REACTIE AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V. 3 e tranche flexibilisering B.V.-recht KAPITAAL EN SCHULDEISERSBESCHERMING

REACTIE AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V. e

3 tranche flexibilisering B.V.-recht

KAPITAAL EN SCHULDEISERSBESCHERMING

REACTIE AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V. 3E TRANCHE VOORONTWERP FLEXIBILISERING B.V.-RECHT

KAPITAAL EN SCHULDEISERSBESCHERMING Voorafgaande aan ons commentaar op de 3e tranche, merken wij op dat het commentaar tot stand is gekomen zonder kennisname van het Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’ 2006. Alle verwijzingen naar artikelen, zijn verwijzingen naar Boek 2 Burgerlijk Wetboek, tenzij anders aangegeven. I.

Memorie van Toelichting algemeen

pagina 6 en pagina 14 Onder het kopje “afschaffing minimum kapitaal” op pagina 6 wordt een voorbeeld gegeven van het gevolg van de afschaffing van het minimumkapitaal. Het voorbeeld houdt in dat een B.V. wordt opgericht met een kapitaal van twee aandelen met een nominale waarde van EUR 0,01. Verderop en op pagina 14 wordt vermeld dat de oprichters van een B.V. kunnen kiezen voor een aanvangskapitaal van EUR 0,02. Het voorbeeld roept vragen op over de mogelijkheid om een B.V. op te richten door één aandeelhouder die één aandeel met een nominale waarde van EUR 0,01 plaatst. In onze optiek moet dit mogelijk zijn, zoals er ook onder het huidige recht een B.V. kan worden opgericht door één oprichter. Wij achten het gekozen voorbeeld in de MvT ongelukkig omdat men dit aldus zou kunnen opvatten dat EUR 0,02 het feitelijke minimumkapitaal is. Wij pleiten er daarom voor om ofwel het voorbeeld aan te passen, ofwel in de MvT duidelijk te maken dat het mogelijk blijft om een eenmans-B.V. op te richten met een geplaatst kapitaal van EUR 0,01.

II.

Memorie van Toelichting en wetsvoorstel artikelsgewijs

Artikel 175 lid 1 Een voorstel van wijziging van artikel 175 lid 1 is tevens opgenomen in het ambtelijk voorontwerp van de tweede tranche. We gaan ervan uit dat de tekst zoals die is opgenomen in de derde tranche de eerdere tekst van de tweede tranche vervangt. We juichen het toe dat het vereiste dat er geen aandeelbewijzen mogen worden uitgegeven is geschrapt. Voorts kunnen we ons vinden in het schrappen van de tekst dat aandelen op naam zijn gesteld. Ten opzichte van het eerdere voorstel voor wijziging van artikel 175 lid 1, is de laatste zin, luidende “bij de oprichting wordt ten minste één aandeel bij een derde geplaatst” toegevoegd. Eerste lezing van deze nieuwe zin deed de vraag rijzen wie er wordt

AKDPVW:#190139v1 Pagina 1 van 21

bedoeld met “een derde”. Uit een MvT blijkt dat met “een derde” wordt bedoeld een ander dan de vennootschap zelf. In de context van artikel 175 lid 1 is deze toevoeging overbodig. De vennootschap kan immers zelf geen aandelen nemen. Wij pleiten er daarom voor om de zinsnede “bij een derde” te schrappen uit de laatste zin. Ten aanzien van de eerste zin van artikel 175 lid 1 hebben wij de volgende opmerkingen. Allereerst merken wij op dat het ook mogelijk is dat het kapitaal van een vennootschap bestaat uit één aandeel. In verband daarmee zijn wij er voorstander van om te bepalen dat het kapitaal kan zijn verdeeld in één of meer aandelen. Vervolgens merken wij op dat in deze derde tranche geen wijziging wordt gebracht in de drie kapitaalbegrippen, te weten ‘maatschappelijk kapitaal’, ‘geplaatst kapitaal’ en ‘gestort kapitaal’. Het begrip ‘maatschappelijk kapitaal’ heeft in onze visie weinig nut. Bovendien leidt het zowel in het nationale als in het internationale rechtsverkeer steeds tot veel vragen. In het rapport van de expertgroep is opgemerkt dat het begrip maatschappelijk kapitaal geen knelpunt is en daarom zou kunnen worden gehandhaafd, mits het vereiste dat ten minste 20% moet worden geplaatst komt te vervallen. Met deze opvatting zijn wij het ten dele eens. Wij onderschrijven van harte de aanbeveling van de expertgroep om de eis dat ten minste een vijfde gedeelte geplaatst moet worden, te laten vervallen. Helaas is dat advies niet gevolgd in het thans voorliggende voorontwerp. Het komt in de notariële praktijk (helaas) meer dan eens voor dat het maatschappelijk kapitaal wordt verhoogd, zodanig dat niet meer ten minste één vijfde gedeelte daarvan is geplaatst, zonder dat aanvullende aandelen werden uitgegeven. Voorts komt het met enige regelmaat voor dat er aandelen zijn uitgegeven zonder dat daartoe ruimte was in het maatschappelijk kapitaal. Met het schrappen van enkel de verplichting om één vijfde gedeelte te plaatsen, wordt dat probleem niet verholpen. Wij achten het begrip ‘maatschappelijk kapitaal’ als zodanig overbodig en bovendien beperkend. Wij pleiten er dan ook voor om dit begrip te schrappen. Resumerend stellen wij voor de eerste zin van artikel 175 lid 1 als volgt te doen luiden: “De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in één of meer aandelen verdeeld kapitaal.” Voor het overige verwijzen wij naar het commentaar dat wij op de tweede tranche hebben geschreven ten aanzien van de naamgeving van de B.V. In de MvT wordt gesteld dat het aan de beursautoriteiten is of zij aandelen en certificaten van aandelen in B.V.’s toelaten tot de handel en zo ja, welke specifieke regels daarbij zouden moeten gelden. Graag verwijzen wij ook ten aanzien van dit aspect naar ons commentaar op de tweede tranche. Daaraan willen wij toevoegen dat het onzes inziens aan de wetgever is om (ten minste de randvoorwaarden voor) regelgeving vast te stellen voor het toelaten van aandelen in B.V.’s tot de beurshandel. We vinden het te ver gaan dat de gehele regelgeving wordt overgelaten aan de beursautoriteiten.


Artikel 178 Als gevolg van ons voorstel om het begrip maatschappelijk kapitaal te schrappen, dient de tekst van andere artikelen ten aanzien van de B.V. te worden aangepast, waaronder het nieuw voorgestelde artikel 178. Het gaat te ver om bij alle artikelen ten aanzien van de B.V. thans aan te geven waar het schrappen van dit begrip leidt tot aanpassing. Wij laten het graag over aan de opstellers van het definitieve wetsvoorstel. We stellen voor om het tweede lid volledig te schrappen, ook indien het begrip maatschappelijk kapitaal zal worden gehandhaafd. Het vereiste dat ten minste één vijfde gedeelte moet worden geplaatst achten wij niet nuttig. De gedachte wordt immers verlaten dat schuldeisers worden beschermd door de aanwezigheid van een bepaald kapitaal in de vennootschap. Het geplaatste en gestorte deel van het kapitaal zegt weinig tot niets over de liquiditeitspositie en de verhaalspositie van de vennootschap. Als reden voor de eis dat er ten minste één vijfde gedeelte geplaatst moet worden van het maatschappelijk kapitaal, is in het verleden gegeven dat de schuldeisers niet ten onrechte een beeld moet worden gegeven omtrent de hoogte van het kapitaal van een vennootschap. Derden zullen in veel gevallen eerder het handelsregister raadplegen dan de statuten van de vennootschap. Dit punt kan daarom deels worden ondervangen door de vermelding van het maatschappelijk kapitaal in het handelsregister te schrappen. Schrapping van het begrip maatschappelijk kapitaal behoeft niet in te houden dat de statuten geen grens kunnen stellen aan het aantal maximaal uit te geven aandelen. Het moet mogelijk blijven dat het aantal aandelen dat een vennootschap kan plaatsen wordt beperkt bij de statuten. Indien de statuten geen beperking bevatten, kunnen er ongelimiteerd aandelen worden geplaatst. Voorts dient bij afschaffing van het begrip maatschappelijk kapitaal aandacht te worden besteed aan de vermelding van het maatschappelijk kapitaal in reeds bestaande B.V.’s. In dat geval zou onzes inziens uitgifte van aandelen boven het maatschappelijk kapitaal niet mogelijk moeten zijn. Door statutenwijziging kunnen bestaande B.V.’s de beperking schrappen. In artikel 178 lid 1 wordt voorgeschreven dat de akte van oprichting het bedrag van het geplaatste kapitaal en het gestorte deel daarvan vermelden. Nu het vereiste van de bankverklaring wordt geschrapt, doet deze verplichting de vraag rijzen wat de rol van de notaris is. Dient deze op enigerlei wijze te controleren of het bedrag ook daadwerkelijk is gestort? Wij zouden willen stellen dat er geen bijzondere onderzoeksplicht is voor de notaris in dezen. Het dient een verklaring te zijn van de oprichter(s). Wij verzoeken tot opname in de MvT van een passage waarin aan dit onderwerp aandacht wordt besteed. Artikel 180 Vooralsnog wordt er geen wijziging aangebracht in artikel 191, waarin is opgenomen dat ten minste één vierde gedeelte van de nominale waarde van het aandeel dient te worden volgestort. In dat licht is het niet logisch dat in het voorontwerp van artikel 180 lid 2, ook


