzonderlijke bestuurders geen zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben. Zij kunnen ook inhouden dat bepaalde bestuurders geheel van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn uitgesloten. De bevoegdheid van het bestuur vindt haar eerste begrenzing in de wet. Een nadere begrenzing ligt verscholen in de doelomschrijving. Een verdere afbakening van de bevoegdheid van het bestuur kan worden gegeven door in de statuten opgenomen, tot het bestuur als zodanig gerichte bepalingen. Binnen de grenzen van zijn door de wet en de statuten aangegeven taak is het bestuur autonoom. D.w.z. dat het bestuur, zolang het binnen de genoemde grenzen blijft, noch van de ava, noch van de rvc, noch van enig ander orgaan instructies hoeft te aanvaarden. Komt de bevoegdheid tot benoeming van bestuurders toe aan de ava dan kunnen de statuten deze bevoegdheid weer belangrijk inperken door daarnaast aan een ander orgaan (aan de rvc bijv. of aan het bestuur zelf) of aan andere personen (houders van prioriteitsaandelen) of zelfs aan een buitenstaander (de staat, de een of andere instelling) het recht te verlenen voor de benoeming van een of meer bestuurders een bindende voordracht te doen. Besluiten van de ava (of de rvc) tot benoeming, schorsing of ontslag van bestuurders hebben, naar meestal wordt aangenomen, direct externe werking. Daarmee wordt bedoeld dat het besluit niet is een besluit 'om te benoemen' etc., dat nog moet worden 'uitgevoerd', maar in plaats daarvan geldt als een rechtstreeks tot de bestuurder of kandidaat-bestuurder gerichte rechtshandeling. Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR), zal de nv of bv, die 35 personen of meer in dienst heeft, over het algemeen verplicht zijn een ondernemingsraad (or) in te stellen. Spreekt de wet over 'benoeming' van bestuurders, de juridische relatie tussen een bestuurder en de vennootschap komt door de benoeming alleen niet tot stand. Nodig is dat de benoeming door de bestuurder wordt aanvaard. De verhouding die dan ontstaat vertoont de al eerder beschreven tweeledigheid. Maakt de bestuurder enerzijds deel uit van de vennootschap als deelrechtsorde, anderzijds staat hij tot de vennootschap in een contractuele verhouding. Deze tweeledige verhouding zal ik wordt hierna aangeduid als de vennootschapsrechtelijke betrekking. Volgens een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 4 oktober 1985 is het onaannemelijk dat een arbeidsverhouding bestaat tussen een vennootschap en een bestuurder-grootaandeelhouder. De motivering is
dat in een dergelijke situatie de gezagsverhouding ontbreekt. De uitspraak is gedaan als aanloop voor de vaststelling dat de directeur-grootaandeelhouder niet kan worden aangemerkt als werknemer in de zin van de sociale verzekeringen, zulks met de expliciete bedoeling het misbruik van sociale verzekeringen door bestuurders, die grootaandeelhouder zijn, tegen te gaan. Het ontslag komt tot stand door een besluit met direct externe werking van het bevoegde orgaan. Bestaat er tussen de vennootschap en de bestuurder een dienstbetrekking dan zal het ontslag als bestuurder over het algemeen óók inhouden de beëindiging van de dienstbetrekking. Als bestuurder kan hij daarbij met onmiddellijke ingang van zijn functie ontheven worden maar voor het overige zal in beginsel de arbeidsrechtelijke opzegtermijn in acht genomen moeten worden. In het normale geval - waarvan verder wordt uitgegaan - zal het ontslag als bestuurder ook inhouden de beëindiging van de dienstbetrekking. Dit betekent dat de bestuurder die zich niet met zijn ontslag kan verenigen, dit langs twee wegen kan aanvechten: langs de vennootschapsrechtelijke weg, maar ook langs de arbeidsrechtelijke weg. Men zou kunnen zeggen dat hij dubbele bescherming geniet. Langs de vennootschapsrechtelijke weg kan de bestuurder het ontslagbesluit aanvechten door een beroep te doen op de nietigheid daarvan. Slaagt deze actie dan staat vast dat de betrokkene nog bestuurder is. De bestuurder zal het ontslag ook kunnen aanvechten langs arbeidsrechtelijke weg. Art. 6 lid 1 BBA is echter niet van toepassing en de vordering tot herstel van de dienstbetrekking wordt door art. 244 (134) lid 3 uitgesloten. Afgezien van art. 1639o lid 5 (inroepen nietigheid wegens overtreding van een van de ontslagverboden van 1639h) kan derhalve een procedure op grond van arbeidsovereenkomstenrecht ten hoogste leiden tot schadevergoeding. Het hiervoor over een ontslagbesluit gezegde geldt in beginsel net zo voor een besluit tot schorsing. De vennootschapsrechtelijke schorsing zal over het algemeen arbeidsrechtelijke schorsing of 'op nonactiefstelling' meebrengen. Feitelijke ongedaanmaking van de schorsing - na een vonnis in kort geding bijv. brengt niet automatisch mee dat de bestuurder zijn vennootschapsrechtelijke bevoegdheden herkrijgt. Een bestuurder kan ook ontslag nemen. Ontslagname is een eenzijdige rechtshandeling. De verklaring omtrent de ontslagneming moet tot de vennootschap worden gericht en moet de vennootschap (de aandeelhouders of degene die de vennootschap bij tegenstrijdig belang vertegenwoordigt) hebben bereikt, wil zij effectief zijn. Voor de effectuering van het ontslag is echter niet vereist dat de ontslagname wordt aanvaard. Voor het gevoerde beleid is het bestuur verantwoording schuldig. Deze verantwoordingsplicht heeft het bestuur tegenover de ava, de rvc en de or. De eerste komt tot uitdrukking in de concept-jaarrekening en het jaarverslag en de in 217 (107) lid 2 vastgelegde verplichting tot het geven van verlangde inlichtingen. Van de tweede blijkt uit de taakomschrijving van de rvc in 250 (140) en de in 251 (141) genoemde plicht tot het aan het rvc verschaffen van de noodzakelijke gegevens. De verantwoordingsplicht tegenover de or is vastgelegd in de Wet op de Ondernemingsraden. In een enquêteprocedure kan het bestuur tot nadere verantwoording van zijn beleid gedwongen worden, ook tegenover de vakbonden. Wat moet worden verstaan onder 'naar behoren' zal telkens aan de hand van de omstandigheden moeten worden vastgesteld. De bestuurder die niet aan deze norm voldoet loopt een verhoogd risico in de sfeer van het ontslagrecht: zijn kansen op schadevergoeding of schadeloosstelling zullen gering zijn wanneer onbehoorlijk bestuur wordt aangetoond. Aansprakelijkheid voor schade welke de vennootschap geleden heeft treedt volgens Van Schilfgaarde pas in wanneer aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De wet bevat de regel dat een bestuurder t.o.v. de rechtspersoon aansprakelijk is als hij is tekortgeschoten in een behoorlijke vervulling van zijn taak. Van Schilfgaarde merkt op dat van deze aansprakelijkheid pas sprake is als de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Jurisprudentie over de toepassing van deze aansprakelijkheidsregel is schaars. Gewezen kan worden op een uitspraak van de rechtbank
Amsterdam, 20 mei 1981. Daarin oordeelde de rechter dat een bestuurder niet aansprakelijk is als hem beleidsfouten kunnen worden verweten, maar wel als hij beslissingen heeft genomen waarvan hij in gemoede niet heeft kunnen menen dat deze in het belang van de onderneming waren of dat een toezichthoudend orgaan daarmee akkoord zou gaan. In 1997 heeft de HR bevestigd dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer: - de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten - de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's - de taakverdeling binnen het bestuur - de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen - de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen - het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervuld (Staleman en Richelle-Van de Ven Automobielbedrijf c.s.). Het beginsel van collectieve verantwoordelijkheid brengt mee dat de bestuurders hun taken niet naar willekeur kunnen verdelen. Over de hoofdlijnen van het beleid zullen zij steeds tezamen moeten beslissen. Ook andere ingrijpende besluiten zullen steeds door het bestuur als zodanig moeten worden genomen. Geen enkele aangelegenheid mag aan de besluitvorming van het bestuur worden onttrokken. Binnen deze grenzen is echter een zekere taakverdeling mogelijk. Als een - belangrijke - bepaling van externe aansprakelijkheid is aan te merken het in 1987 als onderdeel van de derde misbruikwet ingevoerde nieuwe art. 248 (138). Het gaat in deze bepaling om de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de boedel in geval van faillissement van de vennootschap. De vordering wordt ingesteld door de curator, die daarbij optreedt in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Volgens de hoofdregel van art. 248 (138) is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien 'het bestuur' zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Blijkt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 10 (administratieplicht) of 394 (publikatie van de jaarrekening) dan treedt een dubbel wettelijk vermoeden in (lid 2). In de eerste plaats het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (bedoeld wordt: ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld). Daarop aansluitend het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In een dergelijk geval zal derhalve de aangesproken bestuurder moeten bewijzen dat het faillissement niet in belangrijke mate is veroorzaakt door onbehoorlijke taakvervulling. Hij zal dit volgens de kamerstukken kunnen doen door aan te tonen dat het faillissement het gevolg is van omstandigheden die niet aan het bestuur kunnen worden toegerekend. Naast de aansprakelijkheid uit het nieuwe art. 248 (138) wordt een niet geringe externe aansprakelijkheid op de bestuurders gelegd door de - eveneens in 1987 ingevoerde - tweede misbruikwet. Krachtens deze wet zijn bestuurders van een vennootschap hoofdelijk aansprakelijk voor bepaalde premie- en belastingschulden van de vennootschap, indien deze met betaling in gebreke is en aannemelijk is dat de niet-betaling aan een bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze aansprakelijkheid kan dus intreden, ook al is er nog geen sprake van faillissement. In de rechtspraak wordt op art. 6:162 ook een beroep gedaan wanneer een bestuurder een verplichting aangaat namens de vennootschap terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze verplichting niet zal kunnen nakomen. Het nieuwe derde lid van 203 (93) geeft een soortgelijke regel voor personen die namens een op te richten vennootschap handelen.
Als daad van bestuur wordt niet aangemerkt, zo verklaart art. 261 (151), lid 2: het verlenen van goedkeuring of machtiging ter zake van bepaalde bestuurshandelingen.
Leereenheid 14: De algemene vergadering van aandeelhouders Onderscheid moet worden gemaakt tussen wat de wet dwingend voorschrijft en wat de wet overlaat aan een nadere statutaire regeling. Dwingend schrijft de wet voor dat de bevoegdheid tot wijziging van de statuten en tot ontbinding van de vennootschap bij de ava berust. Nv en bv zijn in hun ontstaat, statutaire regeling en blijven bestaan afhankelijk van de aandeelhouders(oprichters), respectievelijk de ava. Voor de gewone vennootschap schrijft de wet verder voor dat de ava de bestuurders en minimaal twee derden van de commissarissen benoemt, schorst en ontslaat, en de jaarrekening vaststelt. Deze regeling is in zoverre dwingend recht dat alleen een uitzondering wordt toegelaten voor de vennootschappen die vrijwillig de structuurregeling geheel of gedeeltelijk volgen. In beginsel heeft de ava ook een beslissende stem bij emissie, intrekking, inkoop en verkoop van aandelen. De ava kan verder, door een desbetreffende statutaire regeling, belangrijke bevoegdheden (waaronder de bevoegdheid om het bestuur richtlijnen te geven voor het algemene beleid) aan zich trekken. Tenslotte bepaalt art. 217 (107) dat aan de ava, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid behoort, die niet aan het bestuur of aan anderen (rvc bijv. of prioriteit) is toegekend. Men zou het zo kunnen uitdrukken dat de ava - vergadering van 'uiteindelijke eigenaren' - de 'uiteindelijke macht' heeft. Wat de ava niet mag - en dat is een heel belangrijke juridische beperking van haar bevoegdheid - is zich rechtstreeks begeven op het door de wet aan de directie voorbehouden terrein. Met de juridische verdeling van de bevoegdheden tussen de verschillende organen van de vennootschap moet niet worden verward de feitelijke machtsverhouding, zoals deze zich dikwijls in de praktijk vertoont. De feitelijke toename van macht aan de kant van de 'managers' is wat men in de VS heeft genoemd de 'managerial revolution'. Het voornaamste recht van de individuele aandeelhouder is - in de opzet van het vennootschapsrecht - zijn stemrecht. In de praktijk van het vennootschapsrecht neemt echter het belang van het stemrecht af naarmate de vennootschap groter wordt en de aandelen meer gespreid zijn. De aandeelhouder wordt van 'deelnemer' in de vennootschap tot 'belegger'. In deze laatste fase is het stemrecht voor de aandeelhouder van te verwaarlozen betekenis, terwijl op de voorgrond treedt het recht op dividend. Het stemrecht wordt uitgeoefend - behoudens uitzonderingen - in de vergadering van aandeelhouders. Jaarlijks wordt tenminste één vergadering gehouden. De bevoegdheid tot het bijeenroepen van een vergadering (daaronder begrepen die tot vaststelling van de agenda) berust in beginsel bij het bestuur en, zo die er is, de rvc. De wet spreekt van 'het bestuur' en d.w.z. het bestuur als zodanig, niet iedere bestuurder afzonderlijk. Bestuur en rvc zijn verplicht aan de ava als zodanig - dus niet zonder meer aan de individuele aandeelhouders - alle door de ava verlangde inlichtingen te geven, 'tenzij een zwaarwichtig belang der vennootschap zich daartegen verzet'. Men vergelijke nog de in art. 217 (107) lid 2 opgenomen verplichting tot het verschaffen van alle verlangde inlichtingen aan de ava, behoudens 'zwaarwichtig belang', met de op het bestuur rustende verplichting tot het tijdig verschaffen van de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens aan de rvc, en de op de ondernemer (bij nv en bv in feite weer het bestuur) rustende verplichting tot het tijdig - desgevraagd ook schriftelijk - verstrekken van de voor de vervulling van hun taak redelijkerwijs nodige inlichtingen en gegevens aan de or en de commissies van de or. Duidelijk ziet men in deze formuleringen weerspiegeld het verschil tussen de passief controlerende rol van de ava en de actief begeleidende en controlerende functie
van de rvc en or. Een verplichting om notulen van de vergadering te maken kent de wet niet. Over het algemeen zullen echter de statuten een regeling op dit punt bevatten. De eis dat buiten vergadering met algemene stemmen moet worden besloten, sluit aan bij de gedachte dat een besluit tot stand komt als 'vrucht van onderling overleg': de tegenstemmende aandeelhouder moet in de gelegenheid worden gesteld zijn medeaandeelhouders van zijn afwijkende zienswijze te overtuigen. Ook bij deze besluitvorming buiten vergadering hebben intussen bestuurders en commissarissen een adviserende stem. Zij moeten in de gelegenheid worden gesteld van hun adviesrecht gebruik te maken (Janssen Pers). Een in de praktijk veel voorkomende gang van zaken is dat geen vergadering wordt gehouden en ook geen schriftelijke stemuitbrenging plaatsvindt maar dat in plaats daarvan notulen worden opgemaakt en 'gearresteerd' alsof er een vergadering was gehouden. Men spreekt van een 'papieren vergadering'. Gelet op het bepaalde in art. 238 (128) moet worden aangenomen dat er ook in deze gevallen sprake is van een nietig of non existent besluit. Zijn echter de 'notulen' door of namens de enig aandeelhouder ondertekend dan mag worden aangenomen dat aan het voorschrift van art. 238 (128) is voldaan. Bij certificering worden op naam gestelde aandelen in de vennootschap ten titel van beheer uitgegeven of overgedragen aan een 'administratiekantoor'. Het administratiekantoor geeft vervolgens certificaten van aandelen - op naam of aan toonder - uit aan de uiteindelijke kapitaalverschaffers. Het administratiekantoor kan de rechtsvorm van een nv of bv hebben, meestal is het een stichting. De ten titel van beheer uitgegeven of overgedragen aandelen vallen in het vermogen van het administratiekantoor, d.w.z. het administratiekantoor is de aandeelhouder, de goederenrechtelijk rechthebbende tot de aandelen. Als aandeelhouder oefent het administratiekantoor het stemrecht uit. De certificaathouders zijn de economisch gerechtigden. Hun verhouding tot het administratiekantoor is een verbintenisrechtelijke. In de praktijk wordt deze verhouding meestal vastgelegd in zogenaamde 'administratievoorwaarden'. De verhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouders kan nader worden getypeerd als een 'fiduciaire verhouding'. Krachtens deze fiduciaire verhouding beheert het administratiekantoor de aandelen t.b.v. de certificaathouders. De betekenis hiervan is onder meer deze dat het administratiekantoor bij de uitoefening van het stemrecht en de andere zeggenschapsrechten de belangen van de certificaathouders in het oog moet houden. In hoeverre het administratiekantoor daaraan de doorslag moet geven, hangt af van de omstandigheden en het doel van de certificering. Certificaten kunnen royeerbaar, niet royeerbaar of beperkt royeerbaar zijn. Een certificaat is royeerbaar wanneer het volgens de administratievoorwaarden te allen tijde in een aandeel kan worden omgewisseld, beperkt royeerbaar wanneer de omwisseling alleen kan plaatsvinden wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan (gedurende een bepaalde periode, met toestemming van het bestuur van de vennootschap, etc.). Men noemt certificaten niet-royeerbaar indien zij volgens de administratievoorwaarden niet zonder instemming van het administratiekantoor kunnen worden omgewisseld. Het voornaamste recht van certificaathouder is het recht op dividend. Dit recht moet hij in beginsel uitoefenen tegen het administratiekantoor, dat de dividenden als aandeelhouder incasseert. In de praktijk wordt het dividend meestal rechtstreeks aan de certificaathouders uitgekeerd. De positie van de certificaathouder is op een aantal punten gelijk aan die van de aandeelhouder, mits zijn certificaat met medewerking van de vennootschap is uitgegeven. Zo zal hij ter vergadering mogen verschijnen en daar het woord mogen voeren. Hij heeft, evenals de aandeelhouder, recht op een kosteloos afschrift van de jaarrekening. Ook voor wat betreft het uitlokken van een geautoriseerde bijeenroeping van de ava en het uitlokken van een enquête wordt hij met de aandeelhouder gelijkgesteld. In art. 346, enquête, wordt de voorwaarde dat de certificaten met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven zelfs niet gesteld. Wat de certificaathouder echter niet heeft, is stemrecht. Bij de beurs-nv heeft certificering duidelijk het karakter van een beschermingsconstructie. Als zodanig is zij