het bepaalde van het huidige sub c wordt geschrapt. Er is dan immers geen sanctie meer voor het overtreden van de verplichting om ten minste één vierde gedeelte van het geplaatste kapitaal te storten. Zie voorts ons commentaar ten aanzien van artikel 191. Artikelen 181 en 182 De nieuw voorgestelde tekst van de artikelen 181 en 182 bevat een regeling op maat in geval van omzetting van een B.V. in een andere rechtsvorm. Deze regeling is niet van toepassing indien een B.V. zich omzet in een naamloze vennootschap. In de toelichting wordt als reden gegeven dat schuldeisers in dat geval voldoende bescherming kunnen ontlenen aan artikel 72. Wij vinden deze redenering te kort door de bocht. Door wijziging van het B.V.-recht gaan de regelingen voor de B.V. en de N.V. in veel grotere mate uiteenlopen dan thans het geval is. Daarbij past dat bij een omzetting wordt gekeken of schuldeisers van een B.V. voldoende bescherming verkrijgen. Een aanleiding voor de flexibilisering van het B.V.-recht is dat de kapitaalbeschermingsregelingen zoals die voor de B.V. gelden, geen voldoende bescherming bieden. In de toelichting wordt naar artikel 72 verwezen voor de N.V., waarin ten aanzien van de schuldeisersbescherming van belang is dat er een accountantsverklaring komt, waaruit blijkt dat het eigen vermogen van de N.V. op een dag binnen vijf maanden voor de omzetting ten minste het bedrag beloopt van het gestorte deel van het geplaatste kapitaal volgens de akte van omzetting. Volgens de expertgroep en ook volgens de toelichting op artikel 204a van het voorontwerp, heeft de accountantscontrole slechts een beperkte waarde, onder meer omdat de accountant niet steeds de vereiste deskundigheid behoeft te bezitten ten aanzien van de te waarderen zaken. Met deze gang van zaken is het op zijn minst vreemd, dat wordt gesteld dat schuldeisers voldoende bescherming kunnen ontlenen door de accountantsverklaring. Te meer nog daar schuldeisersbescherming bij de B.V. in een heel ander jasje wordt gestoken door het onderhavige voorontwerp. Wij pleiten er daarom voor om ook in geval van omzetting in een N.V., schuldeisers de bevoegdheid te geven in verzet te komen in overeenstemming met het nieuw voorgestelde artikel 182. De vraag is of het huidige artikel 181 lid 2 ook van toepassing is op omzetting van een B.V. in een stichting. Lid 1 spreekt slechts van omzetting van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij, maar lid 1 ziet dan ook slechts op de positie van leden. Aangezien je bij een stichting geen leden hebt, is het logisch dat artikel 181 lid 1 niet ziet op omzetting in een stichting. Daarmee is echter niet gezegd dat lid 2 van artikel 181 ook niet ziet op omzetting in een stichting. Wij menen dat artikel 181 lid 2 wel ziet op omzetting in een stichting1 en dat derhalve schuldeisers in verzet kunnen komen, overeenkomstig artikel 209. Artikel 209 voorziet onder meer in publicatie. Voor een besluit van een B.V. tot omzetting in een stichting is voorts de rechterlijke machtiging vereist (zie artikel 18 lid 4). Volgens artikel 18 lid 5 weigert de rechtbank machtiging tot omzetting indien onder meer de belangen van anderen (dan 1

In gelijke zin o.a. Mr C.W. de Monchy, Preadvies van de vereeniging ‘handelsrecht’ 1991, p.122 en 123, Asser-Maeijer 2-III, nr 549, Van der Grinten, handboek, nr 157


stemgerechtigden die niet hebben ingestemd) voor wie ten minste iemand zich tot de rechter heeft gewend, onvoldoende zijn ontzien. Zou artikel 181 lid 2 juncto artikel 209 niet van toepassing zijn op omzetting van een B.V. in een stichting, dan zou er geen publicatie plaatsvinden en zouden andere belanghebbenden geen weet kunnen hebben van hun mogelijkheid om zich tot de rechter te wenden. In het nieuw voorgestelde artikel 182 lid 1 wordt de regeling beperkt tot omzetting van een B.V. in een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Onzes inziens moet aan artikel 182 lid 1 worden toegevoegd de omzetting in een stichting. Het zou dubbelop zijn om het bepaalde in de leden 2 en volgende van artikel 182 eveneens van toepassing te laten zijn op een stichting, nu artikel 18 hierin al een voorziening geeft. De leden 2 tot en met 5 van het nieuw voorgestelde artikel 182 kunnen onzes inziens dus worden beperkt tot omzetting in een naamloze vennootschap, vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij. Ten slotte geven wij in overweging om de laatste zin van het nieuw voorgestelde lid 4 van artikel 182, luidende “op een ingesteld rechtsmiddel kan hij, indien de omzetting al heeft plaatsgevonden, het stellen van een waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden”, te verplaatsen naar een nieuw lid 6. Dit zou in de tijdsvolgorde logischer zijn. Lid 4 handelt dan over de rechtsgang vóórdat de omzetting heeft plaatsgevonden, lid 5 gaat over het van kracht worden van het besluit tot omzetting en lid 6 ziet in dat geval op de situatie dat de omzetting al heeft plaatsgevonden. Artikel 183 Geen commentaar. Artikel 185 Van het huidige artikel 185 worden de leden 2 en 3 geschrapt. Deze leden geven het Openbaar Ministerie (OM) de mogelijkheid een vennootschap door de rechtbank te laten ontbinden, in de in lid 2 sub a tot en met d genoemde gevallen. Als vereiste voor alle sub a tot en met d genoemde gevallen geldt dat het eigen vermogen van de B.V. geringer is dan het laatst vastgestelde minimumkapitaal. Thans wordt in het voorontwerp voorgesteld het minimumkapitaal af te schaffen. In de MvT wordt toegelicht dat de geoorloofdheid van uitkeringen wordt bepaald door de vraag of de liquiditeitspositie van de vennootschap in stand blijft. De sanctie bij uitkeringen die de liquiditeitstest niet kunnen doorstaan, bestaat uit aansprakelijkheid voor de bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders en andere winstgerechtigden. Door het huidige voorstel om de leden 2 en 3 van artikel 185 te schrappen, heeft het OM geen mogelijkheid meer een rechtspersoon te laten ontbinden, in andere gevallen dan omschreven in het huidige lid 1. Wij zijn van mening dat het zinvol kan zijn dat het OM de bevoegdheid verkrijgt om een rechtspersoon door de rechtbank te laten ontbinden, indien er uitkeringen hebben plaatsgevonden die de liquiditeitstest niet kunnen doorstaan (ongeacht of de bestuurders hier weet van hadden of hier weet van hadden kunnen hebben). Daarbij merken wij op dat het huidige artikel 185 lid 2 een discretionaire bevoegdheid van het OM bevat. Allereerst zal derhalve het OM zich een oordeel dienen


te vormen over de vraag of het middel van ontbinding in de gegeven situatie passend is. Bovendien zou lid 3 van het huidige artikel 185 gehandhaafd kunnen blijven, zodat de rechter de vennootschap in de gelegenheid kan stellen om het eigen vermogen zodanig te doen aanvullen, dat dit weer positief is, bijvoorbeeld door de aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders. Het handhaven van artikel 185 leden 2 en 3, in aangepaste vorm, kan een extra waarborg bieden tegen misbruik van rechtspersonen, bijvoorbeeld in een geval waarin een schuldeiser niet overgaat tot de aansprakelijkheidsstelling, wegens de kosten die daarmee gemoeid zijn, de tijd of om welke andere reden dan ook. Artikel 189a In de eerste tranche van het voorontwerp werd ten aanzien van artikel 189a gesteld, dat de verwijzing in dat artikel naar andere artikelen, zo nodig zou worden aangevuld in de tweede en derde tranche. Wij merken op dat onzes inziens in artikel 189a tevens zou moeten worden verwezen naar artikel 216 lid 1. Artikel 191 Noot In de noot op pagina 3 wordt de vraag gesteld of er volgens ons aanleiding is om de verplichting te schrappen dat bij het nemen van het aandeel ten minste een vierde van het nominale bedrag moet worden gestort (waardoor ook uitstel van de gehele stortingsplicht mogelijk zou worden). Het zou wellicht voor de hand liggen deze vraag bevestigend te beantwoorden, nu de crediteursbescherming niet meer wordt gezocht in kapitaalbeschermingsregels. In het nieuw voorgestelde systeem dient bij uitkeringen een vereenvoudigde balanstest en een liquiditeitstest te worden uitgevoerd. De balanstest houdt kort gezegd in dat er het eigen vermogen niet negatief is. Onder het ‘eigen vermogen’ valt ook het opgevraagde deel van geplaatst kapitaal (zie artikel 373 lid 2), ongeacht de gegoedheid van de aandeelhouder. Indien het kapitaal is opgevraagd, geeft dat echter niet de garantie dat het ook wordt voldaan. In die optiek is het onzes inziens zuiverder om bij de toepassing van de artikelen 207, 209 en 216 bij de bepaling van het eigen vermogen geen rekening te houden met nog niet gestort kapitaal, ook niet indien dat al wel is opgevraagd. Het probleem kan echter ook worden opgelost door te bepalen dat geplaatste aandelen altijd volledig moeten worden volgestort. Uitstel van de stortingsplicht is dan niet mogelijk. De redenen die er thans zijn om aandelen niet volledig vol te storten, kunnen mede door de voorgestelde wijzigingen - op andere wijze worden bereikt. Eén van de redenen waarom thans gebruik wordt gemaakt van de uitgestelde stortingsplicht, is om een aandeelhouder volledig stemrecht te verschaffen tegen zo gering mogelijke kapitaalstorting, zoals gebruikelijk bij beschermingspreferente aandelen. Hetzelfde doel kan onder het nieuw voorgestelde artikel 228 lid 4 worden bereikt door een regeling in de statuten ten aanzien van het stemrecht. Er kunnen bijvoorbeeld preferente aandelen zijn met een nominale waarde van één cent en gewone aandelen met een nominale waarde van honderd euro, waarbij de statuten bepalen dat zowel elk preferent aandeel als elk


gewoon aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem. Het ligt zelfs voor de hand dat van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt, boven de mogelijkheid die het huidige artikel 191 biedt. Een andere reden waarom gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid 75% van de nominale waarde op een later moment op te vragen, is om het kapitaal eerst te verschaffen op het moment dat het nodig is. Het onopgevraagde deel fungeert als garantievermogen. Dit doel kan eveneens op andere wijze worden bereikt. De vennootschap kan met de aandeelhouder overeenkomen dat er op een later tijdstip agio moet worden gestort. Het verschil is wel dat dit agio niet kleeft aan het aandeelhouderschap als kwalitatieve verplichting, doch hier kan het nieuw voorgestelde artikel 192 zonodig uitkomst bieden. Een en ander leidt ertoe dat we de vraag in de noot ten aanzien van artikel 191 aldus beantwoorden dat onzes inziens alleen de tweede zin van lid 1 geschrapt dient te worden, zodat aandelen altijd volledig moeten volgestort bij het nemen ervan. In dit licht zijn wij er voorstander van dat in artikel 180 lid 2 de bestuurders tevens hoofdelijk aansprakelijk zijn gedurende de periode dat geplaatste aandelen niet volledig zijn volgestort. Overige beschouwingen Voorts plaatsen wij de volgende opmerkingen. Uit het huidige artikel 203a, dat in het voorontwerp vervalt, volgt dat duidelijk is, dat reeds vóór de oprichting van de vennootschap op aandelen kan worden gestort. In de huidige regelgeving is die storting tot maximaal vijf maanden voor de oprichting mogelijk. Onzes inziens dient in de MvT ofwel in de wettekst van artikel 191 te worden verduidelijkt dat door het schrappen van artikel 203a het mogelijk blijft om vóór oprichting het nominale bedrag op aandelen te storten. Door het schrappen van artikel 203a zou er geen tijdslimiet meer zijn aan een storting in geld die al vóór de oprichting geschiedt (ervan uitgaande dat het mogelijk blijft om reeds voor de oprichting te storten). Bij een storting in natura is het in de voorgestelde nieuwe regeling toegestaan dat maximaal zes maanden wordt teruggekeken. Het lijkt weinig consistent om voor een storting in geld geen termijn te stellen en voor een storting in natura een termijn van zes maanden te stellen. De flexibele termijnen zijn opgenomen vanuit de gedachte dat een B.V. reeds voor haar oprichting handelingen kan verrichten en over het vermogen dient te kunnen beschikken. Wij zien niet in waarom er in dit verband onderscheid zou moeten zijn tussen een storting in geld en storting in natura. Of voor beide geen termijn of voor beide een termijn van zes maanden. Onze voorkeur gaat uit naar dat laatste, mede vanwege de praktische waarde. We voorzien wel dat er van inbreng in natura minder gebruik zal worden gemaakt dan thans het geval is. Indien er geen fiscale motieven zijn, is het eenvoudiger om de vennootschap op te richten met storting in geld. De “natura” waarover de vennootschap moet kunnen beschikken kunnen, zonder veel poespas – nu artikel 204c wordt afgeschaft - worden gekocht. Die koop kan reeds plaatsvinden in de oprichtingsfase, ook indien de oprichting nog langer dan zes maanden op zich laat wachten, waarbij de


vennootschap na oprichting die koop kan bekrachtigen. Daarmee toont zich tevens de relativiteit van de zesmaandsperiode van artikel 204a. Artikel 191b De tweede zin van het huidige lid 1 komt in het voorontwerp te vervallen. In die tweede zin staat op dit moment dat een recht op het verrichten van werk of diensten, niet kan worden ingebracht.” In de MvT staat dat het verbod op inbreng van werk of diensten wordt geschrapt. Ook in de overige toelichting op dit artikel wordt steeds gesproken over inbreng van arbeid of diensten. Het is onzes inziens zuiverder indien wordt gesproken van inbreng van “het recht op” het verrichten van werk of diensten. Het is onzes inziens namelijk niet zo dat op het moment dat de dienst of het werk wordt verricht, er sprake is van een uitvoering van de inbreng. De inbreng vindt plaats doordat degene die het werk of de diensten dient te verrichten, zich verbindt dat hij dit zal doen. En deze toezegging dient te worden gewaardeerd, rekening houdend met alle omstandigheden, waaronder de kans dat de persoon in kwestie de werkzaamheden feitelijk niet meer kan uitvoeren en al dan niet afgesloten verzekeringen. Zou dit anders zijn, hoe zit het dan met het vereiste van “onverwijlde” inbreng; het is best mogelijk om meer dan 40 uur werk of diensten per week te verrichten. Moet dat dan ook? Bovendien zou, als het werk of de diensten zich over een langere periode dan vijf jaar uitspreiden, de vennootschap de verjaring van de volstortingsplicht moeten stuiten. Dat is allemaal erg onpraktisch. Voorts is het van belang om te constateren dat indien de verplichting niet wordt nagekomen, niet achteraf de waarde daarvan per de datum van inbreng vermindert. Op het moment dat de verplichting wordt ingebracht, wordt er gewaardeerd, met inachtneming van alle omstandigheden. Wetenschap achteraf dat een omstandigheid zich voordoet waarmee bij de waardering rekening is gehouden, kan niet tot gevolg hebben dat er niet is voldaan aan de stortingsplicht. Artikel 203a Zie onze opmerkingen ten aanzien van artikel 191 (overige beschouwingen). Artikel 204a Zie allereerst onze opmerkingen ten aanzien van 191. Ten aanzien van lid 2 stellen wij voor de eerste zinsnede uit te breiden als volgt: “Indien blijkt dat de waarde per de wettelijke beschrijvingsdatum van hetgeen wordt ingebracht ………etc.”. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat de beschrijving en waardering een geldigheidstermijn hebben van zes maanden. In de huidige redactie wordt één en ander ondervangen door het vereisen van een tweede accountantsverklaring, indien zou blijken dat de waarde van hetgeen wordt ingebracht aanmerkelijk is verminderd. Nu deze bepaling in het voorstel wordt geschrapt, is het van belang duidelijk te maken dat