overigens niet waterdicht want niet-royeerbare certificaten worden door de Vereniging voor de Effectenhandel niet toegelaten. Eisen van onafhankelijkheid worden voorts aan het bestuur van het administratiekantoor gesteld. Bij de bv en de niet beurs-nv wordt certificering dikwijls toegepast om de zeggenschap in de ava in handen van bepaalde personen, dikwijls de bestuurders of commissarissen, te geven. Certificering moet dan vooral worden gezien als een oligarchische maatregel. Scheiding tussen de bestuursfunctie en de aandeelhoudersfunctie is een van de kenmerken van het nv- en bvrecht. De scheiding moet leiden tot een zeker machtsevenwicht. In de praktijk komt van dit machtsevenwicht niet altijd evenveel terecht. Een van de oorzaken is het veelvuldig toepassen van zogenaamde 'beschermingsconstructies'. Als zodanig zijn te noemen: a) plaatsing van preferente aandelen bij een speciaal daartoe opgerichte stichting b) certificering van aandelen c) het uitgeven van prioriteitsaandelen d) beperking van het aantal uit te brengen stemmen e) holding constructie Bij de beurs-nv hebben beschermingsconstructies vooral tot doel een 'overval' door een openbaar bod op de uitstaande aandelen of door het onderhands of stelselmatig ter beurze opkopen van aandelen (men spreekt van een 'beursoverval' of 'sluipoverval') te voorkomen. Tegen een dergelijke overval wordt ook een dam opgeworpen door de Wet Melding Zeggenschap. Bij de bv en de nv waarvan de aandelen niet regelmatig verhandeld worden, speelt deze overweging geen belangrijke rol: de bij de bv verplichte en bij de nv toegelaten blokkeringsregeling biedt op zichzelf al voldoende bescherming tegen een ongewenste overname. Met name de onder b en c genoemde constructies prioriteitsaandelen en certificering van aandelen - komen bij deze vennootschappen toch regelmatig voor. De bedoeling is dan de macht van de ava te beperken door het concentreren van belangrijke bevoegdheden bij bepaalde personen of lichamen. Dikwijls zijn het de bestuurders, de commissarissen of de eerste aandeelhouders van de vennootschap die op deze wijze grote invloed in de ava krijgen. De constructie krijgt zo het karakter van een oligarchische regeling. Ook bij de beurs-nv is het in principe mogelijk dat een beschermingsconstructie fungeert als een oligarchische regeling. Daartegen verzetten zich echter zoveel mogelijk de reglementen van de Vereniging voor de Effectenhandel. Een belangrijk middel tot regulering van machtsuitoefening in een bv of nv is ook de stemovereenkomst. Dit is een overeenkomst waarbij een of meer aandeelhouders zich verplichten in voorkomende gevallen op een bepaalde manier te stemmen. Het bijzondere van een dergelijke overeenkomst is dat, materieel gesproken, het in art. 227 (117) aan de aandeelhouder toegekende stemrecht, van hem wordt afgenomen. Is dit niet strijdig met de wet of de goede zeden? Verschillende types komen voor: a) De overeenkomst tot regeling van een 50-50 positie b) Voorvergaderovereenkomst c) Overeenkomst met een derde om te stemmen volgens diens instructies De conclusie is niet dat een stemovereenkomst per se als ongeldig moet worden beschouwd. Het is duidelijk dat een stemovereenkomst onder omstandigheden (men denke aan een 50-50 positie) een alleszins aanvaardbare functie kan vervullen. Als strijdig met het vennootschapsrecht zou Van Schilfgaarde echter willen aanmerken een stemovereenkomst, die de stemmen op zodanige wijze bindt dat aan de betrokkenen iedere mogelijkheid tot zelfstandige belangenafweging op grond van ter vergadering of daarvóór te verkrijgen informatie wordt ontnomen. Ongeldig zou Van Schilfgaarde bijv. achten een overeenkomst die de aandeelhouder zonder meer verplicht om in de toekomst in een onbepaald aantal gevallen, waarvan de omstandigheden nog niet bekend zijn, op een bepaalde wijze of overeenkomstig de wensen van een ander te stemmen.
Nietig wegens strijd met de goede zeden lijkt Van Schilfgaarde een overeenkomst waarbij een aandeelhouder zijn stem 'verkoopt', d.w.z. zich tegen betaling verbindt op een bepaalde wijze te stemmen. Nietig lijkt hem ook een overeenkomst die de aandeelhouder dwingt tot het stemmen voor een besluit dat in strijd zou zijn met de goede zeden, de wet of de statuten. Naast deze bijzondere criteria blijft gelden het door de HR gehanteerde algemene criterium dat een stemovereenkomst niet mag leiden tot maatschappelijk onbetamelijke gevolgen. Van Schilfgaarde merkt nog op dat in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van aandeelhoudersovereenkomsten die geen stemovereenkomst zijn of in elk geval méér inhouden dan alleen een stemovereenkomst. De meest voorkomende zijn overeenkomsten waarbij over en weer een recht van voorkeur wordt gegeven bij de verkoop van aandelen en overeenkomsten ter zake van de financiering van het bedrijf van de vennootschap. Vooral bij de zgn. 'joint ventures' spelen dit soort overeenkomsten een rol. De artikelen 263 (153) en 265 (155) spreken van een 'onderlinge regeling tot samenwerking'. Verplichte vergaderingen moeten worden bijeengeroepen door bestuur of rvc. Blijven deze organen in gebreke, dan kan iedere aandeelhouder zich zonder meer door de rechter laten machtigen tot bijeenroepen. Men spreekt wel van 'vereenvoudigde autorisatie'. Niet-verplichte vergaderingen mogen worden bijeengeroepen door het bestuur of de rvc. Aandeelhouders kunnen uiteraard een verzoek bij bestuur en rvc indienen. Wordt het verzoek geweigerd, dan is ook voor een niet-verplichte vergadering autorisatie mogelijk. Er gelden dan echter twee extra voorwaarden: - de bevoegdheid komt slechts toe aan aandeelhouders die tezamen ten minste een tiende van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen - verzoekers zijn niet-ontvankelijk als zij niet van tevoren een schriftelijk verzoek hebben gericht tot bestuur en rvc, onder opgave van de te behandelen onderwerpen. Een trustee in het Engels-Amerikaanse recht is een persoon of instelling aan wie een vermogen is toevertrouwd teneinde dit te beheren in het belang van een ander. Om twee redenen is plaatsing van preferente aandelen ('prefs') bij een dreigende overval een geschikt afweermiddel. In de eerste plaats kunnen de bestaande aandeelhouders geen aanspraak maken op een evenredig deel van de nieuw uit te geven aandelen. Bij plaatsing van gewone aandelen kan dat wel en zo zou een overvaller dus zijn positie kunnen handhaven. In de tweede plaats kunnen met de preferente aandeelhouders bijzondere afspraken worden gemaakt, bijv. dat de aandelen voor de nominale waarde worden genomen en dat slechts een kwart van het bedrag bij de plaatsing behoeft te worden gestort. Tevens kan worden overeengekomen dat de prefs weer worden ingetrokken onder terugbetaling van de storting als het gevaar is geweken. Doordat de prefs een ander soort aandelen zijn dan de reeds eerder geplaatste gewone aandelen, kunnen de bestaande aandeelhouders geen aanspraken maken op gelijke behandeling in deze.