wanneer de waarde is gedaald op het moment van oprichting, nog steeds is voldaan aan de stortingsplicht, mits de ingebrachte goederen op de beschrijvingsdatum wel voldoende waarde hadden, ervan uitgaande dat de beschrijvingsdatum binnen de zesmaandstermijn valt. Op grond van het nieuw voorgestelde lid 2 wordt een aandeelhouder verplicht tot bijstorting in geld, indien de waarde van de inbreng lager is dan de stortingsplicht. Op grond van het bepaalde in artikel 3:307 BW verjaart de volstortingsverplichting door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Het lijkt erop alsof in het nieuw voorgestelde artikel 204a lid 2 er een nieuwe verplichting ontstaat, namelijk de verplichting tot storting in geld van het waardeverschil, zodra blijkt dat de waarde van de inbreng in natura lager is dan het bedrag van de stortingsplicht. Bij een nieuwe verplichting ontstaat een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar. Wij vragen ons af of dit de bedoeling is. Indien bijvoorbeeld zou blijken na vier jaar en elf maanden dat de waarde van de inbreng in natura lager is dan het bedrag van de stortingsplicht, ontstaat op dat moment een nieuwe verplichting tot storting van het verschil in geld, welke verplichting eerst vijf jaar later verjaart. Onzes inziens zou uit de MvT moeten blijken dat de er geen nieuwe verjaringstermijn aanvangt. Artikel 204c Wij kunnen ons vinden in het schrapen van dit artikel. Voor een praktisch gevolg, verwijzen we naar ons commentaar op artikel 191, laatste alinea. Artikel 207 Wij kunnen ons geheel vinden in het schrappen van het vereiste dat er maximaal 50% van de aandelen door de B.V. kunnen worden ingekocht. Ook het vereiste dat er ten minste één aandeel bij een derde geplaatst moet blijven na een verkrijging van eigen aandelen is volkomen begrijpelijk. Overigens zouden wij er voorstander van zijn dat wordt vermeld dat er na de een verkrijging nog ten minste één aandeel bij een ander dan de vennootschap is geplaatst. Wij merken op dat dit laatste vereiste ook zal gelden ingeval de B.V. de aandelen om niet verkrijgt. Onder het huidige recht is het theoretisch mogelijk dat de vennootschap alle aandelen om niet verkrijgt. Door de laatste zin van het voorgestelde lid 2, zal dat niet meer mogelijk zijn. Dat past onzes inziens beter in het systeem van het B.V.-recht. In het commentaar in de MvT bij artikel 207a lezen wij dat overtreding van de formele eisen van artikel 207 lid 2, leidt tot nietigheid. De nietigheid treedt niet in bij een beoordelingsfout door het bestuur van de liquiditeitspositie (in enge zin, nemen wij aan). De materiële beoordeling volgt uit de woorden “naar het oordeel van het bestuur”, zo lezen wij in de MvT. Met andere woorden, de balanstest is een formeel vereiste. Indien niet wordt voldaan aan de balanstest, is de verkrijging nietig én zijn de bestuurders aansprakelijk. De aandeelhouder van wie de aandelen nietig zijn ingekocht, zal in dat geval de koopprijs moeten terugstorten. Anderzijds heeft die aandeelhouder ook de aandelen behouden. De B.V. kan derhalve ten minste twee partijen aanspreken, zowel


de aandeelhouder als elke bestuurder. Wij merken op dat de aansprakelijkheid van de bestuurders ingeval van overtreding van de balanstest in de huidige redactie alleen geldt voor bestuurders die dat wisten of redelijkerwijs behoorden te weten. De vraag rijst wie uiteindelijk draagplichtig is indien de vennootschap zowel de aandeelhouder als de bestuurders kan aanspreken. De wet en de MvT zwijgen op dit punt. Dit zal afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De MvT zou daarbij een aantal uitgangspunten kunnen formuleren. Het punt van de draagplicht speelt bij meerdere artikelen, waarbij de vennootschap zowel de bestuurders als de aandeelhouder of andere winstgerechtigde kan aanspreken. Ingeval er sprake is van een onzorgvuldige materiële beoordeling van de liquiditeitspositie van de B.V., is de inkoop geldig tot stand gekomen. Enkel de bestuurders zijn aansprakelijk doch slechts wanneer zij wisten of behoorden te weten dat liquiditeit onvoldoende zou worden. De aandeelhouder is niet verplicht tot terugbetaling. De redengeving daarvoor in de MvT vinden wij niet geheel helder. Er wordt gesteld dat het bij verkrijging van eigen aandelen gaat om een bestuurshandeling, waarbij de algemene vergadering in beginsel niet betrokken is. Aangezien de inkoop een tweezijdige rechtshandeling is, is daarbij ook de aandeelhouder in kwestie betrokken. Wellicht is bedoeld te stellen dat de beoordeling van de liquiditeitstest een bestuurshandeling is waarbij de algemene vergadering niet betrokken is. Als dat inderdaad zo moet worden gelezen, zou de MvT op dit punt moeten worden verduidelijkt. Overigens zien wij in dat geval materieel het verschil niet zo met het systeem van het voorgestelde artikel 216 (formeel wel). Immers in beide gevallen geldt een liquiditeitstest door het bestuur. Ook in het systeem van het voorgestelde artikel 216 behoeft een aandeelhouder niet te beoordelen of er wordt voldaan aan de liquiditeitstest. De betreffende aandeelhouder is hoe dan ook aansprakelijk tot terugbetaling, indien de vennootschap binnen een jaar failliet gaat, ongeacht of die aandeelhouder wetenschap had of behoorde te hebben. Wij zouden er voorstander van zijn om de regeling van artikel 216 en 207 zoveel mogelijk gelijk te laten zijn. Een verschil tussen inkoop en winstuitkering is wel dat ingeval van overtreding van de liquiditeitstest door het bestuur bij een inkoop, de aandeelhouder in kwestie de betreffende aandelen niet meer heeft, omdat deze geldig zijn ingekocht; er is bij een inkoop ook iets uit het vermogen van de aandeelhouder naar de vennootschap gegaan, terwijl dat bij winstuitkering niet het geval is. Er kan worden gedacht aan een situatie die overtreding van de formele inkoopeisen benadert en waarbij tevens aansluiting wordt gezocht met het systeem van artikel 216, door in artikel 207 te bepalen dat wanneer de vennootschap binnen een jaar na de verkrijging failliet wordt verklaard, de vennootschap de bevoegdheid heeft de betaalde koopprijs terug te vorderen van de (voormalige) aandeelhouder, tegen levering van de aandelen (zie verder ons commentaar bij artikel 216). In het voorgestelde lid 3 staat dat de bestuurders, onder omstandigheden, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de vennootschap ‘voor de verkrijgingsprijs’. Wij nemen aan dat bedoeld is een vast bedrag en niet de verkrijgingsprijs als maximum bedrag. Wij merken op dat de vennootschap daardoor in een betere positie zou kunnen komen te verkeren dan vóór de inkoop. Wij zouden er voorstander van zijn de aansprakelijkheid te nuanceren. Bij ons commentaar op artikel 216 van het voorontwerp doen wij daarvoor


een suggestie, waarnaar wordt verwezen. Voorts zouden wij er voorstander van zijn dat de aansprakelijkheid van bestuurders alsmede de te vergoeden bedragen door bestuurders, eenduidig wordt geregeld. In sommige andere artikelen zijn de bestuurders aansprakelijk voor een vast bedrag zonder wettelijke rente, terwijl in andere artikelen waarbij ingekochte aandelen overgaan op bestuurders tevens de wettelijke rente dient te worden vergoed (zie artikel 207a lid 2, artikel 207d lid 2 en het nieuw voorgestelde artikel 207d lid 3). Er staat in het voorgestelde lid 3 een vermoeden van wetenschap opgenomen indien de vennootschap binnen één jaar na de verkrijging van eigen aandelen failliet wordt verklaard. Dit vermoeden ziet alleen op de liquiditeitstest in enge zin. Al eerder merkten wij op dat in de huidige redactie bestuurders alleen aansprakelijk zijn bij overtreding van de balanstest, indien zij dat wisten of behoorden te weten. Het zou onzes inziens in het systeem passen dat het vermoeden van wetenschap ook ziet op het niet voldoen aan de balanstest, zodat de tweede zin van lid 3 als volgt zou luiden: “De wetenschap als bedoeld in de vorige zin wordt vermoed aanwezig te zijn… et cetera”. Artikel 207a Hierboven schreven wij hoe wij de toelichting hebben opgevat in de MvT ten aanzien van de sanctie van overtreding van artikel 207, met betrekking tot de formele eisen en de materiële eisen. Door het nieuw voorgestelde lid 2 gaan bij een verkrijging onder algemene titel waarbij de verkrijging tot gevolg heeft dat de vennootschap samen met haar dochtermaatschappijen alle aandelen in haar kapitaal houdt, de verkregen aandelen allen over op de gezamenlijke bestuurders, op het tijdstip van de verkrijging, onder hoofdelijke aansprakelijkheid voor de bestuurders van vergoeding van de waarde. Wij plaatsen hierbij de volgende kanttekeningen. Bij een verkrijging onder algemene titel, vloeit er geen vermogen uit de vennootschap (of haar dochtermaatschappijen). Crediteuren ondervinden derhalve geen nadeel van een dergelijke verkrijging. Daarbij past naar onze mening niet dat de bestuurders zonder meer aansprakelijk worden voor de waarde van alle verkregen aandelen. De verwijzing naar de regeling voor het nemen van eigen aandelen past daarom naar onze mening ook niet. Stel dat de vennootschap door een erfenis alle aandelen in haar kapitaal verwerft. Een erfenis moet worden aanvaard. Het kan goed bestuur zijn om te besluiten de erfenis te aanvaarden (de verworven aandelen kunnen weer worden vervreemd waardoor er vermogen kan worden aangetrokken voor de vennootschap). Echter, de aanvaarding door de vennootschap leidt automatisch tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. De bestuurders verkeren derhalve in een lastig dilemma. Bij een verkrijging krachtens fusie of splitsing doet zich hetzelfde dilemma voor bij het opstellen van het fusie- of splitsingsvoorstel. Voorts kan worden opgemerkt dat het


besluit tot fusie of splitsing veelal zal worden genomen door de algemene vergadering en niet door het bestuur, terwijl de bestuurders er wel voor aansprakelijk worden. Weliswaar kan men stellen dat het bestuur het voorstel zal hebben ondertekend, doch het komt regelmatig voor dat het bestuur van de verkrijgende vennootschap na de fusie of splitsing, niet dezelfde samenstelling heeft als het bestuur dat het voorstel heeft ondertekend. Het systeem bij andere wijzigingen van de voorgestelde nieuwe regeling is steeds dat er ten minste één aandeel bij een derde moet zijn en blijven geplaatst. Wij zouden er daarom voorstander van zijn artikel 207a lid te wijzigen in die zin dat de vennootschap binnen een bepaalde periode na de verkrijging, bijvoorbeeld een jaar, ten minste één aandeel moet hebben vervreemd. Indien dat niet is gebeurd, kan worden bepaald dat er één aandeel overgaat op de gezamenlijke bestuurders onder de hoofdelijke verplichting de waarde daarvan te vergoeden aan de vennootschap. In de MvT staat dat het huidige lid 3 van artikel 207a wordt geschrapt. In het voorontwerp is dat echter niet opgenomen. Ook klopt de redengeving in de MvT niet. In de MvT wordt gesteld dat niet-volgestorte aandelen overgaan op de gezamenlijke bestuurders. Dat is echter alleen het geval als de vennootschap tezamen met haar dochtermaatschappijen alle aandelen verwerft. Wellicht dat de laatste alinea van de MvT ten aanzien van artikel 207a geschrapt had moeten worden. Wij gaan daarvan uit, evenals van handhaving van het huidige lid 3, met dien verstande dat de overgang op de gezamenlijke bestuurders eerst geschiedt indien die aandelen niet binnen drie jaar zijn vervreemd of ingetrokken en niet reeds op het moment van de verkrijging van de aandelen door de vennootschap. Artikel 207c Wij juichen het toe dat wordt voorgesteld dit artikel te schrappen. Artikel 207d Het huidige artikel 207d beoogt te voorkomen dat een vennootschap de regels voor inkoop of voor het verbod op het nemen van eigen aandelen omzeilt, door de verkrijging te laten plaatsvinden door een dochtermaatschappij. In het nieuw voorgestelde artikel 207 lid 4 kunnen de statuten van de (moeder)vennootschap de verkrijging van eigen aandelen uitsluiten, beperken of aan nadere voorwaarden onderwerpen. In de voorgestelde redactie van artikel 207d wordt het mogelijk voor een (moeder)vennootschap om statutaire voorwaarden, beperkingen of een uitsluiting van de mogelijkheid om eigen aandelen te verwerven, te omzeilen, door die verwerving te laten plaatsvinden via een dochtermaatschappij. Immers lid 4 van artikel 207d wordt niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Daarnaast vragen wij ons af wat er precies wordt bedoeld met het van “overeenkomstige” toepassing verklaren van artikel 207 lid 2 en lid 3. Op welk niveau dient het bestuur van de moeder(vennootschap) de balanstest uit te voeren en de liquiditeitstest? Wij nemen aan op het niveau van de (moeder)vennootschap. De MvT


zou hierin duidelijkheid dienen te scheppen. In het kader van het van overeenkomstige toepassing verklaren van lid 3 van artikel 207 (nieuw) is ons voorts het volgende opgevallen. Er wordt in het voorontwerp wijziging aangebracht in lid 1 en lid 3 van artikel 207d. Lid 2 blijft gehandhaafd. Daar staat een aansprakelijkheid opgenomen voor de bestuurders van de (moeder)vennootschap jegens de dochtermaatschappij. Het in lid 1 van overeenkomstige toepassing verklaren van lid 3 van artikel 207 heeft naast het handhaven van lid 2 van artikel 207d alleen nut als daarmee wordt bedoeld dat de bestuurders van de (moeder)vennootschap jegens de (moeder)vennootschap aansprakelijk worden. De bestuurders van de (moeder)vennootschap worden daarmee dubbel aansprakelijk, zowel jegens de moedervennootschap als jegens de dochtermaatschappij. Dat gaat onzes inziens te ver. Alleen een aansprakelijkheid jegens de dochtermaatschappij is voldoende. Bovendien valt op dat de aansprakelijkheid op grond van het huidige lid 2 van artikel 207d ziet op de verkrijgingsprijs vermeerderd met de wettelijke rente, terwijl de aansprakelijk-heid op grond van artikel 207 lid 3, alleen ziet op de verkrijgingsprijs, dus zonder wettelijke rente. Nog een verschil is dat in het kader van artikel 207d lid 2 de bestuurders van de (moeder)vennootschap tegen betaling van de verkrijgingsprijs de aandelen verwerven in het kapitaal van de (moeder)vennootschap. Ten aanzien van het voorgestelde gewijzigde lid 3, merken wij allereerst op dat de eerste zin van het lid niet juist is geformuleerd. Er worden twee situaties beschreven in de eerste zin, zowel de situatie dat een rechtspersoon of vennootschap dochtermaatschappij wordt en die dochtermaatschappij reeds aandelen houdt in het kapitaal van de vennootschap als de tweede situatie dat een dochtermaatschappij aandelen verkrijgt onder algemene titel, waarbij voor beide situaties geldt dat daardoor tevens alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap worden gehouden door de vennootschap of haar dochter-maatschappijen. Voor beide situaties wordt er vermeld dat de verkregen aandelen overgaan op de gezamenlijke bestuurders op het tijdstip van de verkrijging. Dat is onzes inziens niet juist indien het de situatie betreft dat een rechtspersoon of vennootschap dochtermaatschappij wordt; er is dan immers geen sprake van verkrijging van aandelen in de vennootschap. Is niet bedoeld dat de door die dochtermaatschappij gehouden aandelen in het kapitaal van de vennootschap overgaan op de bestuurders op het tijdstip waarop de dochtermaatschappij dochtermaatschappij wordt? Wij zouden dat logischer vinden. Om deze onduidelijkheid op te heffen, zou het onzes inziens duidelijker zijn wanneer de twee situaties die thans worden beschreven, worden uitgesplitst in twee zinnen. Voorts zouden wij er voorstander van zijn dat aan het bestuur van de vennootschap een periode wordt gegund, bijvoorbeeld een jaar, waarbinnen de situatie wordt opgeheven dat alle aandelen voor rekening worden gehouden van de vennootschap en/of haar dochter-maatschappijen, alvorens het beschreven gevolg intreedt. De situatie kan worden opgeheven bijvoorbeeld doordat ten minste één aandeel in de vennootschap aan een derde wordt overgedragen (ofwel door een dochtermaatschappij ofwel door de vennootschap), ofwel doordat een dochtermaatschappij wordt ontdochterd.