Leereenheid 15: De raad van commissarissen De rvc dient volgens de wet toezicht uit te oefenen op het bestuur en heeft tevens een adviserende taak. Daarnaast heeft de rvc bijzondere taken, zoals de vertegenwoordiging in gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders. De wet bepaalt verder dat de rvc zich bij de vervulling van zijn taak moet richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij de gewone vennootschap is de rvc facultatief. Is echter de structuurregeling van toepassing, dan is de rvc een verplicht orgaan met extra bevoegdheden. Het is goed om voor ogen te houden dat de wettelijke regels inzake taak, bevoegdheden en aansprakelijkheid
voor de gewone rvc, in beginsel ook gelden voor de rvc van de structuurvennootschap. De rvc is in zijn oorspronkelijke opzet het orgaan dat t.b.v. de aandeelhouders toezicht houdt op het bestuur. Toezicht en advies worden in art. 250 (140) als basistaken van de rvc genoemd. Het toezicht strekt zich uit tot het beleid van het bestuur en de algemene gang van zaken in de vennootschap den de met haar verbonden onderneming. De maatschappelijke ontwikkeling van de laatste decennia heeft intussen meegebracht dat men de vennootschap niet langer ziet als een privézaak van de aandeelhouders. Daarmee verandert ook de visie op de rol die de rvc dient te vervullen. Zo moet de gedachte dat de rvc speciaal tot taak heeft de belangen van de aandeelhouders te behartigen als verlaten worden beschouwd. De rvc dient zich te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Volgens Van Schilfgaarde dient de rvc bij het een en ander tevens rekening te houden met relevante externe belangen. Een redelijke uitleg van art. 250 (140) brengt mee dat het toezicht van de rvc van een topvennootschap zich uitstrekt tot het concernbeleid in zijn geheel, hetgeen wil zeggen dat ook belangrijke beslissingen van dochtermaatschappijen daaronder vallen. De uitdrukking 'algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming' zal men voor deze situatie moeten lezen als: 'algemene gang van zaken binnen het concern'. Onder belang van de 'met haar verbonden onderneming' kan mede worden verstaan het 'concernbelang'. Voor de groepsmaatschappijen die geen topmaatschappij zijn geldt het concernbelang als een relevant extern belang. Een bv of nv kan geen 'raad van advies' of 'raad van toezicht' hebben of iets dergelijks. Vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang: Onder welke omstandigheden kan men spreken van een tegenstrijdig belang? In de eerste plaats het geval dat de vennootschap betrokken is bij een rechtshandeling met of rechtsgeding tegen de bestuurder. Dorresteijn noemt dit het 'formeel' tegenstrijdig belang. Van een 'kwalitatief' tegenstrijdig belang spreekt men wanneer de bestuurder, die de vennootschap tegenover zich vindt, in hoedanigheid optreedt, bijv. als bestuurder van een andere rechtspersoon. Van een 'indirect' tegenstrijdig belang kan men spreken wanneer niet de bestuurder - persoonlijk of in hoedanigheid - de wederpartij van de vennootschap is maar een derde en de bestuurder een - persoonlijk of kwalitatief - belang bij de transactie heeft. Van een 'ideëel' tegenstrijdig belang wanneer het niet primair gaat om materiële belangen. Uit de wetsgechiedenis blijkt dat de wetgever in 1928 vermoedelijk alleen aan het formeel tegenstrijdig belang heeft gedacht. In de rechtspraak en de literatuur worden soms ook het kwalitatief, het indirect en het ideëel tegenstrijdig belang in aanmerking genomen. Dat commissarissen tot vertegenwoordiging bevoegd zijn betekent dat het bestuur en de afzonderlijke bestuurders in zoverre in hun vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn beperkt. De ava is 'steeds' bevoegd een of meer andere personen tot bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen. De vertegenwoordigingsbevoegdheid van de commissarissen is dus op haar beurt een voorwaardelijke, afhankelijk immers van de voorwaarde dat de ava géén gebruik heeft gemaakt van zijn aanwijzingsbevoegdheid. Alleen de vennootschap kan de beperking of voorwaarde inroepen. Dat commissarissen vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben betekent niet dat zij ook tot beslissing bevoegd zijn. Betreft het een bestuursaangelegenheid dan zal het bestuur eerst moeten beslissen. Zo zal de beslissing om een arbeidsovereenkomst met een functionaris aan te gaan in beginsel door het bestuur genomen moeten worden, ook al is er sprake van een tegenstrijdig belang. Geen statutaire bepaling kan terzijde stellen de 'steeds' aan de ava toekomende bevoegdheid om een of meer andere personen (eventueel i.p.v. de commissarissen) tot bijzonder vertegenwoordiger aan te wijzen. De ava kan desgewenst de bestuurder om wie het gaat aanwijzen. Op het bestuur en de rvc rust i.v.m. het bovenstaande de plicht de ava tijdig te informeren. Laten zij dit na
dan kan wellicht aan het bestuur en de rvc onbehoorlijke taakvervulling verweten worden. Denkbaar is dat belanghebbende aandeelhouders in voorkomende gevallen in kort geding een bevel om de kwestie aan de ava voor te leggen vragen en verkrijgen. Niet zelden komt het voor dat een van de commissarissen krachtens een statutaire bepaling wordt benoemd tot 'president-commissaris' of 'gedelegeerd commissaris'. De voornaamste taak van de president-commissaris zal over het algemeen zijn het voorzitten van de vergaderingen van die raad. Openen de statuten de mogelijkheid dat een 'gedelegeerd commissaris' wordt benoemd dan eist het parlement dat tevens blijkt met welke speciale taak de gedelegeerd commissaris is belast. Aan een commissaris, gedelegeerd of niet, mag volgens het departement geen vertegenwoordigingsbevoegdheid worden toegekend, behoudens de gevallen van belet of ontstentenis en tegenstrijdig belang. Tenzij het betreft commissarissen, die bij de akte van oprichting zijn aangewezen worden bij de gewone vennootschap de commissarissen benoemd door de ava, art. 252 (142). Eventueel kan in de statuten worden bepaald dat één of meer commissarissen, doch ten hoogste een derde gedeelte, zullen worden benoemd door anderen dan de ava. Van deze mogelijkheid zal met name worden gebruik gemaakt wanneer men een outsider (de bank, de overheid, een gelieerde onderneming) een bepaalde invloed wil geven. In de praktijk spreekt men wel van 'vrije commissarissen'. Interne aansprakelijkheid kan voor de commissaris voortvloeien uit art. 9, het basisartikel, dat ook voor bestuurders geldt. Materieel heeft art. 9 voor commissarissen een heel andere uitwerking omdat hun taak in essentie is beperkt tot toezicht en advies. De commissaris die 'krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering' incidenteel daden van bestuur verricht - men denke aan vervanging van een bestuurder wegens ontstentenis of belet - is niet als commissaris maar als bestuurder aansprakelijk. Alsdan blijft derhalve de toetsing niet beperkt tot de vraag of de commissaris zich voldoende heeft gekweten van zijn adviserende en toezichthoudende taak. Als daad van bestuur kan niet gelden het goedkeuren van of machtigen tot het verrichten van bestuurshandelingen. Externe aansprakelijkheid kan voortvloeien uit art. 260 (150) indien door de openbaar gemaakte jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap. De commissarissen zijn naast de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk tegenover derden voor de schade door dezen geleden. Niet aansprakelijk is de commissaris die bewijst dat zulks niet aan een tekortkoming zijnerzijds in het toezicht is te wijten. Voor commissarissen geldt dat zij als zodanig aansprakelijk kunnen zijn indien zij hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en deze onbehoorlijke taakvervulling als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden aangemerkt. Er moet dus verband bestaan tussen - bijv. - gebrek aan toezicht of onjuiste adviezen en het faillissement. De adviserende en toezichthoudende taak van de rvc ontlast het bestuur niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Zelden zal het daarom voorkomen dat commissarissen als zodanig aansprakelijk gesteld kunnen worden, terwijl de bestuurders niet aansprakelijk zijn. Veel vaker zal zich het omgekeerde voordoen want het enkele feit dat de bestuurders tekort zijn geschoten impliceert niet dat de rvc onvoldoende toezicht heeft gehouden. De commissarissen zijn in beginsel hoofdelijk - en dan meestal hoofdelijk met de bestuurders aansprakelijk. De disculpatiemogelijkheid van lid 3 geldt ook voor hen. Ook de matigingsregeling van lid 4 is van overeenkomstige toepassing en wederom geldt dat alleen onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren vóór het faillissement in aanmerking komt.
Een commissaris die zich te intensief met het bestuur bemoeit, kan in de positie komen dat hij wordt aangemerkt als 'beleidsbepaler' in de zin van lid 7. Niet via art. 259 (149) valt hij dan onder 248 (138) maar rechtstreeks. Rechtstreeks onder 248 (138) valt ook de commissaris die krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering incidentele daden van bestuur verricht. - De structuurregeling is van toepassing op 'grote' nv's, bv's, coöperaties en owm's. Dit zijn nv's, bv's, coöperaties en owm's: - die kapitaal en reserves hebben ten belope van een krachtens de wet bepaald bedrag, en - bij wie ten minste 100 werknemers werkzaam zijn in de onderneming, en - die een wettelijk verplichte or hebben ingesteld, en - die hiervan gedurende drie jaar opgaaf hebben gedaan bij het handelsregister. In verband met concernverhoudingen zijn bepaalde rechtspersonen van de regeling vrijgesteld en gelden voor bepaalde nv's en bv's niet alle onderdelen van de structuurregeling. De toepassing van de structuurregeling impliceert het volgende: - Een rvc wordt verplicht. - De rvc dient uit tenminste drie leden te bestaan, de zittingsduur is gebonden aan een termijn van 4 jaar. - Belangrijke bevoegdheden van de ava verschuiven naar de rvc, te weten de benoeming en het ontslag van bestuurders, de benoeming van commissarissen en de vaststelling van de jaarrekening. T.a.v. de jaarrekening behoudt de ava wel nog een goedkeuringsrecht. - De ava en de or hebben invloed op de samenstelling van de rvc. Zij kunnen personen voor benoeming aanbevelen en bezwaar maken tegen een voorgenomen benoeming. De rvc die de benoeming van een commissaris ondanks gemaakte bezwaren, toch wil doorzetten, kan de Ondernemingskamer verzoeken om de bezwaren ongegrond te verklaren. - Bepaalde in de wet opgesomde bestuursbesluiten behoeven goedkeuring van de rvc.
Leereenheid 16: De ondernemingsraad Voor de besluitvorming binnen een onderneming die door een rechtspersoon in stand wordt gehouden, zijn niet alleen van belang de regels van Boek 2 BW, maar ook die van de WOR. Een ondernemingsraad (or) moet worden ingesteld door iedere ondernemer die een onderneming in stand houdt waarin in de regel ten minste 100 personen werkzaam zijn. Hetzelfde geldt wanneer in de onderneming ten minste 35 personen meer dan een derde van de normale arbeidstijd werkzaam zijn. De or in deze 'kleine ondernemingen' heeft echter minder bevoegdheden. De bestuurders van een onderneming horen niet bij de 'in de onderneming werkzame personen'. Ook niet-commerciële organisaties zoals ziekenhuizen, scholen, etc. vallen in beginsel onder de WOR. Als vennootschapsorganisatie en ondernemingsorganisatie naar elkaar toegroeien, dan is verdedigbaar dat men de or aanmerkt als 'orgaan' van de vennootschap. De opvatting dat de or als zodanig de werknemers moet vertegenwoordigen en als primaire taak heeft de behartiging van hun belangen heeft de overhand behaald. In deze opvatting kan de leiding van de onderneming niet in de or vertegenwoordigd zijn, terwijl daarmee ook niet goed te rijmen is dat de or onder voorzitterschap van een bestuurder vergadert. Behalve deskundigen kan de or ook een of meer bestuurders van de rechtspersoon alsmede, wanneer de onderneming in stand wordt gehouden door een nv of een bv, een of meer commissarissen of bestuurders
van de moedermaatschappij tot het bijwonen van een vergadering uitnodigen. Commissarissen en bestuurders zijn volgens Van Schilfgaarde niet verplicht om op de uitnodiging in te gaan. Volgens art. 21 lid 5 (WOR) laat de regeling onverlet de mogelijkheid van ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wegens gewichtige redenen (1639w BW). Maar ook in die procedure moet het de kantonrechter aannemelijk voorkomen dat het verzoek geen verband houdt met de positie van de betrokkene als lid of kandidaat-lid van de or of als lid van een commissie. Verschil van mening bestaat over de vraag in hoeverre de kantonrechter voor het overige terughoudend moet zijn bij de beoordeling van de aangevoerde gewichtige reden. Tenzij de ondernemer en or tezamen een andere regeling treffen wordt de overlegvergadering beurtelings geleid door de bestuurder en de voorzitter van de or. Afgezien van dit voorschrift bestaat er weinig verschil tussen een overlegvergadering en een vergadering van de or waarbij een bestuurder - daartoe uitgenodigd aanwezig is. Uitgangspunt van de WOR is dat de or in de gelegenheid wordt gesteld een substantiële bijdrage te leveren tot de totstandkoming van belangrijke besluiten. Art. 31-31c. Het recht op inlichtingen en gegevens Deze in de wet opgesomde bevoegdheden vormen een minimum. Verdere bevoegdheden kunnen worden toegekend bij cao. Verdere bevoegdheden kunnen ook worden toegekend bij schriftelijk besluit van de ondernemer, mits met toestemming van de or. De ondernemer deelt het besluit schriftelijk mee aan de de bedrijfscommissie. De vraag is gerezen of de bevoegdheden van de or ook bij contract of 'convenant' tussen de ondernemer en de or kunnen worden uitgebreid. Contractuele regelingen komen in de praktijk voor. Daarin worden soms extra bevoegdheden toegekend maar zij kunnen ook betrekking hebben op het verschaffen van extra faciliteiten, procedure-afspraken bevatten of een nadere invulling geven van bestaande bevoegdheden. Naar de mening van Van Schilfgaarde zijn afspraken in deze geest bindend en afdwingbaar, mits zij betrekking hebben op een aangelegenheid, de onderneming betreffende en niet in strijd komen met dwingendrechtelijke bepalingen. In het vennootschapsrecht vervult de or een belangrijke taak bij benoeming en ontslag van commissarissen van een structuurvennootschap. De categorieën van besluiten waarover het advies van de or moet worden ingewonnen staan opgesomd in de artikelen 25 en 30. Deze bepalingen behoren tot de kernartikelen van de WOR. Is de moeder in het buitenland gevestigd dan is er nog de bijkomende moeilijkheid dat de beslissing materieel buiten de Nederlandse rechtssfeer tot stand komt. De OK pleegt in dit soort gevallen te benadrukken dat niettegenstaande de concernafhankelijkheid de organen van de vennootschap hun eigen bevoegdheden, rechten en verplichtingen behouden. De verplichting om tijdig advies te vragen en het wettelijk voorgeschreven overleg te voeren, valt daaronder. Het advies van de or moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Deze bepaling, waarmee gepoogd wordt het adviesrecht substantiële inhoud te geven, is voor een behoorlijk functioneren van de regeling onmisbaar. Intussen leidt zij in de praktijk wel tot moeilijkheden. Zo verplicht lid 3 de ondernemer om bij het vragen van advies een overzicht te verstrekken van de beweegredenen, alsmede van de gevolgen die het besluit naar te verwachten valt voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben en van de naar aanleiding daarvan voorgenomen maatregelen. Mede in verband hiermee is de ondernemingsleiding over het algemeen geneigd haar plannen terdege uit te werken voor zij ermee in de or komt. Alsdan ligt echter het verwijt voor de hand dat de kaarten al geschud