En ten slotte zijn wij van mening dat het voldoende is dat er één aandeel wordt overgenomen door het bestuur. Wij verwijzen voor de achtergrond naar ons commentaar op artikel 207a. Artikel 208 In het voorgestelde lid 2 wordt een nieuwe mogelijkheid gecreëerd, namelijk het intrekken van ‘losse’ aandelen. In de MvT wordt vermeld dat de onderzoekers hebben aanbevolen om voor te schrijven dat hiervoor een unaniem genomen besluit dient te worden genomen waarbij alle aandeelhouders aanwezig zijn. Deze aanbeveling is niet overgenomen. In plaats daarvan dienen de betrokken aandeelhouders in te stemmen. In de MvT lezen wij voorts dat er geen reden is om deze vormen van intrekking te verbieden, mits intrekking niet tegen de wil van de aandeelhouders plaatsvindt. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de instemming alleen vereist is van de aandeelhouders van wie aandelen worden ingetrokken. Indien die lezing juist is, plaatsen wij de volgende kanttekeningen. Indien de vennootschap thans ‘losse’ aandelen wenst in trekken, dienen deze eerst te worden ingekocht. Op deze inkoop is de blokkeringsregeling van toepassing, zodat, wanneer de blokkeringsregeling een aanbiedingsregeling bevat, andere aandeelhouders de aandelen kunnen verwerven. In het onderhavige voorontwerp wordt een blokkeringsregeling bij de overdracht van aandelen niet langer verplicht voorgeschreven. De statuten kunnen echter wel een blokkeringsregeling bevatten. Door thans de intrekking van ‘losse’ aandelen mogelijk te maken met als enkel vereiste dat de betrokken aandeelhouders daarmee moeten instemmen, kan de blokkeringsregeling worden omzeild. Andere aandeelhouders kunnen belang hebben bij het niet laten plaatsvinden van intrekking van losse aandelen, bijvoorbeeld omdat door de intrekking de stemverhouding van de overige aandeelhouders wijzigt; een aandeelhouder met een minderheid van stemmen kan door de intrekking een meerderheid verwerven van de stemrechten in de algemene vergadering. In dat licht bezien begrijpen wij het advies van de onderzoekers zoals in de MvT weergegeven. Om toch een flexibele regeling mogelijk te maken, zijn wij er voorstander van dat de instemming van de betrokken aandeelhouders een minimum vereiste is, waarbij de statuten aanvullende eisen kunnen stellen, bijvoorbeeld een besluit van de algemene vergadering dat unaniem wordt genomen. Een andere oplossing zou zijn om het begrip betrokken aandeelhouders een ruimere invulling te geven in de MvT dan thans het geval lijkt. Artikel 209 In het voorontwerp kan een besluit tot kapitaalvermindering slechts worden genomen door de algemene vergadering indien het bestuur daarmee instemt. Het bestuur moet de instemming weigeren in de in de tweede zin van lid 1 omschreven gevallen. In de huidige tekst heeft het bestuur de ruimte om de instemming ook te weigeren op andere gronden.


Op deze wijze verkrijgt het bestuur een vetorecht ten aanzien van een besluit van de algemene vergadering, ook buiten de gevallen bedoeld in de tweede zin. Dat gaat onzes inziens veel te ver. Wij pleiten ervoor de weigering van de instemming door het bestuur alleen mogelijk te maken indien zich de situaties voordien als beschreven in de tweede zin. Dit kan eenvoudig worden bereikt indien de aanvang van die tweede zin komt te luiden: ”Het bestuur weigert de instemming alleen indien … et cetera”. Artikel 209 lid 2 geeft aan het bestuur de bevoegdheid om al of niet in te stemmen met het voorgenomen besluit tot kapitaalvermindering. Bij de aansprakelijkheid van de bestuurders op grond van lid 2 juncto artikel 216 lid 3 wordt gekeken naar de balans en de liquiditeit op het tijdstip van de uitkering. Bestuurders voeren de balanstest en liquiditeitstest echter uit op het moment dat het besluit nog moet worden genomen. De daadwerkelijke uitkering zal per definitie later geschieden. Moeten wij uit een en ander afleiden dat bestuurders kennelijk op twee momenten een balanstest en liquiditeitstest moeten uitvoeren - namelijk voorafgaand aan het besluit en voorts na het besluit op het moment van uitbetaling - en dat zij de uitbetaling kunnen weigeren als op het tweede moment niet wordt voldaan aan de eisen? Als dat zo is, dan vragen we ons af waarom de voorafgaande goedkeuring wordt voorgeschreven in lid 2. Lid 2 zou geschrapt kunnen worden. Het ligt toch voor de hand dat voorafgaande aan een besluit door de algemene vergadering overleg zal plaatsvinden met het bestuur over de balanstest en de liquiditeit van de vennootschap, als het bestuur de uitkering kan weigeren? Wel zou het de duidelijkheid ten goede komen te bepalen dat het bestuur de uitkering kan weigeren, doch alleen indien niet wordt voldaan aan de balanstest en de liquiditeitstest. In de MvT staat dat in lid 2 de overeenkomstige toepassing van artikel 216 lid 3, laatste zin, wordt verduidelijkt. De verwijzing naar de laatste zin van artikel 216 lid 3 is onzes inziens niet juist, omdat dit de bevoegdheid betreft tot verrekening. Bedoeld zal zijn het woord ‘uitkering’ zoals dat meerdere malen wordt gebruikt in artikel 216 lid 3. Voor het overige verwijzen wij naar ons commentaar op artikel 216. Artikel 216 lid 1 Op grond van het nieuwe artikel 216 lid 1 kunnen de statuten de bevoegdheid tot bestemming van winst/tussentijdse uitkering en vaststelling van uitkeringen uit de reserves, bedoeld in artikel 373 lid 1 onder b, f en g toekennen aan een ander orgaan. Wij betreuren het dat het voorstel van de expertgroep om de winstbestemming/-verdeling ook door een regeling krachtens de statuten te laten plaatsvinden (door middel van een reglement of een overeenkomst waarbij alle aandeelhouders partij zijn) niet is gevolgd. Dit komt de gewenste flexibilisering niet ten goede. Bovendien is de argumentatie van de wetgever niet steekhoudend; omdat de aandeelhouder onder bepaalde voorwaarden gehouden is tot terugbetaling van de uitgekeerde bedragen, zou het wenselijk zijn dat de aanwijzing van een ander orgaan dat bevoegd is tot winstbestemming via een statutenwijziging plaatsvindt en niet krachtens de statuten, zoals via een reglement (zie pagina 26 van de MvT). Voorzover de wetgever hier bedoelt aan te geven dat de aanwijzing van een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouder een