zijn en dreigt een correctie door de OK. Zoals wij zagen moet ten minste eenmaal overleg worden gepleegd in de overlegvergadering alvorens het advies wordt uitgebracht. Het advies wordt in de overlegvergadering uitgebracht wanneer de or of de ondernemer dat op prijs stelt. De ondernemer deelt zijn besluit na het uitbrengen van het advies schriftelijk aan de or mee. Wordt het advies niet of niet geheel gevolgd dan wordt medegedeeld waarom. Voor zover daarover nog niet is geadviseerd wordt vervolgens advies gevraagd over de uitvoering van het besluit. Van belang is dat de ondernemer, wanneer hij afwijkt van het advies, de uitvoering van het besluit een maand moet opschorten, tenzij de or dat niet nodig vindt. Deze regel hangt samen met de hierna te bespreken beroepsregeling. Overtreding van de opschortingsplicht is een economisch delict. Houdt een nv of bv één onderneming in stand dan zullen over het algemeen de leden van het bestuur ook 'bestuurder' zijn. Is er meer dan een onderneming dan moet vermoedelijk degene die ter plaatse de leiding heeft als 'bestuurder' worden aangemerkt. De op het 'hoofdkantoor' zetelende bestuurders van de vennootschap vallen dan buiten de regeling. De formule van art. 26 dwingt de ondernemer tot afweging van alle betrokken belangen. Het resultaat van de belangenafweging wordt aan het oordeel van de OK onderworpen, echter met deze belangrijke restrictie dat de OK slechts nagaat of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Aan de ondernemer wordt aldus een zekere beleidsvrijheid gelaten. Beslissend is niet of de OK, alle ten processen gebleken feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, tot hetzelfde resultaat zou zijn gekomen maar of de wijze waarop de ondernemer de in aanmerking komende belangen heeft afgewogen verdedigbaar is. De OK mag niet 'op de stoel van de ondernemer' gaan zitten. 'Marginaal' is een term die in dit verband aan de orde moet komen. Men zegt wel dat de formule van art. 26 meebrengt dat het besluit van de ondernemer slechts marginaal wordt getoetst. Deze uitdrukking kan echter misverstand wekken. Motivering en nadere motivering worden niet marginaal maar volledig getoetst. Marginaal is de toetsing alleen in zoverre dat aan de ondernemer per saldo een zekere beleidsvrijheid wordt gelaten. Het systeem van de WOR brengt mee, zo heeft de OK in diverse beslissingen uitgesproken, dat een or in het algemeen slechts beroep kan instellen op grond van bezwaren tegen het aangevochten besluit die de or in zijn advies tot uitdrukking heeft gebracht. Uit art. 26 lid 1 volgt overigens dat nieuwe bezwaren wel kunnen worden aangevoerd indien zij voortvloeien uit na het uitbrengen van het advies bekend geworden feiten en omstandigheden. Nieuwe bezwaren kunnen ook worden ingebracht als de adviesaanvrage zo gebrekkig is toegelicht dat de or daarop niet behoorlijk kan reageren. Hiervoor werd gesproken over de opschortingsplicht van art. 25 lid 6. Blijkens de slotzin van deze bepaling is eht de ondernemer verboden het besluit gedurende de opschortingsperiode uit te voeren. Overtreding van dit verbod is een economisch delict. Betreft het besluit een voorgenomen rechtshandeling met een derde dan rijst de vraag wat de betekenis is van de verbodsbepaling voor de geldigheid van de rechtshandeling. Volgens Van Schilfgaarde moet worden aangenomen, dat de rechtshandeling nietig is wegens strijd met de openbare orde, wanneer de derde te kwader trouw is. Van Schilfgaarde meent dat op grond van het een en ander moet worden aangenomen dat het niet voldoen aan de opschortingsplicht over het algemeen niet aan derden kan worden tegengeworpen. Een uitzondering daarop ware slechts te maken voor het geval de wederpartij van de vennootschap te kwader trouw is. Een voorziening door de OK kan door derden verworven rechten niet aantasten. Te denken is hierbij aan de situatie dat het besluit al (gedeeltelijk) is uitgevoerd voordat de OK een voorziening of voorlopige voorziening treft.
De bepaling maakt geen uitzondering voor het geval de wederpartij te kwader trouw is in deze zin dat hij redelijkerwijs met een voorziening rekening moest houden. Is het besluit kennelijk onredelijk in de zin van art. 26 WOR dan is het naar de mening van Van Schilfgaarde ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 15 lid 1 onder b Boek 2 BW. Besluiten waarvoor de instemming van de or vereist is worden genoemd in art. 27. Het betreft hier besluiten tot vaststelling, wijziging of intrekking van een reglement in de zin van art. 1637j BW of regelingen op het gebied van bepaalde secundaire arbeidsvoorwaarden. Is de kwestie al geregeld in een cao of valt zij (rubriek e) onder de Arbeidsomstandighedenwet, dan is de instemming van de or niet vereist. Wil de or zijn taak naar behoren vervullen dan moet hij beschikken over de nodige inlichtingen en gegevens. Centrale ondernemingsraad (cor) De gedachte achter deze regeling is dat het uit organisatorisch oogpunt eenvoudiger is om over 'gemeenschappelijke aangelegenheden' met één centrale ondernemingsraad te overleggen dan met een hele reeks ondernemingsraden. Ook wordt daarmee voorkomen dat tegenstrijdige adviezen worden gegeven. Voor de plaatselijke of lokale ondernemingsraden - in de literatuur en gerechtelijke schrifturen vindt men wel de aanduiding por of lor (!) - heeft echter de instelling van een cor het bezwaar dat zij bevoegdheden moeten afstaan. In een cor zijn in beginsel alle ondernemingsraden, die door de ondernemer of ondernemers zijn ingesteld, vertegenwoordigd. Daarnaast opent art. 33 lid 3 en 4 de mogelijkheid om voor een aantal van de betrokken ondernemingen een groepsondernemingsraad (gor) in te stellen. In grote concerns wordt van deze mogelijkheid wel gebruik gemaakt. De op de cor toepasselijke regels vinden overeenkomstige toepassing. Instelling van een of meer groepsondernemingsraden maakt het verder mogelijk de samenstelling van de cor geheel of gedeeltelijk via getrapte verkiezingen te doen plaatsvinden. De bevoegdheden van de or uit hoofde van de structuurregeling gaat alleen over op een cor, niet op een gor. Is een concern opgebouwd uit een holding en een aantal daarvan afhankelijke groepsmaatschappijen, dan ligt het voor de hand dat de holding, eventueel een subholding, als ondernemer - gesprekspartner van de cor - wordt aangewezen. Dat kan ook wanneer de holding of subholding zelf géén ondernemingsraad heeft ingesteld. De wet stelt slechts de eis dat de aangewezen ondernemer tot de groep behoort. Dat de holding of sub-holding zelf geen ondernemingsraad heeft ingesteld kan gemakkelijk voorkomen. Dikwijls heeft immers een holding of sub-holding niet zelf een bedrijf (is deze niet tevens werkmaatschappij). In een dergelijk geval zullen er vaak minder dan 35 werknemers aan de holding of subholding verbonden zijn en dan bestaat geen verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad. Naar de mening van Van Schilfgaarde dient intussen de 'nemo plus-regel' niet te worden aanvaard. Valt een aangelegenheid onder de opsomming van 25 lid 1 dan is voor de bevoegdheid van de cor uitsluitend beslissend of zij - in de woorden van 35 lid 1 - van gemeenschappelijk belang is voor alle of voor de meerderheid van de betrokken ondernemingen. Positief uitgedrukt: de cor heeft naast afgeleide bevoegdheden ook de bevoegdheid om te adviseren etc. in 'concernaangelegenheden'. Tenslotte nog iets over de verdeling van bevoegdheden tussen cor en or. Hoofdregel is dat de bevoegdheden van de lokale ondernemingsraden in 'gemeenschappelijke aangelegenheden' overgaan op de cor. Over het algemeen wordt aangenomen dat de cor dan exclusief bevoegd is, m.a.w.: het geval dat een of meer ondernemingsraden naast de cor bevoegd blijven, kan zich niet voordoen. De OK heeft dit als uitgangspunt aanvaard in OK 10 mei 1990, NJ 1992, 126 (HSA). Wel is in deze visie denkbaar dat een lokale ondernemingsraad op de voet van art. 25 lid 5, slot, adviseert over de uitvoering van het besluit. In het arrest Smit Vlootbeheer besliste de HR dat de or bij afspraken die betrekking hebben op de vraag of
een bepaald besluit adviesplichtig is, gebruik kan maken van het beroepsrecht van art. 26 WOR.