zodanig zwaarwichtig besluit is, dat daarvoor een statutenwijziging noodzakelijk is, kan hieraan naar onze mening ook tegemoet worden gekomen door in de wet te bepalen dat een regeling krachtens de statuten uitsluitend met een versterkte meerderheid van de stemmen tot stand kan komen respectievelijk kan worden gewijzigd. Voorts merken wij op dat op pagina 26 van de MvT iets onder het midden wordt verwezen naar artikel 216 lid 3, laatste zin. De verwijzing heeft echter betrekking op de zin voor de laatste zin. Artikel 216 lid 2 De systematiek van dit lid 2 komt overeen met de systematiek gevolgd in artikel 209 van het voorontwerp: het orgaan dat bevoegd is te besluiten tot uitkering, behoeft de instemming van het bestuur. Evenals ons commentaar op artikel 209, gaat het onzes inziens te ver dat de weigeringsgronden van het bestuur niet zijn beperkt tot de situaties als bedoeld in de tweede zin van artikel 216 lid 2. Zo zou het bestuur kunnen weigeren omdat zij het wenselijk acht te reserveren voor toekomstige investeringen. Op deze wijze wordt wel ernstig afbreuk gedaan aan het feit dat de winst in feite ter beschikking dient te staan van de algemene vergadering van aandeelhouders, althans dat die vergadering daarover in principe beslist. Evenals ons advies ten aanzien van artikel 209 kan dit punt eenvoudig worden opgelost door de tweede zin als volgt te wijzigen: “Het bestuur weigert de instemming alleen indien…et cetera.” Voorts verwijzen wij naar ons commentaar op artikel 209 leden 2 en 3, waar wij pleiten voor afschaffing van lid 2, omdat bij de aansprakelijkheid van de bestuurders wordt getoetst aan een ander moment dan waarop het goedkeurende besluit wordt genomen. Bij winstverdeling speelt voorts nog een ander punt, nu in veel statuten is bepaald dat winst die is vastgesteld en waarvan is besloten tot uitkering, opeisbaar is na een bepaalde vaste periode, tenzij de algemene vergadering een ander tijdstip bepaalt. De bestuurders hebben dan geen bevoegdheid om de uitkering te weigeren, terwijl ze daarvoor op basis van lid 3 wel aansprakelijk worden. Wanneer lid 2 wordt geschrapt, zou in de wet toegevoegd dienen te worden dat het bestuur wél de bevoegdheid - zelfs de plicht - krijgt om de betaling te verhinderen, doch slechts op de grond dat niet wordt voldaan aan de balanstest en/of de liquiditeitstest. Artikel 216 lid 3 Vermoeden van wetenschap Wij herhalen ons commentaar gegeven bij artikel 207 lid 3 tweede zin. Het lijkt niet juist de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van bestuurders alleen om te keren ten aanzien van de liquiditeitstest in enge zin, bij een faillissement binnen een jaar.


Individuele aansprakelijkheid Indien wordt gekeken naar de aansprakelijkheid van bestuurders uit hoofde van artikel 248, valt op dat die aansprakelijkheid is gerelateerd aan handelen van het bestuur als collectief (indien het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld). Dat uitgangspunt wordt in het voorgestelde lid 3 verlaten. De bestuurders zijn individueel aansprakelijk indien zij wisten of behoorden te weten. Ten aanzien van elke bestuurder afzonderlijk dient een crediteur of curator te bewijzen dat de betreffende bestuurder wist of behoorde te weten. In artikel 248 wordt een andere benadering gekozen. Wij zouden ook ten aanzien van artikel 216 (en artikel 207) willen pleiten voor een collectieve aansprakelijkheid als uitgangspunt voor handelen van het bestuur, waarbij individuele leden zich kunnen disculperen. Temeer daar het besluit als bedoeld in lid 2 (indien dat zou worden gehandhaafd) een besluit is van het bestuur als collectief. In dat kader vragen we ons af of een bestuurder die in de vergadering van het bestuur waarin de goedkeuring is verleend, een tegenstem heeft uitgebracht, zich kan disculperen enkel vanwege zijn tegenstem. Wij doen terzake het volgende tekstvoorstel voor de aanvang van de eerste volzin van lid 3: “Indien het bestuur ten tijde van de uitkering wist of behoorde te weten dat het eigen vermogen, verminderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, ten tijde van de uitkering negatief was of door een uitkering negatief is geworden, of indien het bestuur ten tijde van de uitkering wist of behoorde te weten dat de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor …..”. Bedrag van de aansprakelijkheid In de huidige redactie zijn de bestuurders aansprakelijk voor het gehele bedrag van de uitkering. Dit laatste leidt tot de opmerking dat het te ver gaat bestuurders aansprakelijk te stellen voor het gehele bedrag van de uitkering in die gevallen waarin het (daardoor ontstane) negatieve eigen vermogen (verminderd met reserves) geringer is dan de uitkering, of indien het bedrag van niet-betaalde schulden geringer is dan die uitkering. De aansprakelijkheid zou onzes inziens begrensd moeten zijn tot de overschrijding van de benedengrens van het eigen vermogen respectievelijk tot het bedrag van de op het moment van de uitkering bestaande schulden (ongeacht of deze op dat moment opeisbaar zijn), met als maximum het bedrag van de uitkering. Verhaal en draagplicht Indien het gaat om verhaal op bestuurders zou onzes inziens bovendien vastgelegd dienen te worden dat primair verhaal gezocht dient te worden op diegenen die de uitkering genoten hebben, en dat als dat onmogelijk blijkt, en de bestuurders worden aangesproken, zij zich op hun beurt kunnen verhalen op diegenen die de uitkering genoten hebben. Daarmee is dan meteen antwoord gegeven op de vraag of wij ons kunnen vinden in een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders en andere winstgerechtigden.


Terugbetaling door aandeelhouders en andere winstgerechtigden De terugbetalingsplicht voor aandeelhouders en andere winstgerechtigden wijkt in veel opzichten af van de aansprakelijkheid van bestuurders. De vraag die opkomt is of dat voor alle aspecten gerechtvaardigd is. De terugbetalingsplicht van aandeelhouders en andere winstgerechtigden geldt ongeacht of ten tijde van de uitkering de balanstest met goed gevolg werd doorstaan en of er werd voldaan aan de liquiditeitseis. Dat lijkt ons niet juist. Immers op die wijze worden zij aansprakelijk voor nadien optredende negatieve financiële ontwikkelingen. Indien aan de twee vereisten is voldaan (balanstest en liquiditeitstest), moeten de aandeelhouders en andere winstgerechtigden ervan kunnen uitgaan dat zij niet tot terugbetaling verplicht worden, vanwege ná de uitkering optredende verslechterende financiële omstandigheden waardoor de vennootschap binnen een jaar na de uitkering failliet gaat. Dit punt springt nog meer in het oog wanneer wij ons realiseren dat er in artikel 216 geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen uitkeringen op basis van een vastgestelde jaarrekening en tussentijdse uitkeringen. Onzes inziens zou een uitkering op basis van een vastgestelde jaarrekening voor een aandeelhouder de zekerheid moeten meebrengen dat hij de uitkering niet meer hoeft terug te betalen, mits wordt voldaan aan het liquiditeitsvereiste. Wanneer achteraf blijkt dat de jaarrekening fouten bevat die zodanig zijn dat achteraf geconstateerd wordt dat er een negatief eigen vermogen was, zou niet de aandeelhouder daarvan de dupe dienen te worden. Enkel de bestuurders zouden in dat geval aansprakelijk dienen te zijn indien hen een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de onjuiste jaarrekening. Wel dient er op het moment van uitkering op grond van een vastgestelde jaarrekening tevens te zijn voldaan aan de liquiditeitstest. Of er wordt voldaan aan de liquiditeitstest hoeft niet te blijken uit een vastgestelde jaarrekening. Een aandeelhouder zou slechts verplicht moeten zijn tot terugbetaling indien hij wist of behoorde te weten dat niet wordt voldaan aan de liquiditeitstest. In zijn algemeenheid kan daarbij worden opgemerkt dat die wetenschap minder snel aanwezig zal zijn of zal behoren te zijn bij een aandeelhouder of andere winstgerechtigde dan bij een bestuurder. De omkering van de bewijslast zoals die voor bestuurders geldt ingeval van faillissement binnen een jaar, zou ook voor aandeelhouders kunnen worden opgenomen, doch slechts ten aanzien van de liquiditeitstest Dan nog de situatie van een uitkering die niet geschiedt op basis van een vastgestelde jaarrekening. Als voorbeeld nemen wij een B.V. met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar. In het eerste kwartaal van 2006 zijn forse winsten gemaakt. De aandeelhoudersvergadering besluit tot uitkering van winst uit een lopend boekjaar. Ten tijde van de uitkering, in april 2006, wordt voldaan aan de balans- en liquiditeitstest. De rest van het boekjaar voorloopt minder voorspoedig. Aan het eind van het boekjaar is slechts een zeer geringe winst gemaakt. Deze winst is veel minder dan de uitkering die in april is gedaan. Eind mei 2007 wordt de jaarrekening vastgesteld. Er is inmiddels meer dan een jaar verstreken na het doen van de uitkering; de vennootschap is in die periode niet failliet gegaan. In de huidige redactie van artikel 216 behoeven de aandeelhouders


in dit voorbeeld de tussentijdse uitkering voorzover die meer bedraagt dan de vastgestelde winst over het gehele boekjaar, niet terug te betalen. Dat gaat onzes inziens te ver. Stel dat dezelfde B.V. niet een tussentijdse uitkering had gedaan en in mei 2007 tot uitkering van de geringe winst had besloten. Stel voorts wederom dat ten tijde van de uitkering, in juni 2007, aan zowel de balanstest als de liquiditeitstest wordt voldaan. De vennootschap gaat failliet in oktober 2007. De aandeelhouders dienen in de huidige redactie van artikel 216 de uitkering terug te betalen. Bovenstaande voorbeelden tonen aan dat je er als aandeelhouder verstandig aan doet om regelmatig winst uit te keren behaald in het lopende boekjaar. De termijn van een jaar vangt eerder aan en bovendien hoef je niet terug te betalen indien bij vaststelling van de jaarrekening blijkt dat de uitkering ten onrechte is gedaan. De constatering in de MvT op pagina 10 dat in veel gevallen uitkeringen zullen plaatsvinden na vaststelling van de jaarrekening, zal in de toekomst niet meer opgaan. Een volgende vraag die opdoemt, is of de vennootschap aanspraak jegens de bestuurder heeft tot betaling van de uitkering indien de uitkering uiteindelijk geen enkele negatief effect heeft op voldoening van schuldeisers, bijvoorbeeld omdat na de uitkering het eigen vermogen in korte tijd weer aangroeit tot boven de norm. Nog een verschil tussen de aansprakelijkheid van aandeelhouders en die van bestuurder. De aandeelhouders zijn alleen aansprakelijk ingeval van faillissement binnen een jaar, terwijl de bestuurders aansprakelijk zijn ingeval van een negatief eigen vermogen en/of het niet voldoen aan de liquiditeitstest. Er kan sprake zijn van een negatief eigen vermogen of het niet voldoen aan de liquiditeitstest, zonder dat er sprake is van een faillissement. Wij zouden ons kunnen voorstellen dat aandeelhouders ook buiten een faillissement aansprakelijk zijn indien aandeelhouders wisten of behoorden te weten dat er sprake is een negatief eigen vermogen of dat de vennootschap door de uitkering niet meer zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De aandeelhouders kunnen dan sowieso aansprakelijk zijn ingeval van een faillissement binnen een jaar (risico-aansprakelijkheid), terwijl het bij bestuurders in dat geval gaat om een weerlegbaar vermoeden van wetenschap. Buiten faillissement kan daarbij in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat er minder snel sprake van zal zijn dat een aandeelhouder of andere winstgerechtigde behoorde te weten dat niet werd voldaan aan de balanstest en de liquiditeitstest, dan dat een bestuurder dat behoorde te weten. Praktische bezwaren terugvordering bedragen bij faillissement binnen een jaar De bepaling dat de aandeelhouder of andere winstgerechtigde gehouden is tot terugbetaling van de uitkering indien de vennootschap binnen een jaar na het doen van de uitkering in staat van faillissement wordt verklaard, brengt met zich mee dat de vennootschap gedurende één jaar een voorwaardelijke vordering heeft op de aandeelhouder respectievelijk andere winstgerechtigde. De wetgever zal zich bij de keuze voor dit systeem rekenschap moeten geven van een aantal praktische bezwaren. Een aantal voorbeelden:


1. 2. 3.

In geval sprake is van een ontbonden aandeelhouder-rechtspersoon zal een voorzichtige vereffenaar tot een jaar na de laatste uitkering wachten met de nederlegging en publicatie van de rekening en verantwoording. Indien de aandelen in een aandeelhouder-vennootschap worden verkocht en geleverd, zal de koper er alert op moeten zijn dat er wellicht een bedrag door de vennootschap moet worden terugbetaald. Stel dat X B.V. als aandeelhouder van Y B.V. een uitkering heeft ontvangen en dat X B.V. vervolgens zelf binnen een jaar na de ontvangst daarvan een uitkering wenst te doen aan haar aandeelhouders, mag X B.V. de ontvangen uitkering betrekken in de balanstest en de liquiditeitstest? Wij zouden menen van wel. Stel dat Y B.V. vervolgens binnen een jaar failliet gaat. X B.V. moet aan Y B.V. de ontvangen uitkering terug betalen. X B.V. heeft geen verhaal op haar eigen aandeelhouders voor de vervolguitkering indien X B.V. niet zelf failliet is gegaan. Heeft X B.V. altijd een aanspraak op haar bestuurders nu de bestuurders wisten of behoorden te weten dat er een kans bestond dat de ontvangen uitkering zou moeten worden terugbetaald, ook als het faillissement van X B.V. uit de lucht komt vallen?

Artikel 216 lid 6 De komma in de wettekst achter ‘bedrag’ kan komen te vervallen. Artikel 216 lid 8 Dwingendrechtelijk wordt de toestemming van alle aandeelhouders voorgeschreven. In het kader van de flexibilisering zou het wenselijk zijn in de statuten te kunnen bepalen dat de toestemming van een bepaalde meerderheid van de aandeelhouders voldoende is. Voorts merken wij op dat de het niet juist lijkt te spreken van een “statutenwijziging als bedoeld in lid 6 of lid 7”. In die leden is immers geen sprake van een statutenwijziging. De redactie dient te worden aangepast. Artikel 216 lid 9 In het kader van de flexibilisering zouden wij er voorstander van zijn dat de statuten zowel een langere verjaringstermijn dan vijf jaar zouden kunnen bevatten (met de mogelijkheid van stuiting) als een kortere vervaltermijn. Artikel 216 lid 11 Bij een uitkering in de vorm van bijschrijving op niet volgestorte aandelen, verdwijnt een vordering van de vennootschap. Schuldeisers kunnen hiervan nadeel ondervinden. In dat kader achten wij het niet terecht dat dit soort uitkeringen wordt uitgezonderd in lid 11. Wij zijn het eens met de aanbeveling van de expertgroep ten aanzien van uitkeringen in de vorm van aandelen. Wij zouden het logisch vinden dat geheel lid 3 van artikel 216


buiten toepassing wordt verklaard. De redenering in de MvT waarom hiervan wordt afgeweken, kunnen wij niet volgen. Er wordt daar immers zelf gesteld dat omdat de liquiditeitspositie door dergelijke uitkeringen niet wordt beïnvloed, de in lid 3 geregelde aansprakelijkheid niet aan de orde zal zijn. Artikel 373 lid 4 Geen opmerkingen. III. Opmerkingen m.b.t. het voorstel tot afschaffing van de nominale waarde Wij zijn het met de opsteller van de notitie eens dat de eis van een minimum geplaatst kapitaal, gekoppeld aan het toekennen van een nominale waarde aan aandelen, vanuit het oogpunt van schuldeisersbescherming slechts van geringe waarde is. Invoering van de liquiditeitstest met aansprakelijkheid van bestuurders zal aan de bescherming van schuldeisers naar verwachting een positieve bijdrage leveren, zodat afschaffing van de nominale waarde in principe geen nadelige consequenties zal hebben voor schuldeisers. Wij betwijfelen echter of de praktijk behoefte heeft aan het loslaten van de nominale waarde. De nominale waarde levert onzes inziens weinig problemen. Bovendien biedt de nominale waarde een eenvoudige rekenmethodiek. Het huidige systeem is door zijn relatieve eenvoud bovendien goed uit te leggen aan cliënten. Opvallend is naar onze mening dat met de notitie zoveel aandacht besteed is aan een onderwerp waar vanuit de praktijk betrekkelijk geringe behoefte aan is, terwijl andere onderwerpen waarvoor door de praktijk juist wel bijzondere aandacht wordt gevraagd, zoals stemrechtloze aandelen en een (beperkte) regeling van het monistisch systeem, niet nader worden uitgewerkt. Auteurs: mr. H.M.A. Albicher mr. P.J. Colijn mr. P.M. de Jong mr. J.J.C.A. Leemrijse mr. J.J.M. van Mierlo 15 juni 2006


REACTIE AKD PRINSEN VAN WIJMEN N.V. 3 e tranche flexibilisering B.V.-recht KAPITAAL EN SCHULDEISERSBESCHERMING

Recommend Documents