Leereenheid 17: Statutenwijziging, omzetting, ontbinding, vereffening In enkele gevallen waarin niet de wet, maar wel het spraakgebruik zich van de uitdrukking omzetting bedient, is er wel een zeker verband tussen 'omzetting' enerzijds en ontbinding en vereffening anderzijds. Deze andere vorm doet zich bijv. voor bij 'omzetting' van een rechtspersoon in een personenvennootschap. De 'omzetting' bestaat in dergelijke gevallen uit oprichting van een personenvennootschap waarna de vermogensbestanddelen van de rechtspersoon worden overgedragen aan die vennootschap. Heeft de rechtspersoon daarna geen functie meer, dan kan hij worden ontbonden en vereffend. Typerend voor de rechtspersoon is dat hij bestaat krachtens zijn eigen 'interne' organisatie. Zo ook de bv en de nv. De organisatie wordt geregeerd - behalve door de wet - door de statuten. De statuten vormen het fundament waarop de vennootschap is gebouwd. Volgens art. 231 (121) lid 2 kan een bepaling in de statuten, die de bevoegdheid tot wijziging van één of meer andere bepalingen beperkt, slechts worden gewijzigd met inachtneming van dezelfde beperking. Voor een besluit tot statutenwijziging eist de wet geen bijzondere meerderheid. Vaak schrijven echter de statuten een gekwalificeerde meerderheid voor. Dikwijls wordt ook een quorum-eis gesteld. Het besluit van de ava heeft op zichzelf nog geen statutenwijziging tot gevolg. Nodig is in de eerste plaats een notariële akte, in de tweede plaats een verklaring van geen bezwaar van de minister van justitie. De verklaring van geen bezwaar kan alleen geweigerd worden op de in art. 235 (125) genoemde gronden. Bij statutenwijziging toetst de minister aan deze criteria (alsmede aan de statuten zelf) niet alleen de wijziging maar ook de wijze waarop deze is tot stand gekomen. De redelijkheid en billijkheid van het besluit is een zaak tussen de vennootschap en de daarbij betrokkenen. De minister staat er in beginsel buiten. Denkbaar is aan de andere kant dat het besluit van de ava zo evident in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de statutenwijziging, voor waar betreft de wijze van totstandkoming, in strijd moet worden geacht met de openbare orde. Van Schilfgaarde vindt dat de minister dan de verklaring van geen bezwaar zal kunnen weigeren. Bevatten de statuten voor statutenwijziging geen bijzondere regels dan is dus een gewone meerderheid voldoende. Behalve de verklaring van geen bezwaar wordt aan de akte van omzetting gehecht een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de vennootschap uiterlijk vijf maanden vóór de omzetting ten minste overeen kwam met het gestorte en opgevraagde kapitaal ten tijde van de omzetting. Statutaire uitsluiting van een statutenwijziging is toegelaten, maar kan niet verhinderen dat de ava in een voltallige vergadering met algemene stemmen tot wijziging besluit. Van Schilfgaarde merkt nog op dat men ook wel spreekt van 'omzetting' van een vennootschap onder firma of eenmanszaak in een nv of bv. In dit geval is er geen sprake van omzetting in de juridische betekenis maar van oprichting, al dan niet gepaard gaande met inbreng van activa en passiva van de vof of de eenmanszaak. Omzetting van een nv of bv in een stichting of omgekeerd is een nog weer veel ingrijpender operatie dan de hierboven genoemde figuren. Aandeelhoudersrechten gaan verloren of worden verkregen zonder dat een lidmaatschapsrecht in ruil wordt gegeven. De nieuwe rechtsvorm is een geheel andere. Bij omzetting van een nv of bv in een vereniging worden overdraagbare aandelen omgezet in niet-overdraagbare lidmaatschapsrechten. Niet alleen een eigen organisatie hebben bv en nv maar ook een eigen juridisch bestaan. Een bestaan
derhalve dat niet afhankelijk is van dat van (oprichters)aandeelhouders of wie dan ook. Zien wij naar de maatschap en de vennootschap onder firma. Zij gaan teniet door de dood of de curatele van een van de vennoten. Bv en nv blijven bestaan ook al overlijden alle aandeelhouders, alle bestuurders en al wie er verder met de vennootschap te maken heeft. De bevoegdheid om de ontbinding uit te lokken ligt in de gevallen van art. 21 bij een belanghebbende of het openbaar ministerie, in het geval van art. 20 alleen bij het openbaar ministerie. Veelvuldige toepassing van deze bepalingen is voor het bv- en nv-recht niet te verwachten. Mogelijk zijn zij van groter belang voor de vereniging en de stichting. Deze rechtspersonen streven over het algemeen andere doelen na dan de bv en de nv. Bovendien ontbreekt bij deze rechtsvormen het departementale toezicht bij oprichting en statutenwijziging. Is de vennootschap ontbonden dan moet haar vermogen vereffend worden. D.w.z.: haar rechten moeten worden geldend gemaakt, haar schulden moeten worden voldaan, het overschot moet aan de aandeelhouders en andere rechthebbenden worden overgedragen in verhouding tot ieders recht. Tot het overschot kunnen ook andere goederen dan geld behoren. Vindt vereffening plaats dan kan deze meebrengen dat de gebruikelijke activiteiten nog enige tijd worden voortgezet. Rechtshandelingen door daartoe bevoegde personen in het kader van de vereffening verricht voortzetting van de activiteiten daaronder begrepen - binden de vennootschap. De hier aangeduide beperking 'in het kader van de vereffening' is te vergelijken met een beperking door de doelomschrijving. Art. 7 mag analogisch worden toegepast. Daarbij valt te bedenken dat de vennootschap ingevolge art. 19 lid 5, tweede zin, in stukken en aankondigingen, die van haar uitgaan, aan haar naam moet toevoegen de woorden: in liquidatie. Wordt deze verplichting nagekomen dan zal meestal gelden dat de wederpartij van de liquidatie 'wist of zonder eigen onderzoek moest weten'. Dikwijls treden de bestuurders als vereffenaar op. Als zodanig defungeren in elk geval de bestuurders van rechtswege. De overige organen blijven normaal functioneren. Statutenwijziging gedurende de periode van vereffening is niet uitgesloten. De vennootschap kan in rechte optreden. De verplichting tot het opmaken, vaststellen en publiceren van een jaarrekening blijft in beginsel bestaan. De vennootschap kan nog fuseren. Is uit hoofde van vereffening een uitkering aan aandeelhouders gedaan dan mag het niet meer maar het kan nog steeds. Zij kan ook worden failliet verklaard. De vennootschap 'houdt op te bestaan' en 'herleeft'. Hoe serieus moeten deze bepalingen genomen worden? Volgens HR 27 januari 1995, RvdW 1995, 36 (Adjuncten Properties) is het oordeel van het bestuur (op het tijdstip van ontbinding) of de vereffenaar (na vereffening) vatbaar voor toetsing door de rechter indien een schuldeiser, stellende dat er nog baten zijn, het faillissement van de ontbonden (en vereffende) rechtspersoon aanvraagt. Indien in die procedure voldoende aannemelijk wordt dat er nog baten zijn kan in beginsel het faillissement worden uitgesproken en moet de rechtspersoon geacht worden ter afwikkeling van het faillissement te zijn blijven bestaan. De schuldeiser hoeft dus niet eerst de heropening van of een bevel tot vereffening uit te lokken. Hetzelfde moet gelden indien de KvK op de voet van art. 19a lid 4 opgaaf heeft gedaan van het ophouden te bestaan. Volgens Van Schilfgaarde mag voorts uit dit arrest worden afgeleid dat de ontbonden rechtspersoon ook in andere procedures als gedaagde of verweerder kan optreden zonder dat eerst de vereffening is heropend of bevolen. Daarbij moet de rechter met terughoudendheid toetsen of de eiser (verzoeker) het bestaan van een bate voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Van Schilfgaarde bespreekt de vraag in hoeverre de statuten zelf de wijziging ervan kunnen beperken. De statuten kunnen drie soorten beperkingen bevatten, zo kan met uit art. 2:121/231 BW afleiden: 1) wijziging van de statuten is in haar algemeenheid uitgesloten 2) wijziging van een of meer specifieke bepalingen uit de statuten is uitgesloten 3) wijziging van de statuten is onderhevig aan beperkingen (bijv. goedkeuring door de rvc). Een faillissement kan eindigen door:
1) volledige betaling van de schuldeisers (hetgeen zal leiden tot vernietiging van het vonnis tot faillietverklaring) 2) opheffing wegens de toestand van de boedel (wegens gebrek aan baten) 3) homologatie (rechterlijke bekrachtiging) van een tussen debiteur en schuldeisers gesloten akkoord 4) door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst Wanneer eindigt het bestaan van een rechtspersoon? Niet door de ontbinding, maar op het tijdstip waarop geen baten meer bekend zijn aan degene die met de vereffening is belast.
Leereenheid 18: Besluiten Zoals in Leereenheid 1 al werd gesteld kan een rechtspersoon, anders dan een natuurlijk persoon, slechts deelnemen aan het rechtsverkeer d.m.v. vertegenwoordigers. Aan het externe handelen van een rechtspersoon gaat een intern besluit vooraf. Een dergelijk besluit dient te worden genomen door degenen die daartoe binnen de rechtspersoon bevoegd zijn: het bestuur, de algemene vergadering, de rvc, kortom door de organen van de rechtspersoon. Een besluit komt tot stand door daartoe stemmen uit te brengen. Besluiten moeten bovendien aan bepaalde in de wet omschreven eisen voldoen, anders zijn ze nietig of vernietigbaar. Pas door de uitvoering krijgt een besluit het beoogde externe gevolg voor de rechtspersoon. Van Schilfgaarde spreekt daarom van 'indirect externe werking' van het bestuursbesluit. Indien een daartoe strekkend bestuursbesluit ontbreekt (omdat het nooit genomen dan wel nietig is), is er van bevoegdheid tot het verrichten van uitvoeringshandelingen geen sprake. Op die onbevoegdheid kan echter lang niet altijd tegenover derden een beroep worden gedaan. Het besluit is te beschouwen als een rechtshandeling, en wel als een rechtshandeling van de vennootschap. Als rechtshandeling zal het besluit, wil het geldig zijn, moeten voldoen aan de in het algemeen aan rechtshandelingen te stellen eisen. Non-existentie is een vorm van nietigheid. Men zie intussen goed dat het aldus bepaalde begrip 'non-existent' impliceert dat men daarvan slechts kan spreken indien er ten minste is geweest een als besluit bedoelde handeling. Ontbreekt iedere feitelijkheid dan is er niet iets dat bekrachtigd kan worden of voor de toepassing van art. 16 lid 2 als nietig besluit kan gelden. Van een non-existent besluit in boven vermelde zin kan men ook niet spreken indien alle betrokkenen het er van meet af aan over eens zijn dat het voorstel daartoe is verworpen. In dergelijke gevallen is er geen besluit, zelfs geen non-existent besluit. Krachteloos noemt Van Schilfgaarde een besluit dat geen volledige rechtskracht heeft omdat (vooralsnog) de vereiste goedkeuring van een ander orgaan ontbreekt. Handelingsonbekwaamheid of geestelijke stoornis kunnen geen grond zijn voor aantasting van de stem krachtens art. 32 of 34 Boek 3. Voor handelingsonbekwaamheid geeft echter art. 13 lid 2 een bijzondere regeling. Voor de nv en de bv houdt de regeling in dat de wettelijk vertegenwoordiger bevoegd en de handelingsonbekwame steeds onbevoegd is. Op deze grond is derhalve een stem uitgebracht door een handelingsonbekwame nietig. Voorstelbaar is dat een voorstel niet wordt aangenomen omdat een meerderheid - een grootaandeelhouder bijv. - uit pure recalcitrantie tegenstemt. Een beroep op art. 8 kan in een dergelijk geval uitkomst bieden. Van de aandeelhouder kan gevorderd worden dat hij zijn stemgedrag herziet. Uit art. 15 lid 1 vloeit voort dat de daar genoemde gebreken een besluit slechts vernietigbaar maken. Als
gronden van nietigheid blijven dan over: a) door inhoud of strekking in strijd met de wet of de statuten, tenzij uit de wet iets anders voortvloeit; Wil men vaststellen of een handeling in strijd is met de statuten dan zal men deze moeten uitleggen. De subjectieve bedoelingen van de makers kunnen hierbij slechts een geringe rol spelen. Naar objectieve maatstaven zal men naar de meest redelijke uitleg moeten zoeken. Feitelijke omstandigheden, zoals de aard van het door de vennootschap uitgeoefende bedrijf en de gerechtvaardigde verwachtingen van de bij de vennootschap betrokkenen, spelen hierbij een rol. Ook hier tekent zich af dat de vennootschap niet is een overeenkomst tussen de oprichters/aandeelhouders maar een zich los van dezen ontwikkelend, zelfstandig instituut. b) strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die de bevoegdheid van de verschillende organen regelen; c) genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen. Voor deze categorie van nietigheden is van belang dat het besluit door het gepasseerde orgaan kan worden bekrachtigd. Waaraan nog mag worden toegevoegd: d) strijd met andere fundamentele totstandkomingsvoorschriften. e) strijd met de goede zeden of de openbare orde. Art. 15 bepaalt vervolgens dat een besluit vernietigbaar is: a) wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen; b) wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door art. 8 wordt geëist; Ook aan de redelijkheid en billijkheid dienen besluiten integraal te worden getoetst. De norm laat echter een zodanige marge dat men niet al te snel - zeker niet wanneer het betrokken orgaan tegenstrijdige belangen heeft moeten afwegen - tot overschrijding daarvan moet besluiten. In de literatuur wordt wel geleerd dat de toetsing alleen dan niet marginaal is wanneer het gaat om de wijze van totstandkoming van besluiten. Daarbij wordt dan verwezen naar het Mante-arrest. Volgens Van Schilfgaarde mag echter niet uit dit arrest worden afgeleid dat voor toetsing van de wijze van totstandkoming aan de redelijkheid en billijkheid een speciale regel zou gelden. Steeds geldt dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval moet beoordelen welke marge de norm in concreto laat. Om aannemelijk te maken, dat het besluit redelijk was, dat althans het betrokken orgaan in redelijkheid zo kon besluiten als het heeft gedaan, zal dikwijls juist van die zijde een beroep worden gedaan op het vennootschapsbelang (Doetinchemse Ijzergieterij). c) wegens strijd met een reglement; Reglementen komen vooral voor bij verenigingen en stichtingen. In de praktijk van de nv en de bv spelen zij een minder belangrijke rol. Waaraan kan worden toegevoegd: d) wegens een wilsgebrek of wegens benadeling van crediteuren. De nietigheid treft een besluit vanaf het begin (ab initio) Wordt de rechter met een nietig besluit geconfronteerd, zonder dat iemand een beroep op de nietigheid doet, dan zal hij ambtshalve van de nietigheid uit moeten gaan. Bij vernietiging liggen de zaken anders. Het besluit is geldig totdat het door de rechter is vernietigd. De vernietiging heeft 'terugwerkende kracht' (werkt ex tunc), hetgeen wil zeggen dat een situatie wordt geschapen alsof er nooit een geldig besluit is geweest. De nietigheid die intreedt door de vernietiging verschilt niet van een ab initio bestaande nietigheid. De vernietiging moet ook in rechte worden gevorderd. Buitengerechtelijke vernietiging is niet mogelijk. De artikelen 14 e.v. gelden voor een besluit van een 'orgaan'. Onder het begrip orgaan ware in dit verband te verstaan: een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die door de wet of de statuten met
beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke aangelegenheden is bekleed. De in art. 16 lid 2 gegeven regels laten zich als volgt parafraseren: over het algemeen prevaleert het vertegenwoordigingsaspect, bij de benoeming van bestuurders en commissarissen prevaleert echter het besluitaspect. Art. 16 lid 2 geldt ook voor besluiten van het bestuur met direct externe werking. Het bestuur kan door een besluit met direcht externe werking een aanbod doen of aanvaarden. Veronderstel nu dat het bestuursbesluit vernietigbaar is of nietig (non-existent) omdat niet is voldaan aan essentiële overlegvereisten. Denk aan het Wijsmuller-arrest: het besluit moet tot stand komen als 'vrucht van onderling overleg'. Art. 16 lid 2 is nu van toepassing: de nietigheid (non-existentie) of vernietiging van het besluit kan niet aan de wederpartij worden tegengeworpen indien deze het gebrek kende noch behoefde te kennen. De vordering tot vernietiging van een besluit kan door verschillende rechtssubjecten worden ingesteld, o.a. door de rechtspersoon zelf en door een bestuurder. Een vordering ingesteld door de rechtspersoon is in zoverre bijzonder dat een besluit van een orgaan heeft te gelden als een besluit van de rechtspersoon. Zo beschouwd stelt de rechtspersoon de facto een vordering tegen zichzelf in. De wet lost dit op door te bepalen dat de rechtspersoon in zo'n geval de president van de rechtbank moet verzoeken iemand aan te wijzen tegen wie de rechtspersoon de vordering kan instellen. Van Schilfgaarde onderscheidt drie soorten werking die een besluit kan hebben: - interne werking - indirecte werking - direct externe werking Interne werking heeft in beginsel elk besluit, d.w.z. dat de rechtsbetrekkingen binnen de rechtspersoon erdoor worden beïnvloed (door een besluit tot aankoop van een nieuw gebouw ontstaat bijv. zowel de bevoegdheid als de verplichting om het besluit uit te voeren). Sommige besluiten hebben louter interne werking (bijv. de vaststelling van een reglement van orde voor de vergadering). Andere hebben daarnaast ook nog (indirect) externe werking.
